Sist oppdatert 13. mars 2008 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : oppgaver 1.studieår : JUS111
Generelt om oppgaven
Kjernelitteraturen i kurset er Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (8. utg. 2006). To alternative lærebøker er ført opp som støttelitteratur: Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett (2003) og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007). Oppgavene som brukes i arbeids- og storgruppene er hentet fra Hopsnes/Østenstad, Oppgavebok i forvaltningsrett I (2003), som også har et eget avsnitt om juridisk metode og oppgaveteknikk.
Oppgaven er inspirert fra ulike skjenkesaker i kommunen fra senere tid. Den rettslige rammene er søkt forenklet så langt som mulig, men jeg har likevel lagt ved utdrag av skjenkereglementet i et håp om at det skal hjelpe studentene med å forstå de sentrale problemstillingene.
Spørsmål 1(inhabilitet)
Kontor for skjenkesaker er et kommunalt organ, og en er innenfor forvaltningslovens virkeområde. Det fremkommer ikke av oppgaven om skjenkekontrollørene er oppdragstakere eller deltidsansatte, jf. definisjonen av "offentlig tjenestemann", jf. § 2 d). Uansett må Pedersen anses å utføre en tjeneste eller et arbeid for skjenkekontoret, jf. fvl. § 10. Hun omfattes dermed av inhabilitetsreglene. Selv om hun ikke er med på å treffe vedtaket eller bidrar til saksforberedelsen i snever forstand, er utegående kontrollører en sentral del av prosessen frem mot en eventuell prikkbelastning. Pedersen er derfor med på å "tilrettelegge grunnlaget" for avgjørelsen, jf. fvl. § 6 første avsnitt.
Pedersen faller ikke inn under noen av de forholdene som automatisk medfører inhabilitet etter § 6 første avsnitt bokstav a-e. Spørsmålet er derfor om hennes slektskap med eieren til "Baronens" konkurrenter er "særegne forhold" som er "egnet til å svekke tilliten til [hennes] upartiskhet", jf. § 6 annet avsnitt. Studentene kan med fordel fremheve at bestemmelsen her setter opp en viss terskelverdi slik at det ikke er kurant å konstatere inhabilitet. "Baronens" konkurrenter vil ha visse fordeler ved at utestedet eventuelt må la være å skjenke alkohol i inndragningsperioden, men Bergen har mange skjenkesteder og den eventuelle fordelen vil derfor være beskjeden. Selv om tilknytningen Pedersen har er nær, i
form av å være datter, er de positive virkningene for konkurrentene så begrensete at hun ikke vil være inhabil.
Kommunen har i tillegg hevdet at eventuell inhabilitet ikke har påvirket saksutfallet og vist til § 6 fjerde avsnitt. Denne bestemmelsen forutsetter inhabilitet i utgangspunktet, og studentene må derfor drøfte subsidiært, med mindre de har kommet til at hun er inhabil etter § 6 annet avsnitt. Terskelen for å anvende § 6 fjerde avsnitt er høy. Det må være "åpenbart" at tilknytningen ikke påvirker standpunktet og verken "private eller offentlige interesser" må tilsi at hun ikke foretar kontrollen. Selv om hun bare er en av to kontrollører og således ikke alene bidrar til rapporten, er skjenkekontroller preget av skjønnsmessige vurderinger. Det vil derfor ikke være åpenbart at hennes eventuelle inhabilitet påvirker hennes standpunkt (gitt forutsetningen om at den er så nær og direkte at den utløser inhabilitet etter § 6 annet avsnitt).
En del studenter tar innledningsvis opp om Pedersen er inhabil etter § 6 første avsnitt bokstav b, og drøfter her om Pedersens far er part i saken, jf. § 2 bokstav e). Usikkerhet om konklusjonen her, enten i rene ord eller i form av omstendelige drøftelser er et svakhetstegn. Studentene formulerer stort sett gode problemstillinger ved drøftelsen av § 6 annet avsnitt, men drøftelsene er variable. Overraskende mange trekker inn kommunes anførsel vedrørende § 6 fjerde avsnitt under inhabilitetsdrøftelsen, og viser dermed manglende forståelse for lovens system. Enkelte drøftelser ender med en helhetsvurdering, hvor § 6 annet og fjerde avsnitt sambehandles, og en slik tilnærming skal slå negativt ut ved karakterfastsettelsen. Mange studenter drøfter effektivitetshensynet under § 6 annet avsnitt og fremhever at kommunen vil
komme i en vanskelig situasjon om Åse Pedersen ikke kan brukes som skjenkekontrollør her, fordi hun da også vil være inhabil i andre saker. Denne argumentasjonen kan også snus. Gitt at en mener tilknytningen er så sterk at den leder til inhabilitet (hvilket jeg mener at den ikke er), burde kommunen i så fall unnlatt å ansette henne.
Spørsmål 2 (enkeltvedtak)
Alkoholloven § 1-16 forutsetter at vedtak om inndragning er enkeltvedtak, men har for øvrig ingen særbestemmelser. En må derfor falle tilbake på reglene i fvl. § 2 bokstav a og b. Det springende punktet om avgjørelsen er "bestemmende" for utestedets rettigheter eller plikter, jf. § 2 bokstav a. Prikkbelastningen medfører ikke noen umiddelbare konsekvenser for "Baronens" skjenkebevilling. På den annen side er det et følbart tiltak å bli tildelt prikker. Dels i form av renomme (prikker blir offentliggjort på kommunens nettsider, men denne publiseringen kan ikke
studentene forventes å kjenne til), men også i form av en konstatering av at utestedet har handlet klanderverdig og i strid med alkoholloven. Rettssikkerhetsbetraktninger kan derfor tilsi at utestedet omfavnes av de saksbehandlingsreglene som følger med at avgjørelsen anses som et enkeltvedtak. På den annen side vil et vedtak om inndragning være et enkeltvedtak. I forbindelse med en eventuell inndragning vil utestedet kunne komme med innsigelser mot fortidige prikkbelastninger som danner grunnlag for inndragningen. Etter min mening vil derfor ikke avgjørelsen om prikkbelastning være et enkeltvedtak. Spørsmål 2 er utfordrende, og det sentrale for bedømmelsen er studentenes drøftelser, og ikke konklusjonene.
En god del studenter ser ikke den sentrale problemstillingen i spørsmål 2, og de må da selvsagt trekkes for feiltrinnet. Det er store variasjoner blant de som skjelner mellom prikkbelastning og inndragning, og som vanlig må de som evner å komme med utdypende argumentasjon honoreres. Noen studenter bruker uskjønnsomt stor plass på de øvrige vilkårene for enkeltvedtak, og noen få utmerker seg i negativ retning ved å vise til spørsmål 1 og forvaltningslovens virkeområde når de tar stilling til om en står overfor "utøving av offentlig myndighet". Å avsløre manglende forståelse på denne måten må slå negativt ut ved bedømmelsen.
Spørsmål 3 (manglende kontradiksjon)
"Lorden' hevder at det er en saksbehandlingsfeil at de ansatte ikke ble forevist den angivelig åpenbart berusete personer før hun forlot stedet. En utfordring under dette spørsmålet vil være å finne en rettslig forankring for drøftelsen. Verken reglene i §§ 16 eller 17 er utformet med en slik situasjon for øye, men noen studenter vil kanskje gripe fatt i § 17 annet avsnitt. Bestemmelsen tar underforstått sikte på informasjonsutveksling gjennom dokumenter, og passer ikke på observasjoner foretatt under skjenkekontroller. Det mest hensiktsmessige vil være å ta utgangspunkt i ulovfestete prinsipper om forsvarlig saksbehandling, men sensuren har vist at de fleste studentene faller ned på § 17 første avsnitt som rettslig grunnlag, men innfallsvinklene er mange (jeg har sett både § 11 (veiledningsplikt), § 15 (granskning), § 16 (forhåndsvarsel) og § 17 annet og/eller tredje avsnitt. Sensorene må vise stor takhøyde her, men må samtidig bedømme prestasjonene ut i fra de innfallsvinklene som er valgt. For studenter som bruker § 17 tredje avsnitt som rettslig grunnlag, må en derfor kunne forvente at de problematiserer ordlyden ("bør"). Uansett rettslig grunnlag må utgangspunktet være at kontrollørene må utpeke eventuelt åpenbart berusete personer for de ansatte (ev. "ansvarshavende" etter alkoholloven"), slik at de ved selvsyn kan si om de er enig i kontrollørenes bedømmelse og oppklare eventuelle misforståelser. På den annen side har ikke kontrollørene myndighet til å foreta maktutøvelse og kan ikke stoppe personer på vei ut med sikte på å forevise dem for utestedets ansatte. Faktum forteller at kvinnen ble observert i nærmere en time. I løpet av denne tiden ville det vært mulig for kontrollørene å gi beskjed til utestedet om at de vurderte at kvinnen var åpenbart påvirket. Samtidig er denne typen kontroller anonyme, og de ville røpet sin tilstedeværelse overfor de ansatte om de ga beskjed til de ansatte. På den annen side kan konsekvensen av å ha åpenbart berusete personer tilstede i lokalet være åtte prikker og inndragning av bevillingen. En står derfor overfor et potensielt inngripende vedtak. Utestedet må da ha mulighet til ved selvsyn å observere forholdet som kan medføre inndragning, fordi en ellers risikerer at saken blir avgjort alene ut i fra kontrollørenes oppfatninger av vedkommendes tilstand. Siden denne vurderingen nødvendigvis er skjønnsmessig er det behov for de garantiene som ligger i en "gjensidig observasjon" av alle både kontrollørene og utestedet.
Overraskende mange studenter har problemer med å gripe tak i den underliggende problemstillingen i spørsmål 3, og ser ikke det problematiske i at utestedet ikke ved selvsyn iakttar kvinnen. Formentlig oppfatter mange beruselsesgraden som en objektiv størrelse som kontrollører og utestedet ikke kan ha ulike oppfatninger om. Mange mener også at kontradiksjon var utelukket fordi kontrollen var anonym, og overser at kontrollørene uansett måtte avsløre identiteten overfor utestedet i forbindelse med den avsluttende samtalen med ansvarshavende. Flere studenter griper tak i reglementet som definerer svært alvorlige brudd som situasjoner hvor en
åpenbart beruset gjest ikke blir "vist ut før kontrolløren gjør oppmerksom på forholdet" (pkt. 10.3.2), og mener at denne passasjen tilsier at kontrollørene hadde plikt til å fremvise gjesten for utestedets ansatte. De studentene som går inn i denne argumentasjonen viser evne til å trekke veksler på aktuelt kildemateriale, selv om kommunen ikke har utformet den aktuelle passasjen med saksbehandlingen for øye.
Spørsmål 4 (begrunnelsesplikten)
Kravene til begrunnelsens innhold følger av fvl. § 25. De som under spørsmål 2 eller 3 ikke har drøftet om inndragning av bevillingen er et enkeltvedtak, må kort slå fast dette her. Olsen har bare angrepet begrunnelsen for så vidt gjelder de skjønnsmessige vurderingene, jf. fvl. § 25 tredje avsnitt. Bestemmelsen stiller nærmere krav til begrunnelsen for så vidt gjelder forvaltningens hensiktsmessighetsvurderinger ("det frie skjønn"). Om kommunen skal inndra skjenkebevillingen beror på en skjønnsmessig vurdering, jf. ordvalget "kan" i
alkoholloven § 1-8 første avsnitt og den nærmere utpenslingen av skjønnsmomenter i § 1-8 annet avsnitt.
Ordlyden i fvl. § 25 tredje avsnitt er en oppmodning til forvaltningen ("bør") om å redegjøre for skjønnet. Ved revisjonen av forvaltningsloven i 1977 ble ordet "bør" beholdt, men lovgiver forutsatte samtidig en klar skjerpelse av bestemmelsen. Som en klar hovedregel skal hovedhensynene bak et skjønn nevnes (Innst. O. 50 (1976-77) s. 6). En kan ikke forvente at studentene kjenner forhistorien i detalj, men de bør i alle fall problematisere ordlyden og ha en forståelse for at bestemmelsen ikke skal tas på ordet.
Etter § 25 tredje avsnitt annen setning vil en henvisning til eventuelle retningslinjer for skjønnsutøvelsen "i alminnelighet" være tilstrekkelig. Bystyrets retningslinjer må anses for å være retningslinjer i bestemmelsens forstand, men spørsmålet er om det er tilstrekkelig å referere til disse i byrådets vedtak. I utgangspunktet må forvaltningen ha stor frihet til å sette opp ulike former for "sjablongmessige utmålinger", for eksempel i form av systemer med prikkbelastninger. Samtidig er heller ikke bystyrets retningslinjer absolutte. Etter pkt. 10.4 "kan" åtte prikker føre til inndragning i inntil to uker. Dessuten er selve prikkbelastningen skjønnsmessig, og overtredelser av den aktuelle typen kan møtes med 5-8 prikker. En bør derfor også trekke inn aktuell rettspraksis om begrunnelsesplikten, jf. særlig Rt. 1981 s. 745 (Isene), Rt. 2000 s. 1056 (Gausi/Stopleskog) og Rt. 2000 s. 1066 (Hauge/Skotta). Selv om disse ikke gjelder begrunnelsesplikten for avgjørelser hvor det foreligger retningslinjer, har prinsippene de hviler på overføringsverdi. Høyesterett har fremhevet at kravene til begrunnelse må avpasses etter hvor inngripende vedtaket er (se særlig Rt. 2000 s. 1056, på s. 1063).
En inndragning av skjenkebevilling er et inngripende vedtak. For "Lordens" vedkommende er antall prikker avgjørende for om de vil miste bevillingen. Ut i fra konsekvensene vedtaket her for utestedet er jeg tilbøyelig til å mene at den kortfattete begrunnelsen som byrådet har gitt ikke er tilstrekkelig. Pussig nok nevner ikke læreboken (Eckhoff/Smith s. 273) rettspraksis omkring fvl. § 25 tredje avsnitt, men en analyse av dommene i Rt. 2000 s. 1056 og 1066 var tema på en av storgruppesamlingene, og
sensorene kan forvente at studentene kjenner til avgjørelsene. Samtidig kan avgjørelsene være
vanskelig å gripe tak i, særlig siden Høyesterett forholder seg temmelig fritt til ordlyden i § 25 tredje avsnitt.
Nær samtlige studenter trekker frem aktuelle rettsavgjørelser, men evnen til å få frem nyansene varierer. Mange studenter peker bare på Isene-dommen. De
opererer dermed med en form for to-deling og reserverer den skjerpete begrunnelsesplikten til "inngripende vedtak" (ev. "særlig inngripende vedtak"). Slike feilslutninger må telle negativt ved karakterfastsettelsen, særlig siden de aktuelle høyesterettsdommene fra 2000 er viet stor plass i gruppeundervisningen Derimot viser sensuren at en må vise overbærenhet når det gjelder manglende drøftelse av anførselen om at en henvisning til retningslinjene var tilstrekkelig. Mange studenter overser denne, eller håndterer den dårlig, slik at gode drøftelser på dette punkt må honoreres.
Spørsmål 5 (klagerett)
Enkeltvedtak kan påklages av parter og andre med "rettslig klageinteresse", jf. fvl. § 28. Sistnevnte begrep på ses i sammenheng med søksmålsadgangen, sml. tvisteloven § 1-3(2). Adgangen til forvaltningsklage må i alle fall ikke være snevrere enn mulighetene for å anlegge søksmål om gyldigheten av vedtaket.
