UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 2. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2

Sensorveiledning, endelig utgave
Andre avdeling juss
Vårsemesteret 1997
Teoretisk oppgave nr. 1

Teorioppgave – våren 1997

3. Om oppgaven og besvarelsene

Oppgaven må sies å være sentral i familieretten, og i alle fall innen temaet felleseieskifte.
    Oppgaveteksten består av ett ord, og er en overskrift. Den sier dermed lite om den nærmere avgrensning. Det må imidlertid være klart at det er el.§ 59 som er hovedtemaet. Tilgrensende temaer er skjevdelingsmidlers betydning for gjeldsfradragene i el. § 58, 3. ledd, og ektepakter om innskrenket skjevdeling etter el.§ 44. Begge disse temaer kan med fordel nevnes for å gjøre fremstillingen komplett, men bør ikke få for stor plass.
    De aller fleste kandidater kommer brukbart gjennom oppgaven. Det er svært få som ikke aner hva skjevdelingsreglene går ut på. Sagt på en annen måte: De aller fleste kan lese! Enkelte røper likevel manglende forståelse av reglene, samt oversikt over skjevdelingsreglenes plass i likedelingsoppgjøret.
    Overraskende mange viser liten forståelse av forholdet mellom særeie og skjevdeling. Mange bruker tid på å drøfte hvorvidt skjevdeling kan kreves for særeiemidler. De fleste slår fast at retten til skjevdeling bare gjelder felleseiemidler, mens enkelte argumenterer for at den også må omfatte særeiemidler. Det er litt nedslående at kandidatene overser at rett til skjevdeling av særeiemidler selvfølgelig er unødvendig - og at problemstillingen derfor er litt tøvete. Manglende oversikt vises også hvor kandidatene hevder at særeie er "sikrere" enn skjevdeling, fordi unntaksregelen i § 59, 2. ledd ikke gjelder særeie. Kandidatene overser derved § 46, 2. ledd som etter sin ordlyd setter et lavere hinder for omgjøring av særeieektepakt enn § 59, 2. ledd setter for bortfall av skjevdelingsretten.
    Andre underlige fenomener som går igjen er utsagn om at det i ekteskapsloven er en presumsjon for likedeling. Jeg skjønner ikke helt hva det betyr.
    En del skriver at hvis én ektefelle krever skjevdeling, medfører det automatisk at også den andre får det. Hjemmelen oppgis å være forarbeidene. Etter min mening er dette et meget underlig standpunkt, men det medfører riktighet at forarbeidene gir anvisning på denne løsning, se Prp. 28 s. 121. Forholdet er også behandlet i Holmøy/Lødrup, Ekteskapsloven s.371.
    Gjennomgående halter kandidatenes begrunnelse for skjevdelingsreglene. De fleste synes for opphengt i husmorsameiet, og begrunner likedelingskrav med felles innsats. Midler ervervet før ekteskapet skyldes ikke felles innsats, og det gjør heller ikke arv og gave. Omtrent ingen tar opp spørsmålet om hvorfor andre erverv under ekteskapet enn arv og gave, og som utelukkende skyldes den enes innsats som utgangspunkt må likedeles. Enkelte er likevel inne på dette under behandlingen av § 59, 2.ledd.

4.Forslag til disposisjon

4.1Innledning, historikk

Med skjevdeling menes i denne sammenheng et alternativ til likedeling ved felleseieskifte. Reglene finnes i el. § 59 og går i korte trekk ut på at ved felleseieskifte kan en ektefelle holde utenfor likedelingen verdien av formue som klart kan føres tilbake til midler vedkommende hadde fra før ekteskapet, eller som senere er ervervet ved arv eller gave. Gaver fra ektefellen unntas.
    Se også LoR s.23: "Reglenes betydning har fatt uttrykk ved deres plassering i loven, umiddelbart etter likedelingsregelen. De er heller ikke karakterisert som unntak eller avvik fra denne, sml. de mer begrensede regler i §§ 61-63."
    Hvilken merkelapp kandidatene bruker, er ikke avgjørende, men det bør etter min mening få betydning i hvilken utstrekning kandidaten viser forståelse ved å gi et illustrerende bilde av reglene.
    De fleste karakteriserer § 59 som et unntak fra hovedregelen i § 58, og det er helt akseptabelt. Enkelte presiserer senere at skjevdelingsreglene ofte er den faktiske hovedregel særlig ved kortvarige ekteskap.
    De fleste kandidater er antakelig kjent med skjevdelingsreglene slik de var før el. 1991, med en snever unntaksregel (el. 1918 § 54, 4. ledd jfr § 37), men som i praksis etter hvert ble tolket utvidende. Ekteskapslovkomiteens flertall foreslo en ordning i tråd med den vi finner i el. § 59, mens mindretallet ønsket en skjønnsmessig adgang til skjevdeling i de samme tilfeller. (Se NOU 1987:30 s. 80-8 1.)
    Kandidatene bør også få frem begrunnelsen for skjevdelingsreglene, nemlig at likedelingen først og fremst har sin berettigelse for verdier som er skapt under ekteskapet, og som i en viss grad har sammenheng med det. For midler en ektefelle hadde fra før, eller som senere er tilført utenfra gjennom arv eller gave, er det ikke fike innlysende at de bør likedeles.
    I utkastet til sensorveiledningen skrev jeg at det kunne bli spennende å se hvor mange kandidater som blandet utviklingen av likedelingsreglene sammen med utviklingen mht husmorsameiet. Svært mange blander sammen delingsregler og eierforhold. Svært få klarte å få frem at skjevdeling som regel er til ugunst for den hjemmeværende Dog kom de fleste på dette under behandlingen av unntaket i § 59, 2. ledd. På mange måter har vel utviklingen av delingsregler og sameierett gått hver sin vei.
    Det er overraskende mange som blander delingsreglene ved ekteskapets slutt med eierforholdene under ekteskapet. Eksempelvis blandes § 59 sammen med § 31. blandet dette sammen, selv om en del også klarte å se at skjevdelingsreglene i de fleste tilfeller De aller fles

4.2 Oversikt og begrunnelse

Hvilke midler som kan kreves skjevdelt er i utgangspunktet enkelt, se oppregningen i ordlyden. Problemene består først og fremst i å identifisere og beregne skjevdelingsmidlene, dvs i å finne ut hvilke verdier som på skiftetidspunktet klart kan føres tilbake til de opprinnelige skjevdelingsmidler.
    Dette innebærer for det første at det bare er de verdier som stammer fra de opprinnelige skjevdelingsmidlenes nettoverdi som kan kreves skjevdelt. For det annet er det bare verdier som er i behold som kan kreves skjevdelt. Den som krever skjevdeling må kunne peke på eksisterende verdier, og så påvise at disse verdier klart kan føres tilbake til det han brakte med seg inn i ekteskapet eller senere mottok som arv eller gave. Skjevdelingsverdiene må kunne identifiseres.
    Kandidatene bør få frem at til forskjell fra særeiereglene er ikke skjevdelingsretten knyttet til gjenstanden som sådan. Den er en ren verdiregel. De fleste fremhever dette, og viser til at spørsmålet om å beholde gjenstanden løses av reglene i kap 13. (Enkelte skriver at den som eier et hus, må påberope seg § 67 for å overta det. Eierektefellen må selvfølgelig påberope seg § 66, ikke § 67.) Skjevdelingsretten er videre knyttet til nettoverdien. Bringer en ektefelle med seg et belånt hus inn i ekteskapet, er det dets nettoverdi som kan kreves skjevdelt.
    Innledningsvis kan det også være på sin plass å definere forholdet til særeiemidler. Som nevnt ovenfor er hovedforskjellen at skjevdelingsretten kun er knyttet til verdier, mens særeiet normalt er knyttet til eiendeler, som derved også får virkning for naturalutleggsretten. Når skjevdelingskravet er verdsatt, får det imidlertid liten betydning for likedelingsoppgjøret om midlene er særeie eller skjevdelingsmidler. Eksempelvis må særeiegjeld først trekkes fra i skjevdelingsmidler, før noe kan gå til fradrag i likedelingsmidlene, se § 58, 3. ledd. Som nevnt innledningsvis er det få som sier noe fornuftig om forholdet til særeiereglene.
Det kan være et pluss om kandidaten sier noe om de "nye" skjevdelingsreglenes betydningen for hele likedelingsoppgjøret, nemlig at skillet nå ikke går mellom særeie og felleseie, men mellom likedelingsmidler og ikke-likedelingsmidler. Det synes ikke som om svært mange har sett dette.

4.3 Hvilke verdier kan kreves skjevdelt?

4.3.1 Arv

Arv omfatter både arv etter loven og arv etter testament. Dersom begge ektefeller er testamentsarvinger, må det avgjøres hvor mye den enkelte av dem arvet. De fleste far frem at det sjelden er problemer knyttet til hvem som er arving og hva man opprinnelig arvet.
    Det er arvens nettoverdi som danner grunnlaget for skjevdelingen. Overtar arvingen samtidig gjeld eller andre forpliktelser etter avdøde, må det gjøres fradrag for det. Det samme gjelder pålagt arveavgift.

4.3.2 Gave fra andre enn ektefellen

Det er likegyldig hvem gaven kommer fra, så lenge det ikke er den andre ektefellen. Det er således ikke noe krav om at gaven skal komme fra mottakerens nære slekt. Grunnen til at gaver fra den andre ektefellen ikke omfattes, er at dette ikke er midler som har kommet utenfra. Svært mange fremhever som begrunnelse at gaver fra ektefellen ikke bare skyldes den enes innsats, eller at skjevdeling vil være i strid med givers forutsetninger for gaven. Personlig synes jeg det ikke er så treffende.
    Begrepet gave omfatter alle fonner for gavedisposisjoner. Det mest praktiske er gavesalg, dvs at den ene ektefelle kjøper for eksempel en eiendom billig fra sin slekt. I så fall må gavedelen beregnes, dvs differansen mellom ytelse og motytelse.
    Hvis en ektefelle overfører opprinnelige skjevdelingsmidler ved gave til den andre, vil ingen av dem kunne kreve skjevdeling. Mottakeren har ikke fått midlene ved gave fra andre, og giveren har ikke lenger verdiene i behold.

4.3.3 Verdier fra før ekteskapet ble inngått

Verdien av formue som klart kan føres tilbake til midler ektefellen hadde før ekteskapet ble inngått, kan kreves skjevdelt. Det er også her nettoverdiene som kan kreves skjevdelt. Det er litt uklart hva skjevdelingskravet skal ta utgangspunkt i, nærmere om dette nedenfor. I det følgende eksemplet forutsettes en forholdsmessig beregning av skjevdelingskravet.

Per hadde med seg et hus som var verdt kr 600.000 da de giftet seg. Pantegjelden på huset utgjorde samtidig kr 300.000, dvs halvparten. Resten av lånet ble nedbetalt under ekteskapet. Den formuen Per brakte med seg var nettoverdien av huset dvs halvparten av husets salgsverdi. Ved det senere skiftet er det derfor halvparten av husets salgsverdi på skiftetidspunktet som kan kreves skjevdelt. Den verdiskapning som har skjedd ved at husets nettoverdi har øket gjennom nedbetaling av lånet, har skjedd under ekteskapet. Den skal derfor likedeles.
    Vi kan også se på det som om huset er i sameie mellom Per og banken. Under ekteskapet "kjøper" Per mer og mer av bankens andel ved å nedbetale lånet. Det han således kjøper under ekteskapet, skal likedeles.

4.4 Hvordan beregnes skjevdelingskravet på skiftetidspunktet?

4.4.1 "Klart kan føres tilbake til"

Det første vilkår for å kunne kreve skjevdeling er at verdiene kan identifiseres på skiftetidspunktet. Det kan ikke kreves skjevdeling for verdier man en gang hadde.
    Vilkåret referert i overskriften splittes gjerne opp i to spørsmål: Hvordan kan verdiene føres tilbake til de opprinnelige skjevdelingsmidler, og hvor mye skal til før vilkåret "klart" er oppfylt.
    For å ta det siste først, kommer de aller fleste kandidatene inn på dette. De fleste viser til formålet, nemlig å avskjære en del tvister, blant annet hvor "faktum er noenlunde på det rene". Se NOU 1987:30 s. 83-84 og 130 og Ot.prp nr 28 for 1990-91 s. 68 og 122. Hvorvidt dette har lykkes, kan diskuteres.

Som et praktisk eksempel, se Borgarting lagmannsretts kjennelse av 20.12.1995, sak nr 1995-01466. Krav om skjevdeling etter ekteskapsloven § 59 ved skifte av separasjonsbo førte i det vesentlige ikke frem. Kravet om klarhet i ekteskapsloven § 59 var ikke oppfylt når det gjaldt en boligeiendom og påstått nedbetaling av gjeld.

Mange skriver også at forarbeidene gir anvisning på en streng bevisbyrde. Dette er det ikke grunnlag for. Generelt blir gjerne fremstilling av regler om bevisbyrde og tvilsrisiko litt haltende på lavere avdelinger, men det må det bæres over med.
    Vedrørende hvilken verdier som er i behold, deler de fleste dette opp i bytting avkastning og verdistigning. Svært mange sier også noe fornuftig om dette. Litt for mange viser blindt til forarbeidene eller rettspraksis som begrunnelse (eller hjemmel). De som tar utgangspunkt i lovteksten, bør etter min mening belønnes for det.
    Er kravet knyttet til en eiendel, vil det normalt være avgjørende om eiendelen fortsatt er i behold. Har eieren kvittet seg av med den, må det spørres om verdiene av den er ombyttet. Mannen solgte sin skjevdelingshytte og kjøpte seilbåt for pengene. Verdien av seilbåten er skjevdelingskravet. Disse spørsmål løses i utgangspunktet på samme måte som ved ombytting av særeiemidler, se el.§ 49. De fleste kandidater får dette greit frem.
    Ved spørsmål om avkastning av skjevdelingsmidler, må vi tenke litt annerledes enn ved særeie. I stedet for å spørre om det dreier seg om avkastning av skjevdelingsmidler, anvender vi lovens vilkår: Kan de aktuelle verdier klart føres tilbake til arv, gave eller opprinnelige verdier? Eide hustruen en bedrift fra før ekteskapet og har brukt overskuddet fra den til å investere i fast eiendom, er utgangspunktet at hun kan kreve verdien av den faste eiendom skjevdelt. Også dette får de fleste greit frem, selv om ikke alle knytter det til ordlyden.
    Når det gjelder verdistigning, roter en del kandidater. Det skilles ikke mellom alminnelig prisstigning (eller nedgang) og verdiøkning som følge av den ene eller begge ektefellers innsats under ekteskapet. Det er bare den første som kan skjevdeles. Videre er det mange som bare holder utenfor verdistigning som følge av innsats fra den andre ektefellen, og overser derved at verdistigning som skyldes innsats fra eierektefellen også er gjenstand for likedeling.

4.4.2 Særlig om gjeldens betydning

Forholdet mellom skjevdelingskravet og gjeld synes ganske komplisert, og på mange områder uavklart. Problemene gjøres etter min mening unødvendig vanskelige, ved at man blander spørsmålet om beregningen av skjevdelingskravets "inngangsverdi" - dvs hva som er selve kravet, og reglene om gjeldsfradrag i el. § 58, særlig 3. ledd.
    Gjeld som "fulgte med" skjevdelingsmidlene må som nevnt trekkes fra før vi finner de opprinnelige skjevdelingsverdier, dvs skjevdelingskravets inngangsverdi. Gjelden som fulgte med innebærer et potensiale for verdiøkning ved nedbetaling av lånet. Denne verdiøkningen blir imidlertid likedelingsmidler - med mindre den blir nedbetalt med andre skjevdelingsmidler, se nedenfor.
    Gjeld knyttet til skjevdelingsmidler blir derfor "skrelt av" allerede ved beregningen av skjevdelingskravets inngangsverdi. Når det senere i likedelingsprosessen skal gjøres fradrag for ulike typer gjeld for å finne netto likedelingsmidler, skal det ikke gjøres nytt fradrag for skjevdelingsgjelden - fordi denne allerede er trukket fra. Se nærmere om gjeldsfradrag og skjevdelingsmidler i pkt 4.8
    Betydningen av den opprinnelige gjelden er heller ikke helt uproblematisk. I det følgende skal jeg redegjøre for de spørsmål som oppstår. Det kan neppe forventes at kandidatene skal kunne behandle de samme spørsmål. I teorien hersker en viss usikkerhet, se nedenfor. Det må derfor gis pluss til de kandidater som kan si noe forstandig om problemstillingene, og det må utvises litt overbærenhet med de som går seg vill. De fleste kandidater hopper over problemstillingen, mens enkelte kort nevner at skjevdelingskravet er et nettokrav. Enkelte kommer også inn på gjeldsfradragsreglene i el.§ 58. Jeg har ikke funnet noen besvarelser som sammenholder spørsmålet om nettoberegningen av skjevdelingskravet og spørsmålet om det da i det hele tatt finnes gjeld som er pådratt ved erverv eller påkostning av skjevdelingsgjenstanden.
    I det opprinnelige utkastet skrev jeg en del om dette. Som veiledning til sensorene synes det unødvendig, idet svært få kandidater - om noen - har berørt spørsmålene. Siden det allerede er skrevet, tar jeg de teoretiske drøftelser med som petitstoff!

For lettere å forstå de problemstillinger som oppstår, bør vi ta utgangspunkt i de ordinære likedelingsreglene, også slik de var før el.1991. Etter reglene i sl. § 45 ble det også skilt mellom "særeiegjeld" og "felleseiegjeld". Det avgjørende var hva gjelden var "medgått til".¹ (¹ = Se Peter Lødrup, Materiell skifterett 1. utgave Oslo 1967 s.88. Det er etter min mening derfor ikke helt treffende når Lødrup i Familieretten § 20 V l hevder at reglene i "§ 58 hviler på en helt annen struktur.") Spørsmålet nå, som den gang, besto i å skille likedelingsmidler og likedelingsgjeld fra ikke-likedelingsmidler og ikke-likedelingsgjeld.
    Problemet ved beregning av skjevdelingskravet er at beregningen også må ta hensyn til tidligere gjeldsforhold. Ble det opprettet særeie i mannens hytte som ved ekteskapet var sterkt belånt, kan han normalt kreve hele dens verdi når den ved skilsmissen 20 år senere er helt gjeldfri. Det kan han ikke for en "skjevdelingshytte". Hvis vi ser på hytta isolert, som ved ekteskapets inngåelse var verdt kr 500.000, med kr 400.000 i gjeld, utgjør dens nettoverdi kr 100.000. Skjevdelingskravet tar også utgangspunkt i denne nettoverdi. Spørsmålet er om det er de kr 100.000 han kan kreve skjevdelt, eller om det er 1/5 av hyttas verdi som på skiftetidspunktet er verdt en million.
    Den juridiske litteratur vakler. Lødrup, Familieretten tar ikke opp spørsmålet. I Holmøy og Lødrup, Ekteskapsloven s.366 legges et forholdssynspunkt til grunn. I LoR s.28-29 er Holmøy kommet i tvil og uttaler om sitt tidligere standpunkt: "Det er mulig dette ikke er riktig. I all fall ikke som en generell løsning." Det vises så til en uttrykt underrettsdom.² (² = Toten herredsretts dom av 7.6.1996.) Holmøy konkluderer med at:

"Et forholdssynspunkt kan dog være begrunnet i enkelte tilfelle, som når gjelden har vært. betydelig, og det har skjedd en vesentlig nedbetaling under ekteskapet. I enkelte slike tilfelle kan det være grunnlag for en sameieløsning. Grensen mellom de forskjellige tilfelle må bero på et konkret skjønn."

I det konkrete eksemplet ovenfor, må det etter min mening være den brøkmessige nettoverdi som legges til grunn. (Dette under forutsetning av at dette var alt mannen hadde av verdier og gjeld, se nedenfor.) For det første ville mannen kunne krevd skjevdeling for en million dersom han ved ekteskapets inngåelse hadde vært gjeldfri. For det annet må vi antakelig operere med nettobrøker, fordi senere nedbetaling av gjeld med skjevdelingsmidler også kan gi grunnlag for et skjevdelingskrav.
    Han arvet for eksempel senere et beløp, som han "investerte" i hytta i fonn av nedbetaling av gjeld. På samme måte må vi da se hen til hvor stor brøk arven, for eksempel kr 200.000, utgjorde av hyttas daværende bruttoverdi. Etter avtale kunne også hustruen plassere eventuelle skjevdelingsmidler i hytta, og derved få et brøkmessig andel av den som skjevdelingskrav.
    Etter min mening ligger vanskelighetene på et helt annet plan, nemlig hvordan den opprinnelige nettobrøk skal fastsettes. Vi kan nemlig ikke se på den enkelte eiendel isolert. På et felleseieskifte foretas det ikke noen konkret nettoverdsettelse av den enkelte eiendel. Man finner for eksempel frem til samlede netto likedelingsmidler.
    Tilsvarende må gjøres for å vurdere skjevdelingsmidlenes "inngangsverdi". Mannen som ved ekteskapets inngåelse eide en gjeldfri bolig og en håpløst forgjeldet bedrift, kan ikke ved det senere skiftet fremme skjevdelingskrav knyttet til boligen. Ved ekteskapets inngåelse var mannen totalt sett insuffisient, og brakte ingen nettoverdien inn i ekteskapet.
    Som nevnt innledningsvis er det to sett av spørsmål knyttet til beregning av skjevdelingskravet. For det første hva var skjevdelingskravet inngangsverdi, og for det annet hva som er i behold på skiftetidspunktet Et praktisk utgangspunkt kan etter min mening være å finne en generell brøk, basert på en samlet oppstilling av aktiva og passiva. Har mannen samlede verdier for kr 800.000, og gjeld for kr 600.000, er den generelle nettobrøk 1/4. Denne nettobrøk må så anvendes på de av hans eiendeler som er i behold på skiftetidspunktet, eventuelt er ombyttet.
    For den enkelte eiendel må det også foretas justeringer dersom gjelden knyttet til den er nedbetalt med andre skjevdelingsmidler under veis i ekteskapet. Det må således skilles mellom fastsettelse av en opprinnelig nettobrøk, og der hvor andre skjevdelingsmidler er "reinvestert" i form av gjeldsnedbetaling.
    Mannen har ved ekteskapsinngåelsen nettoverdier for i alt kr 800.000, som i det vesentligste utgjøres av en hytte og en bil. Hans samlede gjeld er kr 600.000. Ved skiftetidspunktet er hytta verdt kr 1.000.000. Ved å anvende den generelle nettobrøk kan han kreve 1/4 av hyttas verdi skjevdelt. Bilen er i mellomtiden blitt verdiløs, og danner ikke grunnlag for noe skjevdelingskrav.
    Hvis han under ekteskapet arvet kr 300.000 fra sin tante, og brukte dette til å nedbetale gjeld på hytta, må vi finne et selvstendig forholdstall for å finne hvilke verdier arven klart kan føres tilbake til. Hvis hytta på dette tidspunkt var verdt kr 900.000, er arven plassert i en tredjedel av hyttas verdi - til en hver tid. Den senere arven påvirker ikke den generelle nettobrøk, men danner grunnlag for et selvstendig skjevdelingskrav.
    Ovenfor har jeg tatt utgangspunkt i skjevdelingskrav knyttet til verdier man eide ved ekteskapets inngåelse. Problemstillingene blir de samme ved arv eller gave. Særlig vil dette gjelde når arven består av en lodd i et omfattende bo. Kona overtar som en av tre søsken gjeldsansvaret og en rekke eiendeler etter sine foreldres død. Det må da på samme måte beregnes en generell nettobrøk for hennes lodd. Betales all gjeld før noen arv utbetales oppstår ikke spørsmålet. Det gjeld det heller ikke for en sum- eller gjenstandslegatar som ikke er gjeldsansvarlig.

4.4.3 Eksempler på den nærmere beregning

Det er som nevnt ikke de verdier man opprinnelig hadde eller arvet som kan kreves skjevdelt. Det er de verdier som er i behold p å skiftetidspunktet, og som klart kan føres tilbake til det man brakte med seg inn i ekteskapet eller senere mottok ved arv eller gave.

Under ekteskapet arvet Per kr 200.000 etter en tante. Pengene gikk med i ektefellenes ordinære forbruk og ved det senere skiftet var hele arven forbrukt. Per har da ikke lenger noen verdier han kan kreve skjevdelt.
    Hvis Per i stedet hadde satt arven inn på en bankkonto som ble stående urørt og hvor heller ikke rentene ble tatt ut, kunne han på det senere skiftet krevd hele arven med tillagte renter skjevdelt.

Der hvor de opprinnelige skjevdelingsmidler blir gjort om til noe annet, kan verdien av det andre skjevdeles sal fremt verdien av det klart kan føres tilbake til de opprinnelige skjevdelingsmidler. Verdiene kan i så fall ha endret seg i årenes løp.

For arven etter tante kjøper Per seg en hytte. Ved et senere skifte kan han kreve skjevdelt verdien av hytta, selv om hytta nå er dobbelt så mye verdt som da Per kjøpte den.

Det hender at skjevdelingsmidler blandes med likedelingsmidler, for eksempel ved at et hus finansieres dels med arvemidler og dels ved lån.

Pers hytte kostet kr 400.000 slik at Per i tillegg til arven måtte låne kr 200.000. Hvilke verdier er det nå som klart kan føres tilbake til arven? Jo, det er halvparten av hyttas nåværende verdi. Sammenlign ovenfor med huskjøpet.

Hvor en eiendom er i sameie mellom ektefellene, kan det forekomme at begge har skjevdelingskrav knyttet til huset.

Før Per og Kari giftet seg, eide de hver sin gjeldfrie leilighet. Før bryllupet solgte de leilighetene sine, og for pengene kjøpte de et hus sammen. Ved skiftet kan Per og Kari kreve skjevdelt den del av husets verdi som stammer fra de respektive leilighetssalg.
    Per fikk kr 400.000 for sin leilighet, mens Kari fikk kr 600.000 for sin. Huset de kjøpte kostet kr 1.000.000. Ved skiftet fem år senere er huset verdt kr 1.500.000. Per kan kreve skjevdeling for sin andel med kr 600.000 og Kari for sin andel med kr 900.000.

De skikkelig kompliserte regnestykker får vi når den ene ektefelle bringer med seg et belånt hus inn i ekteskapet, og hvor lånene på ulike tidspunkt blir nedbetalt delvis ved løpende inntekter og delvis med arv eller gave.
    Verdiøkningen av nedbetalingen ved hjelp av løpende inntekter er som kjent likedelingsmidler.
    Blir det "investert" i huset med skjevdelingsmidler som arv eller gave i løpet av ekteskapet, kan den del av verdiene som kan føres tilbake til "skjevdelingsinnskuddene" også kreves skjevdelt. Prinsippene for beregningene er de samme som vi har sett ovenfor. Poenget er at vi må finne hvilken andel av husets verdi skjevdelingsmidlene utgjorde da de ble investert i huset. Vi skal se på et eksempel.

Da Per og Kari giftet seg hadde Kari en leilighet som de ble boende i. Kari hadde kjøpt leiligheten noen år tidligere for kr 500.000. Leiligheten fullt ut finansiert ved lån.
    Da de giftet seg var leilighetens verdi steget til kr 600.000, og lånet var fortsatt på kr 500.000.
    Etter to års ekteskap arver Kari 300.000 etter sin tante, som hun bruker til å nedbetale lånet. På dette tidspunkt er huset verdt kr 900.000, mens restlånet er på kr 450.000.
    Fem år senere skal ektefellene skilles. Kari har nedbetalt resten av lånet ved hjelp av lønnsinntekter, og huset er nå verdt kr 1.200.000.
    Regnestykket blir slik: Kari brakte med seg inn i ekteskapet 1/6 av husets verdi, differansen mellom verdi og lån da de giftet seg. For arven etter tanten "kjøpte" hun seg inn for en 1/3 av husets verdi. På skiftet kan Kari derfor kreve skjevdeling for kr 600.000. 1 alt kan (1/6+1/3=) halvparten av husets verdi føres tilbake til opprinnelige skjevdelingsmidler.
    Beregningene vill blitt akkurat de samme om vi tenker oss at det var Per som arvet penger, og at ektefellene blir enige om at Per skal kjøpe seg inn i leiligheten ved å nedbetale på Karis lån. På dette tidspunkt er huset verdt kr 900.000, mens restlånet er på kr 450.000.
    Når de skal skilles fem år senere blir regnestykket da slik: Kari brakte med seg inn i ekteskapet 1/6 av husets verdi. Da Per arvet pengene kjøpte han seg inn med 1/3 av husets verdi. På skiftet kan Kari kreve skjevdeling for kr 200.000 (1/6), mens Per kan kreve skjevdeling for kr 400.000 (1/3).
    Det er disse deler av husets verdi som i dette tilfellet klart kan føres tilbake til verdier som Kari hadde før de giftet seg og til verdier som Per senere har mottatt ved arv.

4.5 Utvidet skjevdeling hvis det foreligger sterke grunner

I tillegg til verdier som behandlet ovenfor, kan det også kreves skjevdeling av andre verdier dersom sterke grunner taler for det, se § 59, 3.ledd.
    Det som etter loven skal likedeles er verdier som har blitt til under ekteskapet. Begrunnelsen er en presumsjon for at slike verdier har blitt til gjennom begge ektefellers innsats p å ulike måter. Ekteskapet anses som et fellesskap, og verdiskapning under ekteskapet bør derfor komme begge til gode.
    Det kan tenkes at begrunnelsen for likedeling ikke slår til. Ved kortvarige ekteskap har ikke det store fellesskapet fatt tid til å etablere seg. Bør aksjespekulanten dele sin store gevinst med en kvinne han var gift med i et halvt år? Går han med dundrende underskudd, og blir sittende igjen med gjeld, får han bære gjeldsansvaret alene. Burde ikke det samme gjelde eventuelle gevinster? Annerledes blir det hvis ektefellene har vært gift i femten år og har tre barn sammen. I løpet av disse årene har aksjespekulanten lagt seg opp en passelig formue, mens kona stort sett har vært hjemme med barna. Da er det mer naturlig at de deler de verdier som har blitt til under ekteskapet.
    Utvidet skjevdeling er mest aktuelt i kortvarige ekteskap, og hvor den ene har hatt betydelig større inntekter eller gevinster enn den andre uten at den andre ektefellen kan sies å ha bidratt til inntjeningen. En hjemmeværende ektefelle har ved sin innsats på mange måter bidratt til den andres muligheter for inntektsbringende arbeid. For barnløse ektefeller hvor begge er i arbeid, vil det oftere være aktuelt med utvidet skjevdeling.
    Utvidet skjevdeling kan også være på sin plass hvor den andre ektefellen har betydelige særeiemidler.

Kari arvet en større eiendom etter sine foreldre, med påbud om at den skal være hennes særeie. Ved skilsmissen eier Per en fritidseiendom som han har anskaffet seg under ekteskapet. Det er ikke avtalt særeie for Pers eiendom. I dette tilfellet kan det tenkes at Per bør få kreve skjevdeling av hyttas verdi. Ellers ville resultatet blitt at Karis verdier beholdt hun for seg selv, mens Pers verdier ble delt mellom dem.

Den samme vurdering kan foretas hvor en ektefelles netto likedelingsmidler utgjør ubetydelige verdier pga gjeld som ikke har sammenheng med anskaffelse etter påkostning av verdier. Den ene ektefellen har for eksempel så stort studielån at han ikke har netto verdier i det hele tatt, mens den andres gjeld er knyttet til anskaffelse av felles bolig.

Per er nyutdannet jurist. Etter to år i arbeid har han spart penger nok til å kjøpe seg en bil. Hans kone Kari er av den mer fornuftige sorten. Hun eier leiligheten de bor i, og bruker sine inntekter til nedbetaling av lånet.
    På skiftet har ikke Per netto verdier til likedeling. Studielånet hans overstiger verdien av bilen. Kari har derimot positiv formue som utgjør differansen mellom leilighetens verdi og restlånet. Må Kari likedele denne verdien med Per?
    Et (ytterligere) argument for at Kari kan kreve nettoverdien av leiligheten skjevdelt, er at det som gjør at Per ikke har nettoverdier er hans studielån. Det er ikke investert i verdier som kommer Kari til gode, men i hans fremtidige inntekter. På skiftet kan Per gjøre fullt fradrag i sine likedelingsmidler for studielånet mens han fremtidige inntjeningsevne ikke regnes som en verdi som skal deles. 

Et argument for skjevdeling er også at en ektefelle trenger midlene til å fortsette sin næringsvirksomhet. Et eksempel fra 1918-loven er Rt. 1991:447, som mange kandidater viser til. Mannen fikk skjevdele verdien av sitt verksted, fordi han ikke ville klare å betale ut hustruen. Det ble dessuten lagt vekt p å at fellesboligen var hustruens særeie Enkelte knytter dommen til § 59, 2.ledd. Det er har jeg ikke tatt så tungt, idet vurderingene ville vært de samme.
    Dersom en ektefelle har gått konkurs, kan også dette være et argument for at den andre ektefelle kan få rett til utvidet skjevdeling. Alternativet er at den andre ektefellen må deles sine verdier med den insolvente ektefellens kreditorer.
    Ved vurderingen av om en ektefelle skal gis rett til utvidet skjevdeling, må det foretas en helhetsvurdering. Av forhold det kan legges vekt på, er det i lovens forarbeider blant annet nevnt den enkelte ektefelles muligheter for å forsørge seg selv i tiden fremover.
    I lovens forarbeider er det også fremhevet at adgangen til utvidet skjevdeling skal være snever, og at regelen er en ren unntaksbestemmelse. Lovens formulering er at det skal foreligge sterke grunner. Det er noe mer enn gode grunner, og også et strengere vilkår enn særlige grunner. Kandidatene bør se de ulike formuleringer av vilkårene for utvidet skjevdeling i tredje ledd, sammenlignet med vilkårene for nektelse av skjevdelingsrett i annet ledd (åpenbart urimelig, se nedenfor).

4.6 Begrensninger i adgangen til skjevdeling

4.6.1 Retten til skjevdeling kan være frafalt i ektepakt

Skjevdeling inntrer ikke automatisk. Den enkelte ektefelle må uttrykkelig kreve skjevdeling. Dersom skjevdeling ikke kreves, vil skjevdelingsmidler blir likedelt. Ektefellene kan også i ektepakt på forhånd ha avtalt at de ved et fremtidig skifte skal avstå fra å kreve skjevdeling, se el.§ 44.
    Ektepakten kan gjelde generelt for alle typer skjevdelingsmidler, for enkelte typer eller for konkrete verdier. Den kan også begrenses til bare å gjelde den ene ektefellens formue. Det kan også avtale at retten fil å kreve skjevdeling bare er bortfalt ved et skilsmisseoppgjør, men ikke dersom ekteskapet oppløses ved at den ene ektefellen dør. Dette er stort sett de samme varianter som ved avtale om særeie, men denne gang med omvendt fortegn. Det bør gis et pluss til de kandidater som kan si noe fornuftig om forholdet til særeieektepakter iht el.§ 42.
    Dersom en ektepakt hvor ektefellene fraskriver seg retten til skjevdeling, senere virker urimelig, kan hver av ektefellene etter nærmere regler kreve den helt eller delvis tilsidesatt, se § 46, 2.ledd - kort omtalt hos Strandbakken.
    Det bør også nevnes at det bare er adgang til å fravike reglene i § 59 første og tredje ledd. Retten til å kreve innskrenket skjevdeling etter annet ledd, kan ikke frafalles i ektepakt.
    De fleste nevner § 44, og får greit frem hovedreglene. Enkelte begrenser seg til et rent lovreferat. Hvor kandidaten ikke får frem noe selvstendig, gir jeg ingen uttelling for å skrive av loven. Noen få bommer også, og skriver at ektefellene kan avtale at skjevdeling skal finne sted.

4.6.2 Unnlatt skjevdeling kan være påbudt av giver eller arvelater

På samme måte som en giver eller arvelater kan påby at gaven eller arven skal være mottakerens særeie, kan også gi påbud med den motsatte effekten - se el. § 48. Det kan settes som vilkår for arven eller gaven at mottakeren ikke skal ha rett til å kreve skjevdeling på et senere felleseieskifte. Særlig praktisk er vel ikke dette.

Gamlefar skal overføre gården sin til odelsgutten Per. Han synes imidlertid at fru Kari som i alle år har jobbet på gården også bør få ta del i verdiene dersom de skulle skilles. Når Per mottar gården som gave, setter derfor gamlefar som vilkår at Per ikke skal kunne kreve skjevdeling på et senere skifte, enten det skjer ved skilsmisse eller død.

Et påbud om unnlatt skjevdeling kan gjøres i de samme varianter som hvor ektefellene selv avtaler dette etter § 44, se ordlyden i el.§ 48.
    Enkelte kandidater misforstår også dette, og skriver at giver eller arvelater kan påby at skjevdeling skal finne sted.

4.6.3 Skjevdeling vil være åpenbart urimelig

Dersom skjevdeling etter hovedreglene i el. § 59, ledd vil "føre til et åpenbart urimelig resultat", kan et krav om skjevdeling nektes eller begrenses, se 2.ledd. Lovtekstens formulering viser at dette er en meget snever unntaksregel. Dette fremheves også i forarbeidene, hvilket de fleste kandidater har fatt med seg.
    På samme måte som hvor en ektefelle krever utvidet skjevdeling, må det foretas en helhetsvurdering, herunder hvordan begge ektefeller alt i alt blir stilt etter skifteoppgjøret.
    I lovteksten sies det at ved "vurderingen skal det særlig legges vekt på ekteskapets varighet og ektefellenes innsats for familien". I tilknytning til begge ektefellers innsats for familien er det i lovens forarbeider også sagt at det må tas hensyn til hvorvidt det skyldes innsats fra den ene ektefellen at den andres skjevdelingsmidler er i behold.
    Ved at retten til skjevdeling enten kan begrenses eller falle bort, er det mulig å komme frem til en konkret rimelig løsning i det enkelte tilfellet. I den sparsomme rettspraksis vi har, finnes det enkelte eksempler på slike helhetlige rimelighetsvurderinger. Det kan antakelig ikke forventes at kandidatene kjenner til nyere upubliserte avgjørelser. Av publiserte avgjørelser nevnes RG. 1996:113 Oslo skifterett og RG. 1995:996 Kristiansand byrett.

Ellers nevnes Gulating lagmannsretts dom av 18.12.1996, sak nr 1996-00416. Hustruen arvet i 1990 kr 180.000. Ekteskapet ble oppløst etter 17 år ved separasjon i 1994. Mannen hevdet forgjeves at et skjevdelingskrav for det resterende av arven, kr 130.229 var åpenbart urimelig. Han var sterkt funksjonshemmet og ufør. Retten fant ektefellenes arbeidsdeling i hjemmet samsvarte med en "normalordning". Mannens sykdom hadde ikke sammenheng med ekteskapet. Det ble også lagt vekt på at partene oppnådde omtrent tilsvarende økonomiske forhold etter separasjon. Skjevdeling var derfor ikke et åpenbart urimelig resultat for mannen.
    I Gulating lagmannsretts dom av 28.4.1995, sak nr 1994-00711, ble skjevdeling nektet for en halvpart av en forsikring utbetalt noen måneder for ekteskapets inngåelse. Foruten den konkrete rimelighetsvurdering (skjevdelingskravet var fremsatt av den avdøde ektefellens livsarvinger), ble det lagt vekt på at det berodde på en tilfeldighet at forsikringen ble utbetalt før, og ikke under ekteskapet.

4.7 Særregelen ved gjenopptatt samliv

Det hender at ektefeller som blir separert glemmer hvorfor de flyttet fra hverandre, og derfor flytter sammen igjen. Når de senere kommer på hvorfor de flyttet fra hverandre første gang, og derved flytter fra hverandre igjen, finnes det særlige regler i el.§ 59, 4. ledd om skiftet dersom de gjennomførte et felleseieskiftet i den første separasjonstiden.
    Vi kan sammenligne med situasjonen hvor to ektefeller blir skilt, lever fra hverandre i noen ar og så finner tilbake til hverandre. Da har de inngått et helt nytt ekteskap, og ved et senere skifte regnes alt de hadde ved inngåelsen av sitt annet ekteskap som skjevdelingsmidler etter hovedregelen. Dette var formue de brakte med seg inn i det nye ekteskapet.
    Tilsvarende gjelder dersom de gjennomfører et felleseieskifte i separasjonstiden før de flytter sammen igjen. Når de gjenopptar samlivet faller virkningene av separasjonsbevillingen bort, se el.§ 20, 2. ledd. Det samme ekteskapet fortsetter, men det er et nytt formuesfellesskap som blir etablert. De midlene som hver av dem mottok i det første skifteoppgjøret, regnes ved det neste skiftet som midler de hadde fra før ekteskapet. Dette er midler den enkelte hadde fra før det nye felleseiet ble inngått.

Særeiemidler som ble holdt utenfor det første skifteoppgjøret, forblir særeiemidler også i det neste. Ektepakten eller påbudet om særeie gjelder fortsatt.

Begrunnelsen for regelen er i det vesentlige rettstekniske hensyn. 
Enkelte kandidater lager et misforstått poeng ut av at det bare vises til første og annet ledd. Poenget er helt enkelt at tredje ledd er unødvendig når midlene allerede er plassert som skjevdelingsmidler etter første ledd. Adgangen til å få innskrenket skjevdelingsretten etter annet ledd, står imidlertid fortsatt åpen.
    Mange kandidater begrenser seg til et rent lovreferat, uten nærmere forklaring eller begrunnelse. Dette gir ikke særlig uttelling.

4.8 Skjevdelingsmidler og gjeldsfradrag

Som nevnt i pkt 4.4.2 er det knyttet enkelte spørsmål til gjeldsfradrag og skjevdelingsmidler. Etter min mening oppstår ingen slike problemer. Den type gjeld som er omtalt i el. § 58, 3. ledd, b) er det ikke mulig å konstruere. Man kan ikke etablere et skjevdelingskrav gjennom erverv eller påkostninger! For skjevdelingskrav knyttet til verdier man brakte inn i ekteskapet, er gjelden allerede trukket fra i beregningen av kravets inngangsverdi. Det samme gjelder hvis man arver (eller får) et større formueskompleks. Det er gaven eller arvens nettoverdi som danner grunnlaget for skjevdelingskravet (inngangsverdien). Man kan kjøpe seg vennskap, men ikke gaver eller arv!
    Når det gjelder betydningen av lån tatt opp til å dekke påkostninger eller utgifter, vil disse enten være knyttet til likedelingsmidler eller anses som noe som reduserer skjevdelingskravet. Tas det opp lån for å bygge på "skjevdelingshytta" vil verdistigningen være gjenstand for likedeling. Lånet er derved likedelingsgjeld.
    Et noe uavklart spørsmål er betydningen av at "skjevdelingsgjenstanden" belånes. Det er her viktig å ikke blande sammen med særeiereglene. Skjevdelingsgjenstand er satt i anførselstegn for å markere at det ikke er gjenstanden som kan skjevdeles, men dens verdi eller deler av denne. I den utstrekning lånene er tatt opp for å påkoste gjenstanden, må de i utgangspunktet være ikke-likdelingsgjeld. Opptak av gjeld til andre formål, må behandles som "annen gjeld jf 3. ledd c).
    Etter min mening kan ikke et hvert pantelån anses som forbruk, slik at det reduserer skjevdelingskravet. Vera Holmøy i Lov og Rett 1997 s.23 på s.28-31 synes å være av denne oppfatning.
    Som nevnt i utkastet er det ikke å forvente at kandidatene skal se disse problemstillinger, og jeg har heller ikke funnet besvarelser som tar opp spørsmålene. Tar noen opp spørsmålene på en fornuftig måte, må dette gi god uttelling - samtidig som det ikke kan slås særlig ned på at kandidatene misforstår i tråd med juridisk litteratur.

5. Karakterfastsettelse

Jeg har underveis gitt uttrykk for enkelte synspunkter av betydning for den generelle vurdering. Etter min mening er det vanskelig å gi noen meningsfylt nærmere beskrivelse at karaktersettingen. Likevel nevnes at det bør legges vekt på hva kandidatene viser av forståelse for skjevdelingsreglene, og av deres betydning i likedelingsoppgjøret. Enkeltstående misforståelser kan i slike tilfeller ikke få så store konsekvenser. På den annen side må utsagn som avslører kandidatens manglende oversikt over sentrale regler føre til trekk.
    Skjevdeling reiser mange uavklarte spørsmål. Det kan derfor ikke forventes at kandidatene skal kunne alle de rette svarene. Derfor bør det i større grad legges vekt på hvorvidt kandidatene ser de problemstillinger som reglene reiser.
    For å få laud bør kandidaten vært inne på de mest sentrale spørsmål, og utvise en viss forståelse. Enkelte feilskjær bør etter min mening ikke utelukke laud.
    Jeg nevner også at karakterskalaen er til for å brukes. Viser kandidaten god forståelse og oversikt, har jeg ikke latt løsrevne bommerter ødelegge for en god karakter.
    Som nevnt bør imidlertid avsløring av manglende kunnskaper og forståelse hindre gode karakterer. En typisk strykbesvarelse er den som avgrenser svakt (f.eks går langt inn på gjeldsfradragsreglene, forloddskravene, ektepakts former osv), samtidig som det gis en tynn fremstilling av skjevdelingsreglene. Ved vurderingen må det tas i betraktning at det i seg selv ikke kan gis uttelling for å klare å skrive av lovteksten.

Sensorveiledning, endelig utgave
Andre avdeling juss
Vårsemesteret 1997
Teoretisk oppgave nr. 2

Teorioppgave – våren 1997

Del 1
Del 2

Del 1

Om undervisningen:

I faget trygderett er det tilbudt forelesninger, manuduksjoner og seminarer.
Situasjonen ved vårens eksamen er nokså spesiell, i og med at ny lov om folketrygd er trådt i kraft 1. mai, altså før eksamen, men etter at undervisningen i faget er holdt. Studentene står fritt til å legge ny eller gammel lov til grunn. Det vil uansett være den samme substansen som skal behandles. For enkelhets skyld benytter jeg i denne veiledning henvisninger til "gammel" lovtekst.

Oppgavens innhold:

Oppgavens emne er i det alt vesentlige behandlet i læreboken (Nygaard/Holgersen: Trygderett, heretter forkortet til L.) på s. 228-233 og s. 279-281. Den sistnevnte henvisning gjelder en del av et tillegg til læreboken som kom etter lovendring i § 8-3 av 16. juni 1995.
    Oppgaven spør etter en redegjørelse for og en sammenligning av to årsaksvilkår. Et nærliggende disposisjonsalternativ er å begynne med redegjørelsen, for så å foreta en sammenligning. Utfordringen for kandidatene må være å få en ryddig fremstilling og samtidig unngå dobbeltbehandling.
    Oppgavens tema er kravene til årsakssammenheng. Mange kandidater tolker imidlertid oppgaven mer eller mindre bevisst slik at den gjelder en redegjørelse for krav til kvalifisert årsak. Slik ender de opp med en redegjørelse for sykdomsbegrepet i relasjon til kap. 5B og kap. 8. Etter min oppfatning er en slik forståelse av oppgaven unaturlig, og mindre skjønnsom. Oppgaven ville nok vært formulert annerledes dersom dette var poenget.
    Korte redegjørelser for sykdomsbegrepet må imidlertid kunne aksepteres, jfr. at årsakssammenhengens startpunkt er "sykdom, skade eller lyte". Lengre drøftelser av sykdomsbegrepet kan imidlertid ikke honoreres, og kan gi grunnlag for trekk dersom oppgavens sentrale deler blir fortrengt.
    Årsaksvilkåret "på grunn av sykdom" i § 5B-5 relateres til virkningen nedsatt ervervsevne, jfr. § 5B-5 første ledd a) og innskrenket mulighet til valg av yrke/arbeidsplass, jfr. samme bestemmelses bokstav b). Årsaksvilkåret må i utgangspunktet forstås slik at det er tilstrekkelig at sykdommen er nødvendig årsak etter betingelsesteorien. Det finnes neppe grunnlag for å hevde at det kreves at sykdommen skal være en ytterligere kvalifisert årsak. En slik slutning bestyrkes av at loven i bestemmelsens annet ledd fastsetter at det "ved vurderingen legges vekt på" en rekke andre faktorer (alder, evner, utdanning etc.). Som læreboken er inne på, er disse årsakene akseptert som medvirkende faktorer til den aktuelle grad av uførhet.
    Det kan virke noe forvirrende at læreboken begrunner dette med en henvisning til skadeerstatningslovens § 3-1, mens regelen i § 5B-5 annet ledd ikke nevnes. Det kan imidlertid ikke være tvilsomt at loven her gir et tilstrekkelig grunnlag for å tolke årsaksvilkåret på den ovennevnte måte. En eventuell henvisning til § 3-1 fremtrer etter mitt skjønn derfor som unødvendig. Men når skl. § 3-1 er nevnt i læreboken, må det aksepteres at studentene presenterer bestemmelsen i sammenhengen.
    Den som ser at § 5B-5 annet ledd kan anvendes som tolkningsbidrag for spørsmålet om hvilket krav til årsakssammenheng som oppstilles i første ledd, bør honoreres.
    Realiteten i årsakskravet etter § 5B-5 er at sykdom ikke trenger være en dominerende årsak til nedsettelsen av ervervsevnen, det er nok at den er "den lille tuen som velter det store lasset". I læreboken (s. 230) er det antatt at hovedårsakslæren er tilfredsstilt i et slikt tilfelle, men dette vil neppe være uomstridt, jfr. NOU 1977:14 s. 46. Problemet ligger helst i at hva som er innholdet i hovedårsakslæren formuleres på forskjellige måter. Lærebokens anvendelse av læren (fremdeles på s. 230) står etter alt å dømme i motstrid med det hovedårsaksbegrep loven nå bruker i § 8-3, jfr. nedenfor.
    Når det gjelder årsaksvilkåret i § 8-3 har regelen gjennomgått en viss utvikling. 1 1991 ble det i forbindelse med en innstramming av vilkårene for å få uførepensjon formulert et nytt årsakskrav i loven. Ved lovendring ble kravet på grunn av sykdom" endret til "i vesentlig grad skyldes sykdom". Departementet fikk hjemmel for ved forskrift å utfylle reglene om bl. a. årsakskravene. Forskriftene inneholdt bl.a. en passus om at årsaksvilkåret ikke var oppfylt "dersom funksjonsnedsettelsen [var] uten avgjørende betydning for søkerens arbeids- og inntekstsmuligheter". I juridisk teori ble det lagt til grunn at endringen statuerte en "modifisert utgave av hovedårsakslæren" (jfr. Kjønstad s. 44-46), og dette synet fikk fotfeste i trygdepraksis. I den viktige "Fibromyalgikjennelsen" (Trygderettens kjennelse 2922/94) ble det så lagt til grunn at det var tilstrekkelig at sykdommen representerte en tredjedel av det totale årsaksbildet.
    Lovgiver vurderte det slik at Fibromyalgikjennelsen ikke kunne bli stående som uttrykk for gjeldende rett. Man formulerte ny lovtekst som opphevet ( - men likevel implementerte det vesentlige av) forskriftene (Lovendring av 16. juni 1995 nr. 32). Slik fikk loven sin nåværende formulering om hovedårsak. I forarbeidene er det for å presisere årsaksvilkåret inntatt et sitat fra Kjønstads bok om uføretrygd, som også er tatt med i læreboken på s. 280. På tross av forsøkene på klargjøring, kan det nok fremdeles oppstå "en rekke tvilstilfeller vedrørende fortolkningen og anvendelsen av vilkåret" (L. s. 280). Et forsvarlig synspunkt må imidlertid være at lovgiver ønsket å skjerpe årsakskravet i forhold til den modifiserte utgaven av hovedårsakslæren som kom til uttrykk i fibromyalgikjennelsen: Det må jo ha vært en grunn til at man endret lovteksten, og forarbeidene til lovendringen gir klart uttrykk for at man ønsket "en viss innskjerping" (Ot.prp. nr. 42 (1994-95) s. 7 annen sp.).
    Flinke kandidater kan score på å foreta en selvstendig analyse av rettstilstanden på bakgrunn av utviklingen som er nevnt ovenfor. Særlig positivt er det om man forsøker å presisere om "hovedårsak" jfr. § 8-3, 3. ledd anviser en streng eller mild variant av hovedårsakslæren. Er det f.eks. nok at sykdommen ikke kan sjaltes ut som uvesentlig, eller innebærer regelen et krav om at sykdommen utgjør mer enn halvparten av årsaksbildet? Det kan også tenkes varianter i mellom de to alternativene jeg har antydet ovenfor, og Kjønstads retningslinjer gir vel rom for ulike tolkningsmuligheter. Personlig mener jeg at det på bakgrunn av forhistorien ikke kan legges til grunn en mild eller modifisert utgave av hovedårsakslæren, jfr. avsnittet ovenfor.
    Noen kandidater vil antagelig ta med at årsaksvilkåret i § 8-3 egentlig består av to ledd i og med at den medisinske lidelsen må ha ført til en "varig funksjonsnedsettelse" som igjen må ha vært hovedårsaken til nedsettelsen av inntektsevnen, jfr. lovtekstene. Det bør neppe gjøres noe stort materielt poeng ut av todelingen her, idet realiteten like fullt blir at den medisinske lidelse må være en hovedårsak til nedsettelsen av ervervsevnen. Slik oppgaveteksten er formulert, må det likevel være et pluss å se og nevne denne nyansen. Den innebærer jo også en forskjell mellom årsaksvilkårene i de to aktuelle bestemmelsene som fortjener en plass i sammenligningsdelen.
    I sammenligningsdelen er det et hovedpoeng å få frem at det etter kap. 5B antagelig er tilstrekkelig at sykdommen tilfredsstiller betingelseslæren, mens det etter kap. 8 kreves en mer kvalifisert årsakssammenheng, som i det minste må fylle en anerkjent presisering av begrepet "hovedårsak".
    I tillegg er det en forskjell at man ved vurderingen etter § 5B-5 direkte etter lovteksten kan ta med i vurderingen andre årsaker enn sykdom, mens slike årsaksfaktorer ikke i loven er anerkjent for vurderingen etter § 8-3. Ser man nøyere på dette, er det imidlertid neppe reelt noen forskjell mellom årsakskravene ved siden av forskjellen" - som består i at - det etter uførekapittelet kreves at sykdommen er hovedårsak. I og med at kravet etter § 8-3 er at sykdommen er hovedårsak, anerkjennes det jo indirekte at andre årsaksfaktorer kan være inne i bildet som nødvendige for og samvirkende til ervervsnedsettelsen. Disse årsaksfaktorene kan meget vel være av samme art som dem som er nevnt i § 5B-5 annet ledd.
    Noen kandidater berører også spørsmålet om totrinns vurdering av nedsettelse av ervervsevnen, jfr. L. s. 231-233. Forarbeidene til lovendringen i 1991, samt forskriftene, forutsatte etter alt å dømme et slikt system, jfr. også Kjønstad s. 113. Et hovedpoeng her er at det i hvert fall tidligere var adgang til å ta hensyn til arbeidsmarkedsforhold ved den endelige fastsettelse av uføregrad, etter at inngangsvilkåret med krav om mer enn 50% uførhet var oppfylt. Det er antatt at en slik todelt vurdering ikke lenger gjelder, jfr. lærebokens s. 280.
    Det må likevel tillates at kandidatene tar opp denne problemstillingen. Også i de nye lovtekstene av 1995 og 1997 er forholdet mellom inngangsvilkåret og fastsettelsen av uføregraden komplisert, og det kan vel honoreres om kandidatene problematiserer dette punktet i anvendelsen av reglene. Jeg nevner særlig at forarbeidene ikke positivt gir uttrykk for at systemet med todeling falt bort ved lovendringen i 1995.

- - - - - - - - - - 

En retningslinje for om laud bør gis er hvorvidt kandidaten har fått frem hovedforskjellen mellom årsaksvilkårene på en rimelig presis måte. De kandidater som gir en noenlunde presis beskrivelse av årsakslærene for så å anvende dem som instrumenter for tokningen av loven kommer best fra det. At en kandidat makter å håndtere disse lærene presist i tolkningen er en indikasjon på et godt nivå.
Når det gjelder strykgrensen, nevner jeg at noen kandidater ikke fokuserer på årsakssammenheng, men skriver mer generelt om de to paragrafene. I slike fremstillinger dokumenterer de en viss innsikt i trygderett, mens det presenteres relativt lite om oppgavens egentlige emne. Jeg har blitt stående ved at det ofte vil være for hardt å stryke slike besvarelser. Karakteren bør imidlertid ikke bli god, helst i sjiktet like over stryk.

Del 2

Oppgavens innhold:

Oppgavens emne er dekket av læreboken (Ditlev Tamm, Retshistorie, bind 2 - heretter forkortet til L.), i første rekke på s. 265-277. Også øvrige deler av boken, samt Sandviks artikkel "Fire liner ... ", inneholder (litt) relevant stoff, jfr. særlig oppgavens spørsmål om betydningen for "ettertiden". Mange kandidater presenterer imidlertid kunnskaper hentet fra kilder utenfor anbefalt litteratur, øyensynlig Anners' fremstilling og forelesningene i faget.
    Oppgaven spør etter den rasjonalistiske naturretten. Denne presiseringen innebærer at oppgavens kjerne bør være den naturrettslige vending som startet med Hugo Grotius på 1600-tallet. Hans rettsfilosofiske program var nært knyttet til at rettsreglene og rettsystemene måtte utvikles med basis i den menneskelige fornuft. Den tidligere naturrett man kjente til helt fra antikken er ikke i alminnelighet betegnet som rasjonalistisk, selv om fornuften var en sentral faktor også i f.eks. i Aristoteles eller Cicero's filosofi, se. L. s. 268.
    Den rasjonalistiske naturrett er av noen forfattere klart tidfestet til tiden fra og med Grotius (Se Sandviks artikkel s. 187 og Knut Robberstad, Rettsoga 1 (3. utg) s. 98 flg. For studentene kan det imidlertid forvirre at Tamms lærebok ikke bruker presiseringen "rasjonalistisk naturrett", men beskriver alt som naturrett. Man bør derfor ikke være så streng dersom kandidatene trekker inn kunnskaper om naturrettsfilosofi fra tiden før Grotius. Mange kandidater skriver endel om den eldre naturrettsorienteringen, og nevner f.eks. stoikerne, Aristoteles, Platon, Augustin og Tomas Aquinas. Innenfor rimelige rammer bør slikt stoff etter mitt skjønn være et pluss, idet det dokumenterer god oversikt. Best blir imidlertid fremstillingen dersom kandidatene makter å få fem nyansen mellom den eldre naturrett og den rasjonalistiske naturretten med sistnevntes kjennetegn. Et viktig poeng her er at den rasjonalistiske varianten hadde en svakere binding til religiøst tankegods, jfr. sekulariseringsprosessen som fant sted i samme tidsalder.
    Når dette er nevnt, presiserer jeg at det også bør være akseptabelt å avgrense mot tiden før år 1600, jfr. oppgaveteksten.
    Grunnidéen i den rationalistiske naturretten må komme frem. Det er tale om å bygge rettsregler direkte på den menneskelige fornuft (ratio). Med dette som grunnlag skulle regler for individets rettigheter og plikter i et samfunn utformes. Slik kunne man bygge hele rettsystemer, og den positive rett burde innordne seg dette. Se særlig L. s. 270. Mange nevner i denne forbindelse teorier om samfunnskontrakten, gitt i forskjellige varianter. Kjernen i teorien er at mennesket i utgangspunktet er fritt, men velger å avgi frihet for å sikre seg vern mot andre individer. Slik bygges en samfunnsordning som i Hobbes variant også kan forsvare eneveldet - gjennom at herskeren tilbyr borgerne beskyttelse.
    Den gode oppgave bør innholde noen nedtegnelser vedrørende de toneangivende naturrettsfilosofer. Ved siden av Grotius er vel Pufendorf, Wollf og Montesqueiu de mest sentrale. Stoff om filosofene er å finne i læreboken på s. 270-274. For dem som har orientert seg utover lærebokens fremstilling er det naturlig å skrive om Thomasius, Hobbes, Locke og Rousseau
    Den umiddelbare betydning for samtiden var at det utviklet seg en motstand mot å legge til grunn overleverte sannheter fra romerretten. Dette gav grunnlag for en friere rettsanvendelse, Romerrettens regler ble imidlertid ofte oppfattet som uttrykk for naturrettssetninger.
    Tankene om individets frihet banet også veien for samfunnsomveltninger. Mange skriver at naturretten lå bak den franske og amerikanske revolusjonen, og dette må være fullt akseptabelt.
    Et resultat av den rasjonalistiske naturrett som retning varden store kodikasjonsbevegelsen som fant sted i Europa ved overgangen til 1800-tallet, se L. s. 274 flg. Her nevner mange den østerrikske og den prøyssiske lovbok, samt den franske Code civil. Det at naturrettssystemene førte med seg kodifikasjoner, gjorde at romerretten ble fortrengt, i hvert fall som primær rettskilde.
    Det kan være diskutabelt hvor grensen mellom "samtid" og "ettertid" skal trekkes. En mulighet er å trekke den ved kodifikasjonenes tilblivelse, men trekke grensen på annen måte må også aksepteres. Personlig synes jeg at denne grensedragningen er mindre viktig.
    Når det gjelder betydningen av naturretten, er det i hvert fall et poeng at naturrettsvendingen i opplysningstiden avfødte en reaksjon gjennom den tyske historiske skole i første rekke representert ved Friedrich Carl von Savigny. Han kritiserte de store naturrettskodifikasjonene, og mente at retten skulle bygge på historiens overleveringer. Lovgiver burde ikke gripe inn i forholdet mellom rett og folk (L. s. 288). Slik kom romerretten. til å få øket innflytelse som rettskilde. (Dette gav senere støtet til retningene konstruktivisme og begrepsjurisprudens på attenhundretallet. Det må imidlertid antas å ligge utenfor oppgaven å gå nærmere inn på disse utslagene av reaksjonen på den rasjonalistiske naturrett.)
    Noen kandidater skriver også om Kants kritikk av naturretten, som i tid kom i forkant av Savignys påvirkning. Om denne kritikken (som ikke er nevnt i Tamms lærebok) viser jeg til Anners s. 271-272.
    I norsk sammenheng kan nevnes at Ludvig Holberg formidlet naturrettsidéene for et norsk publikum gjennom sin fremstilling av "Naturens og Folkerettens kundskap" (1715). Forøvrig kan nevnes at ørsted i følge Sandvik avskrev naturretten "i tydinga "naturgjevne" prinsipp", men at han likevel bygget på tysk systematikk fra 1700-tallet. Ørsted regnes som grunnleggeren av den dansk-norske rettsvitenskapen. (Se om det ovennevnte Sandvik: "Fire liner ... " s. 192.) Få kandidater er inne på dette.
    Naturretten har i store deler av ettertiden kommet i bakgrunnen og bare fungert som en motpol til de forsøk man har gjort på å konstruere heldekkende rettssystemer. I læreboken er det imidlertid nevnt at naturretten opplevde en kort renessanse i et forsøk på å forklare hvordan retten i nazityskland kunne "perverteres" (L. s. 300-301,).. Synspunktet var at dommernes positivistiske orientering og regelrespekt hindret dem i å gripe inn mot en menneskefiendtlig rettsutvikling. Men denne synsmåten har møtt kritikk. Mange kandidater skriver imidlertid at hele Nürnberg-prosessen bygget på naturretten, særlig under henvisning til at man gav reglene tilbakevirkende kraft. En nøyaktig analyse av henrettelsenes rettslige grunnlag reiser kompliserte spørsmål som krever dyp innsikt. I vår sammenheng bør det etter mitt skjønn godtas at prosessen hadde et naturrettslig fundament.
    I vårt hundreår har det vært en positivistisk dreining i Skandinavia, og fra ca. 1950 har denne gitt seg utslag i rettsrealisme, jfr. Eckhoffs rettskildelære (med bl.a. de syv rettskildefaktorer). Naturrettslige ideer har etter dette hatt nokså trange kår. I den rettsrealistiske tradisjon vil elementer av den rasjonalistiske naturrett få innpass i rettsanvendelsen gjennom rettskildefaktoren "reelle hensyn". Kandidatene har neppe forutsetninger for å gå i dybden om denne utviklingen, men det må honoreres dersom kandidatene er inne på denne sammenhengen
    Et annet punkt som ellers kan nevnes er det moderne Europas interesse for menneskerettigheter, jfr. Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon, ratifisert av Norge 1950. I denne forbindelse kan også nevnes FNs menneskerettsengasjement. Menneskerettighetsreglene må ha et naturrettslig fundament.
    Det kan imidlertid ikke forventes at kandidatene får så mye ut av delen om betydning for ettertiden. Jeg viser særlig til at læreboken inneholder lite stoff som er rettet direkte mot denne problemstillingen. Det må således tillates at kandidatene skaper noe på egen hånd, forutsatt at det som presenteres er forstandig. Et synspunkt kan være at den rasjonalistiske naturrett for ettertiden har legitimert og synliggjort den menneskelige - fornuft som kilde for rettslige vurderinger.

- - - - - -

For bedømmelsen av rettshistorieoppgaven vil jeg særlig fremheve det faktum at mange kandidater er langt bedre orientert enn det som følger av å lese bare anbefalt litteratur. Slik vår eksamensordning er bygget opp, bør de krediteres for dette, selv om også sidemannen har gjort det godt. Tilsvarende bør også den som bare henter stoff fra anbefalt litteratur, her som ellers, kunne få en god karakter.
    Jeg nevner dette fordi det generelle kunnskapsnivået hos kandidatene synes å være meget godt. Dette faktum bør ikke påvirke sensuren slik at det blir vanskeligere enn ellers å få en god karakter.
    For laud må det som utgangspunkt kreves at kandidaten har substans i alle oppgavens deler, og særlig at hovedinnholdet i naturrettsideen kommer frem. I tillegg kan det legges vekt på hvorvidt oppgaven er poengtert og bærer preg av oversikt. Ved vurderingen av om en kandidat skal strykes må det tas hensyn at eksamenskravet i dette faget er at kandidaten skal ha "kjennskap" til stoffet og ikke "grundig kjennskap". 

Sist oppdatert 06. august 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.