Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS131
Foreløpig sensorveiledning ved KK - 26.9.2005 – tillegg underveis i sensuren pr 28.9.
Generelt
Kontraktsrett II kullet 2005 H (Tredje studieår under ny studieordning) har arbeidet med kjøpsrettsoppgaver siden kursstart tirsdag 16. august. Det har før hjemmeeksamen/obligatorisk prøven vært gitt 4 oppgaver til arbeidsgruppene, foreløpig med hovedvekt på forbrukerkjøp (oppgave 4 var dog om erstatningsansvar og erstatningsberegning i næringskjøp). Oppgavene har hatt stigende vanskelighetsgrad. Mangelspørsmål har stått i sentrum. Kurset startet med en ukes oversiktsforelesninger, senere fulgt opp med forelesninger om opplysnings/beskrivelsesansvar, mangelspørsmål eiendomskjøp, erstatningsansvar i kjøpsforhold. Fjorårets oppgave 2004 (mangel eiendomskjøp) ble gjennomgått for å skissere hvordan slike oppgaver kan løses.
Studentene har ved hjemmeeksamen/obligatorisk prøve anledning til å bruke alt tilgjengelig materiale – domspraksis, litteratur, lovforarbeider osv. De kan også drøfte oppgaven seg i mellom (men selvsagt uten å skrive av fra hverandre).
Ideelt sett bør hjemmeeksamen inngå som tellende del av sluttkarakter på kurset, slik det ble gjennomført siste år. Men kullet denne gang er på over 500 studenter, så av rent praktiske grunner har jeg måttet akseptere at prøven ikke skal være tellende, men bare innrettet på grensen stå/stryk. Dette er sensorenes primære oppgave: Å skille ut besvarelser som viser et så lavt kunnskaps- og mestringsnivå at det ikke er tilrådelig at disse kandidatene går videre til skoleeksamen 19.10.05.
Samtidig som oppgaven skal skille ”klinten fra hveten”, er oppgaven også skrevet som en øvingsoppgave. Jeg tillater meg å tro at de fleste kandidatene vil stå, og for dem fungerer oppgaven som en øvingsoppgave på linje med de andre kursoppgavene som ellers er bearbeidet i arbeidsgruppene på kurset. Det er derfor viktig at sensorene kan gi konstruktiv kritikk og tilbakemeldinger i kommentars form både til strykerne og til de som står på oppgaven. Tiden er knapp, og jeg forstår at tiden ikke tillater omfattende kommentarer, men litt mer en ”OK” eller minustegn o l bør kunne forventes. Ideelt dessuten en sluttkommentar for mer generelle anmerkninger.
Kursoppgavene før hjemmeeksamen
Oppgavene på kurset vedlegges dette notat. Kullet har før hjemmeeksamen uke 38 ”løst” de fire første 4 oppgaver, og jeg peker særlig på oppgave 3 som handler om Lyd&Bilde/videospiller-dommen Rt. 1998.774. Denne oppgaven ligger nokså nær opp til tematikken i oppgaven til hjemmeeksamen.
Hvordan oppgaven er tenkt løst
Den nye studieordningen har ”problembasert læring” som sitt mantra, og oppgaver kan derfor i større grad enn tidligere gis som fingerte arbeidsoppgaver for jurister i det praktiske liv – utredere, saksbehandlere, rettsanvendere i doms- eller nemndsapparat, kontraktsforberedelser, rådgivning ved søksmål eller anke på grunnlag av avsagte dommer/vedtak osv.
Denne oppgaven handler om forbrukerkjøp av en liten lystbåt av skjærgårdsjeep-typen, der en eventuell tvistebehandling naturlig ville foregått for Forbrukertvistutvalget (FTU). Derfor er rammen for besvarelsen lagt opp som et slikt vedtak, der partenes krav og anførsler skal inngå (her må subsidiære spørsmål naturlig iakttas) og dette skal munne ut i et vedtak (som etter sammenhengen bare kan være én løsning på saken).
Det reises også spørsmål om direktekrav og regress i forhold til bakenforliggende omsetningsledd, d v s direktekrav etter fkl § 35 kan legges inn i FTU-rammen, mens forholdet forhandler/underleverandør må løses utenom FTU.
”Problembasert” i kombinasjon med fristilt bruk av rettsstoff må forutsette at studentene kan finne frem til regelverket om FTU og et og annet som ikke er direkte omtalt i den anbefalte litteratur (som er E Selvigs bok med V Hagstrøms Kjøpsrett og R Martinussens kjøpsbøker som støtte- og fordypningslitteratur foruten min egen 4. utgave fra 1999). Videre at de kan bruke Lovdata, domsmateriale og lovforarbeider på nett eller i papir. UBB har stilt opp med service som alltid.
Henvendelser fra kullet om oppgaven
Oppgaven skapte en viss forvirring hos enkelte, særlig i det som gjaldt oppgavens 6 underspørsmål. Jeg fikk 10-12 e-mailer om dette, og valgte å gi et samlet svar på classfronter ”Meldingstavle”, meddelt hele kullet samt KII-staben (storgruppeledere o a).
Denne taler for seg selv og hadde dette innhold:
Jeg har fått nokså mange e-mailer med spørsmål om oppgaven. Jeg setter ikke spørsmålene inn her, for det er gjerne de samme tingene som går igjen.
Sensorene bil bli orientert om at studentene har strevet med å finne ut av hvordan oppgaven skal angripes. Trekk for "formal" feil eller "misforståelse" av oppgavens enkeltspørsmål skal derfor ikke gjøres. Her som ved andre fagprøver er det jussen i oppgaven saken gjelder, anvendt på trekanten leverandør-forhandler-kunde. Får man sving på dette, spiller det ikke så stor rolle om man har disponert annerledes enn i de 6 underspørsmålene som ble listet, så lenge vi får frem tiltak og argumenter på begge sider i partsforholdet og i den sammenheng rettsbruk, standpunkt og konklusjon.
Siden det gjelder mindre verdier, ville en slik sak i forbrukerforholdet naturlig havne i FTU og ikke i domsapparatet. Derfor ble det lagt opp til at både pro et contra argumenter kunne bygges inn i partenes krav og anførsler, slik som i standardmønsteret for disse vedtakene som finnes på Lovdata f eks under "Register". Man bør ikke la seg forvirre av at FTU oftest avgjøres på faktiske forhold: Hvis saken nemlig reiser spørsmål om hvordan f eks forbrukerkjøpsloven faktisk er å forstå, må utvalget selvsagt begrunne sin løsning rent juridisk, og det vil være tilsvarende naturlig at parter som har advokater (klagerne i denne saken har jo jussstudenter til å hjelpe seg) argumenterer både faktisk og rettslig. Er det tvil om jussen og ikke bare om faktum, hører jo dette hjemme som anførsler i den tradisjonelle avsnitt I og eller som begrunnelse og konklusjon i III eller IV. Her skal altså partenes "prosedyre" fremkomme, og er det rom for subsidiære spørsmål likeså, men egentlig bare for å få frem de argumenter som kan tale for og mot en gitt rettsforståelse. Slik vil råd og veiledning naturlig kunne bygges inn i vedtaket, men også OK man anser det som hensiktsmessig å skrive om råd og veiledning for seg (men da blir det vel en del unødige gjentagelser?).
Siden oppgaven er basert FTU-malen (dvs som domsskrivning), forutsettes det egentlig ikke at man skal utrede subsidiære spørsmål ut over det som fremkommer i anførslene. En dom eller et vedtak vil jo ikke ha noen subsidær løsning av tvisten, og det kan man trygt forholde seg til. Det er mao nok at de subsidiære spørsmål blir "sett" i anførslene; ikke nødvendig å avgjøre dette i formen av vedtak/"dom".
Det første spørsmålet (1) handler om tiltak og kan derfor logisk ikke være noen del av FTU-vedtaket. Er det noe partene v/advokater bør gjøre før saken overhodet er reist som en formell sak eller klage? Det samme gjelder behov for opplysninger ut over oppgavens faktum. Dette hører dels hjemme under "tiltak", dels som påpekning av nødvendig supplering av faktum før vedtak kan skrives (i praksis utredning av FTU før saken tas opp til avgjørelse). Hvordan dette innpasses, får man avgjøre selv.
Regresspørsmålet (5) er jo ikke et FTU-anliggende og her bør man derfor naturlig samle f eks (1) og (5).
Som i en vanlig praktikum skal det være et begrunnet standpunkt til rettsspørsmålene i saken. Dette kan passende formuleres som avsnitt III og IV i FTU-vedtaket, men må også fremkomme som svar på hvordan næringskjøptvisten skal løses (som ikke hører hjemme i FTU).
Sensorene får kopi av denne meldingen, og jeg utarbeider dessuten et notat som gir høyde for at mange kanskje ikke har skjønt at det handler om å angripe kjøpsrettslige spørsmål som en tenkt "prosedert" sak for FTU. Jeg gjentar: Formen er ikke så viktig, det er forståelsen av de rettslige temaer i hendelsesforløpet oppgaven gjelder. Her som ellers.
Så har jeg fått en del spørsmål som gjelder realiteten i oppgaven, men slike kan jeg ikke kommentere før besvarelsene er innlevert til sensur. Disse kommentarene vil senere bli tilgjengelige.
Jeg kan ikke utelukke flere henvendelser om oppgaven, men håper at resten av tiden denne uken heller kan brukes konstruktivt på skrivearbeidet ut fra det jeg her fremført. Kullet skal dokumentere at man har lært og forstått den jussen som passer på et faktum som dette. Alt annet er underordnet. Oppgaven er med hensikt ikke innrettet på fingraderte karakter siden vilkåret for å gå videre til skoleeksamen bare er at oppgaven ikke totalt sett er til stryk.
Til oppgaven:
Krav og anførsler i forbrukerkjøpsforholdet Herwitz-BOSS BOAT (forhandler og selger)
(Persongalleriet i oppgaven er en generøs posthum visitt til Tore Sandvik, som alltid hevdet at vi i Bergen burde bruke personene fra ”Jan Herwitz” i stedet for Peder Ås og Lars Holm.)
Båten er avbildet uten motor på nettsiden og forhandler har i sine vilkår sagt at kunden må henvende seg til motorleverandøren ved evt garanti eller mangel som gjelder motoren. Allikevel vil vel konteksten om ”ferdig levert med motor etter kundens valg” bety at når selger skaffer og monterer motor, skapes et bilde av totalt kjøp. Skal selger slippe fri fra motoransvar, må han emm være mye tydeligere på at han faktisk ikke skal ha selgeransvar for motor, f eks ved å innarbeide motorleverandøren i dokumentasjonen for kjøpet. Kullet er ikke spesielt orientert av meg om ”Fekete”-prinsippet fra Rt. 1980.1109, men bør forventes å mestre dette etter KI-kurset (avtaleinngåelse).
I salgsvilkårene står at kunden selv må levere produktet til forhandler ved feil eller garantisak. Dette er selvsagt problematisk etter regelen om fullt objektivt ansvar etter forbrukerkjl § 33, jfr § 52.
Mangelsspørsmålet er knyttet til startsnoren og evt det forhold at motoren ikke er levert verken med ekstra startsnor eller verktøy redskap for å skifte snoren – og uten veiledning i instruksjonsboken. Emm uten betydning at kjøperne har bedt om en ”strippet” pakkeløsning; det må allikevel kreves at motoren er levert slik at den kan brukes til sitt normale formål – kjl § 17 (2) (a) og (b) må være det overordnede.
Det opplyses at startsnorer vanligsvis varer mye lenger enn her, men at man også kan få brudd som i dette tilfellet. Belastningen er ekstrem når man har havari, men det skal en normal startsnor emm kunne tåle. Her kan det med utgangspunkt i fkl § 15 annet ledd (b) reflekteres i ulike retninger, f eks om Rt. 1989.774 må bety at slike snorer skal ha homogen slitestyrke som varer i noen år. Tidsrommet er med hensikt lagt i nærheten av 1998-dommen og kullet har lest både dommen og debatten etter min artikkel i Juristkontakt 6/1998.
