UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1 
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2
Sensorveiledning teorioppgave nr. 3

Sensorveiledning teori 1
Tredje avdeling,  høsten 1997

1.         Innledning

Oppgavens emne er hentet fra den sentrale pengekravsrett, først og fremst læren om condictio indebiti, jfr. nærmere om oppgavens avgrensning nedenfor under pkt. 4.

2.         Eksamenskrav

Eksamenskravene i faget «Pengekrav» er angitt slik:

«Grundig kjennskap til reglane om pengekrav, tilhøvet mellom debitor og kreditor, overføring av krav og skyldnadskifte. Kjennskap til reglane om tilhøvet mellom sikra og usikra krav og om betalingsformidling gjennom bank og post». (Mine understrekninger)

Oppgavens emne faller inn under den delen av eksamenskravene som kandidatene skal ha grundig kjennskap til.

3.         Litteratur

Emnet condictio indebiti er godt beskrevet i den tilrådde litteratur, se nærmere Trygve Bergsåker, Pengekravsrett, 1994, s. 274-293.

Forøvrig er emnet beskrevet i Kai Krüger, Pengekrav, 1984; s: 309-320, og i Per Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del, 1978, s. 394-406. Disse fremstillingene utdyper etter min mening emnet i en noe større grad enn det den tilrådde litteratur gjør. Det kan imidlertid ikke forlanges eller forventes at kandidatene har lest disse fremstillingene.

4.         Oppgavens avgrensning

Oppgaven spør etter tilbakebetaling av penger som debitor «feilaktig» trodde han skyldte. Dette kan gjøre det naturlig å avgrense oppgaven mot andre tilbakesøkingskrav, f.eks. ved ugyldighet, mislighold, omstøtelse o.l. Poenget er - slik jeg oppfatter spørsmålet - å få frem hvorvidt selve betalerens uvitenhet om sin uforpliktenhet kan gi ham basis for et restitusjonskrav. Det er slike restitusjonskrav man sikter til med uttrykket «condictio indebiti», og det bør ikke være tvil om at dette utgjør oppgavens kjerne.
    Imidlertid har ikke oppgaven inntatt noen uttrykkelig begrensning til læren om condictio indebiti. De skarpeste kandidatene må se at tilbakebetaling av penger man «feilaktig trodde man skyldte» også kan støtte seg på andre grunnlag enn condictio indebiti. Når betalingen bygger på en villfarelse kan et restitusjonsoppgjør etter avtalerettslige ugyldighetsregler være aktuelt. Bygger pengekravet på avtale er dette klart nok. For andre pengekrav blir det et spørsmål om analogisk anvendelse av f.eks. avtalelovens § 33. De kandidater som ser dette bør etter min mening premieres.
    Enkelte nevner tilbakesøking ved mislighold av kontrakt. Dette står etter mitt syn i en mellomstilling hva gjelder oppgavens avgrensning. Som utgangspunkt må man si at tilbakesøkingen her skyldes misligholdet og ikke villfarelsen. Men dersom misligholdet er skjult og foreligger på betalingstidspunktet kan man for så vidt si at betalingen bygger på en villfarelse. Få kandidater får frem disse nyansene.
    Dersom noen kandidater behandler tilbakesøkingskrav helt generelt må vel dette aksepteres såfremt det ikke skjer på en bekostning av en fremstilling av læren om condictio indebiti. Men det er påfallende mange som skriver i vei uten å knytte særlig an til oppgavens ordlyd («feilaktig trodde...»), og dette bør det trekkes for.

5.         Forslag til disposisjon - innhold

Oppgavens emne er grundig behandlet i den tilrådde litteratur, og jeg viser derfor generelt til fremstillingen der.

a)         Innledning

Kandidatene bør innledningsvis presisere og avgrense emnet, jfr. ovenfor under pkt. 4. Videre bør man få frem at condictio indebiti er en ulovfestet tilbakesøkingsregel hvis rettslige grunnlag finnes i rettspraksis og generelle rettsoppfatninger (juridisk teori). Et viktig spørsmål er om man kan stille opp en hovedregel om at tilbakebetaling skal skje eller ikke skal skje når debitor har betalt på bakgrunn av en villfarelse om fordringens eksistens eller omfang. I norsk rett er det antatt at man ikke kan stille opp noen slik hovedregel, men at tilbakesøkingsspørsmålet avgjøres konkret i det enkelte tilfelle. Dette bør kandidatene få frem. Oppgaven består dermed i å redegjøre for hvilke hensyn som gjør seg gjeldende ved denne vurderingen, og hvilke momenter som trekkes inn.
    Særlig innsiktsfullt vil det være om kandidatene kort plasserer condictio indebiti i forhold til andre tilbakesøkingskrav, og peker på sammenhengen med læren om bristende forutsetninger, avtalelovens § 33, m.v. jfr. pkt. 4 ovenfor. Uvitenhet om fordringens eksistens eller omfang kan f.eks. betraktes som en bristende forutsetning for betalingen.

b)         Reelle hensyn

Kandidatene bør - enten i et eget avsnitt eller i innledningen - to for seg de reelle hensyn som kommer i betraktning ved vurderingen av tilbakesøkingskravet. Bergsåker nevner oppgjørshensynet og korreksjonshensynet. Oppgjørshensynet skal verne om status quo, og tilsier at man i ettertid ikke bør rippe opp i et forhold partene betraktet som ferdig og oppgjort. Korreksjonshensynet tilsier på den annen side at feil bør korrigeres. Kandidatene bør få frem at disse hensynene krysser hverandre, og at de i den konkrete vurderingen må avveies mot hverandre. De fleste kandidatene kommer også inn på disse hensynene, men uten å diskutere dem noe særlig. For eksempel kunne det vært et poeng å diskutere hvilke av disse hensynene som skaper best forutberegnelighet i pengekravsforhold, men det er det ingen kandidater i min gjennomgang som har gjort.
    Videre kan man i vurderingen ofte trekke inn et lojalitetshensyn: En av partene vil gjerne ha (eller bør ha) en anelse eller mistanke om at betalingen er feil, og lojalitetshensynet tilsier da at tilbakesøkingsspørsmålet løses mot den som ikke har gjort sin motpart oppmerksom på forholdet. Lojalitetshensynet kan dermed bade tale for og mot et tilbakesøkingskrav.

c)         Noen klare typetilfeller

Det er alminnelig antatt i juridisk teori at betaling av foreldet eller prekludert gjeld ikke kan kreves tilbakebetalt. Poenget synes å være at reglene om foreldelse og preklusjon kun kan betraktes som grunnlag for kravets bortfall, og ikke som hjemmel for et tilbakesøkingskrav. Dessuten kan betaling av slik gjeld for betalingsmottakeren fremstå som et oppgjør basert på en moralsk mer enn en juridisk forpliktelse. Her er det altså god grunn til å gi betalingsmottakeren et vern mot tilbakesøkingskravet. Unntak kan dog tenkes hvor oppfyllelsen av foreldet eller prekludert gjeld skyldes svikaktig opptreden hos betalingsmottakeren.
    Etter straffelovens ikrafttredelseslov § 12, 4. ledd kan man ikke kreve tilbake frivillig betaling av spillegjeld «med mindre Betalingen er ydet i Uvidenhet om Fordringens Ugyldighed...». Den naturlige forståelsen av denne regelen er at betalingen kan kreves tilbakebetalt dersom betaleren har vært i villfarelse m.h.t. fordringens gyldighet.

d)         Momenter ved vurderingen

Bergsåker drøfter en rekke momenter som er relevante ved vurderingen av et tilbakesøkingskrav (tidsmomentet, partenes subjektive forhold, objektive feil, partenes profesjonalitet, forbehold, betalingspress, fordringens karakter, risikoen for dobbeltbetaling, villfarelsens karakter, osv.). Jeg gar derfor ikke i detalj inn på disse momentene. Det sentrale er at kandidatene far frem hvorfor de ulike momentene er relevante, hvorvidt de taler for eller mot et tilbakesøkingskrav, samt hvilken vekt de skal tillegges ved vurderingen. Det virker imidlertid som at mange kandidater har en nokså summarisk gjennomgang av disse momentene uten nevneverdig problematisering. Dette kan ikke gis særlig uttelling selv om de fleste momentene tas opp.
    Ved gjennomgangen av de ulike momentene er det viktig at kandidatene kommer inn på noe av den rikholdige rettspraksis som finnes om emnet. I den tilrådde litteratur blir særlig avgjørelsene i Rt. 1985 s. 290 (Birgo-saken) og Rt. 1988 s. 556 (Aktuell-saken) fremhevet. Det kan derfor forventes at kandidatene kjenner til disse.
    Birgo-saken gjaldt et tilfelle av forsikringssvindel hvor forsikringsselskapet hadde utbetalt forsikringssummen til panthaverne i «M/S Birgo», men krevde disse pengene tilbake da det senere kom for dagen at rederen selv hadde senket skipet. Høyesterett fremhevet i denne saken at oppgjørshensynet talte mot et slikt tilbakesøkingskrav, men gav likevel forsikringsselskapet medhold ettersom utbetalingene skyldtes forsikringstakerens forbryterske forhold. Generelt påpekte Høyesterett at «Det er et grunnleggende trekk i læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet». (dommen s. 294).
    Aktuell-saken gjaldt en bank som så seg tvunget til å innløse en pantobligasjon - som man mente seg uforpliktet til å dekke - for å bli kvitt heftelsen på en eiendom banken skulle dele og selge. Den skarpe kandidat kan her påpeke at dette tilfellet strengt tatt faller utenfor oppgaven, jfr. oppgaveteksten; «feilaktig trodde...» . Tilbakesøkingskravet ble her akseptert av Høyesterett til tross for at banken ved oppgjøret kjente til sin uforpliktenhet. Poenget i denne saken var at betalingsmottakeren også var klar over betalerens uforpliktenhet, men satte denne under et utilbørlig press ved rettsstridig å nekte frafallelse av panteretten. Høyesterett lot det heller ikke være avgjørende at banken ikke hadde tatt forbehold om tilbakebetaling. Et slikt forbehold kunne medføre at panthaveren likevel nektet å frafalle panteretten. De kandidater som kommer inn på denne dommen bør få frem at den nærmest statuerer et unntakstilfelle: Normalt vil betalerens kjennskap til sin uforpliktenhet kombinert med et manglende forbehold være sterke argumenter mot et tilbakesøkingskrav, men disse momentene kunne ikke bli avgjørende målt mot betalingsmottakerens rettsstridige opptreden.
    De kandidater som på en fornuftig måte trekker inn andre høyesterettsdommer enn de ovennevnte må selvsagt honoreres for det. Et eksempel kan være Rt. 1995 s. 1641 («M/S Torson» ), som gjaldt et tilfelle svært likt Birgo-saken. Resultatet ble da også det samme. Forøvrig vil det klart være en fordel om kandidatene illustrerer momentene med velvalgte eksempler. 

e)         Tilbakesøkingskravets rettsvern

Et særlig spørsmål er om tilbakesøkingskravet kan ha rettsvern overfor godtroende tredjemann til hvem betalingsmottakeren har overdratt pengene videre, se nærmere Augdahl s. 405. Tilsvarende spørsmål melder seg vedrørende betalerens krav overfor betalingsmottakerens konkursbo. Disse spørsmålene er ikke nærmere kommentert i den tilrådde litteratur hva gjelder pengekrav, men kandidatene skal kjenne disse problemstillingene fra den dynamiske tingsrett. De kandidatene som tar opp disse spørsmålene på en fornuftig måte må etter mitt skjønn honoreres godt. På den annen side kan man ikke akkurat trekke for de kandidater som ikke ser dette spørsmålet, og man kan godt skrive en utmerket besvarelse uten.

f)         Tilbakesøkingskravets omfang

Avslutningsvis kan det være naturlig å si litt om tilbakesøkingskravets omfang, selv om oppgaven ikke direkte spør etter dette. Spørsmålet er behandlet i den tilrådde litteraturen. Kandidatene bør få frem at den eldre lære om at tilbakesøkingskravet må begrenses til den berikelse betalingsmottakeren har fått p.g.a. feilen i dag er forlatt. Praktiske problemer med å beregne en «berikelse» tilsier at man som hovedregel får hele beløpet tilbake.

Noen kandidater tar kanskje opp spørsmålet om renter på tilbakebetalingskravet, jfr. Bergsåker s. 287 flg. Dette bør i så fall gjøres kort.

6.         Vurdering av besvarelsene

Følgende retningslinjer for bedømmelsen av besvarelsene kan etter min mening legges til grunn:

For å bestå må kandidatene som et minimum komme inn på læren om condictio indebiti, og si noe om hvilke momenter som gjør seg gjeldende ved vurderingen av et tilbakesøkingskrav. Kandidatene må få frem at tilbakesøkingsspørsmålet som hovedregel avgjøres etter en konkret rimelighetsvurdering. Mange hevder bombastisk at hovedregelen er tilbakebetaling, men dette får man kanskje tilgi dersom kandidatene gjennom resten av besvarelsen viser at condictio indebiti viser til et konkret skjønn.

For en god haud må det i tillegg kreves noe om hensynene som preger vurderingen, samt at de fleste momentene må med.

For å få laud må kandidatene komme grundigere inn på momentenes relevans, retning og vekt, samt illustrere disse med rettspraksis og velvalgte eksempler:

For en god laud må det forventes at kandidatene avgrenser og presiserer emnet, samt har en god problemformulering. Viser kandidatene kunnskaper og god juridisk metode langt utover det normale, bør det kunne gi en høy uttelling.

Generelt må det bemerkes at oppgaven hører til den sentrale pengekravsrett, og er godt beskrevet i den tilrådde litteratur. Det må forventes at kandidatene «treffer» emnet, og jeg antar det vil være få stryk. For å få god karakter vil det etter min mening ikke være tilstrekkelig å «komme inn på» alle momentene osv., men det må vurderes hvorvidt kandidaten har et godt språk og en god fremstillingsevne.

Sensorveiledning teori 2
Tredje avdeling,  høsten 1997

Eksamenskravet i tingsrett

"Grundig kjennskap til reglane om ulike slag ting, til reglane om grenser for og registrering av fast eigedom, råderetten som eigar til og som rettshavar i fast eigedom, allemannsrettar til fast eigedom allmenningsrett, sameige, hevd, tilfeldig erverv, legitimasjon og rettsvern, ved overføring av fast eigedom og vanleg lausøyre. Oversikt over offentlegrettslege reglar om utnytting og overføring av fast eigedom".

Litteratur

I anbefalt litteratur er oppgavens tema behandlet i:

Falkanger, Thor: Tingsrett 4. utg, 1993: s. 36, 40-42, 58-62, 155-203 (særlig relevant er s. 161-164, 184-185, 191-192, 197 og 200-203), 229-231 og 246-256.

I annen litteratur (som ikke er "pensum") er oppgavens tema behandlet i bl a:

Falkanger, Thor: Fast eiendoms rettsforhold, 1996: særlig s. 260-289

Brækhus/Hærem: Norsk tingsrett, 1964: særlig s. 206-219, 261-268, 272-278, 289-290, 574-584 og 595-603

Rådsegn nr 5 frå Sivillovbokutvalet (Servituttar)

Rådsegn nr 6 frå Sivillovbokutvalet (Hevd)

Ot prp nr 30 (1965-66) Om lov om hevd

Ot prp nr 8 (1966-67) Om lov om servituttar

Generelt om oppgaven

Oppgaven må sies å være meget sentral. Store deler av de problemstillinger som er naturlig å behandle omfattes av kravet til grundig kjennskap og er godt behandlet i den anbefalte litteratur. Lignende oppgaver er tidligere gitt minst to ganger i Bergen, men da begrenset til stiftelse og bortfall ved hevd (V-92: "Stiftelse og bortfall av begrensede rettigheter ved hevd", og H-81: " Om stiftelse og bortfall av servitutter ved hevd".) Det kreves grundig kjennskap til reglene om hevd og så vel stiftelse som bortfall av servitutter ved hevd er utførlig omtalt i anbefalt litteratur. Etter eksamenskravene er stiftelse og bortfall av servitutter ved annet enn hevd ikke uttrykkelig nevnt. Antagelig vil likevel disse problemstillinger omfattes av "reglane om ulike slag ting" og "råderetten som eigar til og som rettshavar i fast eigedom" og "offentligrettslige regler om utnytting av fast eigedom".

Etter å ha rettet 42 besvarelser må jeg likevel konstatere at nivået er sørgelig svakt. De øvrige gjennomgående sensorer jeg har vært i kontakt har også gjort denne erfaring.

Innledningen

Oppgaveteksten indikerer ganske klart hva som skal behandles og reiser ikke store avgrensningsproblemer. Det kan imidlertid være vanskelig, for kandidatene å prioritere bort generelt og perifert stoff som strengt tatt faller innen for oppgavens tema. Skal man f eks fremstille godtrokravet ved hevd, komme inn på de alminnelige avtalerettslige regler for avtaleslutning og ugyldighet eller drøfte servituttloven § 2 m m i tilknytning til avskiping etter samme lov § 17? Dette vil jeg komme tilbake til underveis. Generelt vil jeg imidlertid bemerke at det ikke i seg selv bør føre til trekk om man behandler problemstillinger som i og for seg kunne vært utelatt. Dersom kandidatene prioriterer slik at man bruker sin tilmålte korte eksamenstid på slike problemstillinger blir det imidlertid mindre tid igjen til å behandle de mer interessante problemstillinger. Det bør imidlertid trekkes om kandidatene, uten noen nærmere begrunnelse, drøfter problemstillinger som faller utenfor emnet. Flere kandidater drøfter således helt generelt adgang en til å overføre servitutter og innholdet i allerede stiftede servitutter.
    Innledningsvis bør kandidatene forklare hva en servitutt er, herunder forholdet til totale bruksretter. Ved totale bruksrettigheter, som leie- og festeforhold har rettighetshaveren besittelse over eiendommen. Videre bør det kort redegjør for skillet mellom personlige og reelle servitutter, samt skillet mellom positive og negative servitutter. De ulike former for servitutter vil kunne reise ulike problemstillinger og være underlagt noe ulik rettslig regulering mht stiftelse og bortfall og det vil således være mest hensiktsmessig å gi en oversikt allerede i innledningen. Dette klarer kandidatene stort sett bra. De fleste er likevel noe ubevisste mht hvorfor de gjør rede for skillet mellom de ulike servituttyper, og nyttiggjør seg bare i liten grad skillet senere i besvarelsen. En del kandidater viser dessuten en del usikkerhet mht selve servituttbegrepet. Enkelte synes således ikke å forstå forskjellen på negative servitutter og generelle regler som begrenser en grunneiers rådighet. Andre nevner grunnbyrder og forkjøpsretter som eksempler på servitutter. Slike misforståelser bør det trekkes for.
    Oppgaven begrenser seg til servitutter over fast eiendom, noe som ikke skulle være særlig problematisk å holde seg til i den videre fremstilling. En uttrykkelig avgrensning mot løsøre herunder som ligger i begrepet fast eiendom vil etter mitt skjønn ikke være nødvendig. Jeg hadde fryktet at enkelte, kandidater her ville forsøke å "briljere" med sine kunnskaper om så vel inndeling i gårds- og bruksnummer som deler og tilbehør. Dette slo ikke til. På den annen side er det overraskende mange kandidater som feilaktig slår fast at det er selve servituttbegrepet som fører til oppgaven begrenser seg til fast eiendom.
    Rettsforholdet mellom servitutthaver og eier av den tjenende eiendom mens servituttforholdet består, herunder rådighet og endring av servitutten over tid, faller utenfor oppgaven. Enkelte kandidater vil antagelig påpeke at grensen mellom endring og bortfall kan være flytende. Så lenge det er den opprinnelige rettstiftelsen som er grunnlag for retten kan man emm ikke si at retten er bortfalt.
    Kandidatene bør få frem de hensyn som gjør seg gjeldende enten innledningsvis eller senere i fremstillingen. Etter min oppfatning vil det være hensiktsmessig å gi en oversikt over disse hensyn i innledningen sammen med en kort oversikt over de problemstillinger som skal behandles. Et grunnleggende utgangspunkt og hensyn er at ulike slags servitutter bidrar til at utnyttingen av samfunnets ressurser blir mer effektiv. Den enkelte eiendom vil ofte ikke selv ha alle nødvendige kvaliteter som eget vann og tilstrekkelig med beitemark. Adgang til vei kan likeledes være viktig for muligheten til å komme til og dermed kunne gjøre bruk av eiendommen. Alternativene til stiftelse av servitutter vil her gjerne vært den omstendelige ekspropriasjon av eiendomsrett til vei eller vann, mer utstrakt bruk av sameie, økt offentlig engasjement som planlegger og/eller eier, eller rett og slett å basere seg på godvilje fra naboer. Det bør videre være tillatt til å nyttiggjøre seg sin eiendomsrett også ved å gi andre begrenset rådighet over eiendommen f eks mot vederlag. Innskrenkninger i denne retten bør begrunnes og hjemles særskilt. Det kan således tenkes at stiftelse av visse servitutter kan føre til en mer intensiv og skadelig utnyttelse av naturressurser som det kan være grunn til å motvirke. Det er heller ikke sikkert at avtalemekanismen i alle tilfeller fungerer tilfredsstillende mht til stiftelse av nødvendige servitutter og avskaffelse av de som tiden har løpt fra. I slike tilfeller bør det således være mulig å få fastsatt en hensiktsmessig ordning selv om partene ikke er enige. Et annet viktig hensyn er vern av den bestående tilstand og at rettsreglene bør bidra til å klargjøre: de ulike rettsforhold. Om man i lang tid har utøvd en rådighet over fremmed eiendom i den tro at man hadde slik rett og eieren kunne ha reagert vil det kunne være urimelig å bli møtt med at man likevel ikke har slik rett. Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldene når servitutthaveren har latt være å nyttiggjøre seg av retten i lang tid. Det er skuffende få kandidater som får frem noe særlig om hensyn; og de få som har med noe har gjerne et snevert perspektiv - f eks kun hensynet til en effektiv utnyttelse av fast eiendom.
    Det vil antagelig være mest hensiktsmessig å disponere besvarelsen i to hoveddeler: stiftelse av servitutter og bortfall av servitutter. I nesten samtlige besvarelser jeg har lest så langt er en slik disposisjon benyttet. Kandidatene har deretter foretatt en ytterligere inndeling etter de ulike grunnlag for stiftelse og bortfall. Andre opplegg kan være disponering etter ulike hensyn som gjør seg gjeldende eller en samlet fremstilling av stiftelse og bortfall etter de ulike grunnlag. Så langt har en kandidat, uten synderlig suksess, benyttet den sistnevnte disposisjon. Noen ytterst få besvarelser bærer dessuten preg av total mangel på disponering.

Stiftelse av servitutter

Frivillig stiftelse

Servitutter kan for det første stiftes ved ulike frivillige disposisjoner fra eier. Dette vil i dag være det mest praktiske stiftelsesgrunnlaget for servitutter. Det rettslige grunnlaget for slik stiftelse er den rådigheten man har som eier og avtalefriheten. Få kandidater får frem dette rettslige grunnlaget. De som klarer dette viser imidlertid at de besitter en god porsjon selvstendig innsikt og bør følgelig honoreres.
    Kandidatene bør få frem noe om i hvilke situasjoner det er aktuelt å stifte servitutter ved avtale. Det er således en praktisk situasjon ved fradeling og salg av tomter at det gis ferdselsrett over en eller flere eiendommer eller at eier ensidig påhefter sin eiendom en bestemmelse om villamessig bebyggelse før det skilles ut tomter. Også senere kan servitutter stiftes frivillig, det viser seg kanskje at en eiendom ikke har tilfredsstillende drikkevann eller tilstrekkelig med beitemark og inngår avtale med nabobruket om vannuttak eller beiterett. Kandidatenes eksempelbruk er her dessverre mest egnet til å illustrere ulike typer av servitutter enn de praktiske situasjoner. Et annet grunnlag kan være bestemmelse i testament om at arving A skal ha naust og naustrett, mens selve eiendommen tilfaller arving B. Utenom for testament stilles det ikke formkrav til de frivillige stiftelser. En servitutt kan således stiftes ved muntlig avtale, men for å kunne skaffe seg rettsvern for servitutten må det foreligge et dokument som kan tinglyses, jf. f eks tinglysningloven § 6 første ledd.
    Som et utgangspunkt kan en eier stifte servitutter i samme grad som ha selv kan utnytte sin eiendom, servitutten blir en avledet rettighet. Således kan han f eks ikke stifte servitutter som kommer i strid med eldre rettsstiftelser. Om det foreligger slik motstrid må avgjøres konkret. Når det gjelder utnytting som krever konsesjon, f eks utbygging av vassdrag kan også tenkes at eier har en større adgang til å stifte servitutter enn til selv å utnytte vedkommende rådighet. Dette vil være situasjonen når servitutthaver får konsesjon, men ikke eier. Svært få kandidater får med noe om begrensingene omtalt i dette avsnitt.
    I servituttloven og i særlovgivningen er det oppstilt en rekke begrensinger i adgangen til å stifte servitutter. Her hadde jeg forventet lange verdiløse oppramsninger basert på vel innarbeidede lovsamlinger. Dette slo ikke helt til. Over halvparten av kandidatene synes imidlertid ikke engang å være klar over eksistensen av slike begrensinger. Kandidatene bør imidlertid få frem at noen bestemmelser forbyr stiftelse av servitutter, nevne noen eksempler og få frem noe fornuftig om begrunnelsen for å ha slike forbud. I servituttloven er det således forbud mot å stifte visse bruksretter i skog, f eks sviing og rett til å ta bork, never etter § 11 og rett til å beite med geit i visse slag skog, jf § 14 andre ledd. Andre bestemmelser i servituttloven setter grenser for varigheten en servitutt kan ha. Eksempler er servituttloven § 12 om uttak av skogvirke, § 16 beiterettar i visse slag skog. Dersom slike bruksretter ubegrenset kunne avtales ville det kunne medføre rovdrift på sårbare naturressurser. Det var imidlertid ikke disse samfunnsmessige miljøhensyn, men hensynet til at den tjenende eiendom ikke skulle få ødelagt sitt næringsgrunnlag som er bakgrunnen for innskrenkningene.
    De samfunnsmessige miljøhensyn kan emm likevel være med å rettferdiggjøre reglenes fortsatte eksistens. Etter hhv innlandsfiskeloven § 19 første ledd viltloven § 2S andre ledd kan videre verken fiske eller jaktrett skilles fra både eiendomsrett og bruksrett i mer enn ti år. Her er det bare hensynet til den en mulig fremtidig utnyttelse av den tjenende eiendom som er bakgrunnen. Mange kandidater behandler disse bestemmelsen som bortfallsbestemmelser, noe som må være helt akseptabelt.
    Servitutten trenger heller ikke alltid å avtales uttrykkelig. Dersom servitutten vil være nødvendig eller naturlig tillegg til en annen rett som blir stiftet og dermed kan anses stiftet ved stilletiende overenskomst.

Det vil etter min oppfatning være for perifert å ha med noe om selve avtaleinngåelsesprosessen, ugyldighet og revisjon.

Stiftelse av servitutter ved hevd

Servitutter kan også stiftes ved hevd, jf hevdsloven § 7. Det er bare positive servitutter som kan hevdes, dette følger av "bruksrett" i §§ 1 og 7 (men det ville uansett vært helt upraktisk med hevd av negative servituttet). Kandidatene må gjøre reds for hva som ligger i vilkåret "brukar eller har tingen som om han var bruksrettshavar", herunder kravet til intensitet. Kravet vil variere et hvilken bruksrett det gjelder og etter omstendighetene i det enkelte tilfelle, jf Rådsegn 6 s. 26. For å vinne enerett til vedkommende bruk må også bruken ha vært eksklusiv. Fremstillingen i anbefalt litteratur er ikke særlig dyptpløyende her, men drøftelsen av kravet til rådighet for å vinne eiendomsrett, jf Falkanger s. 234-238 vil kunne ha atskillig overføringsverdi. Kandidatene må videre få frem at hevdstiden er 20 år, § 7 andre ledd, jf § 2 første ledd. Men for andre former for bruk enn nødvendig vei eller opplagsplass som ikke viser seg ved "ei fast tilstelling" er hevdstiden 50 år. Kandidatene må her gjøre rede for hva en hva som ligger i vilkåret "fast tilstelling", herunder gi noen eksempler. Kandidatene må forventes å få frem at bruk som ikke er synlig vil eieren ha vanskeligheter med å beskytte seg mot. En ledetråd vil være at innretningen må være slik at eier kan slutte seg til at det skjer en nærmere bestemt bruk. Falkanger behandler denne problemstillingen forholdsvis utførlig på s. 230 og 247, men en rekke henvisninger til eldre rettspraksis. Den dyktige kandidat vil her kunne skille seg ut og bør honoreres rikelig om han evner å foreta en selvstendig og dyptpløyende analyse.
    Etter § 7 andre ledd gjelder vilkårene for eiendomshevd i §§ 2-6 tilsvarende ved hevd av bruksrett. Da en lignende oppgave ble gitt våren 1992 (men da begrenset til stiftelse og bortfall ved hevd) var det ifølge sensorveiledningen uenighet mellom sensorene om bl a kravet til god tro skulle behandles. Forfatter av sensorveiledningen argumenterte imidlertid for at også disse generelle vilkår skulle behandles. Jeg anser det som åpenbart at en oppgave som utelukkende gjelder stiftelse av servitutter ved hevd, må likestilles med en oppgave om hevd av eiendomsrett (eksamen våren 1997) og omfatte samtlige vilkår. Dersom oppgaven gjelder både stiftelse og bortfall, kan avgrensningsspørsmålet fremstå som noe mer tvilsomt, men fokuseringen på hevdsinstituttet er likevel så fremtredende at jeg slutter meg til de synspunkter som forfatter av sensorveiledningen våren 1992 fremførte. I den foreliggende oppgave er imidlertid stiftelse og bortfall ved hevd bare ett av flere grunnlag som må behandles. Etter min oppfatning vil det juridisk interessante da være å gjøre rede for de vilkår som reiser problemstillinger eller kan belyse spørsmål knyttet til erverv eller tap av servitutter ved hevd.
    Av vilkårene i §§ 2-6 må således for det første kravet til hevdstid etter § 2 behandles. Dette begrunner jeg med at oppgaven gjelder fast eiendom (som får betydning for om det gjelder et krav om 20 eller 10 års hevdstid) og at § 8 inneholder regler om særlig lang hevdstid for visse typer bruksretter.
    Vilkåret i § 5 om at hevderen ikke må ha annen særlig hjemmel for sin rådighet må også behandles. Her vil det kunne være atskillig å drøfte, og regelen er nok mer relevant i forhold til hevd av servitutter enn for eiendomshevd. Kandidaten må få frem at § 5 er et selvstendig vilkår for hevd, ikke et eksempel på en situasjon hvor hevder ikke kan være i god tro. Bakgrunnen for vilkåret er at rette eier ikke har noen oppfordring til å reagere på en bruk som han har tillatt, eller på andre måter er lovlig. Spredt og tilfeldig bruk som ikke har noen særlig betydning for grunneier vil lett kunne betegnes som en tålt bruk, jf Rt 1983 s. 569 (Vansjø) hvor det i lang tid var utøvd et beskjedent fiske fra allmennhetens side, som ikke hadde hatt noen økonomisk betydning for grunneieren. Det forelå da en tålt bruk som ikke kunne danne grunnlag for alders tids bruk (men argumentasjonen har tilsvarende relevans for hevd). I Rt 1963 s. 370 (Lågen) hadde en avgrenset krets personer drevet et intensivt fiske med grunnhåv som hadde økonomisk betydning for så vel fiskere som grunneiere. Det forelå da ikke et tålt fiske. Falkanger behandler forøvrig denne problemstillingen på s. 243-244.
    Når det gjelder de øvrige vilkår (§§§ 3, 4 og 6) bør de imidlertid bare fremstilles i de grad de belyser stiftelse og bortfall av servitutter. At god tro er et vilkår er et så viktig særtrekk ved denne ervervsmåten at det bør nevnes, men det er etter min oppfatning også tilstrekkelig. Forholdet mellom avbrekk i bruken (§ 6) og kontinuitetskravet i § 7 kan også tas med. En fremstilling av personskiftereglene (§ 3), hvem som må være i god tro og at hevden stopper ved søksmål § 6 er etter mitt skjønn helt unødvendig.

Mitt inntrykk så langt i sensuren er at kandidatene skriver meget lite om hevd. De fleste nøyer seg således med å nevne hevdserverv av servitutter ved et par setninger.

Alders tids bruk

Også alders tids bruk kan være et grunnlag for stiftelse av servitutter. Hensikten ved innføring av 50 års hevd var imidlertid å redusere antall tilfeller som måtte løses etter reglene om alders tids bruk. jf Rådsegn 6 s. 22 og en konsekvens har vel også blitt at reglene er lite praktiske. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor man har utøvd en bruk i meget lang tid og noen av kravene for hevd ikke. er oppfylt, f eks kravene til kontinuitet og intensitet i bruken.

Andre stiftelsesmåter

Andre stiftelsesmåter kan være jordskifte, jf jordskifteloven ,§ 2 og ekspropriasjon, jf oreigningslova § 1. Med tanke på hvor viktig servitutter kan være for en forsvarlig utnyttelse av en eiendom er det naturlig at det til en viss grad er adgang til å stifte servitutter ved tvang.

Bortfall av servitutter

Bortfall etter sitt innhold

Servitutter kan for det første falle bort etter sitt eget innhold. Den kan ha vært tidsbegrenset, eller knyttet til visse betingelser som ikke lenger er oppfylt. Eksempel på det sistnevnte kan være en rett til "nødvendig adkomst", som faller bort når andre adkomstmuligheter har kommet til. Servitutten kan også ha vært knyttet til en bestemt person og dennes behov, og faller følgelig bort når denne dør. Her påstår en del kandidater hevder at alle personlige servitutter faller bort ved innehaverens død, ikke bare de strengt personlig. Dette vil være en grov misforståelse som det må trekkes for. En del servitutter kan være knyttet til behov eller en bestemt drift. Når dette behovet ikke lenger er til stede eller driften opphører kan det bli et spørsmål om også retten faller bort. Dette vil måtte bero på en konkret tolkning. Et generelt utgangspunkt vil imidlertid være at servitutter ikke faller bort ved ikke-bruk alene, jf nedenfor om vilkårene for frihevd og mothevd. En problemstilling som er drøftet særskilt av Falkanger er den situasjon at et byggeforbud eller villaklausul er påheftet et område som senere blir regulert til f eks industriformål. Etter en konkret tolkning kan man da ofte komme til at det ikke var hensikten å stenge for enhver utnyttelse av området og at servitutter faller bort. Falkanger konstaterer på s. 201-203, at slike negative servitutter faller bort om de kommer i strid med en senere reguleringsplan, bl a basert på Rt 1953 s. 1360 (Lysaker) Denne rettsoppfatning synes å være fulgt opp av Høyesterett i Rt 1995 s. 904 (Gjensidige Bygg). I sistnevnte dom slo imidlertid Høyesterett fast at det aldri hadde eksistert noen servitutt som hindret den aktuelle bebyggelse, noe som medfører at uttalelsen vedrørende betydningen av reguleringsplan er et obiter dictum. Jeg kan ikke se at teori og rettspraksis har gått særlig inn i reguleringslovgivningen på dette punkt og siste ord er neppe sagt. At et område er regulert til industriformål betyr ikke, etter det jeg kan se, at det er forbudt å la være å bygge. Utgangspunktet må være at utbygger må oppfylle holde seg til både plan og byggeforbud. Byggeforbudet er en privatrettslig innskrenking som kan ha betydelig interesse for f eks naboer som ikke ønsker industribebyggelse tett inn på seg. Hensynet til eier/utbygger og en samfunnsmessig forsvarlig utnyttelse av ressursene blir godt ivaretatt ved at servitutten kan avskipes eller eksproprieres bort, jf nedenfor. Det kan også tenkes at en ren avtalerevisjon i visse tilfeller kan medføre at slike servitutter faller bort uten vederlag. Det har hersket en viss uenighet mellom de gjennomgående sensorer i dette spørsmål, men jeg har så langt heller ikke registrert at noen kandidater har gått særlig dypt i disse problemstillinger.

Bortfall ved avskiping

Kandidatene må videre få frem at servitutter kan falle bort ved avskiping etter servituttloven § 7. Vilkårene er at retter er "klårt meir til skade enn gagn" og at omskiping etter §§ 5 eller 6 ikke vil være tilstrekkelig. Det er bare eieren som kan kreve avskiping. Rettshaveren kan således ikke tvinge frem et økonomisk oppgjør for en rett han ikke lenger er interessert i å nyttiggjøre seg av. I Rt 1971 s. 95 (Larvik) fremkommer det noen retningslinjer for tolkningen av § 7. Denne dommen er grundig omtalt i anbefalt litteratur. I den interesseavveiningen som må foretas skal således ikke den som trosser en servitutt og i den forbindelse foretar investeringer etterpå kunne få avløst servitutten med den begrunnelse at utgifter og investeringer ikke skal gå til spille. Det skal også tas hensyn til alternative anvendelsesmuligheter. Eieren må betale vederlag som ikke skal settes lavere enn denne verdi servitutten har for rettshaveren, jf § 7 andre ledd. Avskiping kan videre kreves ved graverende misbruk, jf servituttloven § 17.

Bortfall ved hevd

Som nevnt bør kandidatene få frem at passivitet og ikke-bruk i seg selv ikke kan føre til at en servitutt faller bort. Et eksempel i så måte er Rt 1956 s. 271 hvor en vannrettighet ikke var benyttet på 50 år. Reglene om mothevd og frihevd medfører likevel at servitutter på nærmere vilkår kan falle bort ved passivitet. I de tilfeller der f eks eier av den tjenende eiendom utøver en bruk som er uforenlig med servitutten vil imidlertid rettighetshaveren ha en oppfordring til å reagere. Om det går tilstrekkelig lang tid 20 år og motbrukeren er i god tro, jf § 11, vil således servitutten kunne falle bort ved mothevd, jf hevdsloven § 9. Kandidatene bør her komme med noen eksempler.
    Etter § 10 kan visse servitutter dessuten frihevdes. Vilkåret er at rettighetshaveren lar servitutten "liggja unytta" i full hevdstid, dvs. 20 år. Kandidatene må få frem hva som ligger i dette, herunder drøfte betydningen av ulike hindringer og gjerne også om en enkelt utnytting i alle tilfeller er tilstrekkelig til å avbryte frihevden. Frihevderen må dessuten være i god tro, noe som medfører at regelen ikke er en ren passivitetsregel på linje med foreldesesinsituttet. Det er "bruksrettar", som også omfatter positive servitutter som kan frihevdes. For negative servitutter er det jo hensikten at de ikke skal brukes med mindre det f eks bygges på naboeiendommen i strid med servitutten. Negative servitutter kan da falle bort ved mothevd, men ikke ved frihevd. Også frihevden kan være aksessorisk eller selvstendig.

Bortfall på andre måter

Servitutter kan videre, etter samme bestemmelser som for stiftelse, falle bort ved jordskifte og ekspropriasjon. Et spørsmål blir dessuten om servitutter faller bort ved konfusjon. Jeg er usikker på i hvilken grad kandidatene vil drøfte disse bortfallsgrunnene og jeg vil således komme tilbake til disse spørsmålene i den endelige veiledningen. Noen kandidater drøfter ekstinksjon, jf foran. Bortsett fra at kandidaten da ikke ser at også bortfall ved hevd er en form for ekstinksjon synes ikke kandidatene å se i hvilke tilfeller hhv tinglysningsloven § 20 og § 27 er aktuelle. Så vidt jeg kan se er bortfall ved ekstinksjon bare aktuelt i dobbeltsuksessjonkonflikten, mens hjemmelsmannskonflikten aktualiserer stiftelse av servitutter ved ekstinksjon.

Oppsummering

Selv om oppgaven er meget sentral og godt dekket i anbefalt litteratur anser jeg den ikke som enkel. Oppgaven er omfattende og forårer at kandidaten har god oversikt over store deler av formuesretten og klarer å prioritere riktig. Så langt er jeg likevel meget overrasket over det svake nivået. Selv kandidater som har god innsikt i servituttbegrepet og de ulike servituttyper nøyer seg gjerne med en overfladisk gjennomgang av de ulike grunnlag for stiftelse og bortfall. Etter å ha retter 42 besvarelser har jeg gitt 6 laud og 12 (ca 30 %) stryk. Bare 40 % av besvarelsen er gitt bedre enn 3.00, og så langt er beste karakter ca 2.55. De av do øvrige gjennomgående sensorer jeg har snakket med har registrert en lignende tendens, dog noe mindre stryk.
    Kandidater som har forstått hva servitutter er og får frem på hvilke måter slike retter kan stiftes og falle bort bør antagelig bestå, selv om det blir forholdsvis tynt om de ulike grunnlagene. Forutsetningen er imidlertid at kandidaten ikke viser grunnleggende forståelsessvikt, noe som ren lovavskrift og usikkerhet vedrørende servituttbegrepet vil kunne være en indikasjon på. I den foreløpige versjon av denne veiledning uttalte jeg at kandidater som ikke i det hele tatt har med noe om stiftelse og bortfall ved hevd bør strykes. Begrunnelsen for dette var at det først og fremst er stiftelse og bortfall ved hevd som er grundig behandlet i pensum og som reiser problemstillinger kandidatene har forutsetninger for å drøfte. Kandidatenes prestasjon tatt i betraktning finner jeg imidlertid å måtte endre oppfatning her. Hevd er likevel meget sentralt i„denne oppgaven, og besvarelser som ikke har med noe om dette, kan vanskelig oppnå noen god karakter.
    For grensen mellom laud og haud må kandidatene vise selvstendig forståelse for stoffet herunder få frem de ulike hensyn og drøfte i alle fall stiftelse og bortfall ved hevd grundig. Det vil antagelig også komme besvarelser som har med nesten samtlige av de problemstillinger jeg har tatt opp her, drøfter de sentrale spørsmålene grundig og selvstendig og viser en grunnleggende forståelse. Det er vanskelig å si noe generelt om hvordan disse skal bedømmes. Det generelt svake nivået taler imidlertid for at disse kandidatene honoreres rikelig.

Sensorveiledning teori 3
Tredje avdeling,  høsten 1997

Oppgaven knytter først og fremst an til emner innen fagområdene panterett og gjelds-forfølgningsrett til 3. avdeling jus ved Det juridiske fakultet i Bergen, men berører også i noen grad problemstillinger hentet fra kontraktsrett og pengekravsrett. Nedenfor gjengis eksamenskrav og tilrådd litteratur for de to førstnevnte fagområder.

Eksamenskravet i panterett:

"Grundig kjennskap til de forskjellige former for panterett og etablering av rettsvern, samt kjennskap til hovedreglene om forholdet mellom debitor og panthaver."

 

Tilrådd litteratur i panterett:

Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet (2. utg. 1994) - heretter benevnt Brækhus - unntatt kap 211.4-211.9, 212.5-212.6, 217.2-217.6, 222.2-222.3. 223.2-232.13, og 233-resten av boka.

 

Eksamenskravet i gjeldsforfølgningsrett:

"Grundig kjennskap til reglene om fremgangsmåten ved utlegg, gjeldsforhandlinger etter Konkursloven og Gjeldsordningsloven og konkurs, samt de materielle reglene om omfanget av kreditorenes beslagsrett og de ulike kravs nærmere stilling."

 

Tilrådd litteratur i gjeldsforfølgningsrett:

Kristian Huser, Gjeldsforfølgningsrett (1995) - heretter benevnt Huser - unntatt kap 3, 6 og figurer og tabeller.

Mads Henry Andenæs, Konkurs (1993) - heretter benevnt Andenæs - kap 5, 6, 9.1-9.6, 11.1, 12, 14, 15.7, 16-22, 24.1-24.4, 25, 26.1, 27, 29.1-29.7, 31-32 og 34.

I           GENERELT OM OPPGAVEN

Oppgaveteksten er vid og åpner for forskjellige innfallsvinkler. Friheten ved valg av fokus korresponderer med et ansvar for kandidatene til å definere sin forståelse av oppgaveteksten og redegjøre for den videre behandling i besvarelsen. Som vanlig har nok dette vært et punkt hvor sensorene skiller mellom kandidatene.
    Den frihet i valg av emner og fremstillingsform som oppgaveteksten åpner for innebærer at kandidatene må kunne gjøre det godt, både ved behandling i dybden, men ikke minst i bredden. Oppgaven åpner for et juridisk "fugleperspektiv", hvor man utfordrer kandidatenes evne til "sektorovergripende fremstilling" og praktisk vinkling. Oppgaven stiller dermed også krav til kandidatenes kreativitet.
    Det antas at dette er en oppgave hvor samtlige kandidater må ha noe å skrive om. Det har derimot - som ofte tidligere - vist seg vanskelig å oppnå de helt gode karakterer, da oppgaven byr på en rekke utfordringer.

Nedenfor gis et forslag til hva fremstillingen kan romme. Oversikten er verken ment som en uttømmende opplisting innenfor oppgavens rammer eller som et minstekrav til hva kandidatene må ha med. Forslaget kan best rubriseres som en momentliste.

II         MOMENTLISTE

1          Utgangspunkter

Oppgavens tema kan grovt sett angis som en redegjørelse for mulighetene for å sikre vareleverandørs krav på vederlag, med bakgrunn i de særlige problemstillinger som reiser seg når pengedebitor er forhandler eller entreprenør. Kandidatene kan med fordel kort skissere bakgrunnen for de problemstillinger oppgaven reiser.
    Den økonomiske krisen i forretningslivet på siste del av 1980- og første del av 1990-tallet viste at det var vareleverandørene som sto svakest blant kreditorene ved gjeldsforfølgning.
    Etter pante- og andre sikkerhetsretter, massekrav og prioriterte fordringer kom den usikrede leverandørgjeld. De "tomme bo" kom først og fremst den usikrede vareleverandør til skade. Dette illustrerer behovet for at en leverandør av f eks baderomsutstyr sikrer sitt krav på oppgjør. For en mer rettspolitisk vurdering se Brækhus kap 219. Mange kandidater vil formentlig også kjenne til NOU 1993: 16 Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v. (heretter benevnt Falkanger-utvalget), hvor bakgrunnen for å vurdere endringer i pantelovgivningen er ønsket om å tilføre konkursboene mer kapital, jfr innstillingens s. 9.
    Det kan først reises spørsmål om det er naturlig avgrense oppgaven i noen retning. Det kan f eks forutsettes at virksomheten har kjøpt de importerte varer og således ikke kun står som agent eller kommisjonær for et utenlandsk konsern. Sondringen mellom produksjon og import kan det dermed avgrenses mot. Det kan f eks også avgrenses mot at varene allerede er beheftet med salgspant el.
    Mer nærliggende er å vurdere hvorvidt besvarelsen skal konsentreres om levering på kreditt, slik at kontantsalg faller utenfor. Begrunnelsen kan være at kontantsalg praktiseres i svært liten utstrekning næringsdrivende imellom. Hvilken løsning kandidaten velger er av mindre betydning, dersom en ser problemstillingen og evner å begrunne beslutningen på en tilfredsstillende måte. For sammenhengens skyld vil også kontantsalg behandles kort nedenfor.
    Ved den nærmere tolkning av oppgaveteksten, vil et første vurderingstema være hva som ligger i begrepet "levering". Uttrykket kan tenkes å omfatte både salg, kommisjon o a. Problemstillingen illustreres bl a ved henvisningen til "forhandlere".
    Mest problematisk er imidlertid hva som ligger i begrepet "sikre". Her bør kandidatene ta utgangspunkt i partsrelasjonene. For det første må oppgjør sikres inter partes. Foruten sikringsadgangen nevnt nedenfor, vil også inkasso- og tvangslovens regler (ved enkeltforfølgning) og reglene om kreditorenes beslagsrett utgjøre rammen for adgangen til å sikre vederlagskravet. Oppgaven legger ikke opp til en utførlig behandling av tvangsfullbyrdelsesreglene (se Huser kap 7), men det kan være en fordel om dette nevnes.
    For det annet må krav på oppgjør sikres i forhold til medkontrahentens øvrige kreditorer (evt. også overfor godtroende avtaleerververe). De fleste kandidater viser til partsrelasjonene og flertallet synes å konsentrere seg om behovet for sikring mot forhandlerens/entreprenørens øvrige kreditorer.
    Det kan knyttes korte kommentarer til hvilke konsekvenser sondringen mellom enkeltforfølgning og kollektivforfølgning får for sikringsadgangen. Rettsvernsproblematikken bør tas opp suksessivt i vurderingen av de enkelte sikringsmuligheter, men bør gjøres relativt kort.
    Også innenfor kategorien "kjøp" kan det trekkes skillelinjer av betydning for adgangen til kravssikring.
    Ved kontantsalg vil sikring kunne innebære at det kreves forskudd eller depositum, i det minste at betaling presteres ved levering. Sanksjonsmuligheten ved ikke-oppfyllelse fra pengedebitor er at virksomheten utøver tilbakeholdsrett i egen ytelse i tråd med prinsippet om "ytelse mot ytelse", inntil betaling skjer. En del kandidater nevner også stansningsretten, i forlengelsen av detensjonsretten. Som nevnt er kontantsalg - av forskjellige årsaker - mindre aktuelt og lite praktisert næringsdrivende imellom. Dersom en tidligere har hatt problemer med å inndrive fordringer fra medkontrahenten, kan en slik fremgangsmåte likevel være nærliggende.
    Ved levering på kreditt - som bør utgjøre hoveddelen av besvarelsen - er situasjonen mer kompleks.
    På det faktiske plan kan man tenke seg en rekke tiltak som er ment å "sikre" krav på oppgjør. Det kan f eks innhentes informasjon fra kredittopplysningsbyråer (opplysninger som ikke uten videre kan regnes som oppdaterte), evt. innhentes bekreftelse på betalingsevne eller -vilje fra andre leverandører.
    Det vil likevel være de rettslige sikringsmekanismer som står sentralt i oppgaven, jfr nedenfor.
    Det nevnes allerede her at nær sagt enhver form for sikkerhetsstillelse i utgangspunktet kan tenkes benyttet for å dekke leverandørens krav på vederlag. Før varelevering kan det kreves bankgaranti eller kausjon, pant i debitors eiendom eller løsøre, factoringspant i debitors fordringsmasse (jfr. også innhente transport på et krav debitor har mot andre), tredjemannspant eller annen sikkerhetsstillelse. En del kandidater behandler også pantsettelse/overdragelse av egne utestående fordringer (knyttet til leveringen). Dette vil i beste fall svært indirekte representere en sikring; formålet er kreditt og likviditet for utstyrsleverandøren.
    Eksamensoppgaven kan selvsagt ikke forstås slik at det skal gis en generell fremstilling av panteretten, jfr eksemplene over. Det sentrale må være å fokusere spesielt på forhold som knytter seg til sikring av vederlagskrav ved levering av utstyr til forhandlere og entreprenører, og da direkte i relasjon til leveransen og det krav som søkes sikret. I dette ligger altså en klar avgrensning fra oppgavegivers side. På denne bakgrunn er også en fremstilling av typen "alt om salgspant" uheldig. Her har mange kandidater feilet.
    Det er en fordel om kandidatene har øye for de forskjellige stadier i leveransen. Sikringsadgangen kan være forskjellig før/samtidig med leveringen, i forhold til mulighetene for å skaffe seg sikkerhet i ettertid ved mistanke om sviktende økonomi hos forhandleren eller entreprenøren. I relasjon til panterettigheter kan f eks "sikringsstadiet" og dekningsstadiet" nevnes, jfr bl a Brækhus s. 9 flg.
    I den videre behandling anses det som et hensiktsmessighetsspørsmål hvordan besvarelsen struktureres, så fremt fremstillingen er konstruktiv og blir presentert for leseren på en forståelig måte. Inndeling kan skje etter partsforhold, tidslinje eller annet. Det mest naturlige er nok likevel å sondre mellom de forskjellige sikringsformer, og innenfor disse evt. skille mellom levering til forhandlere og entreprenører.

2          Kommisjon og andre mellommannsforhold

Før vi går inn i hoveddelen av oppgaven - salg på kreditt - skal det kort knyttes noen kommentarer til mellommannsforhold. Med mellommannsforhold siktes til at forhandleren eller entreprenøren ikke kjøper baderomsutstyret fra leverandøren, men formidler utstyret til aktuelle kjøpere, for leverandørens regning.
    Det er salgskommisjon som her er det sentrale; agent- og andre fullmaktsforhold (se Andenæs s. 120) er neppe aktuelt i et forhold som det foreliggende.
    En salgskommisjonær har i oppdrag å selge varer for oppdragsgivers regning, men i eget navn, jfr kommisjonsloven 1916 (kml) § 4 første ledd. Kommisjonsgodset vedblir å være oppdragsgivers eiendom inntil eiendomsretten går over til tredjemann, eller til kommisjonæren hvis denne selv trer inn som kjøper, jfr kml § 53 første ledd. Salgskommisjon kan fra en økonomisk synsvinkel vareta samme behov for kredittsikring som salgspant, se Andenæs s. 116 og Brækhus s. 79-80.
    Fordelen med salgskommisjon er at adgangen til å selge varer gjennom kommisjonæren er fri; ved salgspant er problemet at salgspanteretten i utgangspunktet ikke gyldig kan stiftes når det foreligger rett til videresalg, jfr. nedenfor.
    Hovedulempen med salgskommisjon - fra et kreditorsynspunkt - er at kommisjonæren har returrett for usolgte varer.
    Ved salg til "forhandler" menes i det videre salg til detaljist.

3          Nøkkelpant

Håndpant, jfr pl § 1-1 (3), er pr definisjon upraktisk i varehandelen, og antas i utgangspunktet å falle utenfor rammene for oppgaven, jfr. "levering" til forhandlere og entreprenører.
    Nøkkelpant etter pl § 3-2 (2) 2. pkt kan imidlertid være aktuelt. Forholdet ved nøkkelpant er at rådigheten fratas debitor ved at lageret hvor varene er plassert ikke kan åpnes uten etter uttrykkelig aksept og medvirkning fra kreditor. Det finnes en del rettspraksis om innholdet i rådighetsberøvelsen ved nøkkelpant, se Brækhus s. 47-48. Fordelen med nøkkelpant - sett fra debitors side - kan være at han sikrer seg et lager av ettertraktede varer, på et tidspunkt hvor han ikke har likviditet. Nøkkelpant er imidlertid oftest upraktisk i forhold til salgspant, og det kan ikke forventes at kandidatene behandler dette. Kun et par av kandidatene nevner nøkkelpant.

4          Salgspant

Salgspant er regulert i pl §§ 3-14 fig, se også konstruksjonen "eiendomsforbehold i sikringsøyemed", jfr. pl § 3-22 (1). Kandidatene bør påpeke at salgspantet er et underpant, jfr. pl § 1-1 (2), men ulikt andre underpanteretter er salgspantet uregistrert og representerer således en rask, enkel og billig fremgangsmåte for partene. Salgspant vil på denne bakgrunn være et velegnet sikringsobjekt, sett både fra panthavers og debitors side.
    Salgspantets store fortrinn er gjennomslag overfor kreditorene til en kjøper som gjerne på forhånd har pantsatt driftstilbehør, varelager m m, jfr. pl §§ 3-4 (3), 3-8 (5), 3-9 (5), 3-10 (3) og 3-11 (5). Det nevnes også at salgspanthaveren - i motsetning til andre panthavere - kan kreve tvangsdekning i form av tilbakelevering av salgsgjenstanden, jfr. kredittkjøpsloven §§ 15 flg og tvangsloven § 8-1 første ledd 2. pkt, jfr. §§ 9-1 flg.
    Kandidatene kan med fordel nevne begrunnelsen for at salgspantet - som uregistrert underpant - er gitt en slik sterk rettslig posisjon.
    I den videre fremstilling er det viktig at kandidatene ikke gir en gjennomgang av typen "alt om salgspant", men bevarer fokus på oppgavens sentrale tema: å fremstille forhold av spesiell interesse for adgangen til å sikre krav på oppgjør ved levering til forhandlere og entreprenører.
    Salgspant i varer bestemt til videresalg er sterkt begrenset. Etter pl § 3-15 (2) kan salgspant som utgangspunkt

"ikke avtales i ting som kjøperen har rett til å selge videre før den er betalt".

Ved levering til VVS-forhandler som i det vesentlige selger utstyr ("ferdigvarer") over disk, vil det regelmessig ikke være adgang til å betinge seg salgspant. Forhandleren står her i en noe annen stilling enn entreprenøren, jfr. nedenfor. Den orienterte kandidat vil kanskje vise til den historiske bakgrunn for bestemmelsen i pl § 3-15 (2), bl a Rt 1963 s. 109, "Scooter-dommen". Se også de lege ferenda-drøftelsen hos Brækhus s. 79-84.
    I det konkrete tilfelle må kjøpsavtalen og omstendighetene omkring denne tolkes, med sikte på å klarlegge hvorvidt det foreligger rett til videresalg. I rettspraksis finnes eksempler på at man har drøftet hvorvidt salgspantavtalen var ugyldig, fordi klausulen i avtalen som formelt sett forbød videresalg kun var ment som en omgåelse av forbudet i pl § 3-15 (2), se Rt 1991 s. 574 og Rt 1992 s. 438.

    Videre i pl § 3-15 (2) gjøres nokså omfattende unntak fra hovedregelen; salgspant kan likevel avtales

"hvor tingen kan videreselges etter bearbeidelse eller som tilbehør til eller del av en hovedgjenstand".

Skal unntaket tas på ordet, vil kun videresalg av (selvstendige) ferdigvarer rammes av forbudet innledningsvis i pl § 3-15 (2). Som Brækhus påpeker på s. 83 beror rekkevidden av forbudet imidlertid på hva man legger i begrepene "etter bearbeidelse" og "som tilbehør til eller del av en hovedgjenstand".
    I relasjon til "bearbeidelse" vil den gode kandidat antakelig sammenstille § 3-15 (2) og § 3-19 (nedenfor) på dette punkt, jfr Brækhus s. 83-84.
    Ved levering av baderomsutstyr til entreprenører (evt. også forhandlere som leverer større systemer/forestår installasjon) blir problemstillingen hvorvidt utstyret regnes som tilbehør til eller del av en hovedgjenstand. Det kan her f eks tas utgangspunkt i avhendingslova §§ 3-4 flg. Til illustrasjon av problemstillingen kan det også vises til RG 1993 s. 929 (Gulating), som kandidatene selvsagt ikke forventes å kjenne til. Mange kandidater overser sjøloven § 45 (uten dermed å bli trukket i karakter).
    Kandidater som er oppdatert innenfor området vil vise til forslaget fra Falkanger-utvalgets flertall (7-1) om utvidelse av forbudet mot å avtale salgspant i varer ment for videresalg, jfr. utkast til nytt annet ledd i pl § 3-15.
    Etter pl § 3-19 faller salgspantet bort dersom salgstingen blir inkorporert i en hovedgjenstand på en slik måte at utskilling ville medføre uforholdsmessige omkostninger eller urimelige verditap.
    Øvelsen blir i denne relasjon to-leddet. Kandidatene må for det første redegjøre for innholdet av de rettslige kriterier i § 3-19.
    Det første vilkåret i pl § 3-19 - "uforholdsmessige omkostninger" - sikter til omkostningene ved å løsgjøre og fjerne det solgte. Det annet alternativ - "urimelig verditap" - gjelder den skade som man må regne med at det solgte eller hovedgjenstanden vil bli tilføyet ved utskillingen. Påløper det både omkostninger og verditap, må postene kumuleres. Det samlede tap må vurderes opp mot verdien av de gjenstander som skilles ut. Forskjellen i begrepsbruken i de to relasjonene - "uforholdsmessig" contra "urimelig" - innebærer ikke at det reelt sett anvendes forskjellige rettslige standarder, jfr Brækhus s. 86.
    Det kan reises spørsmål om ikke bare fysisk sammenføyning, men også den økonomiske samhørighet mellom det solgte og hovedgjenstanden kan være så sterk at utskillingsadgangen bør være stengt.
    For det annet må kandidatene - under subsumsjonen - foreta en differensiering mellom det leverte utstyr; badekar, dusjkabinett, baderomsmøbler, fliser og veggplater. Utstyret vil i større eller mindre grad anses inkorporert i den faste eiendom, i togsettet e1. Dette er et punkt hvor kandidatene forventes å ha kjennskap til den foreliggende rettspraksis, jfr bl a Rt 1949 s. 949, Rt 1967 s. 1323 og Rt 1991 s. 910.
    Kandidater som evner å ta utgangspunkt i lovteksten og tolke denne, som kjenner de rettslig utgangspunkter utviklet i rettspraksis og juridisk teori og som kan belyse den nærmere grensegang ved eksempler fra rettspraksis er honorert godt.
    I forhold til den klargjøring som ble foretatt i innledningskapitlet, kan en merke seg at rettsvernsbestemmelsen i pl § 3-17 oppstiller en annen begrensning i adgangen til å betinge seg salgspant i det solgte. Etter pl § 3-17 (2) er det i næringskjøp et vilkår at avtale om salgspant må inngås senest samtidig med overgivelsen og må bekreftes skriftlig av en av partene "uten ugrunnet opphold" etter leveringen.

5          Varelagerpant

Varelagerpant kan tenkes å være aktuelt, dersom forhandleren (evt. entreprenøren) får det vesentlige av sin beholdning fra utstyrsleverandøren. Forholdet er imidlertid ofte at en kredittinstitusjon har betinget seg varelagerpant.
    Varelagerpantet er et underpant, nærmere regulert i pl §§ 3-11 til 3-13. Både råvarer og handelsvarer er omfattet, jfr pl § 3-11 (2), dermed også all næringsvirksomhet, innbefattet handel. Alle typer kreditt kan sikres ved varelagerpant, ikke bare driftskreditt.
    Varelagerpantet er - som tingsinnbegrepspant - pr definisjon mer omfattende enn salgspant og vil slik sett kunne være fordelaktig for panthaver. Som tingsinnbegrep dekkes varelageret slik det består til enhver tid. Det kan diskuteres om forhandlerens eller entreprenørens "lager" vil tilfredsstille kravet i pl § 3-11 (3).
    Når det ellers gjelder fordeler og ulemper med varelagerpant sett i forhold til f eks salgspant, vises til det som er sagt ovenfor. Brækhus s. 61-68 og s. 81 foretar en kritisk vurdering av varelagerpantet de lege ferenda og Falkanger-utvalgets flertall (6-2) foreslår at adgangen til å underpantsette varelager blir opphevet. I den grad disse spørsmål berøres, er det viktig at kandidatene griper begrunnelsen og resonnementene, snarere enn selve utfallet.

6          Kort om etterfølgende sikring

Det skal avslutningsvis knyttes noen kommentarer til etterfølgende sikring av vederlagskravet, dvs. etter at levering er skjedd. Når en kreditor for usikret gjeld får kjennskap til at debitor er i likviditetskrise, vil han presumptivt forsøke å sikre sitt vederlagskrav. Det er i slike tilfeller ofte vanskelig å få stilt pant eller annen sikkerhet for gjelden, i og med at debitors større formuesobjekter gjerne er overbeheftet.
    En løsning kan være å innhente gjeldsbrev fra debitor for å oppnå hurtig tvangsdekning. Motivasjonen for debitor kan f eks være tilsagn om akkord eller avdragsordninger.
    Særlig etterfølgende sikring av vederlagskrav vil stå i fare ved en eventuell konkurs, gjennom dekningslovens omstøtelsesregler.

III        BEDØMMELSE

Som nevnt innledningsvis er dette en oppgave hvor kandidatene må ha betydelig frihet til å definere vurderingstemaene og strukturere besvarelsen. Kandidater som ikke redegjør for sin forståelse av oppgaven innledningsvis vil lett komme skjevt ut.
    Spesielt på bakgrunn av den frihet som oppgaveteksten åpner for er det vanskelig å gi konkrete retningslinjer for sensuren. Det vises til de løpende kommentarer underveis i veiledningen.
    For å passere må det kreves at kandidaten presterer mer enn ren gjengivelse eller omskrivning av sentrale lovbestemmelser. Kandidater som ikke finner frem til salgspantreglene - eller som ikke klarer å fremstille hovedtrekkene vedrørende salgspant på en fornuftig måte - vil være i faresonen.
    Det sentrale er for øvrig at kandidaten bør skrive noenlunde treffende om rettstilstanden de lege lata, relatert til oppgaveteksten. Hodeløse oppramsinger av typen "alt om pant" kommer fort i faresonen. Innenfor disse rammer kan det ikke kreves svært mye for ståkarakter, verken mht dybde eller bredde.
    For laud bør det forventes at kandidatene ser flere av de problemstillinger som er berørt i veiledningen. Det bør også forventes en fyldigere gjennomgang av rettstilstanden.
    Det som presumptivt også vil skille gode og svakere kandidater er evnen til å være vilkårsorientert og rettslig poengtert. I denne oppgaven går et av hovedskillene mellom de som har oppgavens tema i fokus og de som ikke makter dette.
    I relasjon til salgspantreglene vil de gode kandidater f eks få anledning til å vise sine kunnskaper både ved angivelse av de rettslige normer som ligger nedfelt i pantelovens bestemmelser og ved positivt rettstoff som belyser den konkrete subsumsjonen. Kandidater som er faglig oppdatert, bl a om Falkanger-utvalgets innstilling honoreres.
    Et annet avgjørende moment ved karakterfastsettelsen i denne oppgaven er hvorvidt kandidaten evner å belyse forskjeller og likheter mellom de forskjellige regelsett, spesielt fordeler og ulemper knyttet til de forskjellige sikringsmekanismer.

Jeg har så langt rettet 28 besvarelser. Av disse er 9 gitt laud, de to beste er gitt 2.55. Ytterligere 2 besvarelser ligger på grensen baud/laud. 13 besvarelser er gitt haud, flesteparten ligger i sjiktet 3.10 - 3.15. Det er altså 4 besvarelser som er satt til stryk, alle fordi kandidatene har bommet nokså kraftig på oppgavens tema og således behandler utenforliggende forhold. Også den utenforliggende behandling har vist seg å være gjennomgående svak.

Det synes i det vesentlige å være samme tendens hos de øvrige gjennomgående sensorer jeg har vært i kontakt med.

Sist oppdatert 28. januar 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.