Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : oppgaver 1.studieår : JUS111
Generelt om oppgaven
Studentene er nå omtrent halvveis i kurset, og tematikken i oppgaven er hentet fra emner som studentene har vært gjennom i undervisningen. Det står i oppgaveteksten at Erik er 11 og ble hentet i barnehagen. Dette er ikke et innlegg i en debatt om økt skolealder, men en beklagelig feil fra oppgaveforfatterens (dvs. undertegnede) side. Samme dag som oppgaven ble gitt, ble det lagt ut en melding på studentportalen om at studentene ved løsningen skulle legge til grunn at Erik var 5 år. Alderen på Erik har uansett ikke betydning for løsningen av oppgaven.
Kjernelitteraturen i kurset er Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett (2003). To alternative lærebøker er ført opp som støttelitteratur: Graver, Alminnelig forvaltningsrett (2. utg. 2002) og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (8. utg. 2006). Oppgavene som brukes i arbeids- og storgruppene er hentet fra Hopsnes/Østenstad, Oppgavebok i forvaltningsrett I (2003), som også har et eget avsnitt om juridisk metode og oppgaveteknikk.
Fylkesnemnden har som klageorgan full prøvelseskompetanse, jf. forvaltningsloven § 34 annet avsnitt. Dermed vil eventuelle saksbehandlingsfeil normalt komme i bakgrunnen under nemndsbehandlingen, fordi en vil fokusere på en overprøving av realitetene i saken. Oppgaven har derfor et noe teoretisk preg, men det er tidvis vanskelig å unngå i forvaltningsrett I.
Spørsmål 1
Den første problemstillingen er hvorvidt Bø var inhabil til å fatte midlertidig vedtak om omsorgsovertakelse. Det er i oppgaveteksten vist til barnevernloven § 6-1, som fastsetter at forvaltningsloven (fvl.) gjelder med de særregler som er fastsatt i barnevernloven (bvl.).
Det rettslige grunnlaget for inhabilitetsvurderingen er fvl. § 6, og studentene bør starte med å drøfte om det foreligger inhabilitet etter § 6 første avsnitt. Bjarte Bø er Maritas Karlsens halvbror. Han vil derfor uten videre være inhabil etter § 6 første avsnitt bokstav b) i saker hvor Marita er part, fordi "søsken" også omfatter halvsøsken, jf. Bernt/Rasmussen s. 170. Spørsmålet blir derfor om Marita er "part" i saken om omsorgsovertakelse av Markus sitt barn, jf. fvl. § 2 bokstav e). Vedtaket retter seg ikke mot Marita, og en kan heller ikke si at vedtaket "direkte gjelder" henne. Selv om de bor under samme tak og hun vil miste den daglige kontakten med Erik om barnevernet overtar omsorgen, har hun ingen rettslige bånd til Erik. Etter mitt syn er derfor ikke Marita part. Noen studenter drøfter også § 6 første avsnitt bokstav b) ut i fra reglene om svogerskap. Marita er samboer med Markus som er part i saken, men siden "svogerskap" i lovens forstand er forbeholdt de som er gift, konkluderer de som tar opp spørsmålet med at Bjarte heller ikke er inhabil på dette grunnlaget.
Dersom studentene kommer til at Marita ikke er "part", må de drøfte inhabilitet etter § 6 annet avsnitt. Studenter som kommer til at Marita er "part" og derfor konkluderer med at Bjarte er inhabil etter § 6 første avsnitt bokstav b), bør subsidiært drøfte inhabilitet etter § 6 annet avsnitt. Studentene har i løpet av undervisningen vært inne på subsidiære drøftelser, og dersom denne mangler her, bør sensorene kort påpeke hva en subsidiær drøftelse er, f. eks. med henvisning til Hopsnes/Østenstad s. 116.
Problemstillingen er om tilknytningsforholdene Bjarte har til Marita gjennom slektskap og til Markus sin far gjennom vennskap, er "særegne forhold" som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet, jf. § 6 annet avsnitt. Ved vurderingen fremhever lovteksten noen momenter det skal legges vekt på, men denne oppregningen er ikke utømmende, jf. bruken av "blant annet".
Som drøftet foran, medfører ikke slektskapet mellom Marita og Bjarte inhabilitet etter § 6 første avsnitt bokstav b) på grunn av Maritas manglende partsstatus. Det fremgår av faktum at Bjarte og Marita ikke har noen sosial omgang. De biologiske båndene er likevel såpass nære at han kan sies å ha en lojalitet til Marita, som gjør ham uskikket til å avgjøre om hennes samboer fortsatt skal ha omsorgen for sine barn.
Den andre tilknytningen som er aktuell i forhold til inhabilitetsvurderingen, er Bjartes vennskap med Markus sin far. Etter tradisjonell oppfatning i juridisk teori, er det bare et "klart og nært" vennskap som medfører inhabilitet, jf. Bernt/Rasmussen s. 176. En lavere inhabilitetsterskel ville gjort at reglene ble vanskelig å håndtere. Det står i faktum at vennskapet var begrenset til årlige jaktturer på en uke. Selv om hyppigheten er beskjeden, er det en viss intensitet gjennom å være sammen en uke i året.
Det avgjørende er ikke om tilknytningsforholdene isolert sett fører til inhabilitet etter annet avsnitt, men om de samlet sett er "særegne forhold". Saksbehandleren er i nær slekt med partens samboer og har et vennskapsforhold med partens far. Selv om disse forholdene kanskje ikke enkeltvis ville medført inhabilitet, medfører de samlet sett at en kan stille så store spørsmål ved Bjartes upartiskhet at han etter mitt syn klart er inhabil etter § 6 annet avsnitt. Hvilken konklusjon studentene faller ned på er likevel underordnet, og sensorene må som vanlig fokusere på formuleringene av problemstillingene og argumentasjonen.
Spørsmålet er formulert slik at studentene skal drøfte om det er en saksbehandlingsfeil at Bjarte traff vedtaket, og kommunens prosessfullmektig har anført at tilfellet falt inn under fvl. § 7. Bestemmelsen gir en inhabil tjenestemann kompetanse til å treffe en foreløpig avgjørelse. De studentene som kommer til at Bjarte er habil, bør subsidiært drøfte om tilfellet faller inn under § 7. Vilkåret i § 7 er at utsettelse ikke kan skje uten "vesentlig ulempe eller skadevirkning". På den ene siden står en her overfor en avgjørelse hvor barneverntjenesten mener at omsorgen er så mangelfull at det er behov for et akuttvedtak. På den andre siden er det et drastisk tiltak å flytte et barn. Et poeng er også hvorvidt det er vanskelig å finne en stedfortreder. Faktum gir få holdepunkter, men det fremgår av bvl. § 4-6(2) at påtalemyndigheten også er kompetent til å fatte midlertidige vedtak. En kan ikke forvente mye av studentene i forhold til § 7, både fordi bestemmelsen er knapt omtalt i læreboken (Bernt/Rasmussen s. 181) og fordi det er vanskelig å få grep om vurderingstemaene, men en bør kreve at de evner å identifisere problemet og det rettslige grunnlaget.
De fleste legger studentene underforstått til grunn at barneverntjenesten ikke ta hånd om Erik frem til faren blir edru, uten samtidig å fatte et formelt vedtak om omsorgsovertakelse. For min del mener jeg barneverntjenesten må kunne avvente situasjonen til dagen etter, så lenge faren ikke motsetter seg tiltaket, jf. bvl. § 4-6(1), men en kan ikke forvente at studentene går inn i slike barnevernrettslige spørsmål, og sensorene må vise stor takhøyde her. Den nevnte forutsetningen gjør at nær alle studentene konstaterer at Bø kunne fatte et foreløpig vedtak etter § 7, fordi alternativet er at han må sendes tilbake til en beruset far (de fleste unnlater å diskutere om påtalemyndigheten kunne truffet akuttvedtaket i stedet for Bø).
Spørsmål 2
Spørsmålet er om det var en saksbehandlingsfeil at saken ikke ble utsatt til neste dag, slik at Markus var blitt edru. Selv om anførselen er noenlunde presist angitt, kan det være vanskelig for studentene å forankre innvendingen i et rettslig grunnlag. Noen vil kanskje løse spørsmålet ut i fra reglene om forhåndsvarsel, jf. fvl. § 16. Markus var i telefonkontakt med barneverntjenesten før de fattet akuttvedtaket, men det var da ikke mulig å ha en "fornuftig dialog med ham" og dermed heller ikke mulig å gi et muntlig forhåndsvarsel etter § 16 annet avsnitt siste setning. Dessuten kan en diskutere om det i denne saken er adgang til å unnlate forhåndsvarsel etter § 16 tredje avsnitt, siden Markus er indisponert på grunn av alkoholpåvirkning.
Etter min mening bør spørsmålet drøftes med § 17 første avsnitt som rettslig grunnlag. Uaktet om studentene løser spørsmålet ut i fra § 16 eller § 17, må de kort slå fast at den midlertidige avgjørelsen etter bvl. § 4-6(2) er et enkeltvedtak. Bvl. § 6-1(2) fastsetter at "ytelser og tjenester" etter barneloven skal regnes enkeltvedtak, og dette må også omfatte avgjørelser som har et tvangspreg.
Problemstillingen i forhold til § 17 er om saken var "så godt opplyst som mulig" før vedtaket ble truffet, så lenge barneverntjenesten hadde unnlatt å involvere faren i beslutningsprosessen. Det er her en forbindelseslinje til reglene om forhåndsvarsel, og en kan se det slik at drøftelsen etter § 17 forutsetter at vilkårene for å unnlate forhåndsvarsel var oppfylte.
Et sentralt moment i vurderingen etter § 17 første avsnitt er at saken hastet. Samtidig er kontradiksjon en sentral prosessuell rettssikkerhetsgaranti. Det er viktig at foreldre får anledning til å imøtegå anklager om et alvorlig alkoholproblem, og en står overfor en kortvarig utsettelse av beslutningen. Selv om en midlertidig avgjørelse når som helst kan omgjøres, er det en unødig belastning for de involverte om barneverntjenesten finner at hjemforholdene likevel er forsvarlig når de har latt Markus imøtegå anførslene.
Spørsmål 2 er utfordrende, men på hjemmeeksamen mener jeg det har en egenverdi å ha noen spørsmål hvor studentene må bruke litt tid på å fundere over hvilken innfallsvinkel de skal velge. Oppgaverettingen har vist at studentene stort sett løser oppgaven som et spørsmål om forhåndsvarsel, fordi de underforstått forutsetter at barneverntjenesten måtte treffe et formelt vedtak om omsorgsovertakelse samme kveld. Dermed hadde ikke barneverntjenesten noe handlingsalternativ, jf. tilsvarende dilemma under spørsmål 1 i forhold til § 7. En slik tilnærming må anses som forsvarlig, selv om fokuset da blir vilkårene for å unnlate forhåndsvarsling etter § 16 tredje avsnitt og ikke utredningsplikten etter § 17 første avsnitt.
Spørsmål 3
Reglene om forhåndsvarsel ved enkeltvedtak står i forvaltningsloven § 16. Det er bare parter som har krav på forhåndsvarsel. Spørsmålet blir om Eriks mor er part i saken om (midlertidig) omsorgsovertakelse. Det er ingen særregler om foreldrenes partsstatus i barnevernloven, og en er derfor henvist til å ta utgangspunkt i forvaltningslovens partsdefinisjon, jf. § 2 bokstav e). Barneverntjenestens vedtak om midlertidig å overta omsorgen for Erik, er direkte rettet mot den av foreldrene hvor Erik bor fast, altså faren. Problemstillingen i forhold til moren, er om akuttvedtaket "ellers direkte gjelder" henne. Hun har ikke del i foreldreansvaret for Erik, og følger ikke opp samværsretten. Akuttvedtaket berører derfor ikke hennes rettsstilling og her heller ikke betydning for den faktiske kontakten hennes med barnet. Etter min mening faller hennes tilknytning utenfor begrepet ”ellers direkte gjelder”.
Partsbegrepet er velkjent for studentene, både gjennom forelesninger/lærebøker og ved at det har stått sentralt i flere av oppgavene på arbeids- og storgrupper. En må derfor forvente at studentene på en presis måte formulerer problemstillingene og holder fra hverandre de to ulike alternativene i § 2 bokstav e). Flere studenter vil kanskje finne frem til reglene i barneloven kapittel 5 og 6, for å finne nærmere holdepunkter for innholdet av foreldreansvaret. I barnevernretten er foreldrenes partsstilling et gjennomdiskutert tema, men en kan ikke forvente at studentene er orientert i den spesielle forvaltningsretten.
Enkelte av studentene viser god evne til å finne frem til relevante kilder, jf. f. eks. Sivilombudsmannens uttalelse i en sak fra 2005 (SOMB 2005-43) og forarbeider til endringer i barnevernloven (NOU 2005:9 s. 51–53 og Ot.prp. 76 (2005–06) s. 38–46).
Spørsmål 4
Det rettslige grunnlaget for innsyn er § 18, ettersom Markus er part i en sak som gjelder et enkeltvedtak. Utgangspunktet etter § 18 første avsnitt er at en part har rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, og spørsmålet blir om det er hjemmel for å unndra fra innsyn dokumentet som inneholder opplysninger om hvem som varslet barneverntjenesten. En aktuell unntaksbestemmelse er § 18 annet avsnitt, som unntar dokumenter som et forvaltningsorgan har utarbeidet for "sin interne saksforberedelse". Farfaren kontaktet en saksbehandler, som i tråd med god forvaltningsskikk noterte ned opplysningene han kom med (§ 11d gjelder direkte bare opplysninger fra parter). Selve dokumentet er altså utarbeidet internt, men opplysningene stammer fra en kilde utenfor forvaltningen. Om de samme opplysninger var gitt av farfaren i et brev til barneverntjenesten, ville det ikke vært hjemmel i § 18 for å unnta dem fra partsinnsyn, og § 18 annet avsnitt dekker ikke interne notater som inneholder opplysninger fra eksterne kilder. Uansett står en her overfor en faktisk opplysning som parten har krav på innsyn i etter § 18 tredje avsnitt.
Et alternativ grunnlag for å nekte innsyn er § 19. De aktuelle unntakene står i § 19 annet avsnitt, men bestemmelsen er ikke absolutt, i og med at parten har krav på innsyn i opplysninger av "vesentlig betydning". Regelen i § 19 annet avsnitt bokstav b unntar opplysninger som "av særlige grunner" ikke bør meddeles videre. Forarbeidene inneholder enkelte passasjer om at forvaltningen må ha anledning til et visst kildevern, jf. Ot.prp. 38 (1964–65) s. 67 og kjæremålsutvalget har i Rt. 1993 s. 1409 under henvisning til proposisjonen lagt til grunn at bestemmelsen gir hjemmel for å beskytte kilders identitet. Som påpekt i læreboken må innsynsspørsmålene avgjøres ut i fra hvor nødvendig det er for parten å få kjennskap til kilden, jf. Bernt/Rasmussen s. 219 og lovens formulering "vesentlig betydning". Siden barneverntjenesten grep inn på grunnlag av at Markus ikke hentet sønnen og opplevde at manglende omsorg skyldtes farens beruselse, kan en si at selve kilden ikke ble tillagt selvstendig vekt. Ut i fra ordlyden i § 19 annet avsnitt bokstav b) er det antakelig adgang for barneverntjenesten til å unnta opplysningene fra innsyn.
Studentene har hatt en oppgave på arbeidsgruppesamlingene som bygger på samme problemstilling som i spørsmål 4, så en kan forvente at de klarer å formulere en presis problemstilling og å se de aktuelle momentene. Oppgaverettingen har vist at flere studenter løser spørsmålet ut i fra § 19 første avsnitt bokstav c). Jeg mener alternativet i § 19 annet avsnitt bokstav b) er mer treffende, blant annet fordi den nevnte passasjen i forarbeidene henviser til denne bestemmelsen. I juridisk litteratur drøftes normalt også spørsmålet om kildevern ut i fra § 19 annet avsnitt bokstav b), jf. eks. Bernt/Rasmussen s. 219 og Eckhoff/Smith s. 264 (se dog s. 262). Begge de rettslige grunnlagene må likevel anses som forsvarlige. De som løser oppgaven ut i fra § 19 første avsnitt bokstav c, bør få frem at opplysningene da på anmodning skal gjøres kjent for en partsrepresentant. Siden Markus er representert med advokat, vil unntaket om "særlige grunner" normalt ikke være aktuelt, sml. Bernt/Rasmussen s. 229 (om den korresponderende regelen i § 24 tredje avsnitt).
Et poeng som en ikke kan forvente at studentene kommer inn på, er forholdet til dokumentinnsyn ved en eventuell fylkesnemndsbehandling og senere domstolsprøving. Da har parten et ubeskåret dokumentinnsyn (jf. sosialtjenesteloven § 9-5, jf. bvl. § 7-1 d for så vidt gjelder fylkesnemndsbehandlingen), og en kan argumentere for at parten bør ha samme rett til dokumentinnsyn uavhengig av om saken havner for fylkesnemnden eller domstolene. I praksis er barneverntjenesten klar over denne problemstillingen, og jeg har sett standardskjemaer som brukes i flere kommuner, og hvor melder får beskjed om at barneverntjenesten ikke kan garantere anonymitet (problemstillingen er nærmere omtalt i rundskriv Q-24/2005 s. 12–13).
Avsluttende merknad
Hjemme-eksamen er en midtveisprøve, og det er viktig at studentene får kommentarer som de kan ta med seg videre i studeringen av forvaltningsretten. Sensorene bør derfor ikke bare påpeke svakheter, men også forklare hvordan besvarelsen kunne blitt bedre, innenfor den tidsrammen som er til rådighet.
Studentene bør få en kort sammenfattende merknad, hvor sensorene fremhever gjennomgående styrker og svakheter ved besvarelsen. I tillegg bør studenten få en antydning om nivået, dvs. om besvarelsen ligger i "øvre", "nedre" eller "midtre" svikt, med en antatt normalfordeling med 1/3 på hver.
Denne versjonen av veiledningen er skrevet etter at jeg har rettet 35 besvarelser og er basert på de erfaringene jeg har høstet under rettingen av disse oppgavene.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |