Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS131
En tidligere sensorveiledning ble skrevet før nivåkontrollen. Det følgende er justert etter inntrykket fra nivåkontrollen.
Kurset JUS131 Kontraktsrett II Tredje studieår har pågått fra medio august og frem til siste forelesning tirsdag 11. oktober d å. Fra før har kandidatene vært gjennom Kontraktsrett I på Første studieår (avtaleinngåelse, fullmakt, ugyldighet), men de hadde ved semesterstart i august tilnærmet ingen forkunnskaper om kontraktslovgivning eller metode til løsning av kontraktstvister. Jeg viser til læringsmål og anbefalt kjernelitteratur/støtte- og fordypningslitteratur, herunder ny bok av Viggo Hagstrøm Kjøpsrett (2005).
Kurset har søkt å parallellbehandle sentrale spørsmål om særlig mangelsansvar i kjøpsloven, avhendingsloven og forbrukerkjøpsloven. De første gruppeoppgavene på kurset var om forbrukerkjøp, men etter hvert ble næringskjøp og avhendingsloven trukket inn. Det er brukt i alt 6 gruppeoppgaver, holdt 4 storgruppesamlinger – og avholdt 13 forelesninger (Berte-Elen Konow og undertegnede). Regelverk om erstatningsansvar ved mislighold er gjennomgått nokså inngående både som kursoppgaver og på forelesninger, og da med særlig oppmerksomhet henvendt på kontrollansvar etter kjl §§ 27 og 40 og erstatningsberegning etter kjl § 67, jfr § 70 (1) og (2).
Hjemmeeksamen (obligatorisk kursoppgave) ble avviklet i uke 38-39; her handlet det om en samlet reklamasjonssak i trekanten forbrukerkjøper-forhandler-leverandør (med direktekrav etter fkl § 35). I næringskjøp-leddet forhandler-leverandør ble det reist noen spørsmål om regress for kundereklamasjoner vurdert etter kjl § 67 (1), (2) og (3)(c).
Alt i alt vil jeg mene at eksamensoppgaven om ansvarsregulering i kontrakt samt kontrollansvar og erstatningsberegning etter kjl § 67 burde kunne forventes mestret av kandidatene. Kurset har jo ikke kunne ta opp i særlig bredde andre kjøpsrettslige emner, f eks ikke risikoovergang, forsinkelse, kjøperforpliktelser, så det må kunne forventes at det som faktisk er gjennomgått på tilgjengelig tid også er tilegnet og forstått.
Saksforholdet i oppgaven er diktet over en tingsrettsdom avsagt ved Rana tingsrett 27. juli 2005. Dommen er ikke behandlet spesielt i undervisningen og formodes ikke å være kjent. For øvrig er problematikken i oppgaven så pass endret i forhold til dommen at det emm ikke spiller noen rolle om noen av kandidatene skulle være kjent med dommen. Dommen er for øvrig nokså knapp på de punkter som vår oppgave tar opp, og resultatet i dommen (ansvar for industriparken) har liten eller ingen overføringsverdi til vår oppgave.
Momenter til oppgaven;
(1) Kjøp eller leieavtale? Vannforsyning inngår i leieforholdet og man kan derfor både stille spørsmål om dette egentlig gjelder kjøp overhodet og om kjøpsloven vil gjelde for vannforsyning, slik forbrukerkjøpsloven gjør (fkl § 2 (b)). Kommer man til at det gjelder husleie, vil man se at ny husleielov 1999 §§ 2-13 og 2-14 er tuftet på kjøpslovmodellen for ansvarsregulering, så dette skulle ikke være uoverkommelig.
(2) Omfatter kjl vannforsyning? Analogi fra fkl? FTU-praksis i min tid tolket kjl slik at vannforsyning var omfattet. For øvrig ikke særlig å hente fra kjl-motivene (Ot prp nr 80 1986-87) s 48). Hvis dette anses som en tjeneste som ikke er del av husleie og heller ikke kjøp, står det som et åpent åpent spørsmål om kontrollansvarskonseptet i kjl kan betraktes som en deklaratorisk ”type” default-regel utenom lovregulert område. Skulle noen vise overblikk over ulike nyanser ved subsumsjonen, bør vel det krediteres i vurderingen.
(3) Ansvarsklausulen er med hensikt gjort tvilsomt og tvetydig. Her kan kandidatene boltre seg som de lyster – ”force majeure”, ”uforutsette naturhendelser” ”ikke rår med” ”krafttilførsel”. Skulle jeg selv mene noe, antar jeg at klausulen etter sin kontekst vil frita.
(4) Sviktende vannforsyning innenfor kontrollsfæren? Emm neppe, men man jo sikkert finne argumenter i motsatt retning: Når man stoler på svært gamle vannledninger uten å sjekke stordrift i nyåpnet industripark med smoltanlegg på leietager-listen, er det kanske nettopp noe man ”i prinsipp” kan sies å kontrollere – eller i det minste kunne eller burde ha tatt høyde for i bl a nettopp utformning og tilpasning av standardvilkårene med sikte på nettopp denne leietager? Når standardvilkårene ikke treffer helt, bør kontraktsskriverne da felles etter ”uklarhetsregelen”?
(5) Egenrisiko? Ja, det kan være et moment her, enten som fullstendig egenrisiko for så høyeksponerte verdier – eller i det minste som moment i lempning etter kjl § 70 (1) eller (2) – Rt. 1973.1368 (flymanøverdommen – tap i ørret-klekkeri fjernt og indirekte). Kan i tilfelle balanseres ved tolkningsmomentet nevnt ovenfor under (4).
(6) Ved (prinsipalt eller subsidiært) ansvar, er oppgaven en prøve på mestring av kjl § 67.
Ansvarsgrunnlaget – neppe skyld eller tilsikring, derfor kontrollansvar
etter § 40 (1), jfr § 27 (1) med henvisning til ”katalogen” i § 67 (2).
Forutsigelighet – både tiltak og omsetningstap nokså klart innenfor etter
§ 67 (1)
(7) Tapspostene;
Svikt i vannforsyning leder til oksygenmangel og fiskedød. Bestanden er
beregnet til videresalg og spørsmålet er da hvordan grensen skal trekkes mellom
direkte og indirekte tap. Tap som omfattes av ”katalogen” i kjl § 67 (2) vil
være indirekte, etter lovens oppbygning vil alle andre tap innenfor
forutsigelighetsgrensen i § 67 (1) være å anse som direkte tap.
(a) Fortjenestetap ved forsinkelse eller mangler i forhold til ”kontrakt med tredjemann” er regulert i § 67 (2)(c). Bestemmelsen er så visst ikke skrevet for nybegynnere, men den er nettopp derfor drillet nokså mye på kurset, både i kursoppgaver og fra kateter. Fortjenestetap etter § 67 (2)(c) anses som indirekte, men bare når kjøper forsømmer tiltak, motsetningsvis vil annet fortjenestetap på inngåtte avtaler være direkte tap - uklar med kanskje allikevel veiledende passus i prp s 124;
”Dersom tingen er kjøpt for videresalg eller selgeren for øvrig er klar over at tingen er eller vil bli solgt videre, kan det virke noe urimelig at kjøperen ikke skal få dekket sitt fulle tap i kontrakten med tredjemann som direkte tap. Det følger derfor av bestemmelsen at tapt fortjeneste bare blir indirekte tap for så vidt kjøperen uten rimelig grunn lar være å foreta dekningskjøp eller treffe andre tiltak for å unngå eller minske tapet.”
Ergo neste spørsmål: Er forventede bestillinger fra faste kunder å anse som etablert kontraktsforhold? Det burde emm være det, men ordlyden er litt vond å komme rundt. Kan man ta prp-uttalelsen til inntekt for at selger med kjennskap til at ”tingen er eller vil bli solgt videre” bør hefte for tapt fortjeneste? Kandidatene har ikke prp-sitatet på eksamen, men bør vel allikevel kunne forventes i det minste å turnere lovteknikken i § 67 (2) (a), (b) og (c). Dette er oppgavens kjerne.
(b) Forgjeves tiltak for å opprettholde friskvann-forsyning skal helst drøftes som mulig unntak–fra-unntak, altså direkte tap etter § 67 (3). Dette kan kanskje sies å et c-moment, for etter (a) skulle dette rimeligvis kunne godkjennes som et vanlig tiltak samtidig som man jo kan si at det handler om tiltak som søker å opprettholde salgsverdien, altså verne mot indirekte tap. Men også gjenanskaffelsesverdien er jo utsatt, så svaret må etter min mening bli at tiltaket er ”vanlig” slik at utgiften er direkte og derfor erstatningsmessig etter § 67 (3), jfr § 67 (1). Når tiltaket er ”vanlig” og iverksettes som en forstandig nødløsning, kan det ikke falle utenom tapsdekningen fordi om det viser seg å være forgjeves.
(c) Kan produktskaderegelen i (2)(d) brukes i dette tilfallet? I så fall følger det av ”agurkpinne”-dommen Rt. 2004.675 at omsetningstap/fortjenestetap vil være erstatningsmessig, og det skal kandidatene være kjent med. Ser man på vannforsyning som kjøp i forhold til Industriparken, er vel ledningsbrudd kanskje helst å anse som en forsinkelsessituasjon og ikke en produktskade. På den annen side kan man kanskje argumentere for at det ikke er grunn til å skille mellom oksygensvikt som ”mangel” og oksygensvikt fordi forsyningen svikter i betydningen uteblir. Skulle noen komme på å reise spørsmålet etter husleielovens §§ 2-13 og 2-14 (fortjener pluss), er det kanskje mer nærliggende å se det slik at utleier oppfyller mangelfullt når vannforsyningen uteblir slik at tapet blir direkte etter § 2-14 bokstav c.
(d) Oppgavens vanskeligste tema ligger i spørsmålet om generelt
omsetnings/markedstap utenom allerede inngåtte avtaler vil være direkte
eller indirekte tap etter kjl § 67 (2)(a). Dette spørsmålet oppstår dersom det
legges til grunn at slikt tap faller utenom (2)(c) fordi det ikke gjelder
tap på ”kontrakt med tredjemann”.
At virksomheten tilkommer erstatning for gjenanskaffelse av ny bestand
kan ikke være tvilsomt(forutsigelig direkte tap etter kjl § 67 (1)). Spørsmålet
er om markedstapet pga fiskedød for en hel generasjon smolt er
erstatningsmessig eller om det faller utenom som indirekte tap etter § 67 (2).
Kullet har hatt to gruppeoppgaver om kontrollansvar og skillet mellom direkte og
indirekte tap i næring og kan forventes å være kjent med problematikken.
Agurkpinne-dommen 2004 er gjennomgått både på forelesninger, av
storgruppelederne – og ved min bruk av ”Meldingstavlen” på Classfronter. Men det
har vært en del diskusjon under kurset – også på lærerhold - om hvordan loven og
dommen skal tolkes i det som gjelder omsetnings- og markedstap.
Sensorene kan bli presentert for to tolkninger. Man kan enten lese kjl § 67
(2)(a) slik at den utelukker produksjons- og omsetningstap i alle andre tilfelle
enn der fortjenesteregelen i (c) slår inn, og det er etter ordlyden bare ved
dokumenterte avtaler med tredjemann. Eller man kan si at det i ”driftsavbrudd”
ligger en begrensning som leder til en innskrenkende fortolkning, slik at
markeds- og omsetningstap allikevel skal anses som direkte tap. Noen uttalelser
i 2004-dommen kan kanskje forstås slik (førstvoterende Skoghøy i dommens avsnitt
(63) - Rt. på s 684). Jeg har selv den oppfatning at omsetningstap uten
dokumentasjon for misligholdte leveringsavtaler må anses som indirekte
konsekvenstap etter § 67 (2)(a), men er innforstått med at det kan være delte
meninger om spørsmålet, og oppfordrer sensorene til å være spesielt oppmerksomme
på hvordan kandidatene turnerer dette i besvarelsene.
Sluttkommentar:
Oppgaven er (med unntak kanskje for det foregående punkt) emm ikke spesielt vanskelig og snarere i underkant av mestringskrav til ordinær praktikum etter gammel Tredje avdeling. Den er kanskje på linje med skoleeksamen 2004 (eiendomskjøp – mangler, reklamasjonsplikt og tiltak), men sammenligningen er vanskelig fordi det gjelder nokså ulike grupper av spørsmål.
Studentene på kullet (over 520!) er bekymret for at et stort antall ”residivister” fra 2004 (over 50) som har tatt kurset for annen gang (første gangs stryk eller forsøk på å bedre karakteren) skal ”ødelegge nivået” for de som følger kurset for første gang. Jeg har søkt å berolige studentene og melder med dette at det ikke skal ”gausses” i bunkene. Om statistikken skulle gi flere A eller B i forhold til normalfordeling, kan det altså være helt akseptabelt. Man kan jo også spørre om ikke kjøpsretts”-veteraner” med fartstid fra tidligere kurs og oppgavearbeid vil trekke nivået i arbeidsgruppene opp med positiv virkning også for andre i kullet.
Det har på kurset vært en del klager på bruk av uortodoks form på kursoppgaven, så som at studentene forventes å utføre ulike mer eller mindre typiske fagjuridiske arbeidsoppgaver (team på presentasjon av advokatargumenter, skrive FTU-vedtak, rådgi klienter, vurdere om en sak er prosedabel, kommentere en dom osv). Denne skoleeksamen oppgaven er helt tradisjonell og følger klassisk utredningsmønster fra et utall praktikumsoppgaver i fortid. Formatet for oppgaven skulle derfor ikke volde problemer.
Tilføyd etter nivåkontrollen:
De færreste får noe ut av selve lovvalget, og bare ytterst få ser at det egentlig handler om husleie, der husleielovens ansvarsregler i realiteten er tilsvarende i forhold til kjøpsloven, som nevnt ovenfor.
Blant de midlere, er det så som så med å mestre kjl § 3 om balansen mellom force majeure-klausul og kjl § 27 (evt husleielovens § 2-13).
Kontrollansvar er sentralt hva enten man legger kjl eller husleieloven til grunn. En nokså vanlig feil har vært å blande culpa og kontrollsfære-risiko, og dette trekker ned.
Verre er det når kandidatene ikke får med seg at oppgavens hovedpoeng er tapskatalogen i kjl § 67 (2) anvendt på dette tilfelle, d v s omsetningstap (a), fortjenestetap på inngåtte avtaler etter (c) – og i mangelstilfelle produktskade etter (d). Dette er stoff som har vært terpet nokså inngående på kurset, og det må da legges nokså stor vekt på at man ikke ser hva oppgaven egenelig spør etter her.
Noen er kanskje blitt forvirret av den litt atypiske struktur på oppgaven, nemlig dette at man føler at kjøpsloven liksom ikke passer. At mange da går rett på lovens ansvarsregler ut fra en forestilling om at det tross alt var dette som kurset handlet om, får man se noe mildt på.
Det er en del stryk, men kanskje noe færre enn forventet. Pussig nok nokspå ulik fordeling i kommisjonene, hvilket gjorde at jeg måtte sjekke horisontalnivået i kullet nivået nærmere. Det skal en del til for å bomme totalt på det oppgaven handler om. Men noen er dessverre kommet i en slik kategori…
Heldigvis har jeg lest noen fine A-oppgaver også. Er jo hyggelig at det er noen som har fått full uttelling etter to måneders hardkjør både for studentene og KII-staben.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |