UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 2. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2

Sensorveiledning, endelig utgave
Andre avdeling juss
Vårsemesteret 1995
Teoretisk oppgave nr. 1

Teorioppgave – våren 1995

Del 1
Del 2

Om oppgavene.

Begge deloppgaver faller inn under det Studie og eksamensreglementet kaller Familierett med skifte. For enkelhets skyld kalles del 1 i denne veiledning for barnerettsdelen, og del 2 for familierettsdelen.

Det er i oppgaven ikke angitt noe om vektlegging på de ulike deler, og etter det opplyste har heller ikke eksamensutvalg eller eksamensformann noen spesielle synspunkter på spørsmålet. Etter å ha vart gjennom gjennomgående sensur synes heller ikke dette å være noe problem. De fleste kandidater tar sikte på en lik vektlegging av oppgavens to deler. Når jeg sier tar sikte på, er det fordi en del ikke lykkes helt. Det synes som om mange disponerer tiden dårlig, og bruker for lang tid på barnerettsdelen, og derfor kommer i tidsnød på familierettsdelen. Det må trekkes på vanlig måte for dette. Oppgavene synes ikke være så omfattende at det må bæres over med manglende tid. Særlig må det trekkes hvor del 1 er fylt opp med en del unødig stoff, og kandidaten deretter serverer en mellomting mellom kladd og grovdisposisjon i del 2.
    I utkastet til denne sensorveiledning skrev jeg at de kandidater som viser forståelse kunne score poeng på del 1, mens del 2 mer er en kunnskapsoppgave. Dette må modereres. Mange viser alminnelig god menneskekunnskap under barnerettsdelen, men mangler «pensumkunnskap». Etter min mening kan ikke sunn fornuft alene gi de helt store uttellinger, så fremt kandidaten ikke har kjennskap til rettspraksis eller teori. På den annen side har jeg vanskelig med å gi gode karakterer til de kandidater som husker både dommer og momenter, men som synes å ha svak forståelse for hvilken situasjon rettsreglene skal regulere. De beste besvarelser er selvsagt de som viser pensumkunnskaper, og som samtidig klarer å gi en helhet­lig fremstilling som også viser god forståelse for og innsikt i oppgavens tema. Om hva som er oppgavens tema, og om forståelsen av oppgaveteksten, kommer jeg tilbake til.
    Samtidig som jeg vil kreve mer kunnskaper i del 1, vil jeg også understreke betydningen av forståelsen for helheten i reglene omkring et skifte ved besvarelsen av del 2. En del har teore­tiske kunnskaper knyttet til bruksrett og el. § 68, men viser liten oversikt for det helhetsbildet bruksretten nødvendigvis må settes inn i. Nærmere om dette under redegjørelsen for del 2.

Del 1: Barnerett

Barnets beste¹- hensynet i barnefordelingssaker (samværssaker behandles ikke).

(¹= I oppgaveteksten er bindestreken plassert mellom barnets og beste. Jeg vet ikke onn dette var tilsiktet, men jeg har bevisst flyttet den.)

Pensum og eksamenskrav

Hva må, bør eller kan besvarelsen inneholde?

Tolking og avgrensning av oppgaven.

Oppgaveteksten er en tittel, ikke et spørsmål. Mange, kanskje de fleste, har problemer med å avgrense oppgaven - eller å forstå den. Jeg finner det derfor nødvendig å si noe mer om tolkingen av oppgaveteksten.

Det første som må tas stilling til er hva uttrykket «barnefordelingssaker» innebærer. Uttrykket brukes ikke i lovteksten og heller ikke eksplisitt i pensum. En må således ha litt «faktiske» kunnskaper for å vite hva det innebærer. Jeg regner imidlertid med at studentene som har fulgt forelesninger har denne kunnskapen. Etter min mening kan det vel heller ikke være vanskelig å gjette seg til innholdet. Ordet i seg selv peker - om enn brutalt formulert - på en fordeling av barn, ikke av foreldreansvar.
    Det som kanskje i større grad skaper vanskeligheter for en del kandidater, er at de ikke vet forskjell på det formelle foreldreansvar (bl. § 30) og spørsmålet om hvem barnet skal bo fast hos (den daglig omsorgen). De kandidater som kjenner pensum, bør også kjenne forskjell på disse to spørsmål. Riktignok er heller ikke lovteksten særlig klar på dette punkt. Den for oppgaven relevante bestemmelse, bl. § 34 (særlig 3. ledd), inneholder i sin overskrift kun begrepet foreldreansvar. Spørsmålet om hvem barnet skal bo fast hos, fremkommer i en innskudd bi­setning i 3. ledd. Antagelig må det være grunn til å tro at de som roter med disse spørsmål, er de som heller ikke har lest pensum noe særlig.
    Enkelte klarer ikke å skille mellom daglig omsorg og foreldreansvar i det hele tatt. Besvarelsen blir derfor gjennomgående vag og ullen på dette punkt. Enkelte kaller den daglige omsorg for foreldreansvaret, og gjennomgår de ulike momenter det på denne bakgrunn. Dette må det antakelig i en viss grad bæres over med. Men igjen, de som roter med dette spørsmålet foretar sjelden en solid drøftelse videre.
    For de kandidater som skiller, men som ikke avgrenser mot foreldreansvaret, blir det spørsmål om - og i tilfellet hvor mye - det skal trekkes for dette.
    Noen få starter med å si at ved et samlivsbrudd vil det være to spørsmål foreldrene må løse; det ene er foreldreansvaret og det andre er den daglige omsorgen. Når de da samtidig forklarer forskjellen, eller viser at den er kjent, men samtidig får med at det er spørsmålet om daglig omsorg som er det vanskeligste og det spørsmålet det oftest blir strid om, synes jeg ikke det skal trekkes dersom de kort redegjør for reglene om foreldreansvar.
    Derimot må det trekkes når fremstillingen av foreldreansvaret (eller andre barnerettslige te­maer) går på bekostning av fremstillingen av oppgavens sentrale tema; barnets beste-hensynet.
    Enkelte som blander foreldreansvar og daglig omsorg, kommer også inn på spørsmålet om delt omsorg - som da kalles felles foreldreansvar.
    De hjelpeløse kandidater starter gjerne med en lang innledning om barnelovens tilblivelse og historie, om barna som alltid er taperne, om innholdet i foreldreansvaret, saksbehandlings­reglene osv, før man mot slutten i større eller mindre utstrekning kommer inn på barnets beste­hensynet. Jeg har i stor grad latt slike besvarelser passere, men reiser likevel spørsmålet om dette kan eller bør være tilstrekkelig.
    En del kandidater misforstår oppgaven på grunn av ordet barnefordelingssaker, og skriver derfor mest eller mye om saksbehandlingen. Eksempelvis vises det til § 41 om bruk av sakkyndige som eksempel på, hvordan barnets beste-hensynet gjør seg gjeldende i barnefordelings­saker. Enkelte foretar også en vanskelig sammenblanding av saksbehandling og vurderings­temaer. Disse tar gjerne med spørsmålene knyttet til endring av avtale eller avgjørelse i bl. § 39, tvangsgjennomføring i bl.§ 42. Mage viser også til kravet om mekling i el. § 26, jfr. bl. § 34, 3. ledd (gifte foreldre) og § 35, 3. ledd (ugifte foreldre). Vedrørende el. § 26 viser man gjerne til formuleringen i lovteksten om at meklingen skal ta sikte på å finne den for barnet beste ordning. Jeg får i disse tilfeller ofte en mistanke om at dette er stoff som tas med i mangel av kunnskaper om (eller forståelse av) oppgavens egentlige tema. Det er selvsagt akseptabelt, og kanskje også et pluss, for de som kort kan vise til hvordan siktemålet om barnets beste også viser seg i andre sammenhenger. Oppgaveteksten er imidlertid begrenset til beskrivelsen av hvordan et særskilt hensyn gjør seg gjeldende i en bestemt beskrevet situasjon.

Som nevnt innledningsvis vil man kunne klare å besvare denne deloppgaven med alminnelige menneskekunnskaper. Det kan således være et vanskelig spørsmål om bedømmelse av besvarelser som røper manglende kjenneskap til pensum, herunder rettspraksis, men som likevel på en akseptabel måte redegjør for en del relevante momenter som gjør seg gjeldende ved vurderingen av hva som er til barnets beste. Satt på spissen; kan det gis uttelling for kunnskaper som ikke kan tilbakeføres til juridisk skolering?
    I alle fall hvor besvarelsen for øvrig er svak, mener jeg klare holdepunkter for at kandidaten er blank i pensum, må tale for en samlet stryk på denne dagen. Det vises til INSTRUKS FOR EKSAMENAR UNDER CAND.JUR.-GRADEN § 3-8, 3. pkt. som også må være retningsgivende for dette spørsmål.

Nærmere om tolking av oppgaven.

Som redegjort for i utkastet, inneholder oppgaveteksten etter min mening to sider. For det første hva «barnets beste-hensynet» går ut på, dvs hvilke hensyn som kan og bør vektlegges og hvilke som er irrelevante. Dernest bør en god besvarelse si noe om hvordan de ulike hensyn anvendes i en barnefordelingssak. Kandidatene bør si noe om hvilken vekt hensynene i seg selv har rent rettskildemessig. Eksempelvis om hvorvidt retten eller fylkesmannen vil være bundet av at et sentralt hensyn taler i en retning, hvis man er overbevist om en annen løsning samlet sett er til barnets beste. Det kan kanskje også være lov å si at spørsmål om barnefordeling er lite rettslige i tradisjonell forstand. Hvordan løser jussen spørsmålet om et pikebarn har størst behov for kontakt med sin mor eller far? Det bør derfor gis stor uttelling til de kandidater som også kan si noe fornuftig om den spesielle rettskildemessige situasjon hvor barnets beste–hensynet dukker opp.
    De fleste som synes å ha kunnskaper om oppgavens tema, sier også noe fornuftig om betyd­ningen av rettspraksis som «argumentkilde». Jeg viser igjen lærebokas standpunkt, hvor det på side 89 hevdes at «den enkelte doms prejudikatsvirkning er meget begrenset. Rettspraksis vil først og fremst ha betydning som en rettslig argumentasjonskilde.»
    De gode kandidater klarer videre å forklare noe nærmere hvorfor rettskildesituasjonen er som den er. Ofte kan det bli en utidig repetering av dette etter fremstillingen av hvert enkelt moment. På den annen side er det kanskje å unngå dette.
    De aller fleste finner «lovhjemmelen» for utgangspunktet om barnets beste, bl. § 34, 3. ledd 4. pkt. (i læreboka feilaktig referert til som «annet ledd siste pkt»). De gode kandidater viser også til andre steder i loven hvor dette er sagt eller forutsatt. Likeledes forklarer de gode kandidater barnets beste-hensynet som det gjennomgående - nærmest overordnede - prinsipp i barneloven. Formålet ble fastslått allerede i den såkalte skilsmisseloven av 1909 (§ 15), og ble senere fulgt opp BiE (§ 8). De svakere kandidater som er opptatt av å skrive om hvordan barneloven av 1981 brøt kraftig med de tidligere lovers brutalitet overfor barna, overser dette poenget. (Mange er opptatt av at barneloven innførte begrepet foreldreansvar, i stedet for foreldremyndighet.) Som nevnt vil det være et pluss for de kandidater som sier noe fornuftig om hvorfor det er slik, utover det å henvise til «barnets beste» som en rettslig standard.

De ulike hensyn

De ulike hensyn som vektlegges - og som i følge Sandberg er tillatelige - er fremstilt noe forskjellig i de ulike bøker. Jeg finner det mest hensiktsmessig å bygge på lærebokas fremstilling i denne sensorveiledningen.

I følge Smith/Lødrup (s.89-94) er det «risikoen ved miljøskifte som oftest - alene eller sammen med andre - blir anført i Høyesteretts domsgrunner i barnefordelingssaker». Jeg går ikke her nærmere inn på domsreferater mv, men viser bare til enkelte prinsipielle standpunkt. Det hevdes bl a (s.92) at risikoen ved miljøskifte som moment spiller en større rolle jo lenger foreldrene bor fra hverandre, og jo dårligere kontakten har vært mellom barnet og den av foreldrene det ikke har bodd sammen med. Læreboken (s. 93) viser videre til at risikoen ved miljøskifte kanskje har hatt for stor gjennomslagskraft, og det blir hevdet at det ikke som en generell regel kan påstås at miljøskifte er skadelig. Det vises til fremstillingen hos Lucy Smith, Barnefordeling og foreldremyndighet, § 19 IV og V, samt en del refererte høyesterettsdommer.
    Barnets oppvekstmiljø må vurderes vidt, så som øvrig slekt og familie, venner, barnehage og skole osv.
    Mange kandidater viser til «overlege Simonsen», hvilket refererer til en sakkyndig uttalelse i Rt. 1953:1374 om skadeligheten av miljøskifte. En mye referert dom er Pakistandommen, Rt. 1983:251 hvor barna som hadde bodd med far i Pakistan, ble værende hos ham til tross for at mor i Norge ble ansett mer skikket. Ellers vises det ofte til kidnappingsdommen i Rt. 1968:368 om hvordan stabilitetshensynet kan medføre at en rettsstridig handling i realiteten aksepteres. (Amerikanske foreldre, far tok urettmessig med seg barna først til Israel deretter til Norge. Etter fire år fant retten at det tross alt var best å la barna forbli hos far.)

Som eksempel på at andre faktorer kan være viktigere, vises gjerne til Rt. 1989:176 (Kenyadommen) og Rt. 1982:116 (referert nedenfor) hvor hensynet til størst samlet foreldrekontakt og motarbeidelse fra den ene forelder ble tillagt større vekt enn ulempen ved miljøskifte.
    I Kenyadommen hadde far urettmessig tatt med seg barna til Norge, og etablert seg på ny. Han nektet barna kontakt med mor, og skapte dessuten en motvilje mot henne hos dem.

Det neste hensynet som tas opp både i læreboka (s. 94-96) og av de fleste kandidater er hensynet til at barnet får størst mulig samlet foreldrekontakt. Et av de sentrale spørsmål i denne forbindelse er hvem av foreldrene som viser størst vilje til dette, dvs til å bistå ved gjennomføringen av den annens samværsrett. De sentrale dommer er Rt. 1982:116 og Rt. 1991:1184 som er referert i læreboka (s. 96), hvor for øvrig Peter Lødrup var førstvoterende som konstituert dommer i Høyesterett. Dommen er nærmere omtalt og kritisert av Trude Haugli i Jussens Venner, 1993 s.180 flg. Det aktuelle spørsmål i denne sammenheng er om det er adgang til å legge vekt på «allmennpreventive hensyn», ved at man vil oppdra foreldre til å samarbeide. Ofte kan det bli en vanskelig avveining hvor den lite samarbeidsvillige forelder har etablert en tilstand det kan være uheldig for barnet å bryte opp.
    I 1982-dommen var en fem år gammel pike godt etablert hos far og hans nye kone, og med slekt i nærheten. Far motsatte seg pikens samvær med mor. Begge foreldre var vel skikket, og for å sikre størst samlet foreldrekontakt, ble den daglige omsorg overført til mor. Det tilsvarende var tilfellet i 1991 dommen, men denne gangen var det mor som motsatte seg samvær. I tillegg hadde far omtrent ikke sett barnet som i mellomtiden hadde blitt syv år gammel.

Barnets egne ønsker er av betydning, og skal tas hensyn til. I bl. § 31 fastslås dette som et generelt prinsipp, og som selvsagt også får betydning når familien bryter opp. Etter bl. § 31, 2. ledd skal barn over 12 år høres ved avgjørelser av personlig betydning for barnet, herunder hvem det skal bo fast hos - og meningen skal tillegges stor vekt. Avveiningen i disse situasjoner er ofte at det på den ene side er viktig å vite hva barnet selv ønsker, mens det på den annen side kan være meget vanskelig for barnet både å foreta et valg og å «svikte» den ikke-valgte. Eksempler fra praksis det gjerne vises til er Rt. 1983:266 hvor det ble lagt vekt på at de to søn­nene ville til far og datteren til mor. Et eksempel på at ønsket ikke ble tillagt vekt er Rt. 1989:320 hvor to døtre hadde «et sterkt, vedvarende og dypt rotfestet ønske» om å bo hos faren. Retten mente dette ønsket var basert på et «nødvendig» valg av side i forbindelse med at faren var mistenkt for overgrep mot sin stedatter, og tilla det derfor ikke avgjørende vekt.
    Mange kandidater bruker denne som et eksempel på at mistanke om seksuelle eller andre overgrep, kan være tilstrekkelig grunn til å nekte vedkommende den daglige omsorgen. (I dette tilfellet ble saken henlagt.) Standpunktet er selvsagt forsvarlig, og det kan nok tenkes at retten i den nevnte sak hadde dette i tankene. Skal man være korrekt, kan imidlertid ikke dommen påberopes som et eksempel på denne vurdering.

Det er videre ansett som viktig å holde søskenflokken samlet.

Dette hensynet blir av enkelte hevdet å være «oppfunnet» av justitiarius Telje Wold i et mindretallsvotum i Rt. 1960:883: «[Søskenflokken] er i mange tilfelle det verdifulleste barna har tilbake når foreldrenes ekteskap går i stykker, særlig hvor barna er så vidt gamle som her og har vennet seg til å leve sammen som søsken.»

Betydningen av en samlet søskenflokk varierer selvsagt med barnas alder og hvilken tilknytning det er mellom dem. En deling kan også gi fordeler. Foreldrene kan bli mer positivt innstilt til samværsordninger, og man slipper i samme grad at en av foreldrene blir sittende igjen som taper. Riktignok skal hensynet til barnet gå foran foreldrenes ønsker, men etter min mening er det en god garanti for at barna skal få det godt etter foreldrenes samlivsbrudd at også foreldrene er så fornøyde som de kan bli. Som eksempel på at andre hensyn gikk foran, refereres gjerne Rt. 1983:266 referert ovenfor.

Foreldrenes personlige egenskaper har selvsagt betydning, men de er ikke bestandig like synlige. I mange tilfeller må dommeren under hovedforhandling eller forberedende rettsmøter danne seg et inntrykk av hver av foreldrene, herunder deres egenskaper som omsorgspersoner. Enkelte har fått frem at det for Høyesterett er vanskeligere å danne seg et direkte inntrykk av personlighetene.
    Kandidatene viser her til enkelte negative egenskaper som rusmisbruk, hissighet eller voldelighet, tidligere overgrep mot barn osv. Et ofte brukt eksempel (dels hentet fra læreboka s. 100) er valget mellom den intellektuelle, men følelseskalde far (ofte jusprofessor eller høyesterettsdommer!) og den ikke så oppvakte, men varme og omsorgsfulle mor. Noe inspirasjon er hentet fra RG. 1987:984, samt Rt. 1986:997 hvor de sakkyndige la vekt på at en åtte år gammel gutt ville bli bedre rustet til utdannelse og arbeidsliv ved å bo hos faren.
    Barnets kjønn har i tidligere høyesterettspraksis vært tillagt selvstendig vekt, og det gjøres fortsatt i underrettspraksis etter barneloven av 1981. Det gjelder særlig eldre barn som trenger et forbilde eller en voksenmodell. Eksemplet her er Rt. 1968:709 hvor retten mente den florten år gamle gutten trengte støtte og veiledning fra faren bl a under pubertetstidens personlighetsutvikling.

Foreldrenes ønsker og behov er i følge læreboka stort sett bare vært tillagt vekt når forholdene ellers er like. Som nevnt ovenfor kan etter mitt syn barnets beste ofte være en ordning som begge foreldrene samlet sett er mest fornøyd med. Etter min mening må det gis uttelling for de kandidater som vise forståelse på dette punkt. Det sentrale er at barnet ikke skal vare en trøstegevinst til en sørgende mor eller far, men at barnet ofte kan komme bedre ut av foreldrenes samlivsbrudd dersom foreldrene klarer å skape en ordning de begge er rimelig fornøyde med. Alt for mange kandidater fremholder hensynet til foreldrene som en motsetning til barnets beste-hensynet.
    Eksempel fra rettspraksis er Rt. 1985:179 hvor det ble tatt hensyn til at for mor som var politisk flyktning og uten annen familie, ville tapet av barna bli ekstra sterkt.

Religiøse forhold har normalt ingen betydning, men dersom en av foreldrene tilhører en ytterliggående sekt eller lignende, vil dette kunne tale i hans disfavør. Mange viser til «Jehovas vitner-dommen» i Rt. 1982:1200 hvor flertallet på tre mente oppvekst hos den strengt religiøse faren ikke ville være heldig. Enkelte viser også til en nyere dom, hvor medlemskap i samme sekt ikke ble tillagt vekt. Denne har jeg imidlertid ikke referanse til. Poenget etter min mening er at det ikke er den religiøse aktivitet i seg selv som skal tillegges vekt, men hvilket utslag denne har på foreldrenes oppdragelse og personlighet. I 1982-dommen kunne man like gjerne si at det var farens strenge autoritære holdning som ikke var til barnets beste.

Årsaken til samlivsbruddet har normalt ingen betydning, med mindre det viser uheldige personlige egenskaper hos en av foreldrene. I det hele er det vel vanskelig å snakke om hvem som har skylden for et samlivsbrudd.
    Aldersforskjell mellom foreldrene er også nevnt i pensum som et forhold som kan ha betydning.

Oppsummering

De fleste kandidater som i rimelig grad har funnet ut hva oppgaven går ut på, og som har vært gjennom pensum, klarer også i rimelig utstrekning å gi en fornuftig redegjørelse for de ulike momenter eller hensyn som gjør seg gjeldende ved vurderingen av hva som er til barnets beste i en barnefordelingssak, og hvordan de ulike momenter kan og må avveies mot hverandre. De fleste får også fram at det til sist må foretas en bred helhetsvurdering, hvor nettopp resultatet barnets beste er siktemålet.

Del 2: Familierett

Hva må, bør eller kan besvarelsen inneholde?

Fremstillingen hos Lødrup (§ 23) gir i seg selv et godt forslag til disposisjon;

Det er videre vanskelig å gi en oversikt over stoffet, uten at det blir en avskrift og et referat av lærebokas syv sider. Jeg skal likevel gjøre et forsøk, og samtidig antyde noe om hva som ellers kan tas med for å sette oppgaven i et perspektiv.

Innledning og oversikt

Etter min mening bør en oppgave om bruksrett først «situasjonsplasseres», dvs kandidaten bør fortelle at reglene kommer til anvendelse når en ektefelle etter separasjon eller skilsmisse ønsker å få bruksrett til bolig som eies (helt eller delvis) av den annen ektefelle. Det er viktig at kandidaten viser forståelse ved å sette reglene om bruksrett inn i en større sammenheng. Innledningsvis kan det derfor raskt gjøres rede for reglene om naturalutlegg i el. §§ 66-67. Enkelte starter allerede med el. § 31 og § 40 som eksempel på ektefellenes selvstendige økonomiske stilling, og det er greit så lenge man ikke sporer av.
    Reglene om bruksrett blir først aktuelle dersom den ikke-eiende ektefelle ikke har fått medhold i krav om overtakelse etter § 67, eller ikke har fremsatt slikt krav. Det kan tenkes ektefellen ikke ønsker eller makter å overta eiendomsretten til boligen, men ønsker å fortsette å bruke den som bolig. I praksis vil slikt ønske om borett ofte ha sammenheng med et ønske om å be­holde den daglige omsorgen for barna, og samtidig bli boende på samme sted. Se nærmere nedenfor.
    Alt for mange kandidater vakler etter min mening på dette punkt. De klarer å gjengi læreboka sånn noenlunde, men som regel alt for upresist til at de kan krediteres for oversikt. Særlig røper mange manglende forståelse for innholdet i særeie/felleseie som formuesordning og sameie som en eierform. Dette kan ha sammenheng med ordlyden i el. § 68 som i første ledd omhandler «bolig som helt eller delvis blir overtatt av den andre», og i andre ledd omhandler bolig i sameie (vedrørende leiens størrelse).
    Bruken av begrepet «overtatt» er i mange sammenhenger uheldig. I følge læreboken (s. 262) «er kanskje ikke formuleringen helt heldig» rent språklig, idet bruksrett også kan gis før det er avklart hvem som skal overta boligen. Etter min mening er kanskje ikke begrepet, dvs bøyningsformen, så uheldig likevel. Dette kommer jeg tilbake til under midlertidige avgjørelser side 12. Derimot mener jeg begrepet kan være forvirrende i forhold til begrepsbruken i hhv §§ 66 og 67.
    Etter hovedregelen i § 66 kan en ektefelle beholde egen eid bolig, mens han etter § 67 kan overta den. Mange kandidater følger ikke opp utgangspunktet om selvstendige eierforhold, og tilkjennegir en oppfatning om at boligen har tilhørt felleseiet, og at skiftet går ut på hvem som skal overta boligen fra felleseiet. Etter min mening røpes også denne oppfatning i ordlyden i § 68.
    Mange skriver derfor at spørsmålet om bruksrett blir aktuelt i de tilfeller hvor den annen ektefelle har fått medhold i krav om overtakelse av boligen etter § 67. Hvis man tenker litt etter, vil det sjelden kunne tenkes tilfeller (utover helt korte overgangsordninger) hvor én ektefelle har fått overta bolig eid av den annen eller i sameie iht § 67, og hvor den annen (den tidligere eierektefellen) får medhold i en bruksrett. Hensynene som skal vektlegges er i høy grad sammenfallende for de to bestemmelser.
    Dersom det med overtakelse siktes til naturalutlegg på skiftet, gir også formuleringen «bolig som helt eller delvis blir overtatt av den annen» liten praktisk mening. Med delvis overtatt siktes til boliger i sameie. Bortsett fra overtakelse etter avtale, vil naturalutlegg av sameiebolig kun være aktuelt med hjemmel i § 67 - fordi den ene ektefelle har et større behov for boligen enn den andre.
    Krav om bruksrett kan imidlertid tenkes dersom sameie-ektefellen som ønsker fortsatt bruksrett, ikke har økonomisk mulighet til overtakelse og derfor går med på at den andre overtar boligen til eneeie. Det kan da oppstå vanskelige avtalerettslige spørsmål om forutsetninger for overtakelsen, osv. Hvordan det fremtidige eierspørsmålet skal løses hvor sameierektefellene ikke blir enige, kommer jeg ikke nærmere inn på her.
    Bruksrett blir derfor mest aktuelt hvor den ikke eiende (eller sameiende) ektefelle ikke har sterke (særlige) nok grunner til å overta etter § 67, eller ikke ønsker det - eksempelvis av økonomiske grunner. Bruksrett etter § 68 er således et alternativ til overtakelse etter § 67.
    På grunn av uklar terminologi i lovteksten, må det kanskje vises litt overbærenhet for usikkerhet på dette området. Samtidig som på den annen side må gis uttelling for de kandidater som viser oversikt.
    Dersom en ektefelle alene eier boligen, trenger han ikke noen særskilt avgjørelse om bruksrett til denne mens skiftet pågår. Denne retten har han allerede som følge av eiendomsretten. Denne bruksretten kan han imidlertid foreløpig miste, dersom retten treffer midlertidig avgjørelse iht el. § 92 og nedenfor.
    Derimot vil rådighetsinnskrenkningene i el. § 32 fortsatt gjelde for felleseiebolig inntil skiftet er avsluttet, jfr el. § 34. Rådighetsbegrensningene for særeiebolig faller bort ved separasjon eller skilsmisse.
    I mange tilfeller innretter ektefellene seg på en midlertidig ordning hvoretter en av dem flytter ut, uten at man har inngått noen nærmere avtale. Normalt må dette oppfattes som en avtalebasert bruksrett. Når (eller hvis) ektefellene etter en tid blir uenige, vil regelen i § 68, 2. ledd if om at leie kun kan kreves fra det tidspunkt kravet fremsettes, være gunstig for den gjenværende.

Som nevnt innledningsvis vil bruksrett til bolig ofte ha sammenheng med spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorg for barna. I spørsmålet om den daglig omsorgen vil stabilitet i barnas bosituasjon ofte være et av momentene (se ovenfor side 4). Hvor den ene ektefellen eier boligen, og den annen ikke er økonomisk i stand til å overta den, men likevel ønsker å bli boende med barna, vil spørsmålet om bruksrett være aktuelt.
    Som også nevnt innledningsvis vil det være det vi noe tungvint kan kalle en gjensidig sammenheng mellom bruksrett og spørsmålet om daglig omsorg. Det er i seg selv et moment for daglig omsorg at barna kan fortsette å bo i gamme bolig og i de samme omgivelser. På den annen side vil behovet for bruksrett til tidligere felles bolig for å ivareta den daglige omsorgen for barna, være en særlig grunn for bruksrett. Relativt mange kandidater ser denne sammenhengen. Enkelte gir også det taktiske råd at den ektefelle som senere har tenkt å flytte, bør sørge for å ha størst mulig kontakt med barna inntil spørsmålet om daglig omsorg er avgjort.

Enkelte viser til at tilsvarende regler for samboere finnes i hustandsfellesskapsloven § 3, 2. ledd. Til sammenligning er det helt greit. Enkelte trekker også inn vilkårene for slik bruksrett som argument for spørsmål om ektefellers bruksrett, se nærmere nedenfor.

Likeledes kan det nevnes at reglene ekteskapslovens regler om bruksrett gjelder tilsvarende for registrerte partnere.

Vilkår for bruksrett.

Vilkårene for bruksrett finnes i el. § 68, samt § 74 som gir tilsvarende regler for bolig som er den annens særeie. Loven oppstiller bare det generelle vilkår om at det skal foreligge særlige vilkår. I følge Lødrup (s. 256/262) kan ikke dette kravet oppfattes strengt, og viser til tidligere rettspraksis hvor etter domstolene «på praktisk talt fritt grunnlag [spurte] om ektefellen rimeligvis burde gis en bruksrett». Som nevnt ovenfor skal det tas hensyn til ektefellenes og barnas behov i vurderingen av om det foreligger særlige grunner. Om nærmere henvisninger til rettspraksis og redegjørelse for ulike momenter, vises det til Lødrup s. 262-263.

Det er viktig å få frem - og de fleste gjør det - at det skal tas hensyn til ektefellenes behov. Det må følgelig foretas en avveining. Derimot er en ren interesseovervekt ikke nok. For å bli tilkjent bruksrett, må den ikke-eiende ektefelle kunne påvise særlige grunner, eller gjerne en kvalifisert interesseovervekt. Det må gis et pluss til den kandidat som påviser at de særlige grunner for den bruksrettssøkende skal oppveie eierektefellens fortrinn i egenskap av eier. Alt for mange fremholder bare at § 68 er en sikkerhetsventil som skal forhindre urimelige resultater, eller at den ene skal havne på bar bakke. Når samtidig husmordommen fra 1975 trekkes inn, aner man litt om hvor det bærer hen.
    En del foretar en oppdeling mellom barnas og ektefellenes behov, eller skiller alt etter som ektefellene har barn eller ikke. Det siste er vel strengt tatt ikke helt korrekt, men feilen blir som regel ikke så stor.
    De fleste får også frem at det for bruksrett ikke er noe krav om tidligere felles bolig, slik det er for overtakelse etter § 67. På den annen side fremhever også enkelte at det mest praktiske ofte er bruksrett til felles bolig, særlig når begrunnelsen er barnas stabilitet.

Et særlig spørsmål er betydningen av at den bruksrettssøkende ektefelle har særkullsbarn. Med henvisningen til barnas behov, tar nok lovteksten sikte på felles barn. Etter min mening vil imidlertid den ektefelle som har omsorgen for sine særkullsbarn, kunne vise til sitt eget behov for bolig for å ivareta denne omsorgen. Omsorgen for særkullsbarn må vel være mer tungtveiende enn ulemper i forhold til arbeidssted og lignende forhold som tidligere har vært vektlagt. I en interesseavveining kan det likevel tenkes at omsorgen for fellesbarn teller mer enn omsorgen for særkullsbarn. Hensynet til at fellesbarna skal ha en tilfredsstillende bolig, må også sies å være i eierektefellens interesse. Han kan vanskelig tenkes å hevde at hans interesse i kortere vei til arbeidet, eller økonomiske ulemper, skal veie tyngre enn at hans barn får en tilfredsstillende bolig.

Gårdsbruk, odelsrett og gaver fra familie.

Det er intet til hinder for bruksrett at boligen inngår i et gårdsbruk eller annen næringseiendom, se Holmøy/Lødrup s. 436. Om bruksrettens omfang i så måte, se nedenfor.

Enkelte tar opp spørsmålet om det kan gis bruksrett til «bolig den annen har odelsrett til». Spørsmålsstillingen blir ofte litt skjev, idet kandidatene ikke presiserer - eller tenker på - at det i så fall blant annet må dreie seg om et gårdsbruk av en viss størrelse. Det fremkommer intet i § 68 om at odelsrett er til hinder for bruksrett, slik det gjelder for overtakelse etter § 67, (Se også § 66, 2. ledd. På den annen side annerledes på et sammensatt skifte, jfr sl. § 63, 3. ledd.)
    Argumenter som anføres for at odelsrett forhindrer bruksrett, er at en slik regel gjelder for bruksrett etter hustandsfellesskapslovens § 3, 2. ledd - idet denne viser til vilkårene i «første ledd nr. 2 eller 3». Hvilket standpunkt kandidaten ender opp med, er vel kanskje ikke så viktig. Det bør imidlertid etter min mening premieres for de som ser sammenhengen (eller mangel på sådan) i lovverket, og foretar en fornuftig drøftelse.

Særeiebolig.

I el.§ 74, 2. ledd kan en ektefelle bli tilkjent bruksrett til den annens særeiebolig dersom «særlige grunner» taler for det. Formuleringen er identisk med vilkåret etter § 68, og for øvrig henvises det til de nærmere retningslinjer i § 68, 1. ledd om hvilke hensyn som skal vektlegges.
    Selv om det ikke finnes særlige holdepunkter i forarbeidene, «kan det få betydning for den skjønnsmessige vurdering at det er tale om særeie-eiendom» (Holmøy/Lødrup, Ekteskapsloven, s. 469). Mange kandidater får frem at grunnen til særeieordningen kan ha betydning.
    Vilkåret særlige grunner i § 74, 2. ledd står i motsetning til «sterke grunner» i 1. ledd om rett til å overta eiendomsretten til den annens særeieboIig. En del kandidater får frem at dette har sammenheng med at bruksrett er mindre inngripende enn å overta eiendomsretten. På den annen side får man da et lite problem med at vilkårene i hhv § 67 og § 68 er formulert likt.

Bruksrettens omfang og varighet.

Bruksretten vil normalt omfatte hele boligen, men unntak kan tenkes hvor en oppdeling er naturlig. For eiendommer som også inneholder næringsvirksomhet, for eksempel gårdsbruk, kan det tenkes bruksrett til boligdel, mens eier fortsetter sin bruk av den øvrige eiendommen. (Se Holmøy/Lødrup s. 436.)
    Bruksretten kan etter lovteksten gjøres tidsbegrenset (§ 68, 1. ledd 3. pkt). I læreboken (s. 263) heter det at den normalt ikke skal være livsvarig, mens det i Holmey/Lødrup (s. 438) fastslås at bruksretten «er etter sin art midlertidig».
    Videre kan bruksretten bortfalle dersom de hensyn som tilsa bruksrett ikke lenger er tilstede (4. pkt). Eksempelvis kan bruksrett gis inntil barna når en viss alder, en utdannelse er avsluttet osv.

Husleie.

Den eiende ektefelle kan kreve vanlig markedsleie, men kun fra det tidspunkt hvor krav om leie er fremsatt (eller forutsatt), § 68, 2. ledd. Er boligen i sameie, kan det kreves leie fastsatt forholdsmessig i forhold til eierandelene.
    Dersom den eiende ektefelle selv blir boende, skal det ikke svares noen husleie. Tidligere ble det ofte praktisert slik at dersom boligen var i felleseie, måtte den gjenboende ektefelle svare husleie til «fellesboet» mens skiftet pågikk, i praksis gjerne halv leie til den annen ektefelle. Dette var basert på en forestilling om at boligen i slike tilfeller også «tilhørte» fellesboet. Denne forestilling holder ikke lenger, se f eks sl. § 54, 2. ledd som også fastslår dette ved offentlig skifte.

Bruksrettens konsekvenser for eierektefellen.

En del kandidater tar opp spørsmålet om hvilke konsekvenser bruksretten får for eierektefellen, og utviser stort sett god forståelse.
    Enkelte roter seg litt inn i forholdet ved tvangsssalg, og har som regel ingen forutsetninger for å få noe fornuftig ut av dette. Kjennskap til tvangsl. § 11-21 kan neppe forventes. Dessuten vil det i praksis ved tvangssalg av bolig som eiers tidligere ektefelle har bruksrett til oppstå vanskelige spørsmål om erstatningsbolig. Læreboken (s. 265) sier bare - under henvisning til Rt. 1974:701 - at bruksretten i så fall faller bort, - og det må selvsagt aksepteres at kandidatene sier det samme. (Noe mer utførlig i Holmøy/Lødrup s. 442.)
    Dessverre må det også passere når kandidatene sier at bruksretten faller bort ved frivillig salg, idet læreboken (samme sted) lett kan tolkes i samme retning.
    Når det gjelder forholdet til husleieloven, og eier- og brukerektefellens rettigheter og plikter, har kandidatene litt ulike synspunkter. Gjennomgående vises lite forståelse, men det kan heller ikke forventes. Lærebokas standpunkt (s. 265) er at en del av husleielovens bestemmelser bør gjelde analogisk mellom partene, selv om oppsigelsesreglene ikke kommer til anvendelse.

Særlig om sameiebolig.

Det fremkommer kanskje ikke helt klart av ordlyden i § 68; 1. ledd, men forutsettes klart i 2. ledd at bruksrett også kan gjelde den annens eierandel. Som nevnt ovenfor side 8 vil det imidlertid svært sjelden være aktuelt å kreve bruksrett til en tidligere sameiebolig den annen delvis har overtatt, dvs fått utlagt på skifte - enten iht § 67 eller avtale. Derimot kan det tenkes at en sameier krever bruksrett til den annens ideelle andel, selv om de fortsetter å være sameiere, eller inntil overtakelsesspørsmålet er avgjort. (Spørsmålet om riktig hjemmel i så fall er § 62 eller § 92, lar jeg ligge her. Se dog nedenfor om midlertidige avgjørelser.)
    Vurderingene av om bruksrett til sameiebolig skal gis blir de samme, bortsett fra at bruksrett for en sameierektefelle lett kan anses som mindre inngripende - slik at det kreves mindre for å innrømme bruksrett.
    Reglene i sameieloven § 3 om bruk og utnytting og § 14 om bruksdeling er formelt anvendelige, men får liten eller ingen betydning ved siden av el. § 68, samt el. § 34. Reglene i sameieloven kan uansett ikke forhindre en bruksrett etter el. § 68, jfr saml. § 1, 2. ledd. Vedrørende fastsettelse av leie ved sameiebolig fastslår § 68, 2. ledd 2. pkt et viktig prinsipp, nemlig at leien skal fastsettes til en andel av vanlig markedsleie tilsvarende den utleiende ektefellens eierbrøk. Leien skal altså ikke fastsettes til antatt markedsleie for den ideelle andel av boligen.

Midlertidige avgjørelser.

Oppgaveteksten spør om bruksrett etter separasjon eller skilsmisse. Innenfor oppgaven faller derfor også midlertidige avgjørelser etter at partene er separert (eller begjæring fremsatt) og før skiftet er gjennomført - eller påbegynt for den saks skyld. Etter sin ordlyd regulerer § 68 retten til bruksrett etter at eierspørsmålet er avgjort. Særlig med sikte på de mer langvarige bruksretter er dette også den klart mest praktiske ordning. Før eierspørsmålet er avgjort, får man begrense seg til midlertidige avgjørelser. Disse kan under veis også endres (ved nye midlertidige avgjørelser) uavhengig av vilkåret i § 68, 1. ledd siste pkt, selv om vurderingene i praksis langt på vei vil bli de samme.
    Reglene om midlertidige avgjørelser om bruksrett til bolig eller vanlig innbo i det felles hjem, finnes i el. § 92, 1. ledd. Etter at separasjon er krevd, kreves ingen særlig vilkår for midlertidige avgjørelser, og § 92 henviser heller ikke til § 68 eller § 74. (Om situasjonen for separasjon er krevd, se nedenfor.) I realiteten vil imidlertid vurderingen bli den samme. Det må både foreligge en særlig grunn til å la den ene få bruksrett til bolig eid av den annen, og en god grunn til å treffe avgjørelse om dette før det er avgjort hvem som skal beholde boligen. Som det også vil gjelde generelt ved spørsmål om bruksrett, vil det kreves mindre av grunner jo mer kortvarig bruksretten er.

Mange kandidater kommer inn på de midlertidige avgjørelser, men som regel noe heseblesende mot slutten av besvarelsen. Som regel blir det en mer eller mindre vellykket avskrift eller refe­rat av ordlyden i §§ 92 og 93. Det må gis et stort pluss til de kandidater som klarer å se sammenhengen i tid mellom «hovedregelen» i § 68, og de midlertidige avgjørelser i § 92.

Prosessuelle spørsmål.

Enkelte viser til at spørsmålet om bruksrett og leie kan avgjøres av skifteretten iht sl.§ 11, 3. ledd. Dette er riktig hva angår offentlig skifte. Ved private skifter må slike tvister løses ved alminnelig saksanlegg. For ordens skyld nevnes bestemmelsen i sl. § 54, 1. ledd om at også særeie trekkes inn i det offentlige skiftet, i den utstrekning «det har betydning for oppgjøret mellom ektefellene».
    Før separasjon er krevd kan en midlertidig avgjørelse bare treffes når særlige grunner taler for det, el. § 92, l. ledd 2. punkt. I forhold til tidligere rett er nå skillet satt ved begjæring om separasjon, i motsetning til tvml.§ 426, 2. ledd som opererte med skillet «før sak er reist». Dette har sammenheng med at oppløsningen av nærmest alle ekteskap starter med en separasjonsbegjæring. Øvrige regler om saksbehandlingen ved midlertidige avgjørelser finnes i § 93. Fremstilling av disse regler faller etter min mening utenfor oppgaven.

Karakterfastsettelse.

De fleste vektlegger de to deler noenlunde likt. Dette må antakelig også være utgangspunktet ved karaktersettingen.

Rent umiddelbart fremstår del 1 som langt mer omfattende. Noe som også avspeiles gjennom pensumdekningen. Del 2 burde være ganske raskt besvart, ved en gjennomgang av el. § 68 (og § 74). Likevel mener jeg kandidater som skriver mer utfyllende om bruksretten, for eksempel setter bruksrett inn i et større perspektiv hvor også den gjensidige sammenheng med spørs­målet om barnefordeling trekkes inn, må få uttelling for dette.
    Både for del 1 og del 2 gjelder at det er mulig å få en del ut av besvarelsene uten særlige juridiske kunnskaper. Alminnelig leseferdigheter og en gjennomført skilsmisse gir i seg selv grunnlag for å besvare en slik oppgave. Imidlertid kan det lett skilles mellom hvem som har lest og hvem som ikke har. Det kan vanskelig tenkes stryk for en besvarelse som i seg selv er akseptabel, men som dessverre ikke baserer seg på juridisk skolering. På den annen side bør det ved karaktersettingen klart markeres forskjell i forhold til de som behersker både juridiske kunnskaper og sunn fornuft.
    Underveis i sensorveiledningen er det sagt en del om hva som kan kreves og aksepteres, og jeg viser til dette. Jeg finner det vanskelig å si noe nærmere om laudgrensen. Et veiledende utgangspunkt kan kanskje være det som er sagt om anvendelse av allmennkunnskaper kontra juridisk skolering. Dersom besvarelsen bare bygger på hva man kan gjette seg til, eventuelt sammenholdt med hva som kan leses ut av en lovtekst, vil det etter min mening vanskelig kvalifisere til laud.

Sensorveiledning, endelig utgave
Andre avdeling juss
Vårsemesteret 1995
Teoretisk oppgave nr. 2

Teorioppgave – våren 1995

Del 1
Del 2

 I læreboken er emnet behandlet på s. 172-209. I samlingen av kjennelser fra trygderetten er fire kjennelser relevante, og disse er inntatt på s. 38-43, s. 47-61 og s. 173-186. Kjennelsene er vedlagt sensorveiledningen. Av tilleggslitteraturen er hele Holgersens artikkel relevant, mens Kjønstads bok inneholder aktuelt stoff på s. 31-41 og s. 47-76.

Emnet er blitt dekket på forelesninger og manuduksjoner. Det er også gitt tilbud om seminarer i trygderett til studentene på annen avdeling. Det vites ikke om emnet er blitt grundig behandlet i alle seminargruppene.

Oppgavens innhold:

Oppgaven faller naturlig i to deler. Noen egentlig innledning er ikke strengt nødvendig, og kan i alle fall gjøres nokså kort. En heldig innfallsvinkel er å plassere oppgavens aktuelle vilkår som "utløsningsvilkår", jfr. lærebokens skille mellom slike og "latente" vilkår. Det kan også være et gunstig grep at man allerede i innledningen får frem at sykdomsvilkåret må antas å være relativt. Mange går for generelt til verks, og skriver utfyllende om bakgrunnen for folketrygdloven, innholdet i "trygdet" etc. Dette er lite skjønnsomt.
    Ut fra oppgaveteksten kan det ikke forsvares at man velger å skrive om årsaksvilkårene, hverken i § 8-3 tredje ledd eller i de øvrige kapitler. Det er heller ikke foranledning til å skrive generelt om de ervervsmessige vilkår, jfr. også parantesen i oppgavetekstens ordlyd. Idet oppgaveteksten inneholder en relativt omfattende "instruks" for hva som skal behandles, er det naturlig å tolke den antitetisk på disse punktene. De nevnte vilkårene har bare relevans i den grad de kaster lys over tolkningen av sykdomsvilkåret, jfr. det som nedenfor er nevnt om "indirekte slutninger".

Del 1:

Det sentrale vilkår her er "sykdom", men også andre betegnelser bør nevnes. Det er mulig å skrive noe om "skade", "legemsskade", "legemsfeil" og "lyte". På bakgrunn av lærebokens sparsomme fremstilling kan det ikke forventes så meget om dette. Men den som makter å si noe om innholdet i disse begrepene og plassere dem i de enkelte kapitler bør honoreres.
    Til orientering opererer man i kap. 2 med vilkårene "sykdom", "skade" og "legemsfeil", jfr. § 2 - 1 nr. 1. I kap. 3 er bare "sykdom" nevnt, jfr. § 3-1, mens kap. 5A, 5B og 8 oppstiller vilkårene "sykdom, skade eller lyte", se hhv. §§ 5A-4 nr. 1, 5B-5 første ledd 8-3 første ledd ( og 8-2 første ledd). I kap. 11 aktualiseres "sykdom" og "legemsskade", jfr. § 11-4 nr. 1. Noen nevner også "yrkesskade", jfr. 11-1 nr. 1 som betegnelse for redusert helsetilstand. Dette virker unaturlig idet begrepet først og fremst er et koblingsvilkår. Det er likevel vanskelig å avvise en slik presentasjon som direkte feil, slik oppgaveteksten er formulert.
    Det er vel riktig å si at "sykdom" ofte overlapper de øvrige helsemangelsuttrykk, men noe bør likevel skrives om innholdet i disse jfr. oppgaveteksten. "Skade" er i læreboken forklart som "negativ effekt som er påført utanfrå". Uttrykket "lyte" bringer vel helst tankene mot medfødte problemer, men uttrykket må vel etter alminnelig språkbruk også omfatte påførte helsemangler. Spørsmålet kan i hvert fall reises. Vilkåret "lyte" har et selvstendig anvendelsesområde utenfor slagvidden av "sykdom", f. eks. psykisk utviklingshemming. Vilkåret "lyte" overlapper nok for en stor del området for "legemsfeil", men disse vilkårene forekommer ikke i samme kapittel i FTR. Legemsfeil kan omfatte psykisk utviklingshemming, se lærebokens s. 174. Mange kandidater nevner derfor at uttrykket ikke er begrenset til det fysiske, og det må være akseptabelt. Vilkåret "legemsskade" må helst forstås som et krav om fysisk skade. Stoff om dette er å finne på s. 172-175 i læreboken.
    Vilkåret "sykdom" omfatter medfødte og påførte lidelser som kan være både av psykisk og fysisk art. Det er viktig å få frem at dette rettsvilkåret må antas å være relativt, og således kan ha forskjellig innhold alt etter hvilket kapittel man befinner seg i. Det må være dekning for å hevde at innholdet i sykdomsvilkåret stadig snevres inn etter hvert som trygdede beveger seg fra kap. 2, som ikke krever dokumentert sykdom, via kap. 3, 5A eller 5B, til kap. 8. For den nærmere presisering av "sykdom" jfr. kap 8 vil det være mest elegant å henskyte dette til oppgavens annen del. Oppgaveteknisk må imidlertid kandidatene ha frihet til å løse dette problemet på forskjellig vis. Hovedsaken er at det blir gjort på en ryddig måte.
    For kap. 11 er det neppe riktig å hevde at "sykdom" har noe eget innhold. Når vilkåret forekommer i dette kapitlet må det leses som en henvisning til innholdet i de respektive kapitler. Poenget med kap. 11 er å gi trygdede en tilleggsdekning på visse vilkår. Noen kandidater nevner imidlertid at kravet til at sykdommen skal ha sin årsak i "arbeidsulykke" (jfr. § 11-4 nr. 1), begrenser innholdet i vilkåret. Det er særlig vist til at årsaken gjerne må være en plutselig hendelse. En slik indirekte slutning kan vel ikke avvises helt (jfr. også nedenfor om slike resonnementer), men det bør ikke brukes mye plass på dette. Mange går på dette punkt inn i en omfattende redegjørelse for innholdet i "arbeidsulykke", gjerne uten at relevansen presiseres. Slikt røper et svakt skjønn.

Eksempler som illustrerer relativiteten i sykdomsvilkåret bør honoreres. Nærmere redegjørelse for dette stoffet er å finne i læreboken, s. 172-178.

(Gudrun Holgersen modifiserer og presiserer oppfatningen av sykdomsvilkårets relativitet avslutningsvis i sin artikkel i JV-92. Ingen av kandidatene jeg har rettet har vært inne på dette, men til orientering påpeker Holgersen bl.a. at "det er de øvrige vilkårene for de forskjellige ytelsene som skiller situasjonene fra hverandre", mens "det prinsipielle og generelle utgangspunktet for tolkningen [av sykdomsvilkåret] blir det samme" (på s. 252). Skulle noen av kandidatene ha forstandige refleksjoner i denne retning, må det etter min mening være et pluss.)

For vilkåret "sykdom" i § 3-2 nr. 1 første ledd og § 5A-4 nr. 1 lovendring av 14. mai 1993 nr. 46 betydning. Selv om lovteksten isolert sett bare taler om årsaksforhold, kan man ut fra forhistorien til lovendringen utlede at tanken var å presisere grensen mellom sykdom og andre menneskelige problemer. En god oppgave bør ha med noe om dette. Det vises til lærebokens s. 189-191.
    I læreboken drøftes det (på s. 199-200) om det gjelder spesielle krav til sykdommens omfang, men resultatet er negativt. Kravet til kandidatenes behandling av dette bør være tilsvarende lempelig.
    Når det gjelder krav til sykdommens varighet, oppstiller ikke loven noe klart krav bortsett fra i § 8-2, hvoretter sykdommen må være "varig". I trygdepraksis har man her lagt til grunn at en varighet på 2-3 år er tilstrekkelig.
    For stønad etter kap. 2 er det intet krav til sykdommens varighet, mens det etter kap. 3 vil ytes sykepenger "fra første hele fraværsdag", jfr. § 3-5 nr. 1 annet ledd.
    Man kan ellers foreta indirekte slutninger om hvor vidt det kreves varig sykdom. Etter kap. 5A og 5B, samt i § 8-3 er det krav om varig nedsatt ervervsevne. Av dette kan man kanskje slutte at det også kreves en varig sykdom, men det er ingen automatikk i så måte. I bestemmelsene i § 5A-2 b og § 5-B-4 b oppstilles som alternativt vilkår for stønad at trygdede har fått sine muligheter til å velge yrke eller arbeidsplass "vesentlig innskrenket". I læreboken er det hevdet at man også fra dette kan slutte at det gjelder et krav til sykdommens varighet (s. 206-207).
    En annen sak er at man ikke vil få stønad etter kap. 5A uten å ha hatt rett til sykepenger i 50 uker, jfr. § 5A-4 nr. 1 jfr. 3-12 A første ledd. For rehabiliteringspenger kreves arbeidsuførhet i 52 uker, jfr. § 5A-4 nr. 2. Av disse bestemmelsene kan man kanskje slutte at også sykdommen må ha vært varig for at stønad etter kap. 5 skal kunne oppnås.
    Mange kandidater presenterer uten nærmere forklaring de ovennevnte vilkår, som altså refererer seg til den nedsatte ervervsevnes varighet. Dette ligger strengt tatt utenfor oppgaven, med mindre det presiseres at man av disse ervervsvilkårene indirekte kan slutte noe om innholdet i "sykdom". De kandidater som er presise her bør honoreres, mens de øvrige kan mistenkes for å mangle den dypere forståelse. Noen foretar også lignende indirekte slutninger fra årsaksvilkåret i § 8-3 tredje ledd: Bare en sykdom av et visst omfang kan tilfredsstille vilkåret "i vesentlig grad skyldes" . Også dette er positivt dersom det gjøres presist og forstandig. Men mange fremstiller ukritisk årsaksvilkåret uten å presisere sammenhengen her, og da faller emnet utenfor oppgaven. Kandidatene bør aldri tape av syne at det er innholdet i vilkåret "sykdom" som skal drøftes. Presisjonsnivået ved behandlingen av disse spørsmålene vil ofte gi en indikasjon på kandidatens nivå.
    Videre bør det under den generelle redegjørelse for "sykdom" nevnes noe om rettsvitenskapens teorier for analyse av folketrygdens sykdomsbegrep. Asbjørn Kjønstad har argumentert for "diagnoseteorien". Essensen i denne er at "sykdom" omfatter "summen" av aksepterte medisinske diagnoser. Gudrun Holgersen hevder at man i stedet bør legge til grunn en "symptomteori". Hovedinnholdet i denne er at man ikke bør kreve at det foreligger diagnose, men at sykdom kan konstateres på bakgrunn av arten og graden av "sykdomsmessige symptom". Kandidatene bør ha kjennskap til disse to retningene, og de flinke må kunne gjengi argumentasjonen for de respektive teorier. Jeg viser for så vidt til lærebokens s. 191-194.
    Noen kandidater plasserer dette stoffet i oppgavens annen del, fordi en del av kjennelsene som der behandles har relevans for de ulike teorier. Dette må aksepteres dersom kandidaten likevel får frem at teoriene har generell rekkevidde. Etter den siste utvikling på området er imidlertid denne diskusjonen i første rekke aktualisert i relasjon til uføretrygd, jfr. kap. 8.

Del 2:

Lærebokens øvrige stoff om sykdomsbegrepet kan med fordel henskytes til oppgavens siste del - redegjørelsen for sykdomsbegrepet i § 8-3. Det er nemlig i relasjon til uføretrygden at sykdomsbegrepet har fått sin grundigste analyse gjennom forarbeider, praksis og teori.

Forarbeidene til folketrygdloven opererte med fem utestengte grupper av tilstander som ikke kvalifiserte for uføretrygd. Samtidig ble det gitt uttrykk for at sykdomsbegrepet i kap 8. til en hver tid skulle legge til grunn legevitenskapens sykdomsbegrep. Idet sistnevnte begrep er dynamisk, oppstod det snart motstrid mellom forarbeidenes utgangspunkter. En nærmere analyse vil lede til at de fem grupper nå ikke lenger kategorisk kan holdes utenfor uføretrygden.
    For alkoholisme bør kandidatene komme til at dette er anerkjent som sykdom. Dette bør i første rekke begrunnes ut fra kjennelse 595/75 som inngår i "tilrådd" litteratur (vedlagt). Kandidatene bør ha med noe av begrunnelsen for trygderettens standpunkt her. Hovedsynspunkter er bl. a. at det kreves rettskildefaktorer av stor tyngde for å begrunne en innskrenkende tolkning av lovens ordlyd til ugunst for trygdede, at forarbeidenes forutsetninger om et rehabiliteringsapparat for alkoholister ikke hadde slått til og at likhetsbetraktninger taler for at alkoholister omfattes av trygden. Kjennelsen må helst tolkes slik at det bare er den kvalifiserte alkoholisme som rammes, jfr. uttalelsene om at man skulle være "relativt streng ved vurderingen av de "ervervsmessige vilkår"" (på s. 59). Denne tolkningen er fulgt opp i Rikstrygdeverkets rundskriv. I forlengelsen av dette kan nevnes de to kjennelser som er referert på s. 183 i læreboken.
    For narkomani må det i hvert fall kunne sluttes at forarbeidenes utgangspunkter i noen grad er forlatt. Det er et særlig poeng at narkomani i legevitenskapen er anerkjent som sykdom. Kandidatene bør ha et visst kjennskap til kjennelse 1940/86 og 1325/87 som er "tilrådd" litteratur. Det må være dekning for å hevde at "prejudikatsverdien" av disse kjennelsene er begrenset fordi de gjelder nokså sammensatte diagnoser - ikke ren narkomani. Et viktig poeng ligger i trygderettens utsagn om at diagnosen ikke er avgjørende, men at spørsmålet om "sykdom" foreligger må avgjøres på bakgrunn av "symptomenes art og grad".
    Men behandlingen her bør helst suppleres utover et referat av kjennelsenes innhold: Etter noen vingling har nå Rikstrygdeverket åpnet for det at kan gis uføretrygd på grunnlag av narkomani (se læreboken s. 185). I tillegg kommer betydningen av 1991-forskriftene (vedlagt eksamensoppgaven og nærmere omtalt nedenfor). Av reelle betraktninger kan nevnes det synspunkt at det ikke bør være inkonsekvens i forhold til hvordan alkoholister behandles av trygdevesenet. Et contra-argument på dette punkt er imidlertid at narkomane i motsetning til alkoholister er mentalt og intellektuelt intakte. Skadene er ikke irreversible; og dette kan være et argument mot å sende søkerne ut i uføretrygden. Dette er ikke nevnt i læreboken , men det fremgår av rikstrygdeverkets rundskriv, og poenget her ble tatt opp på manuduksjonen.
    Kandidatene vil under drøftelsen av narkomani ha mulighet til å trekke på en rekke rettskildefaktorer og foreta en selvstendig analyse. En forstandig sådan bør honoreres.
    Psykopati er gjerne definert som varig karakteravvik i form av mangelfull utvikling og kontroll av følelseslivet. Grensene for diagnosen er diffus, og særlig mot området for karakternevrose som er anerkjent som "sykdom" , jfr. kap. 8. Dette skaper rettstekniske og rettsikkerhets­messige problemer.
    Vedrørende psykopati har det oppstått en lignende situasjon som for narkomani. Også her er forarbeidenes utgangspunkt i noen grad forlatt. I praksis har man lagt vekt på at psykopati er anerkjent som sykdom i internasjonal legevitenskap. Det foreligger kjennelser som legger vekt på at diagnosen ikke er avgjørende, og som baserer sitt resultat på symptomenes art og grad, jfr. kjennelse 1167/71 ("tilrådd" litteratur - vedlagt). Også her er det mulig å få noe ut av de vedlagte forskriftene, og særlig § 1 første og tredje ledd.
    Kriminalitet og sosial mistilpasning er ikke akseptert som som sykdom av legevitenskapen. Men tilstedeværelsen av disse problemene er likevel ikke diskvalifiserende, så lenge man på annet grunnlag kan komme til at "sykdom" foreligger.

Kandidatene bør videre kjenne til en del tilstander som etter praksis har blitt bedømt som grensetilfeller, så som adipositas, alderdomssvekkelse, nevroser, psykisk utviklingshemming og diffuse muskel- og skjelettlidelser, se lærebokens s. 196-199.
    Vedrørende de vedlagte forskrifter knytter hovedinteressen seg til § 1 første og tredje ledd. En god kandidat vil vite at forskriftene er utformet for å følge opp uttalelser i forarbeidene til hjemmelsbestemmelsen i § 8-3 tredje ledd c) gitt i 1991. Av disse forarbeidene fremgår det at et siktemål med delegasjonshjemmelen var å stramme inn vilkårene for å oppnå uføretrygd. Slik er det naturlig å tolke tredje ledd jfr. første ledd slik at det skal mye til å fylle sykdomsvilkåret uten objektive diagnostiske funn. En nærliggende slutning på bakgrunn av disse rettskildefaktorene må vel være at muskelsykdommer og lettere mentale lidelser lett vil falle utenfor "sykdom". Bare de færreste av kandidatene makter å integrere forskriftene i behandlingen av de fem utestengte gruppene og lærebokens "grensetilfeller". Dette er heller ikke helt enkelt. Forskriftene må imidlertid kunne gi tolkningsbidrag som er relevante nettopp i grenseområdene, og en forstandig anvendelse av reglene bør honoreres.
    Generelt er innfallsvinkelen til det ovennevnte stoffet egnet til å skille kandidatene. Det er stor forskjell på det å referere innholdet i de enkelte rettskildefaktorer i en blodløs reproduksjon, og det å drøfte hva som er gjeldende rett på bakgrunn av de foreliggende rettskildefaktorer. I så måte må det honoreres dersom kandidatene makter å trekke slutninger om de enkelte rettskildefaktorers vekt, og om det som skrives har preg av resonnementer. Det vil nok forekomme at "flinke" kandidater i den førstnevnte kategori tross alt fortjener laud, men etter min mening må de aller beste karakterene forbeholdes kandidater i sistnevnte gruppe.

Særlig om Trygderettens kjennelse 2922/93:
Etter at læreboken kom ut, og etter at forelesninger og seminarer er gitt i faget, har det falt en prinsipiell kjennelse om disse spørsmål i trygderetten, sak 2922/93 avsagt 19.12.94. Saken gjaldt en 53 år gammel kvinne som søkte delvis uføretrygd. Hun hadde diagnosen fibromyalgi og hadde gjennomgått en rekke attføringstiltak. Trygderetten ble satt med 7 medlemmer med sikte på at det skulle foretas en prinsipiell drøftelse av de spørsmål den nye forskriften reiser.
    Etter en grundig drøftelse fikk kvinnen medhold. Fra rettens oppsummering av egne "hovedsynspunkter" hitsettes som følger (fra kjennelsens s. 30):

" "Sykdom" i forskriftens § 1 første ledd må anses som et relasjonelt begrep som bestemmes i forholdet mellom den medisinske vitenskap, plager og ressurser hos den enkelte og samfunnets krav og forventninger. Den nærmere avgrensing må skje gjennom praksis på de enkelte problemområder.
    Uttrykket "objektive diagnostiske funn" i forskriftens § 1 tredje ledd må ikke avgrenses snevert. Det må i tvilstilfelle som utgangspunkt legges stor vekt på hvor god dokumentasjonen er for at det foreligger en tilstand som omfattes av sykdomsbegrepet i forskriftens § 1 første ledd. Hvilke krav som nærmere skal stilles til dokumentasjonen må bero på hvilken erfaring og tradisjon man innen medisinen har for den tilstanden som det gjelder.
    Når bestemmelsen i tredje ledd får anvendelse, må den som skal treffe avgjørelsen skjønne over hvordan vurderingen ville være i det medisinsk-faglige miljøet, dersom miljøet hadde fått seg forelagt den konkrete saken og vurdert den ut fra rettens oppfatning av sykdomsbegrepet i første ledd. Symptombildet, intensiteten, varigheten og plager, sammenholdt med den trygdedes personlige ressurser og alder, vil være sentrale momenter ved vurderingen. Det skal ikke stilles strenge krav til bredden av den medisinsk-faglige enigheten. Det vil ikke uten videre være avgjørende hva et flertall av legeerklæringene i saken konkluderer med ... "

For det tilfelle at noen kandidater skulle nevne det, tar jeg også med at Trygderetten i kjennelsen har slått fast at det ikke "var hjemmel for å gi bestemmelsen i sykdomsforskriftens § 1 andre ledd første punktum". Man stilte seg avvisende til å innfortolke et krav om at sykdom etter § 8­3 måtte være varig (kjennelsen s. 16-17).
    Kjennelsen er omtalt på manuduksjonen i trygderett, og det ble også delt ut en fotokopi inneholdende avgjørelsens hovedsynspunkter. Etter min mening kan det likevel ikke forventes kjennskap til kjennelsens innhold, så lenge den ikke er dekket i læreboken og i alminnelig undervisning. Man skal her ha i mente at trygderettens kjennelser er vanskelig tilgjengelige. En manuduksjon skal primært være til oppfriskning av stoffet, og det bør ikke virke diskvalifiserende at man har klart seg uten dette tilbudet. Konklusjonen på dette bør e.m.m. bli at det er et pluss å redegjøre for kjennelsen, men at det meget vel kan presteres en fullgod besvarelse uten at avgjørelsen nevnes. Det bør i hvert fall ikke trekkes noe særlig for at man ikke er oppdatert her.

Bedømmelse:

Inntrykket etter å ha rettet ca. 50 besvarelser er at kandidatene jevnt over har brukbare kunnskaper om emnet. Det skorter mer på modenhet og presisjon i behandlingen av stoffet. Oppgaven synes ikke å by på spesielle vansker for studentene, og stryktallet blir neppe spesielt høyt på denne oppgaven.
    Utfordringen for kandidatene blir å presentere det ovennevnte stoffet på en ryddig måte. Det kreves det at man viser oversikt over de aktuelle reglene og behandler dem med en viss presisjon. I tillegg til den rene trygderett inneholder oppgaven elementer av rettskildeanalyse og metode. Det vil være anledning for de virkelig flinke kandidatene til å skille seg ut. Jeg viser i denne forbindelse til det som ovenfor er nevnt om innfallsvinkelen til stoffet i oppgavens annen del.
    En laudabel besvarelse bør ha med en vesentlig del av det som er nevnt ovenfor, men slik at noe av stoffet kan utelates eller behandles summarisk uten at det får avgjørende konsekvenser. Eksempelvis bør det ikke kreves at kandidatene spesifikt behandler sykdommens omfang og varighet. På den annen side bør sentralt stoff som "de fem utestengte gruppene" helst behandles med en viss fylde. Kjennskap til en viss mengde trygderettspraksis er nærmest nødvendig for å lykkes i denne delen. Kandidatene bør i hvert fall indirekte vise at at de har forståelse for relativitetsproblemet. Dette får være et vagt utgangspunkt for hva som bør ligge i en laudabel besvarelse, men denne rammen må kunne fravikes begge veier. Som alltid vil drøftelsenes kvalitet være det avgjørende. Oversikten og presisjonsnivået i behandlingen av forholdet mellom sykdomsvilkåret og de øvrige vilkår kan være en indikator i så måte.

For å unngå stryk må kandidaten kunne skrive noenlunde fyldig om oppgavens to deler, dog slik at det kreves noe mindre substans i første del. Et utgangspunkt for et "minstekrav" er at kandidatene må kunne nevne flere helsemangelsuttrykk enn sykdom, vise forståelse for relativitetsproblematikken og kjenne til diskusjonen om de fem utestengte grupper. Det er også negativt om sentralt stoff behandles helt summarisk. Hvis noen av disse kravene ikke er tilfredsstilt, vil kandidaten være i faresonen. De svakere kandidatene vil gjerne avsløre seg gjennom utførlig behandling av perifert eller utenforliggende stoff.

Sist oppdatert 03. august 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.