Hvis mangel så er erstatningsansvaret objektivt etter fkl § 33 og skal utmåles etter adekvansregelen i fkl § 52. Ingen spesielle problemer her, bortsett fra ikke-økonomisk tap, som kan friste flinke kandidater til å reflektere over ”tort og svie” ved forbrukerkjøp. Innlater kandidatene seg på svære drøftelser, tyder dette på at man ikke ser emnet klart. Utgiftene er vel i et tilfelle som dette ubestridelig påregnelige.
Skulle noen se at også produktansvarslovens begrep ”sikkerhetsmangel” i forhold til motorleverandøren kan være et poeng er vel det et pluss, men oppgaven er ikke innrettet spesielt på det.
Det ligger et spørsmål om utbedringsansvar i oppgaven. Å sette inn ny startsnor i er ikke problemet, men krav om at forhandler skal reparere båten. Er det gitt at utbedringsansvaret etter fkl § 29 også kan anføres på følgeskader i ingredienstilfellene? Kandidater som ser dette poenget bør få kredit ved ros i margen skulle jeg anta.
Krav og anførsler i direktekravsforholdet Herwitz-WOLF MOTOR (forhandler og underleverandør - næringskjøp)
Motor levert med startsnoranordning ment til forbrukere må tilfredsstille de samme krav som når motoren videreselges. Mangel-problematikken blir vel da den samme som i sisteleddskjøpet.
Hjemmelen her er § 35 og avgjort ikke kjl § 84 (fra § 35 femte ledd) siden subrogasjon måtte betydd kravsforspillelse etter kjl § 32. Når § 35 tredje ledd omtaler § 27 må dette bety at leveringstidspunkt og oppdaget/burde oppdaget skal regnes fra sisteleddskjøpet, m a o irrelevant at forhandler kan være uten regressmuligheter. ”Tilsvarende”-vilkåret står tilbake for tredje ledd. Oppgaven består i mestre § 35 i sammenheng med § 27, men selve rettsanvendelsen skulle ikke by på de store problemer. At næringskjøp-erstatning begrenses til direkte tap, har heller ingen betydning for anvendelsen av § 35 (EF-dir 99/44 Art 4 krever at det skal være regressmulighet for eventuelt direktivansvar overfor forbrukerkjøperen). Nå er vel ikke noen av tapspostene indirekte tap etter kjl § 67 (2) bokstav (c) eller (3) bokstav (c) (tilføyd ved forbrukerkjøpslovreformen 2002), jfr da generelt adekvansvilkåret i fkl § 52 første ledd.
Heftelsesforholdet i trekanten Herwitz-BOSS MOTOR-WOLF MOTOR
Når både selger og underleverandør hefter etter hhv fkl § 33 og fkl § 35, er ansvaret solidarisk. Kandidatene har ikke hatt pengekrav-kurs og kan ikke forventes å være helt på banen her (28.9. tillegg) Dette gjelder ikke kandidater på overgang fra tidligere studieordning – de har hatt pengekrav og bør mestre dette – men derfor bør vi være varsom med å skille i forhold til dem som er på ny ordning og som først til våren skal ha pengekrav. Allikevel bør det forventes at man ser at logikken i § 35 medfører valgrett for kjøperen, dog uten at han skal ha dobbelt opp. Dette må turneres i besvarelsen på en eller annen måte, noe enkelte har plundret med etter e-mailene å dømme. En FTU-sak kan vel godt gå mot to eller flere innklagede, men man kan også tenke seg to FTU-vedtak i hvert partsforhold.
Men skulle kandidatene ha problemer med å innpasse dette i besvarelsen, får man vel se gjennom fingrene med det. Dette kan i all fall ikke lede til stryk.
At Herwitz ikke skal ha 2 x sitt tap, er selvsagt og bør kunne sies uten å ha fulgt noe pengekravskurs. For øvrig er solidaransvar (gbl § 2) m v noe som kanskje kan forventes utredet av kandidatene på egen hånd når de kan bevege seg helt fritt i fagmiljøet – herunder diskutere oppgaven seg i mellom? HR-dommen om solidarisk megleransvar 29.6.2005 (ennå ikke i Rt.) kan man vel ikke venter at kandidatene har sett (selv om de er oppfordret til å følge med på Lovdata), men skulle noen ha sett dommen – stort kompliment.
Krav og anførsler i næringskjøpsforholdet BOOS BOAT-WOLF MOTOR (forhandler og selger)
Må forhandler betale til kunden, er utgangspunktet at motormangel også vil være relevant i underleverandør-forholdet. Skulle noe annet gjelde, måtte dette være fordi forhandler med åpne øyne har godtatt en strippet motor som av den grunn blir mer risikabel å bruke uten el-start (tilleggsopplysninger om dette, eventuelt om interne leveringsvilkår som ikke er opplyst i oppgaveteksten?).
(28.9. tillegg) Regresskrav vil i dette forholdet være et erstatningskrav, og ansvarsgrunnlaget må søkes i kjl § 40, d v s neppe culpa men kontrollansvarmed leverandørens bevisbyrde for evt konstruksjons- eller materialfeil ved motoren. Med identifikasjon etter synsmåtene i kjl § 27 annet ledd kan det emm ikke være tvilsomt at en funksjons/konstruksjonsmangel må anses å ligge innenfor kontrollsfæren og dermed ansvarsgrunnlag.
Regresskrav for produktskader ved reklamasjoner i forbrukerkjøp anses etter lovendringen i 2002 som direkte tap etter kjl § 67 (3)(c), men også annen utbetaling til forbruker må anses som direktetap, f eks etter § 67 (2)(c). Skaden på båten omfattes direkte av 2002-tillegget, og etter prinsippet i Rt. 2004.675 (28.9. tillegg) kjl § 67 (d) vil vel dette også gjelde returtransport til verksted. Men også § 67 (2)(c) kan vel antitetisk leses slik at utgifter og eksternt mangelsansvar ved videresalg som spiser opp selgers fortjeneste på et konkret kjøp blir direkte tap.
Det egentlige spørsmål er fristen for reklamasjon. Forhandler reklamerer sikkert rett tid i forhold til kunnskap/burde, men det er gått mer enn to år siden motoren ble levert fra WOLF MOTOR. (28.9. rettelse:) Og da er fristen ute etter kjl § 32 (2) isolert sett fordi denne ikke som fkl har en alternativ femårsregel, men se her kjl § 85 (3) som utvider fristen med henvisning til fkl § 27 annet ledd iallfall før videre regress mot italiensk motorprodusent (tillegget gjelder ikke ved internasjonale kjøp men det er ikke en del av oppgaven). Har noen sett denne bør det bli pluss! Dette vil ikke være i strid med direktivet(Dir Art 4) fordi dette selv setter to års frist for reklamasjoner også for regress.
Et c-moment i oppgaven er den mulighet at WOLF MOTOR etter å ha dekket ut Herwitz krever regress fra BOSS MOTOR. Et slikt krav følger jo ikke av kjøpsloven uten videre. Når underleverandør må dekke et direktekrav, kan man da snu reklamasjonsregelen og bruke den som ”sverd” mot egen kjøper? Svaret er trolig nei; da må det være hjemmel i leveringsvilkår. NS 3409 om byggevareleveranser i BA har en regel som omhandler dette (pkt. 8.4.)(undertegnede ledet NS 3409-komitéen), men ellers har jeg ikke sett leveringsvilkår i næring der man har vært oppmerksom på at det faktisk kan være et behov for å putte regresshjemmel inn i reklamasjons- og garantifrister. Jeg tviler på om noen av kandidatene ser dette, men skulle så skje, så meget desto bedre: Ros i kommentaren!
Tiltak - tilleggsopplysninger?
Det spørres etter tiltak som advokatene bør råde til. Det gjelder først og fremst å få saken inn for FTU i tide til at foreldelse unngås – jfr fel 1979 § 16 nr 2. Jeg har behandlet reklamasjonsfrist/foreldelse på forelesning, men ikke spesielt regelen om nemndsbehandling. Noenlunde oppegående kandidater bør vel kanskje ventes å kunne lete seg frem her?
Oppgaven er snau på faktum og kandidatene må derfor forventes å kunne påpeke utredning på ting som oppgaven ikke gir svar på, f eks mer om forhandlerforholdet i saken, men også om det som vedrører mangelsspørsmålet, f eks om andre motorer i markedet har bedre løsninger på startsnor-problematikken enn i dette tilfellet (”vanlig god vare”). Slik sett er det mer praktisk realisme i denne oppgaven enn i en akademisk praktikum der alt er med – og ingenting er overflødig.
Omfangsbegrensning – max antall tegn (10 000)
Dette ble tatt opp av flere i kullet på mail-henvendelser til meg. Ut fra forutsetningen om at denne oppgaven med tre partsforhold i kompleksitet lå under en standard praktikum, antok jeg at det ikke skulle volde problem å holde seg under grensen. Jeg rådførte meg med andre i fakultetsledelsen og administrasjonen om dette. Når det handler om å stå til eksamen, kan jeg pdas vanskelig se at eventuell overskridelse av omfangsgrensen kan rettferdiggjøre stryk dersom det ellers er stå-kvalitet på det øvrige som kandidaten skriver. Hvis etterlevelsen av mine seks grupperte spørsmål har medført at besvarelsen eser ut med gjentagelser o l, beklager jeg dette overfor sensorene, men må fastholde at dette ikke på noe vis kan rettferdiggjøre stryk. Dette er min oppfatning. Det som da kan tenkes å føre til stryk, er at kandidater med grep om jussen i oppgaven allikevel ikke greier å begrense seg, f eks ved å skrive om banale og selvsagt ting, gjengi faktum, gjenta ting som står andre steder i besvarelsen osv. Men også her skal det emm ganske mye til før det blir stryk. Det kan være en viss meningsforskjell om dette innen fakultetet. Noen sier blankt at overskridelse medfører stryk uten videre, men jeg for egen del vil ikke bidra til at økonomiske hensyn eller hensyn til sensorenes arbeidsomfang skal løses ved at man strykes kandidater som koster oss for mye målt i sensurtid og utgifter. Da får jeg heller ta på min kappe at oppgaven ble for stor eller for krevende. Men det jeg mener jeg ikke slår til i dette tilfellet. Jussen i oppgaven er emm – med unntak av noen få c-momenter - vesentlig enklere enn i en ellers normal praktikum.
(tillegg 28.9.) Det synes nå klart på tilbakemeldinger at mange av kandidatene faktisk har hatt problemer med onfangsbegrensningen, og jeg har i etterkant fått kritikk både for det og for at man ble satt til å gjøre noe som ble oppfattet som en uvant oppgave. Jeg står ved at overskridelser ikke bør lede til stryk, men at jeg får dra lærdom av erfaringen og neste gang krympe oppgaven for å sikre at også litt usikre kandidater kan slippe gjennom selv om de skulle ha hatt problemer med å stramme besvarelsen til det forespurte formatet.
Gangen i sensuren
Besvarelsene skal være innlevert innen onsdag 12.10. kl 12.00, og da med stryk-besvarelser tydelig merket (de skal jeg ettergå av rettssikkerhetsgrunner). For øvrig håper jeg korpset får anledning til å gi så pass med tilbakemeldinger og kommentarer på besvarelsene at studentene kan ha nytte av dette til avsluttende skoleeeksamen onsdag 19. oktober.
Jeg benytter anledningen til å takke på forhånd for at sensorene stiller og er villig til å medvirke i et sensuropplegg som er vesentlig mer tidskritisk enn det vi har vært vant til fra tidligere.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |