Sensorveiledning
1
avdeling høsten 2003
Praktikum
Jeg viser til tilsendte kopi av læringsstoff og læringskrav. I Forvaltningsrett I kreves grundig kjennskap til hovedtrekk i den alminnelige forvaltningsrett, reglene om saksbehandlingen så som reglene om inhabilitet, innsyn og klage. I kontraktsrett kreves grundig kjennskap til ugyldighetsreglene og kjennskap til reglene om fullmakt og representasjon. I familierett kreves grundig kjennskap til avtaler om formuesordningen.
De rettslige spørsmål er sentrale innen avtale, forvaltningsrett og familierett og reglene antas godt kjent blant sensorene. Veiledningen er ikke skrevet med tanke på hva en mønsterbesvarelse bør inneholde.
Spørsmål 1, om Lillevikposten har krav på innsyn i brevveksling.
Kandidatene bør raskt se at spørsmålet er om offentligetsloven kommer til anvendelse. Dersom kandidatene legger dette til grunn uten drøftelse må det trekkes for dette. Det første spørsmålet er om brevvekslingen er ”forvaltningens saksdokument” dvs om LNU er et forvaltningsorgan. Utgangspunktet er at aksjeselskaper til tross for at de er opprettet av og fullt ut eid av kommunen faller utenfor offentlighetsloven men konklusjonen beror på en helhetsvurdering. Det sentrale her er at selskapets formål er å fordele offentlige midler dvs et klart offentligrettslig preg, det dreier seg om en virksomhet som kommunen ville utført selv dersom selskapet ikke var opprettet. Det viktige er at kandidatene ser problemstillingen og momentene at det dreier seg om et aksjeselskap på den ene side og en klart offentligrettslig preget virksomhet på den annen side.
Konklusjonen er ikke så avgjørende, men selv heller jeg til at offentlighetsloven kommer til anvendelse. Utgangspunktet er da innsynsrett.
De beste kandidatene vil muligens ta opp forholdet til offl 5 a. Det er ingen opplysninger om hva søknaden inneholder men det er (muligens) sannsynlig at søknaden fra Ås inneholder forretningshemmeligheter. Det fremgår av oppgave teksten at Ås ikke har innvendinger mot at Lilleposten fikk se brevene og dette må ansees som et samtykke, jfr offl § 10.
Det er positivt om kandidatene ser dette men etter min mening bør det ikke trekkes for at kandidatene ikke tar opp problemstillingen i relasjon til offl § 5a.
Spørsmål 2 Har Ås krav på innsyn i notatet
Forvaltningsloven §18 1-3 ledd.
Kandidatene kan kort konstatere at Ås er part og at LNU er et organ for kommunen under henvisning til drøftelsen under spørsmål 1. Kandidatene kan og være relativ kort på spørsmålet om det er et enkeltvedtak men bør få frem betydningen av at det er offentlige midler som fordeles.
Deretter er spørsmålet om notatet er et av ”sakens dokumenter”. Spørsmålet er om en må legge til grunn at notatet trekkes inn i saken. Kandidatene har ikke mye fakta å bygge på her. Det kan antas at dokumentet er kjent av de ansatte i LNU særlig hensyntatt at det er et lite selskap og et sentralt dokument laget av ordføreren. Det er sannsynlig at de ansatte bygger på notatet ved avgjørelse av søknader noe som klart taler for å anse det som et av sakens dokumenter. Andre hensyn som taler for å vurdere det som sakens dokumenter er at det kan være behov for at søkerne, her Ås, skal kunne gi sine tilbakemeldinger på innholdet i notatet. Dette er etter min mening et vanskelig spørsmål for studentene.
Det neste spørsmålet er om notatet kommer inn under unntaket for interne dokumenter jfr forvaltningslov § 18 2, ledd. I og med at dokumentet ikke er beregnet til å sendes ut eller er sendt ut, og er ikke hentet utenifra taler dette for at det er et internt dokument.
Kandidatene kan deretter drøfte anvendelsen av forvaltningsloven § 18 3. ledd.
Det er ingen eksakte opplysninger om hva dokumentet inneholder men kandidatene bør vite at det er innsyn for faktiske opplysninger. Dersom kandidatene sier at de ikke drøfter fvl § 18 3 ledd forde de ikke kjenner innholdet i notatet er det etter min mening greit. En del av kandidatene i mim kommisjon drøfter fvl § 18 3 ledd og kommer greit fra det.
Det er positivt om kandidatene drøfter fvl § 10 kort.
Fvl § 6 1. ledd bokstav e kommer ikke til anvendelse.
Fvl § 6 2 ledd er den aktuelle bestemmelse. Det er to forhold som kandidatene bør drøfte betydningen av at Olsen er kommunestyrerepresentant og at forholdet til uttalelsene i Lillevik posten.
Det at Olsen er representant i kommunestyre innebærer etter min mening klart ingen inhabilitets grunn.
Når det gjelder uttalelsene i Lillvikposten bør kandidatene få frem at det er en politikers oppgave å ha meninger og å uttale seg. Det er et poeng at hun er valgt inn i LNU som kommunestyrerepresentant dvs politisk valgt. En politisk valgt må ha adgang til å gi utrykk for og gå inn for standpunkt i samsvar med politisk syn, både eget og partiets Kandidatene kan vel og vinkle dette ut fra om det er legitimt at Olsen lar avgjørelsen ta farge av sitt partis satsing på turistnæringen. På den annen side er det et spørsmål om uttalelsene i Lillevikposten er et signal om forhåndsavgjørelse og på hvilket grunnlag.
Kandidatene bør få frem at Olsen ikke har noen særinnteresser i saken.
Konklusjonen er etter min mening at Olsen ikke er inhabil men det er som alltid argumentasjonen som er det sentrale.
Spørsmål 4, Adgang til
tilbakekall av Martes tilbud.
Spørsmålet er om tilbudet det etter alminnelige avtalerettslige prinsipper må anses for uforbindende.
Kandidaten må først drøfte om tilbudet er kommet til ”adressatens kunnskap” jfr avtaleloven § 7 noe det må anses å være. Tilbudet kan da ikke uten videre kalles tilbake jfr prinsippet i avtaleloven § 7
Deretter er det et spørsmål om tilbudet likevel kan tilbakekalles etter analogi med avt § 39 – re integra-prinsippet . Kandidatene bør da få frem at ingen har innrettet seg etter tilbudet og at tilbakekallet kommer kort tid etter at det er avgitt og før kommunestyret har fått kunnskap om det. Kandidatene kan og vise til at hun (trolig)har lite forretningsmessig erfaring. Det er muligens riktig å si at kommunen ikke har noe rimelige krav på kunne fastholde tilbudet som kontraktrettslig bindende.
Det er mulig at enkelte kandidatene vil drøfte avt § 36. I denne saken er det etter min mening mer naturlig å anvende avt § 7, § 39 men bedømmelsen beror på hvordan avt § 36 drøftes.
Dersom kandidatene ikke drøfter enten prinsippet i avtaleloven § 39 alternativt avtaleloven § 36 må trekkes for dette.
Konklusjonen er etter min mening at Marte kan tilbakekalle tilbudet.
Her er testen først og fremst å finne avtl §11 1 og 2. ledd. Kandidatene bør få frem at de forstår at fullmektigens legitimasjon ikke går lenger enn hans rett. Spørsmålet er derfor om Marte har gått utenfor fullmakten fra Ole. Det er ikke tvilsomt at fullmakten er overskredet og spørsmålet kan besvares relativt kort.
Spørsmålet er om fullmakten er overskredet jfr avtl § 11. Dette beror på en
tolkning av fullmaktens grenser sammenlignet med kontraktens innhold.
Sammenligningen mellom avtale og fullmakt er i dette tilfellet noe vanskeligere
enn i forrige spørsmål. Etter min mening
må konklusjonen være at Ole ikke er bundet.
Det er overraskende mange som løser spørsmål 5 og 6 ut fra ulike rettslige grunnlag.
mellom ektefellene:
- Det er en fordel om kandidatene ser at avtalen innebærer en avtale om formuesordningen og en gaveoverføring. Gaven kan ikke anse ”vanlig” jfr § 50 og må inngås ved ektepakt. Formreglene i § 54 er oppfylt. Det er ikke krav om tinglysing av avtalen for at den skal ha virkning i forholdet mellom ektefellene.
- Avtalen har et innhold som den etter reglene om formuesordningen ikke kan ha jfr, ekteskapsloven kap 9. Avtale om særeie kan gjøres tidsbegrenset men kan ikke begrenses slik at det faller bort ved skilsmisse, Rt 76 s 501. Avtalen om formuesordningen er derfor ugyldig. Spørsmålet som kan stilles er om avtalen skal settes til side i sin helhet dvs både bestemmelsen om særeie /felleseie og avtalen om overføring av eiendommen. Avtalen må (antagelig) settes til side i sin helhet. Det er holdepunkter for at ektefellene ikke ville valgt løsningen som delvis ugyldighet innebærer.
- Det er positivt om kandidatene ser at avtalen er proforma ved at det ikke har vært meningen at det skal ha betydning og at ingen av partene av den grunn kan bygge rett på den
I forhold til kreditorene:
- kandidatene bør se at avtalen ikke er tinglyst i noe register jfr ekl § 55, og derfor ikke har rettsvern overfor kreditorene. Avtalen innebærer en gaveoverføring av fast eiendom og må tinglyses for å ha rettsvern overfor kreditorene jfr § 55 ikke bare i ekteskapsregisteret men og i grunnboken.
- I tillegg kommer at avtalen er proforma og kreditorene kan kreve at det underliggende forhold skal legges til grunn.
Vurderingsmessig er kanskje problemet hvis kandidatene løser begge spørsmål bare ut fra en proforma synspunkt og ikke drøfter spørsmålene ut fra bestemmelsene i ekteskapsloven. Kandidatene har, etter det jeg har forstått, lært at de skal drøfte også subsidiært. Det må etter min mening derfor kunne forventes at de ikke bare løser dette spørsmålet ut fra en proforma synspunkt.
Det fremgår av offl § 9 at Ås har klagerett. Dette er et enkelt kontrollspørsmål som kan besvares kort.
Bedømmelse av oppgavene
De fleste kandidatene gjøre klare feil eller ser ikke de relevante rettslige problemstillinger på et eller flere av spørsmålene. Mange kandidatene viser mangel på elementære kunnskaper på flere spørsmål. Det er ingen klar trend i hvilke spørsmål det bommes på. Dette gjør at det er vanskelig å si noe konkret om bedømmingen av oppgaven.
Dersom nivået generelt er som i min kommisjon, dvs svært svakt, vil utfordringen for sensorene særlig bli å finne grensen mellom karakteren E og F. Selv vil jeg benytte meg av muligheten til å sende en fjerde oppgave til nivåkontrollen, en som jeg mener er i grenseområdet mellom E og F. Det karakteristiske for oppgavene som ligger i dette sjiktet er at det bommes og gjøres klare feil på mange av spørsmålene også de enkle spørsmålene samt at de øvrige drøftelser hvor det ikke er klare feil, er enkle og ensidige.
Når det gjelder grensen mellom karakteren B og C, gamle laudgrensen, kan det være grunn til å særlig se hen til hvordan kandidatene behersker de tre fagene som det er spørsmål fra.
Oppgaven gir gode muligheter for den flinke kandidaten.. For å ligge an til A bør kandidatene finne de riktige problemstillinger og forsøke å løse de ut fra akseptable rettslig metode. Det er mindre avgjørende hvilke konklusjoner kandidatene kommer til på de vanskelige spørsmålene.
Marie Vonen (telf: 55237337)