Om det foreligger rettslig klageinteresse beror på en totalvurdering, jf. Eckhoff/Smith s. 279 som skriver at avgjørelsen beror på om vedkommendes interesser er av en slik art og styrke at det er rimelig å gi han/hun et rettslig krav på å få vedtaket prøvd. Inndragning av skjenkebevilling er i utgangspunket er anliggende mellom kommunen og utestedet. Konkurranseforhold kan etter omstendighetene gi klagerett, jf. særlig Rt. 1954 s. 500, på s. 502 (men denne avgjørelsen er fra før forvaltningslovens tid). "Greven" påberoper seg særlig hensynet til å håndheve likebehandling, men det er såpass mange aktører i utelivsbransjen at om de skulle ha gjensidig klagerett ville saksbehandlingen kunne bli tungvindt. Jeg er derfor skeptisk til å innrømme "Greven" klagerett.
Noen studenter skriver utfyllende om hvorvidt "Greven" er part, men langt de fleste går rett på spørsmålet om "rettslig klageinteresse". Vurderingstemaet er vanskelig å få tak på, og mange studenter går over på den konkrete drøftelsen uten å gi en presentasjon av vilkåret. De som fremstiller vurderingstemaet på en god måte må derfor honoreres. Drøftelsen av spørsmål 5 er jevnt over kortfattete og preget av at "ryggmargsrefleksene" som jurist ikke er ferdigutviklet. En stor andel peker på rettssikkerhetshensynet og mulig forskjellsbehandling og konkluderer uten videre med at "Greven" har klagerett. De som utmerker seg å trekke frem aktuelle motargument og få frem at konkurranseforhold ikke uten videre medfører "rettslig klageinteresse", må få uttelling ved karakterfastsettelsen.
Avsluttende merknad
Når det gjelder karakterfastsetting, har jeg prøvd å gi enkelte føringer underveis. Likevel er det viktig å understreke at bedømmelsen må skje ut i fra en totalvurdering. Til dels grove feilskjær kan rettes opp av et godt helhetsinntrykk.
Ved grensen bestått/ikke-bestått har jeg lagt særlig vekt på om studentene gjennom besvarelsen har vist et minimum av forståelse. Generelt "tynne" besvarelser har derfor passert, dersom studentene er inn på hovedpoengene i de ulike spørsmålene. Derimot har jeg satt ikke-bestått på besvarelser hvor ett eller flere spørsmål er ubesvarte og hvor drøftelsene ellers er kortfattete og unyanserte, særlig dersom studenten for øvrig viser grove misforståelser.
Ellers må sensorene ved karakterfastsettelsen ta utgangspunkt i den "gjennomsnittlige besvarelse", som skal gis C. Studenter som presterer noe under gjennomsnittet skal ha D, mens besvarelser som er klart under dette skal settes til E. Den "typiske" D-besvarelse er under gjennomsnittet på ulike vis, f. eks. gjennom unødige drøftelser, typisk omstendelig om partsbegrepet på spørsmål 1, inngående drøftelser av de vilkårene for enkeltvedtak som opplagt er oppfylte i spørsmål 2 og omfattende drøftelser av § 25 første og annet avsnitt på spørsmål 4. I tillegg er drøftelsene på spørsmål 3 og 4 svakere enn gjennomsnittet. Ved vurderingen av grensen mellom D og E vil et element være om studentene på enkelte steder viser svak forståelse for grunnleggende trekk ved reglene, f. eks. ved å skrive at skjerpete krav til begrunnelsesplikten er forbeholdt "særlig inngripende vedtak" eller ved helt å unnlate å omtale rettspraksis her.
Kjennetegnet på en B-besvarelse er at studentene markerer seg over gjennomsnittet. Særlig studenter som har tilløp til gode drøftelser på spørsmål 3 og/eller spørsmål 4 må få uttelling, fordi de da viser evne til å håndtere faglig utfordrende spørsmål. Når det gjelder A-besvarelsene, må sensorene ha i mente at den rosende beskrivelsen som er gitt i reglementet gir uttrykk for en høyere terskel enn den som kan praktiseres. Over tid skal 8-12 % av besvarelsene på forvaltningsrett I ha beste karakter, hvilket tilsier at prestasjonene langt kan være lytefrie for å oppnå A.
|
Sist oppdatert 13. mars 2008 av TEG Kommentarer til denne siden. |