UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Tredje avdeling jus
Vårsemesteret 1995
Praktisk oppgave

Utkast nr. 1 ble skrevet før jeg hadde lest noen eksamensbesvarelser. Utkast.nr. 2 er skrevet etter at jeg har lest 25 besvarelser. Når det gjelder de problemstillinger og rettslige spørsmål som er aktuelle, er det bare gjort mindre endringer, tildels av redaksjonell art. Utkast nr. 2 skiller seg i hovedsak fra utkast nr. 1 bare ved utfyllende betraktninger når det gjelder vurderingen av besvarelsene.

Del I

1.      Spørsmålet om Ole Tastad har rett til å benytte Peders vei som bilvei.

Peders rett til å benytte veien til bilkjøring kan tenkes å ha sitt grunnlag i:

- Selve stiftelsesgrunnlaget for veiretten.

- Bestemmelsen om servituttrådigheten etter servituttloven § 2.

- Bestemmelsene om omdanning av servitutter etter servitutt­loven §§ 5-6.

1.1.   Fortolkning av stiftelsesgrunnlaget.

Oles tomt har etter avtalen med Peder "rett til å benytte hovedbrukets veier". Det første spørsmålet som melder seg er om Ole i kraft av dette har rett til å benytte veien som bilvei. Spørsmålet er om den gamle stien - som nå er blitt asfaltert vei - omfattes av klausulens bestemmelse om hovedbrukets "veier", og om "benytte" også vil omfatte det å trafikkere veien med bil.
    Det er ikke nevnt i oppgaven, men en kan gå ut fra at Ole (og de øvrige hytteeierne) benyttet stien som gangvei til hyttene før Peder anla vei der. At stien bygges ut til en asfaltert vei, kan da ikke avskjære Ole fra fortsatt å kunne benytte veien som tilkomst. Spørsmålet er om Ole kan benytte veien som bilvei. Klausulen "rett til å benytte hovedbrukets veier" gir ingen holdepunkter for fortolkningsspørsmålet. Svaret må søkes i avtalens ledsagende omstendigheter, herunder formålet med klausulen.
    Et viktig utgangspunkt er at det ikke var bilforbindelse til den øya Peder har sin eiendom da Ole ervervet hyttetomta med tilhørende "veirett". Det var derfor den gang ikke engang aktuelt å benytte den tilstøtende kjerreveien som bilvei, langt mindre den stien som førte ned til hyttene. Ingen av partene hadde da tenkt på bilbruk, og det er et tungtveiende fortolkningsmoment i Peders favør.
    Spørsmålet er likevel om veiretten må forstås slik at den i utviklingens medfør omdannes fra å være en rett til gangvei til å bli en rett til å kjøre med bil. Klausulens ordlyd er ikke til hinder for en slik forståelse. Det er ikke tvil om at Ole - i lys av den nye tids krav - har et reelt behov for å kunne benytte veien til bilkjøring. Dette må avveies mot den skade/ulempe som en slik utvidet rett representerer for Peder som grunneier. Peder vil likevel ikke kunne gjøre gjeldende at han vil få større vedlikeholdskostnader om Ole får kjørerett. Vedlikeholdskostnadene vil nemlig Peder kunne kreve å få delt mellom brukerne av veien i medhold av veiloven § 54, jf. nedenfor.
    Begge løsninger kan forsvares. Det avgjørende for bedømmelsen er om kandidaten får frem de ulike hensyn og tolkningsmomenter.

1.2.   Rett til bilkjøring etter servituttloven § 2.

Det neste spørsmålet er om Ole får rett til bilkjøring i kraft av servituttloven 29. november 1968 § 2, hvoretter både eier og rettighetshaver ikke må utnytte sin rett slik at det er "urimelig" overfor de andre, og at en ved rimelighetsvurderingen skal legge vekt på "kva som er i samsvar med tida og tilhøva".
    Det er viktig å få frem at servituttloven § 2 kan hjemle en "omdanning" av en rett til gangvei til en rett til kjørevei, særlig når veiretten er stiftet før det var vanlig å benytte bil. Men samtidig er det klart at en slik "omdanning" ikke kan skje i kraft av § 2 dersom det av stiftelsesgrunnlaget er klart at veiretten ikke omfatter rett til bilkjøring. § 2 får således bare betydning dersom stiftelsesgrunnlaget er uklart på dette punktet.
    Ved den rimelighetsvurdering som § 2 gir anvisning på, vil de samme momenter som hadde betydning for fortolkningsspørsmålet, være relevante.

1.3.   Omdanning av rett til gangvei til en rett til bilkjøring etter servituttloven §§ 5-6.

Videre oppstår spørsmålet om Ole kan kreve å få benytte veien til bilkjøring i medhold av servituttloven §§ 5-6.

Dette må drøftes under den forutsetning at hverken stiftelsesgrunnlaget eller servituttloven § 2 gir hytteeierne rett til å benytte veien til bilkjøring.
    Det er vel vanskelig om Ole vil få slik rett i medhold av § 5 ettersom det forutsetter at omdanningen er minst like god for Peder som den tidligere ordning. Dersom en omdanning av veiretten til en rett til bilkjøring ikke er like god for Peder som den tidligere ordning, vil Ole kunne erverve rett til å kjøre med bil i medhold av § 6. Men dette forutsetter at en slik omdanning er ”mykje om å gjere ” for Ole og at Ole svarer vederlag til Peder  som minst kompenserer Peders skade ved omleggingen. Utmålingsregelen er i samsvar med naboloven § 10.
    Det meste taler vel for at Ole ikke kan gis medhold. Det er tale om å kunne kjøre med bil de siste 200 m. frem til hytteeiendommen. Da veiretten var stiftet var det ikke en gang mulig å kjøre med bil på den øya hytteeiendommen ligger. Ole har fått vesentlige fordeler med den utvikling som har funnet sted, selv om han ikke får benytte de siste 200 m av veiretten til bilkjøring. Det er vel da vanskelig å si at det er "mykje om å gjere" for Ole å få omdannet veiretten.

1.4.   Spørsmålet om Peders oppfatning må legges til grunn fordi det er gått tre år før Ole gjorde sin rettsoppfatning gjeldende.

Peder anfører at hans oppfatning under enhver omstendighet må legges til grunn når det er gått tre år fra veien ble anlagt til Ole gjorde sin rettsoppfatning gjeldende. Umiddelbart kan anførselen forstås som en form for "prosessuell preklusjon". Ettersom prosessreglen .ikke er en del av pensum til 3. avd. kan det likevel ikke være meningen at det er dette som skal drøftes. Jeg velger å se dette som en anførsel om "passivitet" fra Oles side. Slik har også nærmest samtlige av kandidatene forstått det.
    Anførselen kan forstås slik at Oles "passivitet" er uttrykk for at stiftelsesgrunnlaget må forstås slik at den ikke omfatter rett til bilkjøring. Peder kan neppe gis medhold på dette grunnlag. Ole benyttet jo veien til bilkjøring det første året etter at stien ble opparbeidet til bilvei. At han deretter respekterte skiltet med "Nedkjøring forbudt", sier lite om innholdet i veiretten.

Vilkårene for bortfall av Oles kjørerett ved mothevd eller frihevd er heller ikke tilstede.

2.      Spørsmålet om Ole og de øvrige hytteeierne plikter å refundere kostnaden med bygging av vei og bidra med vedlikeholdskostnader.

Det er viktig å få frem at disse spørsmål tildels vil variere etter de rettslige grunnlag for hytteeiernes rett til bilkjøring.

2.1.   Retten til bilkjøring følger av selve stiftelsesgrunnlaget.

Dersom retten til bilkjøring følger av selve stiftelsesgrunnlaget vil det i utgangspunktet være et spørsmål om fortolkning av dette om retten til bilkjøring innebærer en plikt til å ta del i kostnaden med bygging og vedlikehold.
    Stiftelsesgrunnlag nevner ikke noe om dette, men det sier lite. Avtalen sier heller ikke at hytteeierne skal ha rett til bilkjøring. Dersom en utleder av avtalen at den også omfatter bilkjøring, er det rimelig at det også utledes av denne at retten til slik kjøring medfører en plikt til å ta del i kostnaden med bygging og vedlikehold, ellers vil balanseforholdet i avtalen forrykkes.
    Men under forutsetning av at retten til bilkjøring følger direkte av stiftelsesgrunnlaget, må en også drøfte om byggekostnaden må refunderes etter "sameielovens prinsipper" og om vedlikeholdskostnader må svares etter veiloven § 54, som hevdet av Peder.
    Sameieloven § 9, siste setning fastslår at kostnader på sameietingen (utenom eiendomsskatten m.v. og andre vanlige kostnader som eierne får like stor nytte av) fordeles på sameierne etter den nytte de har av utgiftene. Dette omfatter også utgifter til ny vei. Men i vårt tilfelle ligger ikke veien i sameie. Det er Peders vei og veigrunn. Hytteeierne har bare en bruksrett (servitutt) til veien. Sameieloven kan derfor ikke anvendes direkte. Det er likevel sterke reelle grunner for at de som har bruksrett til vei må ta del i kostnader som er til nytte for bruksrettshaverne. Særlig i et forhold som dette. Hytteeierne blir jo ikke ensidig pålagt å ta del i utgiftene. Det er bare tale om at de skal ta del i de utgifter som har vært nødvendige for å få bilvei, som vilkår for å benytte veien som bilvei. Når en annen løsning ikke følger av stiftelsesgrunnlaget, er det derfor mye som taler for at dette følger av "alminnelige og ulovfestede regler".
    Når det gjelder kostnaden med bygging av veien følger vel det samme av veiloven § 54, 2. ledd, jf. 1. ledd. Plikten for rettighetshaverne til å ta del i vedlikeholdskostnadene følger av § 54, 1. ledd, men en forutsetning for dette er at ikke noe annet følger av stiftelsesgrunnlaget, jf. § 54, 1. ledd, 2. setning.

