Sist oppdatert 23. januar 2002 av BMT
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 2. avdeling
Sensorveiledning teorioppgave nr. 1
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2
1. Oppgavetekst:
"Forbrukervern i pengekravsretten "
2. Læringskrav og litteratur/undervisning
"Det kreves videre kjennskap til hovedpunktene i lovgivningen om forbrukervern
i kredittforhold (kredittavtaler og private kausjoner), videre kjennskap til
retttsregler om oppgjør og etteroppgjør av pengekrav (tilbakesøking,
herunder "condictio indebiti "), lovregulert betalingsformidling,
renter og renteberegning, forfølging av enkeltkrav (inkasso), motregning,
forfallsregler, kreditormora (betalingsforsinkelse som skyldes kreditor selv),
mislighold av betalingsforpliktelser, herunder erstatning utover eller i stedet
for forsinkelsesrente."
Læringskravet for sentrale deler av oppgaven er således kun "kjennskap", og kravene til besvarelsene må avpasses etter dette.
Jeg antar at avgrensningen i læringskravene hva gjelder forbrukervern til kredittavtaler og private kausjoner ikke skal leses bokstavelig. Her vises til at aspekter av forbrukervern inngår i de fleste av de øvrige tema kandidatene skal ha kjennskap til, samt at pensum i form av Bergsåkers Pengekravsrett har et eget kapittel om forbrukervern som går videre enn kredittavtaler og private kausjoner.
Som hovedlitteratur er oppgitt:
T Bergsåker: Pengekravsrett (1994) med unntak for kapitlene IV og V
K. Krüger (red): Pengekrav. Kompendium (2000 og senere utgaver) Del A:
Utdrag fra NOU 1994:19 og Ot. prp. nr 41 (1998/99)
Jeg antar at de fleste kandidater vil hente stoff fra Bergsåkers kapittel ”XVI.. Pengekrav i forbrukerforhold" samt de deler av kompendiet som gjelder finansavtaleloven. Dette har hos mine kandidater stemt hva gjelder kapittel XVI. Når det gjelder finansavtalelovens regler har mange kandidater hos meg hatt problemer med å komme særlig videre enn selve lovteksten. Utvalget av regler fra finansavtaleloven har også hos mange fått et tilfeldig preg. Temaet er også berørt flere andre steder i Bergsåkers bok, se bl.a. sidehenvisningene under stikkord "Forbrukerforhold "
3. Avgrensninger og definisjoner
Kandidatene kan her kort nevne at en inndeling etter pengekravets grunnlag
ikke har stor betydning i pengekravsretten og at forbrukervern kan komme inn
i forbindelse med de fleste typer pengekrav.
Begrepet forbrukervern kan med fordel også utdypes i hoveddelen av besvarelsen, da som vilkårsdel for anvendelsen av de forskjellige regler som gir forbrukervern. Også de nærmere regler om forbrukervernet bør behandles under hoveddelen.
4. Disposisjon
Oppgaven er en typisk oversiktsoppgave.
Det kan forventes at kandidatene kommer inn på i alle fall en del av de tema som gjennomgås nedenfor under punkt 5. Det antas således å være for snevert å drøfte kun ett eller noen få relevante tema angående forbrukervern. De fleste kandidater får med en god del relevante tema og har forstått at det skal gis en oversikt over emnet
Dette betyr på den annen side at det ikke kan forventes noen omfattende drøftelser av hvert enkelt tema. Her vises igjen til at læringskravet er kjennskap og ikke grundig kjennskap.
Det må også godtas at kandidaten velger ut et passende antall tema og går noe mer i dybden av hvert av disse tema istedenfor å gå i den fulle bredde. Dette medfører at det bør gis uttelling for det som kandidaten får med og ikke trekkes for det som ikke er med, så langt besvarelsen er noenlunde balansert som nevnt. Endel kandidater får slagside i besvarelsen ved å skrive for mye om ett eller to tema på bekostning av det øvrige, disse kan være noe vanskelig å bedømme.
Kandidatene må ha frihet hva gjelder den nærmere disposisjon. Det sentrale er at relevante materielle og prosessuelle regler fremstilles på en klar måte.
Den enkleste disposisjon vil kunne være den som Bergsåker benytter, med inndeling etter det rettslige grunnlag for reglene, enten lovgivning eller ulovfestet rett. Endel kandidater får med noe om ulovfestet rett, men hos mange blir kun de lovfestede regler behandlet.
Avtale som selvstendig rettslig grunnlag vil kunne være problematisk i denne oppgaven, idet forbrukervernet vanligvis nettopp gjelder beskyttelse mot at den sterke/kyndige motpart i avtale betinger seg vidtgående fordeler på bekostning av den svakere part, forbrukeren.
Man kan alternativt f. eks. disponere etter pengekravets forskjellige faser, stiftelse, innhold, sikringstadiet, dekningstadiet, opphør, mv., og så behandle lovregler/ulovfestet rett under hver fase. Det kan også ff eks. disponeres etter om reglene gir materiell eller prosessuell beskyttelse, eller ut fra om forbruker er kreditor eller debitor.
En selvstendig disposisjon som gir struktur og oversikt vil kunne gi uttelling for den kandidat som tår en slik disposisjon til å fungere. Få av kandidatene forsøker en disposisjon utover gjennomgang av aktuelle lovregler og eventuelt også noe ulovfestet rett. Enkelte har likevel i noen grad lykkes med disponering ut fra stiftelse, innhold, opphør. Det synes å være vanskelig å få dette til helt å fungere,
5. Momentliste
Det forutsettes at sensorene har gått gjennom det sentrale kapittel
XVI i Bergsåkers lærebok.
Jeg gjennomgår kort endel av tema Bergsåker tar opp. I og med at det skal gis en oversikt over reglene er det viktig for kandidatene å få frem hovedpoengene under hvert enkelt tema og ikke fortape seg i detaljer. Det har vist seg at kandidatene i noen grad bør gå inn på noen sentrale poeng under hvert enkelt tema, idet besvarelsene ellers kan bli for overfladiske.
Momentlisten kan ikke betraktes som uttømmende, og kandidatene vil kunne oppnå en god karakter uten å ha med alt eller det vesentlige av momenter nedenfor.
5.1 Innledning
Innledningsvis kan kand si noe om utviklingen av forbrukervernet over
tid, herunder om samfunnsutviklingens betydning for behovet for forbrukervern,
også i pengekravsretten.
Det bør også gjøres rede for endel av de sentrale hensyn som begrunner særregler om forbrukervern i pengekravsretten. Her bør man fa frem den sentrale forutsetning for mange av reglene om en grunnleggende ulikhet mellom partene når det gjelder profesjonalitet og også markedsmakt.
I forlengelsen av dette kan det redegjøres for noen av de lovregler for preseptorisk forbrukerbeskyttelse som setter vilkår om profesjonell motpart, f eks. forbrukerkjøpslovens § 1 . Disse lovregler bør holdes opp mot de regler som ikke forutsetter profesjonell motpart, f eks. forsinkelsesrentelovens § 4, og man kan si noe om eventuell begrunnelse for forskjellene.
Her kan man også få frem eventuell begrunnelse for forskjellene hva gjelder forbrukerbegrepet i de forskjellige lover, om det her er grunnlag for forskjeller eller om forskjellene synes tilfeldige. Man kan her også vise eventuell utvikling av forbrukerbegrepet over tid. Det kan sies noe om hvilke problemer slike forskjeller skaper i forhold til sammenhengen i rettssystemet.
Det er viktig at kandidatene ser at det ikke er noen klare definisjoner av forbrukerbegrepet utenfor de lovregulerte tilfelle, og at det her også foreligger grader av beskyttelsesbehov, Dersom kand ser at det gjennomgående vil være spørsmål om de alminnelige pengekravrettslige regler vil være forskjellige i og utenfor forbrukerforhold, og at systematiske undersøkelser av dette i liten grad foreligger, vil det gi uttelling.
Innledningsvis bør det redegjøres for den videre fremstilling og gis en begrunnelse for den disposisjon/de avgrensninger som velges.
De fleste. kandidater får med noe om forbrukerbegrepet, hensyn og teknikker for beskyttelse av forbruker, men ofte blir det noe for knapt/enkelt her.
5.2 Lovgivning
Det er her vesentlig å få frem det som utgjør særregler
om forbrukervern, slik at kandidaten (heretter betegnet kand) unngår fremstilling
av den alminnelige pengekravsrett. De svakere kandidater har en tendens til
ukritisk å ta med endel alminnelig pengekravsrett som ikke gir uttelling
idet man da er utenfor oppgavens tema.
Det er hensiktsmessig å begynne med lovreglene, idet disse gir en bakgrunn for det ulovfestede vern.
Finansavtaleloven
I Innledning
Reglene om forbrukervern i finansavtaleloven er sentral for oppgaven.
I og med at loven kom i 1999 er den ikke kommentert i Bergsåkers lærebok, slik at kand er avhengige av å benytte det de har tilegnet seg gjennom forarbeidene, annen teori og undervisningen. Her kan i tillegg til lovens forarbeider vises til kommentarene i Karnov. Det kan i noen grad på de mest sentrale punkt også trekkes linjer tilbake til gjeldende rett før finansavtaleloven sli denne er presentert i Bergsåkers fremstilling.
Denne situasjon gir således en ekstra utfordring for kandidatene.
II Lovens kapittel 1
Kand bør si noe om virkeområdet for loven i § 1 og dens ufravikelighetsbestemmelse i § 2.
Behovet for forbrukervern er betydelig i forhold til finansinstitusjoner som banker mv
Forbrukerbegrepet i lovens § 2 er meget vidt. Forbruker er fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomhet. Dette kan sammenholdes med de øvrige forbrukerdefinisjoner og kand kan gi en begrunnelse for denne vide definisjon.
Forbrukeren er også beskyttet gjennom reglene i lovens §§ 3 og 5. Disse skal bl.a. sørge for at norsk rett, herunder finansavtaleloven, skal gjelde der tjenesten har naturlig tilknytning til Norge, jf § 3. Man sikrer da at lovverkets preseptoriske forbrukervernregler kommer til anvendelse. Videre er forbrukeren beskyttet gjennom regelen i lovens § 5 om at forhåndsavtale om voldgift eller annet verneting enn de lovbestemte ikke kan avtales eller vedtas.
Viktig er også muligheten for å få en raskere og billigere avgjørelse av tvister om finansavtaler gjennom reglene om nemndsbehandling, jf lovens § 4. Forbrukeren skal opplyses om slik tvisteordning og kan ikke fraskrive seg adgangen til å kreve nemndsbehandling, jf § 5 (1).
Kand kan også her si noe om betydningen av at hele loven er ufravikelig i favør av forbruker.
Hertil kommer at det finnes en rekke særregler om forbrukervern i lovens kapitler 2-6. Kand bør behandle et utvalg av disse og da fortrinnsvis de mest sentrale.
III Lovens kapittel 2
Når det gjelder kapittel 2 om innskudd og betalingsoppdrag bør det sies noe om § 15 (2) som pålegger institusjonen (heretter ofte kalt banken) en skriftlig opplysningsplikt i forhold til forbruker før kontoavtale inngås. Forbruker har krav på å få opplysninger om en rekke sentrale forhold bl.a. hva gjelder nominell og effektiv rente, kostnader mv.
Banken må således aktivt sørge for at forbruker får disse opplysninger, dette i motsetning til andre kunder som kun har rettigheter etter § 15 (1) og (3).
Opplysningsplikten må sammenholdes med reglene i § 16 annet ledd. Her vises bl.a. til at de opplysninger banken har gitt etter § 15 (2) regnes som en del av kontoavtalen.
Sanksjoner mot mislighold av opplysningsplikten er for det første straff for forsettlig eller uaktsom unnlatelse etter lovens § 91. Dessuten kan kontoavtalen heves dersom det fra institusjonens side foreligger vesentlig brudd på opplysningsplikten, jf § 21 (3) og (4).
Endringsreglene i § 18 er sentrale, og kan sammenholdes med Bergsåkers fremstiling for tiden før finansavtaleloven, kap XVI punkt 4.
Av § 18 (2) fremgår at en kontoavtale med forbruker i utgangspunktet av banken ikke ensidig kan endres til forbrukers skade. Unntak gjelder kun for endring i form av nedsettelse av rentesats og økning av gebyrer for å ha eller bruke kontoen eller betalingsinstrument i tilknytning til denne. Hertil kommer økning av satsene for overtrekksrente og purregebyr ved urettmessig overtrekk, § 18 (3).
Endringsreglene i § 18 må sammenholdes med varslingsreglene i §
19, vederlagsreglene i § 20 samt reglene om kontohavers oppsigelse i §
21. Hva gjelder kontohavers oppsigelse
kan det også i forbrukerforhold avtales oppsigelsestid og bindingstid
for innskudd, jf § 24 (3). Dersom slik avtale ikke foreligger kan kontohaver
si opp kontoavtalen uten forhåndsvarsel etter § 21 (1). For forbrukere
gjelder i tillegg at selv om kontoavtalen begrenser forbrukere rett til å
si opp avtalen kan dette ikke gjøres gjeldende dersom banken bruker sin
rett til ensidig endring etter § 18 (2). Forutsetningen er da at forbruker
sier opp kontoavtalen innen 4 uker etter at varsel etter § 19 er sendt.
Det er viktig at kand ser § 29 om tilbakeholdsrett og motregning, og at det fremkommer at bestemmelsen er ufravikelig i forhold til forbrukere, jf § 2.
Hovedregelen om forbud mot å utøve tilbakeholdsrett samt motregningsforbud i § 29 (1) må kommenteres, og kand kan sammenligne med utviklingen av rettstilstanden før loven. Den ubegrensede beskyttelsen overfor betalingsmidler for betalingsoppdrag i § 29 (2) kan nevnes, likeså reglene om feilaktig godskriving i § 29 (3) jf § 31. Reglene om adgang til å stifte særskilt sikkerhetsrett etter § 29 (4) kan også kommenteres, men kavd har ikke hatt panterett slik at det her ikke kan settes store krav.
Regelen i § 38 (3) om forbrukers rett til å foreta oppgjør med tvungne betalingsmidler hos betalingsmottakeren kan ses i forhold til hovedregelen i § 38 (1) om rett til overføring til mottakers konto. Det kan nevnes at forbrukers rett etter § 38 (3) ikke kan avskjæres av mottaker via § 38 (2). Mottakers forretningssted er betalingssted, alternativt mottakers bosted der kravet ikke gjelder forretningsvirksomhet.
Særregelen om fremskutt avbrudd av betalingsfrist i forbrukerforhold i § 39 (2) a bør nevnes. En fastsatt betalingsfrist anses her for avbrutt når betalers oppdrag er mottatt av en finansinstitusjon. Annet kan avtales mellom partene. Annet ledd regulerer kun avbrytelse av betalingsfristen med virkning for bl.a. forsinkelsesrentcr. Dersom institusjonen ikke gjennomfører oppgjøret kan betalingsmottaker kreve at det betales på nytt. Det er således i disse tilfelle ikke betalt med frigjørende virkning for forbruker.
IV Lovens kapittel 3
Kapittelet gjelder låneavtaler mellom finansinstitusjon som långiver og bl.a. forbrukere som låntagere.
Det kan sies noe om at kapittelet ikke gjelder kredittavtaler som dekkes av kredittkjøpsloven, jf § 44 (2).
Regelen om overdragelse i § 45 kan nevnes. Regelen skal sikre at ny kreditor blir en tilsvarende institusjon som den opprinnelige samt at låntakers rettigheter ikke endres i forbindelse med en overdragelse.
Regelen må ses i sammenheng med § 55 om at låntaker ved kreditorskifte har de samme rettigheter på grunnlag av låneavtalen som overfor långiver, og om forbud mot bruk av negotiable dokumenter. Overtredelse av § 55 (2) er straffesanksjonert etter § 91.
Unntaket i begge bestemmelser for det som er fastsatt ved lov gjelder negotiabilitetsvirkningene etter gjeldsbrevlovens kapittel 2.
Særreglene om opplysningsplikt i § 46 (1) og (2) bør nevnes og sammenholdes med reglene i § 15. Tilsvarende hva gjelder låneavtalen etter § 48 sammenholdt med § 16. Her bør reglene i § 48 (5) kommenteres, idet disse angir relativt vidtgående sanksjoner mot mislighold av visse sider av opplysningsplikten.
§ 47 om långivers plikt til å frarå gjelder kun i forbrukerforhold.
Regelen var en av de mest omstridte under lovens tilblivelse. I forarbeidene
er det antatt at bestemmelsen i hovedsak er en kodifisering av det som følger
avtalelovens §§ 30,33 og 36 samt ulovfestede regler om lojalitetsplikt
i kontraktsforhold.
Dersom kand makter å problematisere dette siste standpunkt er det etter
min mening ett pluss. Vilkårene for anvendelse av bestemmelsen er relativt
vage og også sanksjonen lemping er formulert ut fra et rimelighetskriterium.
§ 49 (2) om forbehold om ensidig endring av lånevilkårene overfor forbruker hva gjelder økning av rentesats, gebyrer og andre kostnader kan sammenlignes med de parallelle regler i § 18 (2). Kand kan si noe om at betingelsene for at endring kan foretas skal angis, samt at endringen må være saklig begrunnet. Kan man utdype hva som ligger i saklighetskravet er det bra.
Regelen må ses i sammenheng med varslingsreglene i § 50 samt reglene om førtidig tilbakebetaling i §§ 53 og 54.
Av § 50 (3) fremgår at det for forbrukere skal gis seks ukers frist før endring regnet fra avsendelsen av det skriftlige varsel. Dette i motsetning til i næringsforhold der det etter § 50 (1) er nok med skriftlig varsel uten fristangivelse. Den kortere frist i annet punktum kan kun benyttes der den vesentlige endring i rentenivået skjer over kort tid. I tillegg må det være hjemmel i låneavtalen for slik snarlig endring av lånekostnadene, jf § 49 (2).
§ 50 (4) gjelder også kun i forbrukerforhold og kun for fastrentelån. Den må således ses i sammenheng med § 54. Poenget er her at forbrukeren etter § 54 (2) har rett til førtidig tilbakebetaling av fastrentelån uten dekning av lårgivers tap av renter eller annet vederlag i bindingsperioden. Dette gjelder kun fastrentelån hvor renteregulering skjer på bestemte tidspunkt i bindingstiden, altså ikke fastrentelån med fast rente i hele bindingstiden. Dette følger av ordlyden i § 50 (4) første punktum.
Bestemmelsen i § 50 (4) gir således regler som skal sørge for at forbrukeren blir skikkelig varslet og orientert om sine rettigheter i forbindelse med reguleringstidspunktet.
§ 51 tredje punktum er i samsvar med rentelovens egne regler.
Regelen i § 52 (1) a om vesentlig mislighold kan nevnes. Her vil terskelen for hva som utgjør vesentlig mislighold være høyere i forbrukerforhold enn i næring.
Det kan nevnes at § 53 (2) gir forbruker rett til førtidig tilbakebetaling av nedbetalingslån uten at det må betales gebyr for dekning av kostnadene ved den førtidige tilbakebetaling.
§ 54 (2) er som nevnt viktig. Forbruker må passe på fristene for varsel, og tilbakebetaling må være skjedd senest fire uker etter reguleringsdagen. Det skal betales markedsrente for tiden etter reguleringsdagen og frem til betaling skjer.
V Lovens kapittel 4
Kand kan påpeke at forbrukerbegrepet etter § 57 (3) i kausjonskapittelet er utvidet i forhold til § 2. Forskjellen bør påpekes og begrunnelsen for utvidelsen hører med.
§ 58 kan sammenholdes med tilsvarende regel i kap 3, § 45.
§ 59 om opplysningsplikt er viktig. Kand kan her sammenligne med rettstilstanden før loven hva gjelder særlig § 59 (2) titra a, g og h. Innholdet i litra a-h kan i noen grad utdypes. Bestemmelsen bør sammenholdes med § 61(2) om innholdet i kausjonsavtalen.
§ 60 bør berøres, og forskjellene til og sammenhengen med
§ 47 kan nevnes.
§ 65 (4) kan sammenholdes med §§ 45 og 55.
Kredittkjøpsloven
Kand bør få frem hvilke typer kreditt til forbruker loven gjelder, jf § 1 jf § 3 nr 3-5.
Det kan sies noe om forbrukerbegrepet i lovens § 3 nr 3-5 sammenholdt med f eks. finansavtalelovens forbrukerbegrep.
Ufravikelighetsregelen i § 2 bør behandles, herunder forbudet mot forhåndsavtaler i første ledd og forbudet mot forhåndsavtale om annet verneting, forliksfullmakt og voldgift. Det kan her nevnes at de alminnelige regler i § 10-19 ikke kan fravikes, med eksempler på hvilken beskyttelse dette gir forbruker.
Kand bør så gå gjennom noe av det vesentlige i de særlige regler om forbrukerkredittkjøp i § § 4-9.
Opplysningsplikten etter § 4 kan sammenholdes med finansavtalelovens regler om opplysningsplikt. Hensikten med regelen er å gi forbrukeren grunnlag for å vurdere om han skal benytte seg av kredittilbudet og for å kunne sammenligne med andre kredittilbud. Opplysningsplikten er straffesanksjonert etter § 31 og i grove tilfelle kan det være tale om ikke å anse det enkelte vilkår for vedtatt eller med basis i kjøpers uriktige eller bristende forutsetninger å gi kjøper rett til å tre tilbake fra både kjøps- og kredittavtalen.
Kredittavtalen skal etter § 5 a inngås skriftlig og være underskrevet av kjøperen. Skriftlige opplysninger gitt etter lovens §§ 4-5 skal regnes som en del av kredittavtalen.
I markedsføring fra profesjonell selger skal effektiv rente opplyses, jf § 6.
Bestemmelsene i §§ 8-9 bør nevnes, herunder bør det sies noe om begrunnelsen for reglene, å sikre kjøpers reklamasjonskrav mv overfor andre kredittytere enn selger etter § 8 og overfor erverver eller panthaver etter § 8 a..
Dette hensyn er også bakgrunnen for forbudet mot bruk av veksel og andre negotiable dokumenter etter § 9. Brudd på regelen er belagt med straff etter § 31. I forhold til godtroende erverver vil likevel kjøpers innsigelser mv kunne avskjæres etter negotiabilitetsreglene.
Rettslige standarder
Mest nærliggende her er avtalelovens § 36.
Kand må da få frem relevante poenger hva gjelder § 36 og pengekravsforhold. Det kan påpekes at bestemmelsen ut fra lovgivers forutsetninger og i rettspraksis særlig får anvendelse i forhold der den ene part har en svakere forhandlingsposisjon enn den andre hvilket er vårt tema.
Terskelen for revisjon og avveiningsmarkørene i annet ledd bør belyses. Kand kan her bruke eksempler fra rettspraksis så lenge det gjelder pengekrav. Et eksempel kan her være kausjonsdommen Rt 1984 s 28 hva gjelder opplysningsplikt i kausjonsforhold.
Et annet tema kan være revisjon av betalingsforpliktelser som følge av sviktende økonomi hos forbruker.
I forlengelsen av dette kan forholdet mellom lovfestede beskyttelsesregler og § 36 belyses, f eks. regler i finansavtaleloven, kredittkjøpsloven og forbrukerkjøpsloven.
Ufravikelige alminnelige regler
Det vil her vare viktig at kavd makter å få frem at en rekke
kontraktslover har bestemmelser om at de alminnelige regler i vedkommende lov
eller noen av dem er ufravikelige i forbrukerforhold. Dette gir forbrukeren
det minimumsvern som ligger i disse ufravikelige regler, slik at den sterke
motpart ikke kan avtale løsninger i sin favør så langt disse
regler rekker.
Sentrale slike lover er håndverkertjenesteloven, avhendingsloven, bustadoppføringsloven og den nye forbrukerkjøpsloven.
Disse regler er viktige hva gjelder forbrukervernet, og kand bør komme inn på noen av disse lover. Man bør da søke å få frem de pengekravrettslige regler, og belyse de viktigste av disse.
Forsinkelsesrenteloven
Forsinkelsesrentelovens regler bør nevnes.
Forbrukerbegrepet er her ikke definert i loven. Det avgjørende er her
om pengeforpliktelsen har sin bakgrunn i et hovedsakelig personlig formål,
og om dette er synbart for kreditor fra først av, jf Bergsåker
side 199. Det er i motsetning til kjøpsloven intet vilkår om at
kreditor er profesjonell, slik at også der kreditor er privatperson gjelder
loven.
Kand bør få frem hvilke av rentelovens regler som er preseptoriske i forbrukerforhold, jf § 4 c, og betydningen av dette. Ufravikeligheten gjelder bare forhåndsavtaler, men avtalelovens § 36 kan ramme avtaler om betalingsordning etter at mislighold er inntruffet.
Det kan påpekes at forsinkelsesrenten nå er 12 % og lik i og utenfor forbrukerforhold, jf lovens § 3 (1), og at denne ikke kan fravikes i skyldneren disfavør. Her kan også vises til § 4 b om at gebyrer ol utover inkassolovens regler ikke kan kreves i tillegg eller i stedet for forsinkelsesrente. Kreditor kan kreve rentetapserstatning etter 3 (3) i tillegg til forsinkelsesrenten.
Lempingsregelen bør behandles, her kan det påpekes at denne er aktuell når kravet er omtvistet og skyldner med rimelig grunn holder tilbake hele eller deler av kjøpesummen. Om sviktende økonomi hos debitor er lempingsgrunnlag er omtvistet.
Lempingen kan gjennomføres på forskjellige måter, og her
kan gis eksempler. Inkassoloven
Inkassoloven § 3 har etter forarbeidene samme forbrukerbegrep som forsinkelsesrentelovens
§ 4.
Inkassolovens bestemmelser om frister og fremgangsmåter ved inndrivelse samt om debitors ansvar for inndrivelsesomkostninger kan etter § 3 i utgangspunktet fravikes ved avtale mellom kreditor og debitor. Dette gjelder ikke der debitor er forbruker.
Gjeldsordningsloven
Gjeldsordningsloven har meget inngripende regler til beskyttelse av privatpersoner
med alvorlige gjeldsproblemer.
Kand kan her si noe om lovens formål etter § 1-1 og at den i det vesentlige gjelder for fysiske personer uten gjeld knyttet til egen næringsvirksomhet, § 1-2.
Noe kan nevnes om at gjeldsforhandling/gjeldsordning ikke kan oppnås dersom det vil virke støtende for andre skyldnere eller for samfunnet for øvrig, § 1-3. Kand kan her også reflektere over regelen i § 5-2. Denne fastslår hovedregelen om en gjeldsordningsperiode på 5 år, samt at skyldneren blir fri all gjenstående ikke-pantesikret gjeld ved utløpet av gjeldsordningsperioden.
5.3 Regler uten eller med løsere tilknytning til lovgivning
Det vil være en fordel om kand makter å si noe om forbrukervern
gjennom ulovfestede rettsregler og der forbrukervernet har løsere tilknytning
til lovverket.
Tilbakesøking
Profesjonalitetshensynet er et tungtveiende moment i helhetsvurderingen
vedrørende rett til tilbaksøkning etter læren om condictio
indebiti.
Argumentet er at det gjennomgående er en rimeligere løsning at en feil ved betalingsoppgjør går ut over den profesjonelle part enn at den går ut over en motpart som er privatperson. Dette henger sammen med at det stilles større krav til den profesjonelle når det gjelder å oppdage feil. Hertil kommer at det ofte er den profesjonelle som beregner beløpet som skal betales.
Dette gjelder både der privatpersonen er kreditor og der han er debitor.
Hertil kommer at fordringens art er av betydning i vurderingen. Der det er utbetalt for mye lønn, pensjon, o.l. kan hensynet til at dette vanligvis forbrukes til alminnelige leveomkostninger trekke i retning av at mottaker får beholde beløpet.
Foreldelse
Foreldelsesloven har ingen særregler for forbrukerforhold.
Rettspraksis om foreldelse tyder på at det kan være vanskeligere for en debitor å få gjennomslag for at fordringen er foreldet når kreditor er privatperson enn ellers.
Rettspraksis viser at det er rom for fleksibilitet ved anvendelse av foreldelsesreglene, alt etter kreditors posisjon. Her kan dommer om foreldelse av erstatningskrav trekkes frem. Disse vitner om fleksibilitet og at privatpersoner har gode muligheter for å nå frem med sine krav også etter lang tid.
Detensjonsrett og erstatningsansvar ved rettslig villfarelse
Prinsippet om at uberettiget tilbakeholdelse av penger automatisk fører til betalingsmislighold med normale misligholdsvirkninger må nyanseres noe i forbrukerforhold.
Dersom forbrukeren i god tro holder tilbake penger pga antatt mislighold fra motpartens side vil det eventuelt kunne skje lemping av plikten til å betale forsinkelsesrenter etter rentelovens § 4 a.
Også av forarbeidene til kjøpslovens § 42 fremgår at forbruker har et visst slingringsmonn ved utøvelse av detensjonsrett. Det kan hevdes at den generelle tendens er at forbrukere har slikt slingringsmonn vedrørende dentensjonsrett.
Kand kan eventuelt problematisere hvilke krav som kan stilles til forbrukers gode tro.
I forlengelsen av dette kan det argumenteres med at prinsippet om objektivt erstatningsansvar for mislighold som skyldes villfarelse om egne rettigheter og plikter i kontraktsforholdet må modifiseres noe i forbrukerforhold.
Effektivitetshensynet bak regelen vil kunne ha mindre vekt i forbrukerforhold.
Dersom den svakere part i forholdet har hatt en forsvarlig rettsoppfatning vil
det kunne virke ekstra tungt for vedkommende å måtte ta den fulle
belastning ved å ha tatt feil, £ eks. etter
lang prosess med avsluttende dissensdom i Høyesterett.
5.4 Andre tema
Et tema av interesse for oppgaven er at forbruker kan være enten
kreditor eller debitor i rettsforholdet, eller begge parter i forholdet kan
være forbruker. Dette reiser særlige problemer der forbrukervernet
bare gjelder i en retning.
Rentelovens § 4 beskytter kun forbrukeren som debitor mot bl.a å måtte betale høyere forsinkelsesrente. En privatperson som kreditor vil derimot kunne fraskrive seg retten til lovens forsinkelsesrente. Tilsvarende er kredittkjøpsloven og inkassoloven lovverk der ufravikeligheten bare beskytter forbrukeren som debitor. Dette kan skape problemer i forhold til en profesjonell debitor som motpart.
Omvendt vil avhendingsloven som utgangspunkt ikke beskytte forbruker som pengedebitor, idet reglene i kapittel 5 om virkninger av betalingsmislighold ikke er ufravikelige i forbrukerkjøp, jf avhl § 1-2 (2) annet punktum. Forbruker er her kun beskyttet gjennom reglene i kapittel 5 der kjøpet gjelder nyoppført bolig solgt som ledd i næringsvirksomhet, jf § 1-2(2) første punktum.
6 Bedømmelsen
Oppgaven er ikke av de letteste. Den stiller krav til konkrete kunnskaper.
Som følge av dens betydelige bredde stilles det også krav til kandidatens
evne til særlig å bruke rettskildefaktorene lovens ordlyd og reelle
hensyn.
Det må kunne kreves at kandidaten makter å balansere oppgaven i rimelig grad, slik at det gis en oversikt over i alle fall en del av de relevante regler.
På den annen side skulle man tro at de fleste kandidater makter å fa med nok relevant stoff til å passere. I og med at oppgaven er en oversiktsoppgave kan man ikke forlange mye mer for å bestå enn de sentrale hovedregler og en begrunnelse for disse. Det minnes også om at læringskravet kun er kjennskap.
Besvarelser som ikke kan passere gir seg vanligvis selv. Disse preges enten av at kandidaten bommer på oppgaven, eller av at fremstillingen er overfladisk og med lite av verdi for oppgavens tema. Hertil kommer ofte endel direkte feil som skaper tvil om forståelsen. De kandidater som har strøket hos meg har fått med lite av verdi for oppgavens tema og har skrevet for mye generell pengekravsrett/kontraktsrett. Hertil kramer endel direkte feil og umodne drøftelser som indikerer at kandidaten ikke har tilegnet seg tilstrekkelig juridisk metode og heller ikke de nødvendige kunnskaper.
De gode besvarelser viser at kandidaten har kunnskap, forståelse og har tilegnet seg en god juridisk metode. Dersom kandidaten i tillegg makter å gi besvarelsen struktur og balanse kan resultatet bli svært bra.
Oppgaven vil gi den gode kandidat mulighet til å vise at de konkrete regler om forbrukervern beherskes samtidig som man kan tå frem at man kan mye pengekravsrett. Endel kandidater viser at man har tilegnet seg god rettskildebruk og har gode kunnskaper.
Grensen mellom haud og laud kan være vanskelig å beskrive, men det må for laud i alle fall kunne kreves en viss fordypning i enkelte utvalgte tema samt at kandidaten makter å få til en balanse i oppgaven som gir en oversikt over oppgavens tema. Oppgaven har falt vanskelig for mange, slik at det ikke kan stilles for store krav for å oppnå laud for dem som får til en balansert besvarelse.
Kandidatene bør, forutsatt at et rimelig antall tema er med, bedømmes ut fra det de skriver, ikke ut fra hva som ikke er tatt med. Man bør også foreta en rangering av kandidatenes besvarelser i forhold til hverandre.
Jeg har pr idag gjennomgått ca 35 besvarelser. Jeg har fått tilbakemelding fra en av de gjennomgående sensorer som synes å ha samme erfaringer som meg. Mange besvarelser blir for enkle/knappe, men det er også gode besvarelser innimellom. Strykprosenten synes å være relativt lav, men noen kandidater makter ikke a få med nok til å passere.
Oppgaven:
1) Gjør rede for hovedtrekkene i oppbyggingen av folketrygdens sykepengeordning,
og for hovedvilkårene for rett til sykepenger i folketrygdens § 8-4
første ledd.
2) Om lemping av erstatningsansvar ved personskade.
Begge oppgavene skal besvares.
************
1. Trygderettsoppgaven:
Pensumlitteratur del-oppgave 1:
Av hovedlitteratur nevnes: Asbjørn Kjønstad, Innføring
i trygderett, 3 utg Oslo 1998, med unntak av kap 5 og 9. Videre Nils Nygaard
og Gudrun Holgersen: Trygderettslige emner, Bergen 1998.
Sett i sammenheng med lovteksten, vil Innføring i trygderett gi tilstrekkelig
grunnlag for det som kreves av kjennskap til lovens bakgrunn og oppbygging,
videre hovedreglene om de ulike stønadssituasjonene, herunder vilkår
for ytelsene og hovedprinsippene for beregning.
Emnet (sykepengeordningen) er i utgangspunktet omfattende, men begrenses ved
oppgavetekstens ordlyd om "hovedtrekkene", videre er det "hovedvilkårene"
i § 8-4 første ledd som skal behandles. § 8-4 gjelder "Arbeidsuførhet"
og første ledd lyder:
"Sykepenger ytes til den som er arbeidsufør på grunn av en
funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom eller skade. Arbeidsuførhet
som skyldes sosiale eller Økonomiske problemer og lignende gir ikke rett
til sykepenger."
I trygderett er det krav om kjennskap (ikke grundig) mht medlemskap/hovedsituasjonene
hvor ytelser kan være aktuelle, om hovedvilkårene for ytelser som
har til formål å sikre inntekt. Det kreves grundig kjennskap til
sentrale begreper og deres betydning og avgrensing, slik som bl.a. sykdomsbegrepet.
Basert på dette vil det bli krav om en "blanding av kjennskap/grundig
kjennskap" for oppgaven.
Mht det materielle innhold i besvarelsen vises til Kjønstad "Innføring
i trygderett" hvor emnet er plassert under "Korttidsytelser".
Det er bare hovedtrekkene i sykepengeordningen som skal fremstilles, noe mer
enn lovtekst må forventes. Man må få frem, mht til de generelle
vilkår, om tilknytningen til det norske samfunn og tilknytning til arbeidslivet.
Selv om det er hovedtrekkene som fremstilles må noe sies om sykdomsvilkåret
generelt, men særlig i forhold til andre del av trygderettsdelen, dvs
under hovedvilkårene etter § 8-4 første ledd. (Kjønstad
side 35).
Selv om det "bare" er hovedvilkår i § 8-4 første
ledd det spørres etter, kunne man kanskje forventes at kand konsentrerer
seg mest om denne bestemmelsen. Men sensuren viser stort sett at del I deles
i 2 med 50/50 på hovedtrekkene i oppbyggingen og hovedvilkårene
i § 8- 4,1. Kjønstad har i læreboken relativt mye å
si om § 8-4, 1 ledd, se lærebokens side 34 til 44 hvor spesielt tas
opp: Sykdomsbegrepet oppdelt i: Legevitenskapens sykdomsbegrep; Diagnoser og
symptomer; Sosiale og økonomiske problemer; Sykdommens årsaker;
Grensen sykdom/normaltilstand; bevis for om det foreligger sykdom. Videre i
fremstillingen til Kjønstad: Kravet til arbeidsuførhet; (om rett
til sykepenger uten at det foreligger arbeidsuførhet følger §
8- 4 andre ledd, og er således ikke spurt etter i oppgaven. Men kan nevnes
i forbindelse med Hovedtrekkene i oppbyggingen av sykepengeordningen, dvs første
del av trygderettsoppgaven).
Begrepet/vilkåret "funksjonsnedsettelse" er ikke særskilt
behandlet hos Kjønstad - men er opplyst å ha vært tatt opp
på forelesningene. Det er der sammenholdt med tilsvarende begrep i §
12-5. På forelesningene er det gitt uttrykk for at begrepet neppe har
en selvstandig betydning og vanskelig innebærer noe annet og strengere
vilkår enn det som følger av de øvrige vilkår. Flere
kand synes å ha vært på forelesningene slik de omtaler dette.
Kand bør få med seg, som del av den generelle del av trygderettsoppgaven
lovens oppbygging i generell del, (hvor da § 8-4 er en del av) - videre
i kapittel 8 i loven, del II til VIII som deler mottagerne dvs de som kan ha
krav på sykepenger opp i gruppene: arbeidstakere/ Selvstendig næringsdrivende/
Frilansere/ Medlemmer med kombinerte inntekter/ særskilte grupper/. De
to siste gruppene er ikke omtalt i pensumlitteraturen og de fleste nevner dem
ikke. Det er ok. En del kand går til dels grundig inn på definisjonene
av, og grensene mellom, de tre hovedgruppene
Arbeidstakere/selvst.næringsdr./frilansere. Noen dyp analyse av disse
gruppene skal ikke forventes/kreves og det blir uheldig om dette overdrives.
Kand bør få med seg § 8-55, dvs at det er særlige regler/vilkår
når arbeidsuførheten skyldes yrkesskade.
Om utmåling av sykepenger er det regulert i lovens (kap 8) generelle bestemmelser.
Kand bør få med seg at det er her begrensninger i hvor mye man
får i sykepenger, litt forenklet er utgangspunktet 100 % av inntekten,
men - og det er viktig, begrenset til en inntekt som ikke overstiger 6 ganger
grunnbeløpet ( § 8-10). Det står ikke i loven - men gjennom
tariffavtale/arbeidsavtale har store grupper i arbeidslivet full lønn
under sykdom uten begrensning av 6 ganger grunnbeløpet regelen, differansen
betales av arbeidsgiveren.
Den gode kand klarer å fremstille hovedtrekkene i oppbyggingen av kap
8 og si noe om de viktigste enkeltvilkårene, da vektlagt systematikken
i reglene. Denne kand vil så særlig ta for seg § 8-4 første
ledd, jf ovenfor, og fordype seg noe i vilkårene her.
Sensuren viser at de fleste deler opp besvarelsen i to deler, j f kommentaren
ovenfor.
Noen "feiltolker" (nesten) oppgaven til å være en historisk
fremstilling av sykepengeordningen - men de skjønner dette bærer
feilt av sted og redder seg inn ved å gå over til å behandle
vilkårene.
Samlet sett synes ikke del I å ha bydd på de helt store problemer
for kandidatene.
2. Erstatningsrettsoppgaven:
Pensumlitteratur del-oppgave 2:
Jeg nevner hovedlitteraturen: Nils Nygaard; Skade og
ansvar, 5 utg 2000 med unntak av kap 7, 1-111 of VII. Boken gir en systematisk
fremstilling av erstatningsretten, den dekker læringskravet om grundig
kjennskap og kjennskap.
Fra læringskrav sies det at det kreves grundig
Kjennskap til bl.a."reglane om utmåling av skadebotsummen og tilhøvet
til trygd og forsikring" - videre - "reglane om skadeslidnes forhold,
lemping, og .... MAO kravet for denne deloppgaven er "grundig kjennskap".
Hos NN finnes hovedbolken om emnet i lærebokens avsnitt side 387-397
"II Lemping av skadebotsummen" Fremstillingen hos NN har som "disposisjon":
1) Tilhøvet til skadelidnes medverknad.
2) Bakgrunn og legislative grunnar for lempingsreglane.
3) Frå lempingsreglar på ulike felt, til generell lempingsregel
4) Området for skadebotlova § 5-2.
5) Nærmare om innhaldet i skadebotlova § 5-2.
6) Særleg om årsaksfaktorar. som lempingsmoment
(Mht bilansvaret så vises det nå til den alminnelige lempingsregelen i skl § 5-2.)
Jeg vil tro at de fleste kand går mer eller mindre rett på lovteksten, dvs etter en kort innledning blir resten av besvarelsen en analyse/drøfting av § 5-2.
I så måte vil vel kanskje opplegget bli at kand tar for seg de enkelte uttrykk/momenter i lovteksten og drøfter disse "etter hverandre".
I en viss grad har dette slått til, men flere kand klarer å heve seg noe ved å komme med en del fornuftige betraktninger om lemping, også sett i sammenheng med generell erstatningsrett.
Relativt få kand får noe særlig ut av at oppgaven er begrenset til personskade - ut over mer generelt å bemerke at det skal mer til å lempe personskadeerstatning enn tingskadeerstatning.
Heldigvis få går i dybden på analyse av personskadebegrepet. Ellers - Momentene - som følger rett av lovteksten:
- Skadens størrelse
- Den ansvarliges Økonomiske bæreevne
- Foreliggende forsikringer og forsikringsmuligheter
- Skyldforhold
- Forholdene ellers
- Og da (under hensyntagen til momentene over) om ansvaret
finnes urimelig tyngende for den ansvarlige
Videre gjelder det samme med momentene: - Særlige tilfeller (hvor etter
en) - Rimelighetsvurdering
- Skadelidte helt eller delvis (bør) bære skaden
I en innledning/generell del bør kand kommentere kva lemping innebærer,
og forholdet til medvirkningsavkortning.
Videre bakgrunn/legislative grunner - NN nevner den "klassiske dommen"
Hunden på Karl Johan Rt 1877 s 828. (Hunden knuste en speilglassrute).
Så mye kan vi neppe forvente mht innledning/generell del av besvarelsen.
Det fremgår av oppgaveteksten at det er lemping mht erstatning for personskade som skal behandles. Noen vil kanskje nevne at § 5-2, den generelle lempingsregel, ikke er tenkt som hjemmel for lemping av mislighold av kontrakt.
Ved oppreisningserstatning foretas lemping etter § 3-5, "som retten finner rimelig", iflg NN med henvisning til rettspraksis blir det da ikke grunnlag for lemping i slike tilfeller etter § 5-2.
Hvor lemping er mulig etter 2 lovregler, kan lemping ikke kummuleres, dvs "dobbellemping", Rt 1978 s 1062. Men som NN nevner, går andre regler lengre enn § 5-2, kan man nytte den regel som går lengst. (Eks § 1-1 og § 1-3).
For forskjellige skadelidte må lemping skje i forhold til hver enkel,
selv om hensyn kan tas til totalomfanget.
For de enkelte momentene i lovteksten(jf listen ovenfor)viser jeg til fremstillingen
hos NN fra side 392 til 396.
I hvilken grad kand kommer inn på NN sitt punkt 6, dvs Årsaksfaktorer som lempingsmoment, avhenger vel av hvor godt de har lest pensumslitteraturen. Direkte ut av lovteksten kan man ikke "komme på" et slikt moment som faller inn under "forholdene ellers" (jf NN side 396/397). Få kand gjør dette.
Det går igjen hos enkelte at de har problemer med forholdet til medvirkning.
Enkelte kaller medvirkning (§ 5-1) en lempingsregel og det blir emm feil.
Men det kan være nødvendig å kommentere forholdet til medvirkningslæren
når forhold på skadelidtsiden drøftes.
Det blir meget sparsomt med rettspraksis hos kandidatene - de fleste nevner
intet - og det går igjen hos noen at når rettspraksis nevnes, aå
er det ikke fra lempingslæren - men brukes som mer eller mindre treffende
eksempler på faktiske situasjoner hvor lemping kunne ha blitt aktuelt.
Husk at besvarelsen er en ½ dags oppgave, men det er tross alt et avgrenset emne slik at de gode kandidater skulle få tid til å gå noe i dybden.
***
Det som ofte byr på problemer med to-delte oppgaver, er hvordan forholdene mellom dem skal bedømmes, og ikke minst hva som skjer om det er stryk på den ene del.
I utgangspunktet bør deloppgaver vurderes likt om det ikke fremgår
av oppgaveteksten at noe annet skal skje. Så denne del av vurderingene
skulle ikke by på problemer her.
Stryk på den ene del fører ikke med seg noen automatikk i form
av stryk for dagen. Vi har ingen slik regel. Derimot har man tradisjonelt slått
"hardt" ned på en kandidat som har puffet et fag. For at det
skal skje må det i alle fall være åpenbart at faget er puffet.
Strykes først på en del, så vil det ofte reflekteres i at
den andre delen ikke er særlig overbevisende heller. Det er sjelden skulle
jeg tro å finne en stryk på en oppgave her samtidig som kand besvarer
den andre med en god laud. Uansett vil det måtte skje en helhetsvurdering
av besvarelsene, det skal til syvende og sist fastsettes en karakter for dagen
som samlet gir uttrykk for prestasjonene
Ikke bestått for den ene del, vil nesten uansett ikke kunne føre
til laud for dagen som helhet. I motsetning til vurderingene for eksamen som
helhet, hvor det ved stryk på en dag gies et tillegg på det matematiske
snittet, kan det ikke foretas et slikt tillegg om man stryker på en av
deloppgavene.
Karaktergiving må foretas etter en helhetsvurdering av besvarelsen. Kandidater
som ikke består på en av deloppgavene vil vanligvis skille seg ut
ganske klart, ofte med helt manglende kunnskaper og uten evne til å drøfte
vilkår i loven, eller lese loven "innenat".
De som ikke består deloppgave 1 vil lett avsløre seg som å
ha puffet hele pensum evt denne delen av pensum. Derimot er det antagelig ikke
like lett å si det om dem som feiler på deloppgave 2 (erstatningsretten)
Denne deloppg går på et spesielt emne innen erstatningsretten. Har
man ikke kunnskaper om lempingsregelen, betyr det ikke nødvendigvis at
man har puffet hele erst retten Etter det jeg kan se, det er ikke så mange
stryk på lempingsdelen, så synes disse å ha kunnskaper mer
generelt innen erstatningsretten, hvilket nettopp tyder på at faget som
sådan ikke er puffet.
|
Sist oppdatert 23. januar 2002 av BMT Kommentarer til denne siden. |