UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Første avdeling juss
Høstsemesteret 1999
Teoretisk oppgave 

Teorioppgave – høsten 1999 

Del 1
Del 2

A. OPPGAVETEKSTEN

Oppgave nr. 2 (teori) har følgende ordlyd (bokmålsversjonen)

"1.  Ulovfestet rett.

  2.  Gaver mellom ektefeller.

  Begge oppgavene skal besvares."

Jeg vil i det etterfølgende behandle hver av deloppgavene for seg, men vil avslutningsvis gi noen bemerkninger for oppgaven samlet og om vektfordelingen mellom de to delene. Begge oppgavene står sentralt innenfor de respektive fagområdene.

Del 1:

B. ULOVFESTET RETT

1. Læringskrav

Under de oppsatte læringskrav er det blant annet satt følgende generelle læringsmål i faget rettskilde og metodelære:

"Læringsmålet er kjennskap til sentrale rettskildemessige og metodiske problemstillinger, og forståelse og beherskelse av de grunnleggende prinsippene for rettslig argumentasjon og rettskildebruk".

I tillegg er ulovfestet rett fremhevet som et av de sentrale problemstillinger i faget.

2. Litteratur

Hovedlitteratur i faget er:

Erik Boe: Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære. 2. utg. 1996

Jan Fridthjof Bernt og David R. Doublet: Juss, samfunn og rettsanvendelse 2. utg. 1999. Del III: Rettsregelbegrepet og del VI: Retten i utvikling.

Som støttelitteratur er tilrådd:

Johs. Andenæs: Innføring i rettsstudiet, 5. utg. 1998

Pål A. Bertnes og Halvor Kongshavn: Praktisk rettskildelære, en håndbok for jusstudiet, 1997

Carl August Fleischer: Rettskilder og juridisk metode, 1998

3. Nærmere om oppgavens tema

Som det fremgår av læringskravene er temaet ulovfestet rett et av de sentrale problemstillinger i faget rettskilde- og metodelære. I den tilrådde hovedlitteratur har Bernt/Doublet under del III Rettsregelbegrepet, behandlet temaet under et eget kapittel 2 på side 201-207. Læreboken gir her en oversiktlig og grei innføring i hovedelementene som faller inn under oppgaven.
        Hos Boe er ulovfestet rett i mindre grad skilt ut som eget tema, selv om det under kapittel 3 om rettsregler er inntatt et eget punkt 3.2 på ca en halv side under overskriften "Ulovfestede regler". Det kan nok slik være noe mer krevende for kandidatene å få oversikt over oppgavens tema med utgangspunkt i denne boken.
        Kandidatene bør allerede innledningsvis foreta en rettslig plassering av begrepet, og herunder klargjøre skillet mellom lovfestet og ulovfestet rett. Rettseglene i disse to områdene bygger på vesens forskjellige grunnlag. Mens lovfestet rett baseres på formelle regler gitt av myndighetsorganer som har særskilt kompetanse til dette, har ulovfestet rett basis i en alminnelig utbredt oppfatning av rettsregler av et mer eller mindre bestemt innhold sedvanerett. For å få en forstandig drøftelse av oppgavens tema, er det nødvendig å klargjøre rettsregelbegrepet, og at det finnes både lovfestede og ulovfestede rettsregler. Et særkjenne ved rettsregler sammenlignet med andre ikke-rettslige regler og normer, er at rettsregler kan håndheves og sanksjoneres ved hjelp av det offentlige maktapparatet, og hvor domstolene har en sentral funksjon (sml. Bernt/Doublet s. 35).
        Kandidatene bør i en viss utstrekning kunne redegjøre for hvordan den ulovfestede retten blir skapt. Det vil være et pluss om det også pekes på noen historisk utviklingstrekk. Enkelte kandidater vil kunne se sammenhenger til statsretten og utgangspunktet om at det etter Grunnloven § 75 er Stortinget som har kompetanse til gi lovregler. En del kandidater har særlig fokusert på den konstitusjonelle sedvaneretten. Dersom den alminnelige sedvaneretten derved er oversett, bør det trekkes for et slikt ensidig fokus.
        Det må forventes at kandidatene kan redegjøre for at den ulovfestede retten har basis i sedvaneretten og domstolspraksis. Ulovfestet rett er herigjennom blitt fastlagt uten at den lovgivende myndighet har gått foran med skrevne regler. At retten er ulovfestet, behøver likevel ikke bety at den ikke har noe skriftlig kildemateriale, jfr. Boe s. 36. Eksempelvis kan det tenkes at juridisk teori inneholder stoff av rettskildemessig verdi for fastlegging av innholdet av ulovfestede regler.
        Det bør i besvarelsen være redegjort for hva som ligger i sedvaneretten, herunder krav om fast og lang tids praksis, og at slike sedvaner er blitt oppfattet som om de kunne rettshåndheves. Jeg har registrert at en del av kandidatene ikke ser forskjell på sedvane og sedvanerett. Dette er en svakhet som det bør trekkes for. Domstolenes rolle i fastleggingen av den ulovfestede rett er også sentral i denne oppgaven. Særlig bør Høyesterettspraksis fremheves, herunder domstolens bruk av henvisninger til alminnelige rettsgrunnsetninger og lignende begrepsbruk i tilknytning til ulovfestet rett. Kandidatene bør herunder kunne vise til flere eksempler hvor Høyesterett har spilt en helt sentral rolle under utviklingen og fastleggingen av den ulovfestede rett. I hovedlitteraturen er eksempelvis sykejournaldommen (Rt. 1977 s. 1035) trukket frem, men kandidater med god oversikt vil kunne vise til flere eksempler. Ikke minst innenfor erstatningsretten er domstolenes rolle illustrerende. Inngående kjennskap til erstatningsretten kan likevel ikke forventes.
        De mer innsiktsfulle kandidater vil også peke på de begrensede muligheter for bruk av ulovfestet rett på områder hvor legalitetsprinsippet kommer til anvendelse. Som eksempel viser Bernt/Doublet til Rt. 1936 s. 566 hvor politiet forgjeves anførte en sedvanerettsregel som skulle supplere lovens vilkår for pågripelse av mistenkte personer uten først å få innhentet rettens samtykke.
        Den rettskildemessige situasjon gjør det vanskelig å finne fram til de ulovfestede rettsregler. Sammenholdt med skrevne lovregler er det færre rettskildefaktorer å forholde seg til, selv om det sjelden er snakk om rene rettstomme rom. Kandidater som kan utvikle noen nærmere resonnementer omkring disse forhold, bør honoreres.
        Oppgaven bør være relativt grei å disponere ut fra den måten stoffet er behandlet på hos Bernt/Doublet. Kandidatene kan selvsagt også velge andre likeverdige opplegg for disponering av stoffet. Besvarelsen må uansett ha en substans hvor det fremgår at kandidaten har forstått de sentrale begreper omkring ulovfestet rett.
        Kandidater som har noe overfladisk kunnskap om emnet, vil nok likevel kunne berge seg med fornuftige resonnementer. Selv med begrensede kunnskaper vil det trolig likevel være en del som vil finne relevante poenger, men for å bestå må det kreves mer en "løs prat" rundt temaet. Det bør som et minimum kreves at det i besvarelsen vises til fundamentale forskjeller mellom lovfestet og ulovfestet rett. Også forståelsen av rettsregelbegrepet og grunnlaget for rettsreglene, bør fremgå av besvarelsen.
        For en laudabel besvarelse bør det kreves en fornuftig disponering av stoffet og god forståelse for forholdet mellom lovfestet og ulovfestet rett. Videre bør kandidaten vise forståelse for den rettskildemessige situasjon for ulovfestet rett. Gode besvarelser bør som nevnt kunne gi en forstandig problematisering og drøftelse av hvordan ulovfestet rett blir til, herunder redegjøre for sedvaneretten, og det bør også være medtatt eksempler fra rettspraksis som illustrerer hvordan domstolene har forholdt seg til ulovfestede regler. Også spørsmålet om domstolenes egen rettsskapende virksomhet, er et tema som innsiktsfulle kandidater kan få en del ut av. Kandidater som ellers evner å nyansere og bl.a. kan se særlige skranker for bruk av ulovfestet rett på områder hvor legalitetsprinsippet kommer inn i bildet, bør honoreres.
        Det bør likevel ikke stilles for store krav til rettskildemessige og metodiske problemstillinger i relasjon til ulovfestet rett. For mange kandidater har oppgaven vist seg vanskeligere enn jeg på forhånd hadde antatt. En del havner på ulike sidespor med utgangspunkt i forskjellige rettskildemessige begreper uten særlig forankring til ulovfestet rett. Det bør kunne utvises noe overbærenhet for dette, forutsatt at kandidatene i tillegg viser en viss forståelse for grunnlaget for den ulovfestede rett og dens praktiske betydning. Det kan heller ikke forventes at kandidatene så vidt tidlig i studiet har fått noen større oversikt eller nærmere innsikt i de ulike rettsområder som ligger utenfor 1. avdeling/jus grunnfag. Kandidatene vil slik trolig ha et noe begrenset tilfang av eksempler å støtte seg på i besvarelsen utover det som fremgår av rettskildelitteraturen. Dernest må det hensyntas at det kun er snakk om en deloppgave, som gjør det vanskelig å forvente noen lang og nyansert fremstilling av emnet. For de mest kunnskapsrike og innsiktsfulle kandidatene, kan det være mye å skrive om. Som deloppgave kan det i så fall være spørsmål om å avgrense oppgaven og konsentrere besvarelsen om de mest sentrale spørsmål, slik at besvarelsen her ikke går på bekostning av deloppgave 2.

Del 2:

C. GAVER MELLOM EKTEFELLER

1. Læringskrav

I relasjon til denne deloppgaven innenfor familieretten, er det fastsatt læringskrav hvorfra hitsettes følgende:

"Det kreves grundig kjennskap til reglene om ektefellers formuesforhold, herunder delingen av formuen ved separasjon, skilsmisse og den ene ektefelles død. Formuesforholdet omfatter ellers reglene om eierforholdende til ektefellenes eiendeler, begrensningene i disposisjonsretten, reglene om gjeldsansvaret og reglene om gaver mellom ektefeller (min utheving), og ektefellers adgang til å avtale endringer i formuesordningen. …"

2. Litteratur

Hovedlitteratur i familierett er:

Peter Lødrup: Familieretten, 3. utg. 1997 § 1 og §§ 7-24.
Lucy Smith og Peter Lødrup: Barn og foreldre, 5. utg. 1998 §§ 5-7.

 

Av oppgitt støttelitteratur er følgende av særlig interesse i relasjon til den foreliggende oppgave:

Kirsti Strøm Bull: Avtaler mellom ektefeller, 1993

3. Nærmere om oppgavens tema

Oppgavens tema er godt dekket i hovedlitteraturen. I "Familieretten" fjerde kapittel om formuesfelleskapet mellom ektefeller, har Lødrup under § 14 (side 159 - 168) behandlet temaet under overskriften som er samsvarende med oppgaveteksten, og jeg viser til bokens fremstilling. I tillegg har ekteskapsloven (el.) kap. 10 den samme overskriften. Det må kreves at kandidatene både finner fram til bestemmelsene under dette kapittelet, og viser tilfredsstillende forståelse for innholdet. For å få vist grundig kjennskap til temaet, bør kandidatene også se sammenhenger med andre bestemmelser, herunder bestemmelsene i dekningslovens § 5-2.
        I støttelitteraturen har Kirsti Strøm Bull gitt en meget utførlig behandling av temaet på s. 97 170 ., men det kan neppe forventes at kandidatene har særlig kjennskap til denne fremstillingen.
        Oppgaveteksten gir foranledning til å gi nærmere definisjon av gavebegrepet. Tradisjonelt omfatter dette vederlagsfri overføring av formuesverdier fra giver til mottaker når dette har skjedd i gavehensikt fra giverens side (jfr. Lødrup s. 166). Kandidatene bør også få med at gavesalg omfattes. Kandidater som har god innsikt i problemstillingene, vil også komme inn på hvordan forandringer i formuesordningen skal vurderes i forhold til gavebegrepet. Eksempelvis vil avtale mellom ektefeller om å gjøre særeie til felleseie, ikke i seg selv innebære noen gave. Det bør gjøres trekk i besvarelser som ikke problematiserer gavebegrepet.
        Kandidatene bør foreta en nærmere avgrensning av oppgavens tema. For det første er det bare gaver mellom ektefeller som skal behandles. Ektefellebegrepet gir imidlertid ikke grunn til noen større avhandling. Det kan dog med fordel påpekes at forholdet til personer i registrerte partnerskap etter partnerskapsloven av 30. april 1993 nr. 40, faller utenfor oppgaven, men bestemmelsene får tilsvarende anvendelse mellom disse, jfr. partnerskapsloven § 3 annet ledd. Det sentrale vilkår for gyldigheten av gaver mellom ektefeller, er at dette må skje gjennom ektepakt. Formkravene og krav om rettsvern gjennom tinglysing er regulert i el. kap. 11. Etter min vurdering er det naturlig å avgrense besvarelsen mot en nærmere behandling av innholdet av bestemmelsene i § 54 om hvordan ektepakt skal inngås. Av de besvarelser jeg har vært igjennom, er det heller ikke så mange som har gått inn på nærmere behandling av formkravene i bestemmelsen. Dersom kandidatene har gitt inngående drøftelse av formkravene og dette har gått på bekostning av de øvrige sentrale bestemmelser om gaver mellom ektefeller, bør det trekkes for dette.
        Når kandidatene går nærmere inn på å behandle de særlige gaveregler som gjelder mellom ektefeller, er det nødvendig å vise forståelse for hvorfor det er etablert særskilte regler om gaver mellom ektefeller. Det kan i utgangspunktet virke underlig at ektefeller ikke kan gi hverandre gaver på samme måte som alle andre uten å måtte følge de strenge regler som el. §§ 50 oppstiller. Kandidatene bør imidlertid se hvilken betydning gavetransaksjoner mellom ektefellene kan ha, særlig for andre enn ektefellene selv. Lødrup fremhever særlig to motiver hvor gaven brukes som ledd i økonomisk planlegging. Først er det pekt på mulig frykt for kreditorforfølgning. Når verdien overføres ektefellen vil kreditorene i utgangspunktet kunne tape dekningsmuligheter hos skyldneren. En annet motiv kan være å påvirke den fremtidige delingen når den ene av ektefellene faller fra. Forholdet til særkullsbarn og deres pliktdelsarv, kan motivere gavetransaksjoner mellom ektefellene uten at barna kan hindre dette. De fleste kandidatene har oversett dette siste momentet. De av kandidatene som også ser dette, bør få uttelling for det.
        Den helt sentrale bestemmelsen for denne oppgaven er el. § 50, hvor det i første punktum er fastsatt at "(g)aver mellom ektefeller må skje ved ektepakt for å være gyldige. " Giverektefellen kan i utgangspunktet ikke gyldig gi den annen ektefelle en gave uten at dette skjer ved bruk av ektepakt. Annet punktum inneholder imidlertid praktisk viktige unntak. For det første kreves ikke ektepakt for gaver som anses som vanlige. Det må her forventes at kandidatene vil komme med eksempler som illustrerer hva som anses som vanlig. Det andre hovedunntaket er relatert til pensjon, livsforsikring m. m. som tar sikte på å sikre den andre ektefellen.
        Kandidatene bør se at bruk av ektepakt i gavetilfeller ikke medfører at gaven blir mottakerens særeie. Dette må i tilfelle fremgå særskilt av ektepakten (eller tidligere inngått ektepakt). Formuesordningen blir altså ikke endret som følge av ektepaktkravet for gaver.
        Av de hensyn som ligger bak kravet om ektepakt, er det pekt på at formkravet skaper notoritet over forholdet. Ektepakten er et solid bevis for hva gaveavtalen inneholdt. Dernest understrekes viktigheten av gavedisposisjonen hvor giveren markerer hva han virkelig har bestemt seg for. Dette kan også ha betydning for andre gyldighetsinnsigelser mot transaksjonen.
        Publisitet omkring transaksjonen og informasjon til giverens kreditorer oppnås når ektepakten blir tinglyst. Kreditorenes stilling står sentralt i relasjon til gavetransaksjoner mellom ektefeller. For at gaven skal ha rettsvern mot kreditorpågang, må den være tinglyst, jfr. el. § 55. Forholdet til kreditorene bør underkastes en særskilt behandling. Kandidatene som viser kjennskap til de særlige omstøtelsesregler i dekningsloven § 5-2 og som kan påberopes ved skyldnerens konkurs, bør honoreres. En påminnelse ligger her i fotnote 1 til el. § 53. Utenfor konkurs ligger kreditors dekningsmuligheter i el. § 51 og § 52. Lovteksten bør her gi grunnlag for en grei drøftelse. Det bør imidlertid kreves noe mer enn gjengivelse av lovtekst, og kandidatene bør få fram noe om hva som ligger i begrensningene, i de dekningsmuligheter som bestemmelsene i utgangspunktet gir anvisning på. Kandidater som kan gi brukbare forklaringer på begrepene solvens, god tro og berikelse, bør honoreres.
        Avslutningsvis behandler Lødrup gaveløftene i relasjon til de vanlige regler om løfters bindende kraft. Her særlig på hensynet til den som gir gaveløftet og den betydning dette kan ha for gyldighetsvurderingen og tolking av gaveløftet. Også spørsmålet om lempning er relevant for oppgaven. Det bør særlig gis uttelling dersom kandidatene peker på lempingsreglene i el. § 46 annet ledd og § 65 annet og tredje ledd, og samtidig får fram at disse lempingsreglene ikke gjelder for gaver mellom ektefeller, men avtaleloven § 36 kan få anvendelse også her. Jeg viser her til Lødrup s. 264.
        Kandidatene kan med fordel avslutte besvarelsen med en vurdering av gavereglene mellom ektefeller. Kirsti Strøm Bull (Avtaler mellom ektefeller) har på s. 169 - 170 stilt seg noe kritisk til de gjeldende regler med strenge formkrav, særlig der transaksjonen krever tinglysing av ektepakt selv om overføring av eksempelvis eiendomsrett til fast eiendom også er tinglyst i grunnboken.
        Selv om det foreligger mye positivrettslig stoff i ekteskapsloven i relasjon til deloppgave 2, er det forholdsvis mange kandidater som sliter litt med å få helt tak på innholdet av bestemmelsene og sammenhengen mellom reglene. Noe kan kanskje tilskrives at konkursrett og nærmere regler om kreditorers dekningsadgang er mindre kjent for mange. Det bør derfor ikke stilles for store krav til fremstillingen på dette punkt for at besvarelsen.

D. FORHOLDET MELLOM DELOPPGAVENE

Begge deloppgavene har sentrale temaer innenfor de respektive fagområder. Faget rettskilde og metodelære har oppgitt vekttall 3 til 1. avdeling/jus grunnfag, mens deloppgave 2 ligger innenfor fagområdet arve-, familie- og skifterett, som samlet har vekttall 6. Sistnevnte deloppgave er forankret til familieretten. Selv om den også berører arve- og skifterettslige temaer, er det rene familierettslige forhold som skal behandles i deloppgave 2. Hver av deloppgavene bør derfor i utgangspunktet tillegges lik vekt.
        Begge deloppgavene er godt dekket innenfor den oppgitte hovedlitteratur. Kandidater som også har satt seg inn i relevant støtte-/tilleggslitteratur, vil kunne få god drahjelp ved besvarelsen av begge deloppgavene. For deloppgave 2 kan som nevnt særlig Kirsti Strøm Bulls "Avtaler mellom ektefeller" være til stor hjelp, jfr. kap. IV om gaver og hvor oppgavens tema er inngående behandlet på s. 97 - 170. Det vil imidlertid trolig være bare helt spesielt interesserte kandidater som har særlig kjennskap til innholdet av denne boken.
        For kandidater som i mindre grad har tilegnet seg kunnskaper på grunnlag av den oppgitte juridiske litteratur, vil den positivrettslige regulering i ekteskapsloven kap. 10 muliggjøre en tilfredsstillende besvarelse av deloppgave 2. Det må imidlertid vises forståelse for reglenes innhold og sammenheng med andre regler.
        Det kan også være grunn til å minne om at det innenfor fagområdet for deloppgave 2 kreves "grundig kjennskap" til de aktuelle regler, mens det for rettskilde- og metodelære er satt læringsmål om "kjennskap" til de sentrale rettskildemessige og metodiske problemstillinger, hvorav ulovfestet rett er oppgitt som et av de sentrale problemstillinger. Det bør ut fra dette ikke stilles krav om like inngående detaljkunnskaper ved besvarelsen av deloppgave 1 som i deloppgave 2.
        Hvorvidt noen kandidater velger å behandle deloppgave 2 før deloppgave 1, bør være likegyldig. Deloppgavene har for øvrig et stort tilfang av stoff, slik at de hver for seg langt på vei kunne vært heldagsoppgave. Dette setter krav til kandidatene om å avgrense tidsbruken for hvert av temaene, slik at begge deler blir tilfredsstillende behandlet.
        Det må påregnes at enkelte av kandidatene kan få tidsnød på den delen som blir behandlet til slutt. Kandidatene må imidlertid vise at de har tilfredsstillende kunnskaper om begge deloppgavene. I tilfeller hvor det foreligger en god besvarelse av den ene av deloppgavene, kan det vurderes å åpne for en viss romslighet ved den samlede bedømmelse, dersom den andre deloppgaven er blitt noe forkortet på grunn av tidsnød. Det må imidlertid tilstrebes at kandidater ikke gis muligheter til å skjule mangelfulle kunnskaper innenfor en av deloppgavene ved å velge den ene deloppgaven som hoveddel. Ut fra de læringskrav som er satt, skal det også en del til for å godta en prioritering av deloppgave 1 på bekostning av deloppgave 2. Dersom en av deloppgavene ikke tilfredsstiller kravene til bestått, bør utgangspunktet være at den samlede bedømmelsen av begge oppgavene resulterer i ikke bestått. Jeg ser likevel ikke bort fra at det i særlige tilfeller er mulig å bestå selv om en av deloppgavene har strykkarakter. Ut fra læringskravene i familierett, har jeg imidlertid vanskelig for å se at ikke bestått for deloppgave 2, kan forsvare samlet stå-karakter.

Sist oppdatert 09. oktober 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.