2.2.   Retten til bilkjøring følger av servituttloven § 2.

De "alminnelige og ulovfestede regler" og veiloven § 54, 1.-2. ledd, får vel også anvendelse dersom retten til bilkjøring følger av servituttloven § 2. Når retten til bilvei følger av servituttloven § 2 (og ikke av selve stiftelsesgrunnlaget) betyr det en utvidelse av veiretten som ikke var forutsatt på avtaletiden. Det betyr at det er enda sterkere grunn til at bruksrettshaverne tar del i kostnadene med bygging og vedlikehold av veien. Det vises derfor til drøftelsene ovenfor.

2.3.   Retten til bilkjøring følger av servituttloven §§ 5-6.

Dersom hytteeierne får rett til bilkjøring i medhold av servituttloven §§ 5-6, følger det av de samme bestemmelser at Peder som grunneier skal ha økonomisk kompensasjon for den skade som han påføres ved omdanningen. Av dette følger det utvilsomt at rettighetshaverne må ta sin del av vedlikeholdskostnadene. §§ 5-6 må forstås slik at dette også gjelder kostnaden med bygging av veien. I alle tilfeller vil de "alminnelige og ulovfestede regler" og veiloven § 54 som fører til at rettighetshaverne må ta sin del av kostnaden med bygging og vedlikehold, også få anvendelse for det tilfellet at retten til bilkjøring hjemles i servituttloven §§ 5-6.

3.      Eksamenskrav og dekningen i pensumlitteraturen.

Del I dreier seg om innholdet av veiservitutter og vilkårene for omdanning av disse som er fyldig omtalt i tilrådd litteratur Thor Falkanger, Tingsrett, 4. utg. 1993 s. 165-169, 180-184 og 186-189. Sameielovens § 9 om utleggsfordeling er omtalt på s. 129-131.
    Det følger av eksamenskravene at kandidaten skal ha grundig kjennskap til reglene om råderetten som eier og som rettighetshaver i fast eiendom.
    Så vel eksamenskravene som dekningen i pensumlitteraturen tilsier derfor at det bør kreves en del av kandidatene ved besvarelsen av del I.

4.      Vurderingen av besvarelsene.

Det bør kreves av kandidatene at de ser at spørsmålet om rett til bilkjøring vil kunne følge av selve stiftelsesgrunnlaget, av servituttloven § 2 eller reglene om omdanning etter servituttloven §§ 5-6. Videre bør kandidatene se at spørsmålet om plikt til å ta del i kostnaden med bygging og vedlikehold av veien dels vil være avhengig av hjemmelen for retten til bilkjøring. Videre bør kandidatene se at løsningen av alle de spørsmål som melder seg vil måtte bero på en avveining av bruksrettshaverne sine interesser og interessene for grunneier.
    Etter å ha lest en del av besvarelsene konstateres at de fleste kandidater har fått med en tolkning av stiftelsesgrunnlaget og servituttloven § 2, men ingen makter å klargjøre at § 2 ikke hjemler rett til bilkjøring dersom en annen løsning følger av stiftelsesgrunnlaget. Drøftelsene er også sparsomme når det gjelder hytteeiernes behov for bilvei og Peders ulempe/skade ved dette. Det er derfor få kandidater som får den helt gode karakter på denne del av besvarelsen.
    Ingen (av de besvarelser jeg har lest til nå) har tatt med servituttloven §§ 5-6. En av de gjennomgående sensorer har innvendt at dette heller ikke kan kreves behandlet i det oppgaven bare spør om hvilken rett Tastad har på den tid tvisten foreligger, og ikke om hva han kan skaffe seg av rett. Til dette kan det innvendes av §§ 5-6 umiddelbart gir rett til omdanning av servitutten, når vilkårene er tilstede. I alle tilfelle er det ikke noen vesentlig feil at §§ 5-6 ikke er tatt med.
    Når det gjelder plikten til å ta del i kostnaden med bygging og vedlikehold av veien, er det nærmest ingen av kandidatene som ser at dette tildels vil være avhengig av hjemmelen for retten til bilkjøring, men det er her tale om juridiske nyanser, og det kan ikke trekkes mye for dette. Likevel må det betraktes som en mangel dersom kandidatene ikke ser at det er en forutsetning for at bruksrettshaverne skal ta del i kostnadene at ikke noe annet følger av selve stiftelsesgrunnlaget.
    Nærmest samtlige kandidater har funnet frem til sameieloven § 9, men selve drøftelsen om prinsippene i denne bestemmelsen skal kunne få anvendelse på et servituttforhold som dette, er sparsom. Oppgaven inviterer til en drøftelse om dette, og mangler her må trekke ned.

Del II

Tastad krevde overfor Lars Holms konkursbo at hytteeiendommen skulle bli tilbakeført til seg. Tvisten Tastad - konkursboet skal derfor utvilsomt drøftes. Det kan diskuteres om det er meningen med oppgaven at også rettsforholdet mellom Tastad og Lars Holm skal drøftes. Jeg legger det til grunn. Uansett vil en, for å få tak på Tastads tilbakeføringskrav overfor konkursboet også måtte ta standpunkt til Tastads rettslige stilling overfor Holm.

1.      Tvisten Tastad - Holm.

Tastad anfører overfor Holm at han er ubundet av salget. Realiteten i dette er at han vil ha tilbakeført den rettslige og faktiske rådighet over hytteeiendommen. Tastads tilbakeføringskrav kan grunne seg på to selvstendige grunnlag; nemlig at Tastad er avtalerettslig ubundet og at han har hevningsrett.

1.1.   Spørsmålet om Tastad er avtalerettslig ubundet.

Da avtalen om salg av hytteeiendommen ble inngått regnet Holm med at han kunne betale kjøpesummen med penger som han ville få for en eiendom som han selv var i ferd med å selge, Holm inngikk altså avtalen uten at han kunne være sikker på å oppfylle sin del av kontraktsforpliktelsen.
    Holms fortielse kan ha vært motiverende for Tastad. Hadde Tastad visst at det var usikkert om Holm kunne betale, ville han trolig ikke inngått avtalen. Spørsmålet er da om Holms manglende opplysning om sine økonomiske forhold er en "omstendighet" i relasjon til avtaleloven § 33, og om det vil stride mot redelighet av Holm å gjøre avtalen gjeldende.
    Domstolene har gått langt i retning av å godta ugyldighet dersom løftets adressat har unnlatt å opplyse om forhold som innebærer at han vil ha vanskelig for å oppfylle sin kontraktsforpliktelse (Jo Hov, Avtalerett, (1992) s. 250-251 og Kai Krüger, Norsk kontraktsrett (1989) særlig s. 640-641).

1.2.   Spørsmålet om Tastad har hevningsrett.

I utgangspunktet har Tastad utvilsomt rett til å heve avtalen i medhold av avhendingsloven § 5-3, 1. ledd ettersom Tastad ikke har fått kjøpesummen, men hevningsretten avskjæres i dette tilfellet etter § 5-3, 4. ledd ettersom skjøtet og nøklene på eiendommen er overgitt til Holm.
    I vårt tilfelle må det imidlertid være av betydning at grunnen til at Holm har mottatt skjøtet og nøklene er at han har handlet svikaktig/uredelig overfor Tastad, ettersom han ved mottakelsen av skjøtet og nøklene visste at det ikke var dekning for sjekken han da utstedte. Hadde Tastad fått opplysninger om dette, ville han utvilsomt ikke overlevert skjøtet og nøklene. Tastad har jo ikke avtalt noe annet enn at overgivelsen av skjøtet og nøklene skulle skje mot betaling av kjøpesummen.
    Det kan således hevdes at selve "gjennomføringen" av kjøpet er ugyldig og at Holm derfor ikke kan påberope seg avhendingsloven § 5-3, 4. ledd.

2.      Tvisten Tastad - Holms konkursbo.

Dette er et spørsmål om konkursboets beslagsrett overfor Tastad som debitors hjemmelsmann. Det følger av dekningsloven § 2-2 at beslagsretten omfatter de formuesgoder som "tilhører skyldneren", altså Holm.
    Dersom avtalen mellom Tastad og Holm er avtalerettslig ugyldig, er det sikkert rett at konkursboet ikke kan beslaglegge eiendommen, selv om Holm har overtatt den faktiske og rettslige rådighet over eiendommen (Mads Henry Andenæs, Konkurs, 1993, s.109-110).
    Dette innebærer at Tastad som selger vil bli stilt bedre når han selger en ting til en ondtroende eller uaktsom debitor enn han ville bli stilt om han selger til en debitor som ikke har, eller bør ha, noen mistanke til sin egen betalingsevne. I siste tilfelle vil selgeren bare få et dividendekrav i kjøperens konkursbo dersom han har overlevert gjenstanden til debitor. Rimeligheten i en slik regel kan diskuteres (Jo Hov, Avtalerett, 1992; s. 250-251), men regelen de lega lata er likevel klar og den har vel også de beste grunner for seg. Et konkursbo bør ikke kunne tjene på debitors uredelige forhold. Videre er det slik at den som har ytet noen kreditt fordi mottakeren av kreditten har fremkalt en villfarelse hos den andre, bør stå sterkere overfor kredittmottakerens konkursbo enn den som har gitt kreditt ut fra en vurdering av de faktiske omstendigheter.
    Dersom Tastad bare kan gjøre gjeldende overfor Holm at han har misligholdt sin betalingsforpliktelse, vil han ikke kunne kreve eiendommen tilbakeført fra Holms konkursbo. Dette følger av avhendingsloven § 5-3, 4. ledd, som avskjærer Tastad hevningsrett i et slikt tilfelle. At tilbakeføringsretten da også er avskåret overfor kjøperens konkursbo, er klart. Avhendingsloven § 5-3, 4. ledd er jo nettopp diktert av hensyn til de øvrige av konkursdebitors kreditorer; den selger som har overlevert salgsgjenstanden til kjøperen uten å ha mottatt betaling, og på denne måten har gitt kreditt, skal ikke stå i en bedre stilling enn øvrige kredittgivere.
    Spørsmålet er likevel om ikke Tastad bør vinne frem overfor konkursboet på samme grunnlag som han bør vinne frem overfor Holm selv, ettersom Tastad har overgitt skjøtet og nøklene som et resultat av et uredelig forhold fra Holms side (manglende opplysninger om at det ikke var dekning på den sjekken han betalte med.). At Holms konkursbo ikke bør tjene på Holms uredelige forhold, taler for et slikt resultat. Min løsningen er vel tvilsom, og mer tvilsom i forhold til Holms bo enn ovenfor Holm selv.

3.      Eksamenskravene og dekning i pensumlitteraturen.

Del II gjelder spørsmålet om avtalemessig ugyldighet (avtaleloven § 33), selgerens hevningsrett ved salg av fast eiendom hvor den faktiske og juridiske rådighet er overført, samt kjøpers konkursbos beslagsrett overfor selgeren.
    Når det gjelder kontraktsrett skal kandidaten ha grundig kjennskap til reglene om ugyldighet og mislighold. I tilrådd litteratur Jo Hov, Avtalerett er det bare innledende merknader i kapittelet om ugyldige avtaler som er pensum. Det spørsmålet som i nærværende oppgaver knytter seg til avtaleloven § 33 er ikke behandlet i den del av Hovs lærebok som er pensum. Derimot er det behandlet i tilleggslitteratur Kai Krüger, Norsk kontraktsrett, jf. henvisningen overfor. Spørsmålet om selgerens hevningsrett ved salg av fast eiendom hvor den faktiske og rettslige rådighet er gått over på kjøperen, synes sparsomt behandlet i pensumlitteraturen, men løsningen følger jo direkte av avhendingsloven § 5-3.
    Det følger av eksamenskravene at kandidaten skal ha grundig kjennskap til de materielle reglene om omfanget av beslagsretten. Spørsmålet om Holms konkursbos beslagsrett, overfor Tastad er behandlet i tilrådd litteratur Mads Henry Andenæs, Konkurs (1993) s. 109-110 så langt gjelder ugyldig avtaler. Spørsmålet om beslagsretten ved avtaler hvor debitor (kjøper) har overtatt den juridiske og faktiske rådighet over salgstingen hvor hjemmelsmannen som selger har hevningsrett, er ikke uttrykkelig nevnt. Men for den kandidat som er noenlunde orientert om emnet bør det ikke være tvil om omfanget av kreditorenes beslagsrett i disse tilfeller.

4.      Vurderingen av besvarelsene.

På bakgrunn av dekningen i pensumlitteraturen bør det ikke trekkes så mye for at kandidaten ikke ser at avtalen kan være ugyldig i medhold av avtaleloven § 33. Oppgaven inviterer til å se virkningen av at selgeren har gitt fra seg skjøtet og besittelsen, og kandidatene bør derfor finne frem til avhendingsloven § 5-3, 4. ledd. Omfanget av kreditorenes beslagsrett i disse tilfellene er en del av det sentrale kjernespørsmål, og kandidatene bør ikke bomme nevneverdig her før det trekkes sterkt.
    Etter gjennomlesning av en del av besvarelsene må en konstatere at denne del av besvarelsene er skremmende svake. Ca. 75 % har isolert sett fått stryk-karakter på denne del av besvarelsen.
    Ingen av kandidatene har således sett at ett av Tastads grunnlag er at han er avtalerettslig ubundet (ugyldig avtale). Dette er skremmende svakt. Oppgaven inviterer jo til en slik drøftelse ettersom det fremgår at Holm forklarte at "da avtalen ble inngått" regnet han med å kunne finansiere kjøpesummen ved salg av en annen eiendom. At oppgaven inviterer til en slik avtalerettslig drøftelse følger også av at avtalerettslig ugyldighet medfører at Holms konkursbo ikke kan ta beslag i den solgte hytteeiendommen, i motsetning til det som (kanskje) vil gjelde dersom Tastad bare kan påberope seg en hevningsrett. I dette lys er det enda alvorligere at kandidatene ikke ser alternativet med avtalerettslig ugyldighet.
    De fleste kandidater ser hevningsspørsmålet og avhendingsloven § 5-3, 4. ledd. Manglene forsterkes ofte ved drøftelsen av hevningsspørsmålet. Mange kandidater gir nemlig Tastad medhold på det grunnlag at "avtalen er ugyldig", men på det grunnlag at Holm på uredelig måte har fått overlatt skjøtet og nøklene ved å presentere en dekningsløs sjekk. Det kandidatene ikke ser er at da er jo avtalen allerede inngått, og det er ikke lenger tale om "avtalerettslig ugyldighet". En annen sak er at en kan gjøre gjeldende de synspunkt som er nedfelt i avtaleloven § 33 på hevningsspørsmålet, slik at Tastad beholder sin hevningsrett, men å kalle dette for avtalerettslig ugyldighet viser at kandidatene ikke lenger har noen klar forestilling om forskjellen mellom slik ugyldighet og hevningsrett. At denne forskjellen er sentral viser denne oppgaven, ettersom beslagsretten for kjøperens konkursbo vil være forskjellig ved de to tilfeller at "ubundethet".
    Det dreier seg her om et sentralt kjernepensum, nemlig konkursboets beslagsrett overfor debitors hjemmelsmenn. At ingen av kandidatene da makter å se forskjellen på de to typer av "ubundethet" for Tastad som her er aktuelle, til tross for at oppgaven legger helt opp til det, er alvorlig, og må trekke sterkt.

Del III.

Tvisten OK Verft AS - Lillevik kommunale ferjeselskap AS (LKF)

1.1.   Bakqrunnen for tvisten.

Verftet hadde på konkursåpningstidspunktet gjort ferdig 90% av arbeidene på fergen til en byggepris på 20 mill. kr. Altså var det gjort ferdig 18 mill. Rederiet hadde da betalt 15 mill., altså stod det til rest 3 mill.
    Boet trådde ikke inn i kontrakten i den forstand at det ikke påtok seg å gjøre ferdig resten av arbeidene. Rederiet hadde rettsvern for sitt krav på skipet etter hvert som arbeidene utføres og materialer anskaffes, men boet har tilbakeholdsrett i skipet til rederiet har betalt de resterende 3 mill.
    Rederiet fastholder avtalen så langt som arbeidene er kommet og erkjenner å være boet skyldig 3 mill. kr. mot å få utlevert skipet. Spørsmålet er om rederiet har adgang til å gjøre opp sin forpliktelse ved å motregne erstatningskravet mot verftet på 1 mill. for det tap rederiet er påført ved at skipet måtte ferdiggjøres av et annet verft.

2.      Problemstilling og løsning.

Utgangspunktet må tas i dekningsloven § 8-1 som regulerer motregningsadgangen i konkurs.
    Boets fordring (hovedfordringen) må være en fordring som tilkommer skyldneren ved konkursåpningen og inngår i boet for at rederiet skal kunne motregne. Dette vilkåret før motregning er oppfylt. 
    Rederiet kan bare motregne med en fordring (motfordringen) som ved konkursåpningen 1. februar 1995 kan meldes i boet. Det må altså være en såkalt dividendefordring: Etter dekningsloven § 6-1 må en dividendefordring være oppstått før konkursåpningen. Det er her tvilen melder seg. Rederiets motfordring er et krav på erstatning som følge av verftets mislighold. Men misligholdet finner ikke sted før etter konkursåpning. 
    Erstatningskravet er en følge av at boet ikke trer inn i den del av avtalen som ikke er ferdiggjort. Kravet er således knyttet til forhold som er oppstått etter konkursåpningen. I den forstand må kravet sies å være oppstått etter konkursåpningen, slik at det i utgangspunktet ikke kan benyttes til motregning.
    Rederiets krav må imidlertid betraktes som et krav etter dekningslovens § 7-8, og som etter bestemmelsen skal dekkes som dividendefordring. Spørsmålet er da om det følger av dette at kravet i henhold til § 8-1 også kan benyttes til motregning. Dette sier ikke loven noe om, og heller ikke lover forarbeider.
    Spørsmålet må avgjøres ut fra reelle hensyn, og hva som er i best samsvar med formålet med motregningsadgangen i konkurs. Andenæs, Konkurs, s. 314 hevder at dekningsloven § 7-8 bygger på at erstatningskravet er en virkelig dividendefordring som må anses oppstått før boåpningen. Det følger dermed av lovens system at erstatningskravet også omfattes av begrepet motfordring i dekningslovens § 8-1.
    I denne sammenheng må det også være av vekt at hovedkrav og motkrav er konnekse, og at det da vil være i samsvar med tradisjonell oppfatning at det kan motregnes med motfordringen, selv om denne skulle være oppstått etter konkursåpningen. Boet bestrider at rederiet i tillegg til sin separatistrett til nybygget har rett til å dekke seg inn ved motregning. Boet kan neppe få medhold i dette. Rederiets separatistrett gjelder skipet så langt det er ferdiggjort. Her dreier det seg om å motregne med et krav utover dette, nemlig et erstatningskrav. Spørsmålet om det er adgang til å motregne med dette, bør avgjøres uavhengig av om kreditor har andre krav overfor boet med separatistrett.
    At motfordringen forfaller senere enn hovedfordringen er ikke til hinder for motregning, jf. dekningsloven § 8-1, 2. ledd, 2. pkt.

3.      Eksamenskrav og dekning i pensumlitteraturen.

Del III dreier seg om motregning i konkurs. Etter eksamenskravene skal kand. ha grundig kjennskap til de materielle reglene om gjeldsinndriving ved utlegg og konkurs. Motregningsadgangen er en sentral del i tilrådd litteratur, Mads Henry Andenæs, Konkurs (1993) s. 31 . Det spørsmålet som praktikumsoppgaven reiser vil måtte vurderes ut fra deknl § 8-1 som er utførlig behandlet i pensum, men det spesielle spm som nærværende praktikum reiser er bare kort behandlet på s. 314 i Andenæs.

4.      Vurderingen av besvarelsene.

Trolig vil de fleste kandidater ikke makte å gi en fullgod drøftelse av motregningsspørsmålet. Men de bør i alle fall ta utgangspunkt i dekningsloven § 8-1 og på denne måten resonnere seg et langt stykke på vei. At kandidatene ikke ser at erstatningskravet må kunne ansees å ha oppstått før konkursåpningen i relasjon til dekningsloven § 8-1 fordi det er tale om en dividendefordring etter § 7-8, er det ikke mye å si på. Alvorligere blir det dersom kandidatene ikke makter å ta utgangspunkt i de generelle vilkår for motregning i konkurs i henhold til § 8-1.
    Kandidatene har svart på denne del av besvarelsen som forventet. Det er få av de virkelig gode karakterer, men heller ikke så mange stryk isolert sett. Nærmest samtlige av kandidatene har maktet å ta utgangspunkt i dekningsloven § 8-1 og drøftet vilkårene etter denne bestemmelsen. Noen av kandidatene har forvekslet det tidspunkt da fordringene er oppstått med forfallstiden for fordringen. Dette må det selvfølgelig trekkes for.

Del IV

TvistenLillevik Sparebank - Lillevik kommunale ferjeselskap AS.

1.1.   Problemstilling og løsning.

Spørsmålet er om rederiet kan motregne overfor banken med erstatningskravet på 1 mill. kr. som rederiet har mot verftet i det krav på 3 mill. som verftet har mot rederiet som vederlag for skipet. Forutsetningen for denne drøftelsen av rederiets motregningsadgang overfor banken må være at rederiet har fått medhold i sitt krav om å kunne motregne overfor verftet/boet
    Banken har ervervet pant i verftets fordring på 3 mill. i henhold til bestemmelsen om factoring i panteloven § 4-10. Det gjelder pant i enkle krav. Det følger av (analogisk anvendelse av) gjeldsbrevsloven § 25 at dersom et slikt krav avhendes får ikke mottakeren bedre rett enn avhenderen. I hvilket omfang mottakeren må tåle motregning med krav som debitor måtte ha mot avhenderen, reguleres i gjeldsbrevsloven § 26. Etter panteloven § 4-10, 3. ledd, jf. § 4-6, 3. ledd, kommer gjeldsbrevsloven §§ 25 og 26 til anvendelse i forhold til avtaler om factoringpant.
    Dette innebærer at banken må tåle motregning fra rederiet i den utstrekning dette følger av gjeldsbrevsloven § 26.
    Det følger av §26 at rederiet kan motregne med erstatningskravet dersom rederiet ervervet dette før rederiet fikk kjennskap til avhendelsen av hovedfordringen (her factoringpantavtalen). Banken anfører at rederiet var blitt kjent med pantsettelsesavtalen i forbindelse med inngåelsen av byggekontrakten. Pantsettelsesavtalen omfatter også krav som verftet i fremtiden måtte få, og for så vidt vil løsningen være at rederiet ikke får medhold i sitt mottegningskrav.
    Men ved anvendelsen av gjeldsbrevsloven § 26, 1. pkt. i forhold til avtaler om faktoringpant er det et nærliggende spørsmål om det ikke er tilstrekkelig at debitor cessus ervervet motkravet før panthaveren overtar kreditorbeføyelsene for de pantsatte krav, og dermed retten til å motta betaling. Før det skjer, vil debitor cessus hatt god grunn til å innrette seg på at han kunne gjøre opp ved motregning.
    Motargumentet er at såfremt debitor cessus på det tidspunktet han får motkravet, vet eller bør vite om factoringpantsettelsen, vil han i alle fall være forberedt på at han ikke kunne gjøre opp ved motregning (Jens Edvin Andreassen: Faktoringpant, s. 361-362).
    Avgjørende blir likevel at det her er tale om hovedfordring og motfordring som er konnekse, og det følger da av sikker rettsoppfatning at debitor cessus kan motregne uten de begrensninger som følger av § 26.

Konklusjonen bør vel da være at rederiet får medhold overfor banken.

2.      Eksamenskrav og dekning i pensumlitteraturen.

Del IV dreier seg om adgangen til å motregne i krav som er pantsatt. Etter eksamenskravene skal kandidatene ha grundig kjennskap til reglene om rettsforholdet mellom panthaveren og skyldneren, om rettsvern, prioritet og realisasjon. Selve det motregningsspørsmål som oppstår i nærværende praktikum er ikke spesielt behandlet i pensumlitteraturen, men de alminnelige regler om motregning i henhold til gjeldsbrevsloven § 26 er utførlig behandlet i Bergsåker, Pengekravsrett, utvalgte emner (1992) s. 161-163.

3.      Vurderingen av besvarelsene.

Kandidatene bør lett finne frem til panteloven § 4-10, jf. § 4-6, 3. ledd og henvisningen til gjeldsbrevsloven §§ 25-26. Ut fra dette bør de også kunne skrive noe fornuftig om motregningsadgangen i dette konkrete tilfellet, herunder hvilket skjæringstidspunkt som skal være det relevante ved anvendelse av gjeldsbrevsloven § 26 i forhold til faktoringpantavtaler.
    Denne del av oppgaven er besvart omtrent som forventet, hos meg noe svakere enn del III. Noen kandidater finner overhode ikke frem til gjeldsbrevsloven §26, og det bør trekke.

Del I reiser de fleste spørsmål, men er samtidig også den del av oppgaven som det er lettest å si noe fornuftig om. Del II kan kanskje falle noe vanskeligere, men denne delen reiser ikke så mange spørsmål. Del III og IV reiser spørsmålet om motregning i konkurs og om adgangen til å motregne overfor den som har pant i enkle krav. Det er bare to hovedspørsmål som reises, det er vel de vanskeligste i hele oppgaven. Jeg vil tro at del I og II vil telle likt ved bedømmelsen. Del III og IV bør samlet telle like mye som hver av de øvrige deler.
    Den samme praktikumsbesvarelsen blir gitt til eksamen ved Universitetet i Tromsø. I Bergen får kandidatene 7 timer til å besvare oppgaven, mens kandidatene i Tromsø får 9 timer. At dette bør betinge en forskjell i vurderingen, synes jeg er opplagt. Selv om noen av kandidatene synes å ha kommet i tidsnød, er det åpenbart at når en fra starten av vet at en har 9 timer til disposisjon (i stedet for 7 timer) vil en kunne ta seg tid til gjennomtenkning og strukturerering av besvarelsene som også gir et bedre resultat. Egentlig burde Tromsø-besvarelsene bli gitt et obligatorisk "trekk" i forhold til Bergensbesvarelsene. Men hvordan dette skal praktiseres må være opp til de sensorer som retter både Bergens- og Tromsø-besvarelser.

Sist oppdatert 18. mars 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.