UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling

Sensorveiledning teori 1 (studieordning av 1984)
Sensorveiledning teori 1 (studieordning av 1997)
Sensorveiledning teori 2 (studieordning av 1984/1997)
Sensorveiledning teori 3 (studieordning av 1984)

Sensorveiledning teori 1 (gml. ordning),
Tredje avdeling,  høsten 1998

Titrådd litteratur (studieordningen av 1984):
Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet (2 utg 1994) unntatt kap. 211.4 - 211.9, 212.5 - 212.6, 217.2 - 217.6, 222.2 - 222.3, 223.2 - 232.13 og 233 - resten av boken.

Generelt om oppgaven.
Oppgavens tema er først og fremst behandlet i den tilrådde litteraturs kap. 212.7: "Salgspant" s. 75 - 101, særlig s. 85 - 94. Avhengig av hvordan oppgaven avgrenses (se nedenfor) vil kandidaten også kunne finne stoff om oppgaven i kap. 26: "Panterettens opphør". Dette kapittel faller imidlertid utenfor den tilrådde litteratur.

I det salgspant er grundig behandlet av Brækhus i et eget kapittel i den tilrådde litteratur, må oppgaven anses sentral. Reglene om salgspant er tidligere gitt som eksamensoppgave, men da som regel med krav om en helhetlig fremstilling av salgspantreglene. Oppgaven som er gitt denne gangen er begrenset til reglene om bortfall av salgspanteretten. I forhold til en oppgave om salgspanterett generelt, stilles følgelig større krav til dybdebehandling av reglene. Dermed stiller også større krav til kunnskap om reglene.

Reglene som skal behandles i oppgaven er stort sett lovregulert, og oppgaven er således en typisk lovtolkningsoppgave. Dette betyr etter min mening at oppgavens utfordring er å gi en metodisk og rettslig analytisk fremstilling av de lovtolkningsproblemer som oppstår. Min erfaring som sensor er at kandidatene ved lovtolkingsoppgaver får problemer med d gi en systematisk og analytisk fremstilling av spørsmålene som reiser seg, selv om de har kunnskaper om stoffet.

Nedenfor gis et forslag til oppgavens ramme, disposisjon og innhold. Vedrørende ramme og innhold er veiledningen ikke ment som en uttømmende fremstilling av relevante problemstillinger som kan drøftes, men den er uttrykk for hva jeg mener særlig bør vedlegges i en oppgave som denne.

Oppgaven kan videre disponeres på flere måter, og så lenge innhold og metode er bra må kandidaten gis fritt spillerom i så måte.

1. Innledning.
Kandidaten bør innledningsvis presisere hva en salgspanterett er, nemlig "en avtalepanterett i solgte løsøregjenstander til sikkerhet for salgssummen eller for lån til betaling av salgssummen", jfr brækhus s.75. Denne type panterett har klare særtrekk ved at den bare kan tjene som sikkerhet for kjøpesummen for gjenstanden som pantsettes. Det er også spesielt at selger som har betinget seg salgspant, som alternativ til realisasjon ved tvangssalg, kan ta salgsgjenstanden tilbake.

Videre bør det konstateres at reglene om salgspant finnes i panteloven §§ 3?14 flg.

Selv om oppgaven er begrenset til bortfallsreglene, mener jeg at det innledningsvis er formålstjenlig å redegjøre kort for behovet for og hensynet bak denne type panterett. (Om dette tema behandles i et eget avsnitt har naturligvis ingen betydning.) Dette fordi de ulike bortfallsreglene delvis må forstås ut fra de generelle behov og hensyn som ligger til grunn for salgspantinstituttet. De spesielle hensyn bak de ulike bortfallsgrunner bør imidlertid behandles under drøftelsen av de ulike reglene. Etter min oppfatning kan det også være hensiktsmessig å knytte noen bemerkninger til utviklingen av salgspantinstituttet. Dette kan imidlertid ikke anses som et krav som oppgaven stiller.

Salgspantreglene er langt på vei en kodifikasjon av de tidligere ulovfestede reglene om eiendomsforbehold i sikringsøyemed. Denne type sikkerhet dukket opp i 1860?70 årene, og kunne med rette sies å være en omgåelse av pantel. 1857 § 1, som slo fast at avtalepanterett i løsøre bare kunne stiftes ved håndpant. Sikkerhetsretten ble imidlertid raskt akseptert av domstolen og forutsetningsvis av lovgiver, og i dag blir slikt eiendomsforbehold regnet som salgspant, jf pl § 3-22 (1). Salgspantreglene må anses som et unntak frahovedregelen om at panterett i løsøre må stiftes ved håndpant, jfr § 3?1.

Unntaket, som innebærer en vid adgang til underpant av løsøre, kan forsvares ved at kjøperens øvrige kreditorer ikke blir fratatt noe dekningsobjekt gjennom etablering av salgspanteretten. Dette fordi panteretten etableres i et formuesgode som ved salget innebærer at det bringes nye verdier i kjøpers formue. Videre er panteretten begrenset til dekning av salgssummen. Kjøperens formuesstilling blir heller ikke forringet, i det den pantesikrede del av kjøpesummen vil bli utlignet av verdien av det kjøpte formuesgode. Konflikten mellom realkreditt og personalkreditt er følgelig ikke like fremtredende ved denne type panterett. På den andre siden er det åpenbart et stort og reelt behov for denne type sikkerhet ved kredittkjøp.

Videre bør det i innledningen foretas en nærmere avgrensing av begrepet "bortfall". Dette kan reise tvil. "Bortfall" av salgspanterett omfatter etter sin ordlyd alle former for opphør av en etablert salgspanterett. Utenfor faller vilkår for etablering av salgspant, herunder reglene om ugyldige avtaler og pl. §3-15. Noen kandidater drøfter også dette, og må etter min mening trekkes for det. Når det gjelder de ulike bortfallsgrunner, kan det være naturlig å skille mellom generelle bortfallsgrunner som er sammenfallende for alle typer panteretter, og de bortfallsgrunner som er spesielle for salgspanterett.

De spesielle bortfallsgrunner vil særlig være reglene i pl. § 3-19 og 3-20; som er behandlet i den tilrådde litteratur s 85 - 91 (pkt 212.74 og pkt. 212.75). Det er åpenbart at disse reglene må stå sentralt i denne oppgaven.

De generelle bortfallsgrunner vil typisk være at pantefordringen blir betalt eller oppfylt, ettergivelse, akkord, konfusjon, foreldelse, preklusjon. (hevd). pantet går tapt eller blir unndratt partenes rådighet og tap av panteretten som følge av kollisjon med annen rett (ekstinksjon). Disse bortfallsgrunnene er stort sett behandlet 1 lærebokens kap. 26 som ikke omfattes av den tilrådde litteratur. Unntak fra dette er ekstinksjonsproblemene som delvis er behandlet i den tilrådde litteratur. under avsnittet om rettsvern, s. 91 - 97.

Slik oppgavens ordlyd er formulert må vel både generelle og spesielle bortfallsgrunner omfattes av oppgaven. Det kan derfor ikke være tvil om at de generelle bortfallsgrunner er relevant for oppgaven.

Jeg mener likevel på bakgrunn av litteratursituasjonen at det må være forsvarlig å begrense oppgaven til en analyse av p1. § 3-19 og § 3-20 og ekstinksjonsreglene. Det vil vel også være naturlig at kandidaten ser det naturlige utgangspunkt om at salgspant faller bort ved innfrielse av kravet. Jeg er blitt informert om at også foreldelsesreglene i pl. § 3-21 er Gjennomgått på forelesning, slik at det vil være naturlig at også dette behandles. På dette punkt kan man imidlertid ikke stille strenge krav.

Det må på den andre siden være greitt om kandidaten velger å behandle alle relevante bortfallsgrunner. Uansett avgrensning må det imidlertid stilles krav til en grundig behandling av bestemmelsene i § 3-19 og § 3-20. Dette må være kjernen i oppgaven.

Jeg vil i det følgende legge hovedvekten på analyse av pl. § 3-19 og § 3-20. Jeg vil imidlertid også knytte noen bemerkninger til andre bortfallsregler, særlig ekstinksjonsreglene.

2. Bortfall av salgspanterett på grunn av sammenføyning, jfr pl. § 3-19.

Etter pl. § 3-19 kan salgspanteretten falle bort dersom det solgte er "sammenføyet med en fast eiendom eller annen hovedgjenstand". Vilkåret er at utskilling av pantet vil medføre "uforholdsmessig omkostninger" eller "urimelig verditap".

Begrunnelsen for denne regelen ligger i to plan. For det første kan det anføres at det vil være i strid med begrunnelsen for den vide adgang til salgspanterett, dersom en tiltredelse av pantet vil medføre for store omkostninger og/eller verditap. Omkostningene og verditapet vil nemlig forrykke kjøperens formuesstilling og de øvrige kreditorenes dekningsmuligheter. For det andre har regelen en samfunnsøkonomisk side, i det å hindre unødig verdispille er en målsetning i seg selv.

Det første tolkningsspørsmål som reiser seg er hva som skal til for å anse pantet som "sammenføyet" med en fast eiendom eller annen hovedgjenstand. Det er klart at bestemmelsen gjelder fysisk sammenføyning, slik at økonomisk samhørighet mellom det solgte og hovedgjenstanden ikke er til hinder for salgspant, jfr Brækhus, s. 87. Dette til tross for at slik samhørighet kan medføre at utskilling vil få like uheldige konsekvenser som den type utskilling som § 3-19 er til hinder for. Utover dette reiser neppe vilkåret "sammenføyet" særlig tolkningsproblemer. Det bør gis uttelling dersom kandidaten trekker frem eksempler på slik sammenføyning

Med "fast eiendom" menes det samme som det som følger av pl. §2-2. Med "hovedgjenstand" menes at det formuesgodet som blir sammenføyet med salgspantet må fremstå som hovedgjenstand i forhold til salgspantobjektet.

Dersom salgspantobjektet er sammenføyet med en hovedting faller panteretten bort dersom utskilling medfører "uforholdsmessig omkostninger" eller "urimelig verditap". Spørsmålet blir hva som ligger i disse vilkår. Kandidaten bør se at dette er alternative vilkår som begge er av svært skjønnsmessig karakter. Hensikten med lovtolkningen må i slike tilfeller viere å finne frem til hvilke generelle momenter som har vekt i den skjønnsmessige vurderingen.

At det i loven er brukt uttrykket "uforholdsmessig" som grensen for omkostninger, mens det er brukt "urimelig" som grense for verditapet, betyr ikke at det er tale om ulik standard. Dersom utskillingen medfører både omkostninger og verditap, er det den samlede effekt som er avgjørende.

Begrepet "uforholdsmessig omkostninger'' viser til omkostningene ved å fjerne pantet fra hovedgjenstanden. 1 Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i RT 1991 s 910, gis det retningslinjer for hvilke "omkostninger" som er relevante i vurderingen. Saken gjaldt salg i maskindeler som var blitt innmontert i gravemaskiner produsert av kjøper. I dommen slås fast at relevante omkostninger er kostnader ved demontering av maskindelene og montering av nye. Det er imidlertid ikke relevant å legge vekt på omkostninger som ville påløpt dersom salgspantet ville vært gjort gjeldende før sammenføyningen, eks. fraktutgifter ved retur av delene til selger. Etter dette må man legge til grunn at relevante omkostninger i hovedsak er demonteringskostnader og monteringskostnader ved inkorporering av ny del i hovedtingen.

Vedrørende spørsmålet om omkostningene er "uforholdsmessig" må man vurdere forholdet mellom omkostningene og verdien av det utskilte. Det må være klart at dersom verdien av det utskilte er mindre enn omkostningene, må panthaver vike. Utover dette er det vanskelig å gi nærmere retningslinjer for skjønnet.

Vilkåret "urimelig verditap" sikter til skader på pantet eller hovedgjenstanden som oppstår ved utskill ingen. Nevnte kjennelse inntatt i Rt 1991 s 909 inneholder også retningslinjer for vurderingen av dette vilkår. Det slås nemlig fast at det er først og fremst fysisk skade og tap som omfattes av begrepet. At summen av verdiene av hovedtingen og delen hver for seg muligens er mindre enn verdien av begge til sammen, er ikke relevant. Brækhus nevner også at tap ved at mindre vesentlige komponenter ikke tar seg Fjerne må likestilles med skade på salgsgjenstanden, jfr s. 86.

1 vurderingen av om verditapet er "urimelig" må det legges vekt på verdien av hovedgjenstanden og salgspantobjektet før utskillelsen.

Det finnes en lang rekke rettspraksis før panteloven som er relevante for problemstillingen. Det viktigste må imidlertid være at kandidaten ser de generelle relevante momenter. Det bør imidlertid gis atskillig uttelling dersom kandidaten klarer å reise eksempler enten fra rettspraksis eller gjennom tenkte typetilfeller, og deretter vise hvordan de generelle momenter kan vektlegges.

Et særskilt problem som er tatt opp i teorien er et salg som omfatter flere selvstendige anlegg. Brækhus legger til grunn at hvert anlegg må vurderes for seg. men at det enkelte anlegg må vurderes samlet. Selv om enkelte komponenter kan fjernes, bør det tas hensyn til komponenter som ikke kan fjernes uten uforholdsmessig stort tap eller kostnad. Dersom de gjenværende komponenter er uten verdi for kjøper, bør dette verditap anses som en del av kostnadene ved utskillelsen av de deler som det isolert sett er akseptabelt å ta tilbake. 1 den forbindelse er vist til en underrettsdom inntatt i RG 1951 s 608 som gjaldt leveranse av oljefyringsanlegg. Selgeren krevet er tilbakeført to brennere. Retten avviste kravet under henvisning til at det resterende del av oljefyringsanlegget som ikke kunne fjernes var uten nytteverdi når brennere ble fjernet. På den andre siden ble det vist til at brenneren hadde liten verdi uten forbindelse med oljefyringsanlegget.

Brækhus viser imidlertid til to høyesterettsdommer som er mer positiv til slik delvis utskillelse, jfr. RT 1926 s 788 og RT 1949 s 949. Kandidaten som ser og drøfter denne problemstilling bør honoreres.

I drøftelsen av § 3-19 bør det etter min mening også være relevant å peke på sammenhengen med § 3-15 (2); forbudet mot salgspant i gjenstander som skal videreselges. 1 inkorporeringstilfellene er etter § 3-15,(2) er det ikke til hinder for salgspant at gjenstanden skal videreselges. 1 disse tilfellene er det § 3-19 som i så fall medfører at salgspantet faller bort.

3. Bortfall av salgspant hvor det solgte er blitt bearbeidet eller påkostet av kjøperen, jfr pl. § 3-20.

Otter denne bestemmelsen kan en salgspanterett falle bort dersom pantet blir bearbeidet eller påkostet av kjøperen. Vilkåret er at det er funnet sted "en ikke uvesentlig forandring av salgsgjenstandens karakter eller verdi", jfr § 3-20.

Begrunnelsen for denne bortfallsregelen henger sammen med prinsippene bak salgspantinstituttet. Grunnen til at salgspanteretten kan forsvares er som tidligere nevnt at sikkerheten begrenses til verdier som blir tilført kjøperen ved salget. Dermed blir ikke hensynet til de øvrige kreditorer særlig tungtveiende. Dersom salgspanthaver får beholde sin panterett etter at pantet er bearbeidet og påkostet av kjøper, får han imidlertid en sikkerhetsrett som rekker lengre enn denne begrunnelsen.

En løsning kunne da være å innrømme panthaver sikkerhet i deler av den "nye" gjenstandens verdi tilsvarende verdien før påkostningen/bearbeidelsen. Denne løsning er imidlertid rettsteknisk problematisk å gjennomføre: Hvordan skal verdiforholdet beregnes? 1 tillegg kommer at det ikke er skarpe skiller mellom inkorporasjonstilfellene, jfr § 3-19, og bearbeidelses/påkostningstilfellene. Dette tilsier at man bør velge samme løsning i de to tilfellene, nemlig at salgspantet faller bort. ha er det ikke nødvendig å trekke et skarpt skille.

Et vilkår for bortfall etter § 3-20 er at salgspantobjektet blir bearbeidet eller påkostet av kjøper etter overlevering av gjenstanden. Med "bearbeidelse" menes innsats som medfører fysisk forandring av salgsgjenstanden: med. "påkostning" menes forbedring av gjenstanden utover rent vedlikehold.

Etter § 3-20 må videre denne bearbeidelse eller påkostning føre til "en ikke uvesentlig forandring av salgstingens karakter eller verdi", for at panteretten skal bortfalle. Spørsmålet er da hva som ligger i dette vilkår. Bestemmelsen legger opp til en skjønnsmessig, konkret vurdering. Skjønnstemaet er i stor grad det samme som før panteloven ble innført. Tidligere rettspraksis er således fortsatt relevant. I den forbindelse er særlig Vågå-bruk saken, jfr Rt 1955 s 209 og "Smågris-dommen", jlr Rt 1966 s 857, sentrale.

Vågå-bruk saken gjaldt salg av et parti tømmer med eiendomsforbehold. Kjøperen saget opp tømmeret til skurlast, og spørsmålet var om selger kunne gjøre gjeldende sitt eiendomsforbehold etter at tømmeret var bearbeidet til skurlast. Råstoffverdien utgjorde ca. 50 % av den oppnådde pris etter salg av skurlasten. Høyesterett kom til at eiendomsforbeholdet ikke kunne gjøres gjeldende. Avgjørende var at "det ved produksjonen til skurlast hadde funnet sted en ikke ubetydelig forandring i råvarens karakter og verdi".

Smågrisdommen gjaldt salg av smågriser med eiendomsforbehold. Kjøperen oppforet grisene slik at de ble slakteferdige. Verdiøkningen som følge av oppforingen var ca. 160%. Her fikk selger medhold i at eiendomsforbeholdet kunne gjøres gjeldende. Høyesterett uttalte at: "Det er nok så at verdistigningen på grisene fra leveringen til de ble slakteferdige er betydelig. Men råvarens karakter kan ikke sies å være endret. Av dette følger at retten syntes å sette krav om både endring av verdi og karakter for at eiendomsforbeholdet skulle bortfalle. Retten uttalte også at denne type eiendomsforbehold var en fast etablert praksis i bransjen. Denne del av begrunnelsen er kritisert av Brækhus.

Dommene er interessante, i det høyesterett kom til forskjellig resultat med en begrunnelse som Brækhus finner kritikkverdig. Dommene er drøftet i den tilrådde litteratur, og det synes for meg naturlig at kandidaten redegjør for disse.

Det må bemerkes at dommene synes å hvile på en forutsetning om at salgsgjenstandens "forandring" både måtte omfatte gjenstandens "karakter" og "verdi". Panteloven §3-20 setter imidlertid salgsgjenstandens "karakter" og "verdi" som alternative vilkår for bortfall. Resultatet i Smågris dommen ville derfor med dagens regler sannsynlig blitt et annet.

Når det gjelder det nærmere innhold i begrepet "forandring av salgstingens karakter" må Vågå-bruk saken kunne anses som et illustrerende eksempel. I forarbeidene er videre nevnt et eksempel der salgspant i stålplater vil falle bort der stålplatene blir skåret for å passe inn i et skipsskrog.

Vedrørende vilkåret "forandring av salgstingens verdi" er Smågrisdommen et illustrerende eksempel. (Resultatet ville som nevnt blitt et annet i dag). Det er verdiøkning vilkåret sikter til. l forarbeidene er antydet at en verdiøkning på minst 20% vil medføre at panteretten faller bort.

En særlig problemstilling er de tilfeller der verdistigningen som skyldes kjøpers bearbeidelse, er oppveid av markedsbestemt prisfall. Dette var oppe i en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i RT 1990 s 128 sin gjaldt smolt beheftet med salgspant. Kjøpers innsats hadde her medført vektøkning av fisken. Dette skulle normalt lede til verdiøkning, men på grunn av prisfall i markedet uteble verdistigningen . Kjæremålsutvalget uttalte her at det avgjørende må være om "påkostningene har økt verdien ikke uvesentlig i forhold til det den ville ha vært uten disse påkostningene". Selv om markedsverdien sank slik at verdistigningen uteble, hadde kjøpers påkostninger økt verdien av fisken i forhold til det den ville ha vært uten påkostningen. Salgspantet falt derfor bort. Vilkåret "ikke uvesentlig" må avgjøres skjønnsmessig. Etter forarbeidene lar begrepet seg "i det hele tatt ikke kvantifisere", jfr Innst. O. 1980 s 20.

Endring i karakter og verdi kan vurderes både samlet og isolert. Karakterendringen kan således være tilstrekkelig for bortfall, selv om gjenstanden ikke er steget i verdi. Dette fordi verdiøkningen gjerne vil komme på et senere stadium i produksjonen.

Også på dette punkt er det relevant å nevne forholdet til forbudet mot salgspant i varer som skal videreselges. jfr pl. § 3-15 (2). 1 tilfeller som rammes av § 3-20, er det bearbeidelsen som i tilfelle gjør at salgspantet faller bort. Videresalgsmomentet får ingen betydning her, jfr § 3-15 (2).

4. Bortfall ved ekstinksjon.

Å gå inn på de generelle rettsvernsregler for salgspant, jfr § 3-17 faller etter min mening klart utenfor oppgaven. Det er imidlertid relevant å nevne at som utgangspunkt vil den spesielle rettsvernsakt forsalgspant beskytte mot kjøpers alminnelige kreditor og i forhold til tredjemenn som kjøperen underpantsetter det kjøpte til, jfr. pl. § 3-4, 3 ledd, jfr §§ 3-8 (5), 3-9 (S), 3-l0 (3) og 3-11

Salgspanthaver som har sikret seg alminnelig rettsvern, er imidlertid ikke beskyttet mot senere godtroerverv etter godtroervervsloven (gel). Dette er spesielt for salgspant, i det vanlig håndpant av løsøre, jfr § 3-1, vil sperre muligheten for overlevering som er et nødvendig vilkår for godtroerverv av løsøre, j fr gel. § 1. Unntak fra dette er pl § 3-17 (3);salgspant i motorvogner registrert i Iøsørcregisteret.1 slike tilfeller er salgspanteretten beskyttet mot godtroerverv. Høyesterett har avsagt en dom inntatt i RT 1995 s 975 vedrørende spørsmål om bortfall av salgspanterett ved overdragelse av salgspantbeheftet bil. Forholdet var her at bilen ble overført til eierens samboer etter opphør av samboerforholdet. Samboeren overtok også restlånet som salgspanteretten var knyttet til. For å få den opprinnelige eier ut av låneforholdet ble det formelt opprettet et nytt 1ån på den nye eier som ble benyttet til å innfri det oppfinnelige lånet. Salgspanteretten ble omregistrert i til den nye eiers blad i løsøreregisteret. Høyesterett uttalte her at verken overdragelsen av bilen til samboeren eller omregisteringen av bilen og salgspanteretten til ny eiers blad i løsøreregisteret medførte at salgspanteretten falt bort. Å gå nærmere inn på reglene i godtroervervsloven, må kunne forsvares, men kan ikke anses nødvendig i en oppgave som denne. Poenget er at salgspantet kan fulle bort ved godtroerverv.

Et særlig kollisjonstilfelle har tilknytning til rettsvern for salgspant i deler og tilbehør til fast eiendom mot andre heftelser i eiendommen. Dette er særskilt regulert i pl. § 3-18, og gjelder salgspant i deler eller tilbehør i fast eiendom som ikke rammes av bortfallsreglene i § 3-19 og § .20. Her oppstår en kollisjon mellom de alminnelige rettsvernsregler for salgspant og de rettsvernsregler som gjelder for fast eiendom, jfr tingl.l. §§ 12 flg. I § 3-18 (1) ledd bestemmes at en ikke tinglyst salgspanterett har rettsvern mot tidligere heftelser i eiendommen. Dette gjelder både avtalemessige heftelser og kreditorbeslag. Forutsetningen er naturligvis at de alminnelige rettsvernskrav etter § 3-17 er oppfylt. Salgspanthaver trenger således ikke å tinglyse sin rett for å få beskyttelse mot de etablerte rettigheter i eiendommen. Begrunnelsen for dette må være at slike rettighetshavere i eiendommen ikke har noen begrunnet forventning om at deres heftelse skal omfatte de nye verdier som tilføres eiendommen gjennom salget.

Dersom panthaver skal være beskyttet mot "senere frivillige rettsstiftelser i god tro" og senere kreditorbeslag i eiendommen må salgspantet tinglyses, jfr § 3-18 (2). Skjæringspunktet for stiftelsen må være når kjøper får tingen overlevert og tar den i bruk som tilbehør eller del av fast eiendom. 1 slike tilfeller vil den som senere får rettighet i eiendommen ha en begrunnet forventning om at også tilbehøret omfattes med mindre salgspanteretten fremgår av grunnboken. 1 forhold til kreditorbeslag er regelen begrunnet i notoritetshensyn.

Det som her er sagt om fast eiendom gjelder også for salgspant i deler eller tilbehør til hovedting som kan registreres i et realregister, jfr § 3-18, 3 ledd.

Etter min oppfatning er det i utgangspunktet for perifert å gå i detalj i forhold til de ulike skjæringspunkter og tolkningsproblemer/konflikter som kan oppstå. Unntak bør gjøres dersom kandidaten har behandlet reglene i § 3-19 og § 3-20 grundig. Da bør kandidaten gis fritt spillerom.

5. Bortfall av salgspanterett ved foreldelse.

Foreldelse av panterett er generelt behandlet av Brækhus i avsnitt 263, særlig pkt 263.23, som ikke omfattes av den tilrådde litteratur. Foreldelse er imidlertid blitt gjennomgått på forelesningene. Det kan ikke forventes at kandidaten behandler dette temaet grundig. jfr. det som er sagt om dette ovenfor.

Etter foreldelsesloven § 27 er utgangspunktet at en panterett ikke foreldes. De lege ferenda er dette utgangspunktet betenkelig og er blitt kritisert, blant annet av Brækhus Det blir imidlertid for perifert å gå inn på dette i denne oppgaven.

Det er imidlertid gjort unntak fra hovedregelen i foreldelsesl. § 27, 2 ledd og pantel. § 3-21 vedrørende salgspant. Begrunnelsen for unntaket er at behovet for en foreldelsesregel er sterkere ved salgspant enn ved andre typer kontraktspant i løsøre. Salgspantet er nemlig et underpant som får rettsvern uten registrering eller andre former for notoritetsakt. Dette innebærer en risiko for tredjemenn. Før godtroervervsloven. var eiendomsforbehold i sikringsøyemed (nå salgspant) også sikret mot senere godtroerverv. Salgspanteretten var derfor "farligere" før vi fikk regler som beskyttet godtroerververe mot salgspant.

Foreldelsesloven § 27, 2 ledd, hjemler en aksessorisk foreldelse av salgspanteretten. Panteretten faller bort ved foreldelse av kravet på kjøpesummen, det vil normalt si 3 år etter forfallstid for kjøpesummen. Fristen avbrytes imidlertid ved erkjennelse av forpliktelsen, og sikrer derfor ikke en effektiv sanering av gamle salgspant.

Pl. § 3-21 viderefører denne beskyttelse av tredjemenn mot salgspant ved at bestemmelsen hjemler en selvstendig foreldelse av panteretten. Fristen er 1 år fra forfall av kjøpesummen og senest 5 år etter overtagelse av salgstingen. Fristen kan bare avbrytes ved at panthaver går til dekningsaksjon, jfr 3-21,.2 ledd. En erkjennelse av forpliktelsen er følgelig ikke tilstrekkelig for å hindre foreldelse. Dette medfører at bestemmelsen i fl. § 27, 2 ledd i det vesentlige mister sin selvstendige betydning. Når foreldelse inntrer etter denne bestemmelse vil salgspantet allerede være foreldet etter pl. § 3-21.

1 Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i RT 1997 s 285 ble det lagt til grunn at det heller ikke er fristavbrytende å melde utleveringskrav av salgsgjenstanden i kjøpers konkursbo.

Kjæremålsutvalget la avgjørende vekt på ordlyden.

6. Bortfall av salgspanteretten ved betaling eller annen oppfyllelse av pantefordringen

Brækhus behandler ulike problemstillinger rundt dette tema i avsnitt 261, som ikke omfattes av den tilrådde litteratur. I tillegg kommer at denne bortfallsgrunn gjelder all type panterett. Det må imidlertid kunne forventes at kandidaten ser og nevner det sentrale utgangspunktet at salgspantet faller bort når fordringen er betalt.

7. Bortfall av salgspanteretten ved ettergivelse, akkord, konfusjon, preklusjon, hevd, pantet går tapt eller unndras partenes
rådighet.

Dette behandles i avsnitt 262, 263.5, 263.6, 264, som ikke er del av den tilrådde litteratur. Det kan ikke Forventes at dette behandles av kandidaten. Videre er dette generelle regler som ikke er typisk for salgspant (og heller ikke alltid aktuelt). Kand bør honoreres for behandling av disse bortfallsgrunner under forutsetning av at pl §§ 3-19 og 3-20 er grundig analysert.

8. Bedømmelsen av besvarelsene.

Det er vanskelig å gi konkrete retningslinjer for bedømmelsen, og det vises for så vidt til de løpende kommentarer ovenfor.

For å passere må kandidaten etter min mening drøfte pl. § 3-19 og § 3-20, og se noen av de generelle momentene som er relevante for skjønnstemaene i bestemmelsene. Videre bør kandidaten se noen av hensynene bak salgspantinstituttet generelt og bortfallsgrunnene spesielt. Vet bør også trekkes vesentlig dersom kandidaten bruker mye energi på å behandle andre regler om salgspant enn bortfallsreglene. Særlig dersom dette går på bekostning av kjernen i oppgaven.

For å få laud bør kandidaten presentere en klar ramme for oppgaven, med presisering av temaet som skal behandles. Videre bør det kreves at kandidaten foretar en rettslig analyse av bestemmelsene. det vil si at problemstillingene presiseres, og at drøftelsene baseres på bruk av rettskilder. Særlig ved tolking av de skjønnsmessige vilkår må det kreves at kandidaten redegjør f or de relevante momenter som er retningsgivende for vurderingen. Her vil kandidater som er finke til å eksemplifisere eller hente stoff fra rettspraksis kunne skille seg ut.

Jeg har til nå rettet i overkant av 30 besvarelser. Av disse er 9 gitt laud. 4 er gitt strykkarakter og resten er gitt haud. En gjennomgående svakhet er at kandidatene bare i begrenset grad evner å begrunne de ulike bortfallsreglene. Videre er det svært varierende hvilke bortfallsregler som behandles. De aller fleste behandler dog §§ 3-19 og 3-20. Få kandidater begrunner sitt valg av hvilke bortfallsregler som drøftes. Så lenge de sentrale bestemmelser drøftes synes jeg ikke dette bør trekke særlig ned. En annen gjennomgående svakhet (blant haudkandidatene) er en manglende systematisk analyse av de enkelte vilkår i bestemmelsene. Ofte fremkommer en rekke eksempler på bortfall ved inkorporasjon eller bearbeiding/påkostning, men de færreste klarer å bruke eksemplene til å illustrere det generelle innhold av vilkårene.

Sensorveiledning teori 1 (ny ordning),
Tredje avdeling,  høsten 1998

Eksamenskravet i tingsrett II (dynamisk tingsrett):

"Grundig kjennskap til reglane om overføring av ting og kravsrettar; Koreleis rettsovergangen skjer, legitimasjon og rettsvern ved overføring, priotitet, godtruerverv og verknaden av rettsovergangen for kreditorane sin dekningsrett. Oversikt over dei tilsvarande reglane for andre formuesgode."

Eksamenskrav i gjeldssøkingsrett:

"Grundig kjennskap til dei ulike formene for panterett og etablering av rettsvern. Grundig kjennskap til reglane om framgangsmåten ved utlegg, gjeldsforhandling etter konkurslova og konkurs, og til dei materielle reglane om omfanget av dekningsretten for kreditorane og den nærare stillinga for dei ulike krava. Kjennskap tit hovudreglane om tilhøvet mellom debitor og panthavar. "

Fra pensumslitteraturen er det sentrale i oppgaven hos Thor Falkanger: Tingsrett, 4. utg. Oslo 1993, se særlig kap XVII (§ 54-57) side 559 flg. Her har § 56 overskriften: "De "tomme" prioriteter: Forhåndstinglysing og opplåning av pantobligasjoner." Det går vel på kjernen i oppgaven. Videre er også sentralt for emnet Falkangers artikkel i Lov og Rett nr 2/1995: "Opplåning og lojalitetsplikt. Kommentarer til Rt 1994 s. 775 om pant i adkomstdokumenter til leierett til bolig". (Artikkelen behandler bl.a. spørsmålet om opplåning/gjenopplåning av pantobligasjoner).

****

oppgaven må regnes som sentral i faget tingsrett II hvilket nå etter den nye studieordningen av 1997 innbefatter delen panteretten. Men som eksamenskravet for gjeldsøkingsrett viser, er emnet, og da panterett i sin alminnelighet, behandlet her. Det kreves grundig kjennskap uansett om man skulle henføre oppgaven under den ene eller andre disiplin. Det rette er vel både og. Når det kreves grundig kjennskap til et emne må det som vanlig få betydning for sensuren. Men, som jeg kommer tilbake til, emnet er ikke lett å fremstille, og selv om kravene er grundig kjennskap, kan man ikke forlange for meget heller. Oppgaven er heller blant de vanskeligere innen tingsrett/panterett.

Fra en av mine tidligere veiledninger siteres (som brukbart også her):

Oppgaven er antagelig ikke helt enkel for kandidatene. Selv om det kreves grundig kjennskap til emnet byr nok oppgaven på problemer både disposisjonsmessig og innholdsmessig. Men det er vanskelig å forutsi dette, bare retting av en del oppgaver vil gi svar på det..

I denne forbindelse minnes om at dette er en foreløpig veiledning, og beregnet på de gjennomgående sensorer. Disse forutsettes å ha sett igjennom læreboken slik at; de er "oppdatert" med hensyn til både pensumlitteraturen og hvordan oppgavens emne er behandlet der. Vi må som vanlig huske på at kandidatenes kunnskaper om emnet i utgangspunktet må bedømmes ut fra at de har hatt lærebøkene til disposisjon, og kan ikke forventes å ha den praktiske bakgrunn som sensorene ofte har (det selv om man ikke steller med oppgavens emne til daglig - hvilket vel egentlig få av sensorene gjør).

****

Oppgaven sier opplåning og gjenopplåning.
Dette skulle vel bety at man har to situasjoner (det kan være en fordel om kand klarer å fremstille "den praktiske situasjon" slik at ikke alt blir for mye teori):
Den ene er hvor en pantobligasjon utstedes (og tinglyses), men det utbetales ikke straks for det låneforhold som skal sikres. Men etter som tiden går, trekkes det på lån, opplånes, eller det utbetales eller hva man vil kalle det, slik at "sakte men sikkert" får pantobligasjonen en realitet i den forstand at den sikrer et gjeldsforhold (og ikke bare et hypotetisk). Det kanskje enkleste og beste eksempel er byggelånet. Før byggestart, sikres det fremtidige byggelån med en pantobligasjon ved at den tinglyses på grunnboksbladet til eiendommen. Når så - senere - bygging påbegynnes, og behov for likvider øker, trekker man på lånet, dvs får utbetalt innen kredittrammen - med det formål å betale for byggearbeidene. Når bygget er ferdig og byggelånet er fullt utbetalt, så sikrer pantobligasjonen (ved at det har rettsvern og er tinglyst på eiendommen) byggelånet. Hva som skjer videre er i og for seg uinteressant, vanligvis eller ofte vil man kunne ha ordnet et langsiktig pantelån i eiendommen som "avløser" byggelånet og pantobligasjonen som sikret byggelånet slettes når den nye (langsiktige) finansieringen tar over. I praksis vil da den nye finansieringskilden betale ut byggelånet slik at det ikke skjedd noe "gap" men at det ene følger videre det andre lån som en kontinuitet.
Det skulle være opplåning av pantobligasjon.
Gjenopplåning, skulle emm være situasjonen hvor man i utgangspunktet har et pantesikret lån, en pantobligasjon er tinglyst og lånet er utbetalt. Etter hvert, i henhold til låneavtalen og pantobligasjonens tekst etc, så nedbetales dette lånet. Men selve pantobligasjonen står "urørt" dvs den nedkvitteres ikke og i tinglysingsbøkene fremstår situasjonen som at det påhviler et pantelån. Etter som lånet så er nedbetatt helt eller delvis, blir gjenopplåning den situasjon at man fra långiver får ytterligere kreditt, enten ved at et eksisterende delvis nedbetalt lån "lånes opp igjen", eller at et helt nedbetalt lån, hvor pantobligasjonen fremdeles er tinglyst og i og for seg urørt, brukes som sikkerhet for et nytt lån.
Dette skulle være gjenopplåningssituasjonen.

Jeg skrev dette før jeg hadde slått opp i læreboken til Falkanger (Tingsrett). Jeg ser der at han i læreboken ikke nytter uttrykkene opplåning/gjenopplåning, men beskriver (selvsagt) og drøfter begge de nevnte situasjoner, men nytter bare utrykket opplåning. Betydningen av dette ligger i at sensorene må være obs på at det kanskje ennå ikke er noen innarbeidet "standard" for hva som dekkes av opplåning og gjenopplåning. Jeg ser videre at Falkanger i sin artikkel i Lov og Rett fra 1995 nytter uttrykkene opplåning/gjenopplåning. Da med henvisning til både Rt 1994 s. 775, men først og fremst til luftfartsloven (som bygger på den "gamle" NOU 1982:17 forslaget til ny tinglysningslov som fremdeles ikke er vedtatt). I luftfartsloven § 3-30 som Falkanger viser til i artikkelen nyttes uttrykkene opplåning og gjenopplåning. Det fremgår her i første punktum at med gjenopplåning menes "utnyttes på ny", altså den andre situasjonen jeg beskrev ovenfor, opplånes blir da situasjon nr 1, men at det gjelder for alle obligasjoner første gang de lånes opp. (Jeg kommer tilbake til dette fordi etter luftf loven og forslag til ny tinglysningslov anses sondringen mellom gjorte og reelle obligasjoner som irrelevant).

For øvrig har Falkanger med i læreboken Tingsrett et kort kapitel:
§57.5 Litt om prioritetsvikelser etter luftfartsloven, jfr NOU 1982:17.

Poenget med å ta dette opp er bare at under sensuren må det tas hensyn til at studentene lett kan ha blitt noe "forvirret" av ordbruken, selv om de beskrevne situasjoner skulle være grei nok, og løsningene må søkes ut av situasjonen, ikke begrepet som brukes.

Oppgavens ordlyd skulle i alle fall gjøre det klart at man ikke bare kan skrive om problemer ved gjorte obligasjoner, evt bare vedr obligasjoner som skal sikre et hvert fremtidig skyldforhold evt bare skrive om at det går tid mellom tinglysing og utbetaling osv.
    Så langt i sensuren synes det å bli noe blandet hos kandidatene. Det er i alle fall klart at noen innarbeidet "forståelse" eller konsensus om begrepene har vi ennå ikke og sensuren må være litt på vakt på dette punkt. Dvs klarer kand å fremstille emnet så betyr det mindre om det nyttes opplåning eller gjenopplåning, evt litt om hverandre.

****

Så tilbake til "manus":
Om disse to "forhold" er det kandidatene skal skrive.
Og problemstillingene er forholdet til utenforstående, de berømmelige tredjemenn. (I forholdet mellom långiver/låntaker eller panthaver/pantsetter er det hele i og for seg uproblematisk. De har sine avtaler å holde seg til og kan fritt endre disse etter behov med virkning dem imellom. Men der er ett unntak - dvs det bør sies noe om forholdet mellom panthaver og pantsetter i forbindelse med situasjonen hvor pantobligasjonen skal hvile som sikkerhet for ethvert fremtidig låneforhold. Her kan det bli spm om både tolking oq gyldighet av slike klausuler. Noe om dette bør være med - og her får bl. a. Yousuf saken Rt 1994 s. 775 betydning).

Noen kand synes gå relativt detaljert inn på forholdet mellom panthaver og pantsetter i alle tenkelige relasjoner - det er lite skjønnsomt om det gjøres mye ut av det.

Når en tinglyst pantobligasjon viser at den dekker for eks pant på 1 million, i hvilken grad må tredjemenn respektere dette, når for eks det underliggende låneforhold i realiteten kanskje bare er 100.000? Evt når det etter pantobligasjonens tekst skulle vært fullt nedbetalt pr 1.1.1998; vil da utleggstaker, evt kontraktspantsetter måtte respektere at når han tinglyser den 5.1.1998 så viser det seg at det opprinnelige lån ikke er nedbetalt ihh obligasjonen, evt at det er nedbetalt, men det er lånt opp på nytt den 3.1.1998 eventuelt endog 8.1.1998.
    Likeledes når byggelångiver utbetaler under låneavtalen og med visshet om at han er sikret gjennom tinglyst pant, hvor står han om det etter tinglysingen, men før utbetalingen, er kommet " inn" en utleggstaker?
    Det er slike problemstillinger oppgaven "spør etter" og som man finner drøftet særlig hos Falkanger.
    Som innledning i oppgaven bør derfor det være noe med om hva en pantobligasjon er, oppgaven er jo begrenset til dette. Videre kan det være en fordel kort å si noe hva som menes med opplåning og gjenopplåning. Ved det beskrives gjerne den praktiske situasjon. En god kand klarer også å formulere noen problemstillinger. Luftfartsloven (fra 1993 nr 101) § 3-30 bør være kjent for kandidatene og kan gi litt hjelp her, jf bemerkningene foran.
Kandidater som gjør dette har jo egentlig kommet et godt stykke på vei i oppgaven.
Mange kand begrenser seg til fast eiendom (selv de som hovedsakelig skriver ut fra luftf.loven) - oplgaven er ikke begrenset til det, og det er et pluss om man ser at pantobl har man også på annet enn fast eiendom, men noen behandling for alle typer formuesobjekter hvor pantobl kan nyttes trenger vi dog ikke.
    Det bør også forklares noe om såkalte reelle og gjorte obligasjoner. (Gjerne og at selv de reelle obl, kan ha "islett" av gjort obl, ved at de ofte tinglyses kort før selve utbetalingen av det underliggende låneforhold. Men emm er denne situasjon ikke egentlig tema for oppgaven.
    Dette siste får vi se, jeg regner nok med at en del vil ta opp problematikken med at reelle obligasjoner ofte tinglyses noen tid før selve utbetalingen, og det kan jo skape problemer. Men emm er dette strengt tatt ikke innen oppgavens ordlyd. For meg er det noe kunstig å kalle dette en opplåning. Men her må vi godta om kand tar dette med som del av oppgaven. Det kan nok forsvares også om kand viser til luftfl § 3-30 som synes ta dette med som del av "opplånes".

****

Kandidatene bør videre få frem hva det kives om, det er prioriteten i pantet. Og dette får aktualitet ved realiseringen. Er pantet "stort" nok, ja så er det lite å strides om, alle får sitt i kroner og ører. (Jeg tar ikke her opp de særlige problemer som kan oppstå med for eks begrensede tinglige rettigheter i pantet). Det er altså en side av opptrinnsretten (og derved retten til dekning for et pantesikret krav) det er tale om.

****

Det kan da være greit å innlede kort, ved å plassere emnet, hva det dreier seg om, forklare hva en pantobligasjon er, kanskje allerede her hva er reell og hva er gjort obligasjon, kombinert med eksempel på opplåning(/gjenopplåning samt å stille problemstillingene. MEN, jeg ser faren ved dette opplegg, at innledningen blir større enn selve besvarelsen ellers, dvs man tar alt med i innledningen og går "tom" så resten blir drøvtygging. Som vanlig må det foretas en helhetsbedømmelse, det er ikke alltid noe minus om man gjør innledningen meget kort, bare man klarer videre å få systematikk og orden samt stille problemstillingene etter hvert samt gi de nødvendige definisjoner hvor det da er naturlig å komme med dem.

****

I opplegget er der en sondring som bør komme frem,.den mellom utleggspanthaver og kontraktspanthaver. Falkanger påpeker dette både i lærebok og i L&R: Den utleggsøkende kreditor har et krav på å få den best ledige plass idet utlegg tas. (Må riktignok presiseres og i visse situasjoner modifiseres, men det er utgangspunktet).

****

Falkangers "opplegg" i læreboken under .§ 56 er om de tomme prioriteter: Forhåndstinglysing og opplåning av pantobligasjoner.

Her drøftes først:

Ut fra dette skulle ren "opplåning" mangle. Men vi finner en del om dette spredd rundt sammen med den egentlige "gjenopplåning", og problemstillingen reises særlig i forbindelse med de gjorte obligasjonene. (Dette viser igjen at om kandidatene ikke skiller skarpt mellom opplåning/gjenopplåning eller omvendt prøver å dra et skarpt skille her så kan vi ikke legge for mye i det, poenget er tross alt om de klarer å fremstille emnet forståelig og stille problemstillingene og anvise løsninger som bør begrunnes.
    På denne bakgrunn må vi godta og honorere også de som tar opp problemstillingene som antydet i begynnelsen vedrørende at obl tinglyses først og så skjer utbetalingen noen tid etter (men i en "direkte" sammenheng). Det er jo mye det Falkanger tar med under lærebokens § 56.1 referert i overskriftsform ovenfor.
    Jeg har, etter egen sensurerfaring og til dels inngående samtaler med en av medsensorene kommet til at den foreløpige veiledning i stor grad kan stå uforandret. Sensuren har så langt ikke brake de helt store overraskelsene. Dog nevnes en ting i forb med loftf. loven. Dersom "bare" den behandles så er det et stort minus, men om man prøver å sette den inn i sammenheng med utvikling av dette rettsområdet og at den bygger på tinglysningslovsutkastet og således "foregriper" utviklingen etc etc, og derfor bare den behandles så må det godtas og er det godt argumentert og forklart så kan det egentlig bli ganske bra.

****

Jeg tar likevel med litt fra Falkangers artikkel i L&R: (dels rent sitat , dels utdrag):
Om opplåning - og gjenopplåning - i en henseende har det vært enighet i teorien - den utleggsøkende kreditor har krav på å få den best ledige plass idet utlegg tas; -----.

I rettsteorien har det vært lagt vekt på praktiske hensyn - kontrpanthaver må kunne innrette seg etter det som står i grunnboken når opplysningene er relativt ferske ....Han må kunne utbetale lån under pantobl og få den sikkerhet/prioritet i samsvar med det tinglyste. Men er det gått lang tid, vil et mellomliggende utlegg (et utlegg som er tinglyst etter at obligasjonen ble tinglyst, men før utbetaling under denne fant sted) normalt gå foran ham. I luftf. loven § 3-30 har man imidlertid - i samsvar med utkastet til ny tingl.lov NOU 1982:17 - snudd på det slik at den mellomkommende utleggstaker bare går foran hvor utleggstageren har varslet om sitt utlegg før kontraktspanthaveren utbetaler, eller kontraktspanthaveren på annet vis har fått kunnskap om utlegget. Selv med kjennskap til det mellomkommende utlegg har det vært antatt at kontraktspanthaveren kan gå foran, nemlig der hvor han har engasjert seg slik at han vil lide tap ved å avbryte kredittforholdet pga utlegget. Også dette er nå regulert i luftl § 3-30.
    I diskusjonen om forholdet mellom kontr.panthaverne har vi skillet gjorte/reelle obl særlig med tanke på gjenopplåning. Gjorte obl kan gjenopplånes, er det hevdet, jf Rt 1909.117 og 1910.177 mens tilsvarende ikke gjelder for de reelle obl. Holdbarheten av dette er omtvistet Noen hevder at opplåningsretten er generell og at sondring reelle/gjorte obl er uten betydning. Også viktig spm: hva kan gjøre at gjenopplåningsretten faller bort? Noen sikre regler: Etter tinglysing av at gjelden er redusert eller helt er innfridd, kan det ikke gjenopplånes uten samtykke fra de etterstående panthavere.
    Det karakteristiske ved regelverket( Luftfloven § 3-30, forslag ny tingllov NOU 1952:17) er at sondringen mellom gjorte og reelle obligasjoner ansees som irrelevant, og at reglene er båret frem av ønske om enkelthet og forutsigbarhet.

Om Rt 1994 s. 775 - Yousuf dommen - se Falkangers "sammenfattende ord" på side 112 i L&R 1995. Jeg gjengir ikke det her.

Om karaktergrensene må en for å bestå emm få med noe om hva det hele dreier seg om, dvs hvorfor skrive om dette! Det vil si at man må få frem litt av problemstillingene, at det dreier seg om å sikre seg dekning, ved å sikre seg prioritet i et formuesgode. Det må sees at der er en obligasjon som er tinglyst, hvor det senere lånes opp og at det kan komme til en konflikt med annen kontrakts eller utleggspanthaver som tinglyser en panterett. (Egentlig både før og etter utbetalingen, det er jo to problemstillinger). Også den som så vidt skal stå bør kunne si noe om gjorte og reelle obligasjoner.
    Likeledes nevnes at noen ikke nevner Rt 1994 s. 775 selv om Falkangers artikkel i L&R, som er pensum, omhandler denne dom. Vel det er jo et klar minus, men ikke helt ødeleggende. En kand var vi enige om endog klarte laud på grunn av at det øvrige var så godt fremstilt og det dessuten kunne tyde på ren tidsnød på slutten at den ikke ble tatt opp (men var nevnt slik at den øyensynlig ikke var ukjent).
    Strykkandidatene avslører seg som regel med å være svak på hele emnet, sammen med direkte feil ved fremstillingen av selve reglene (i den grad man har sikre regler her!). Om noen kand bare skulle ta for seg luftf loven § 3-30 og drøfte denne som om det var oppgaven, så tror jeg neppe det alene kan holde. Da må det i alle fall være som en bakgrunn/illustrasjon for emnet. (Om dette siste - se kommentaren til det samme foran).
    Det som kanskje kan by på større problemer er grensen haud/laud. Her må listen emm legges noe strengt selv om emnet er vanskelig. Det er et område hvor det kreves grundig kjennskap. En "viktig" ting i denne forbindelse er at rettskildelære er en del av pensum på 3. avdeling og det må derfor vektlegges at kand får med rettskildesituasjonen og tar dette opp i forbindelse med emnet.
    Det må kunne forlanges at problemstillingene/vilkårene fremstilles og belyses med eksempler. og eksempelbruken må være innen realismens verden.
    Men noe eksakt minimumskrav er vanskelig å stille for laud. Det blir ofte til at man etter en gjennomlesning, og ved å skule tit margkommentarene, må spørre seg; Forstår denne kand hva han skriver om, og er det en oppegående kandidat som klarer å fremstille emnet på en forståelig måte? Er svaret her ja, så er lauden langt på vei sikret. I alle fall for denne oppgaven. Klarer man å fremstille emnet ordnet, uten for mye gjentakelser, stille problemstillinger som belyses med eksempler, og anvise løsninger både teori og rettspraksis gir, samt dra inn nyere lovgivning og lovgivningsarbeid, ja da skal det vet ikke så mye til før det resulterer i en god laud.
    Kort sagt må den laudable kunne både vise at han behersker emnet og at han kan fremstille dette på en juridisk forstandig måte.
    Det må være mulig å få en god laud uten å måtte produsere 20-30 spalter. Eksamen kan ikke være noen konkurranse i å få mest mulig med i en besvarelse. På den annen side vil man, ved på sentrale områder å gå i dybden vise forståelse og kunnskaper, som må gi uttelling, uten at man samtidig kan forlange tilsvarende over hele rekken.

Sensorveiledning teori 2 (gml./ny ordning),
Tredje avdeling,  høsten 1998

Oppgavens tema er relativt sentral innen fagområdet Gjeldssøkingsrett til 3 avdeling jus ved Det juridiske fakultet i Bergen etter studieordningen av 1997.

Eksamenskravet i Gjeldssøkingsrett
"Grundig kjennskap til dei ulike formene for panterett og etablering av rettsvern. Grundig kjennskap til reglane om framgangsmåten ved utlegg. gjeldsforhandling etter konkurslova og konkurs, og til dei materielle reglane om omfanget av dekningsretten for kreditorane og den naerare stillinga for dei ulike krava. Kjennskap til hovudreglane om tilhøvet mellom debitor og panthavar."

Tilrådd litteratur i Gjeldssøkingsrett
Sjur Brækhus, Omsetning & Kreditt 2 Pant og annen realsikkerhet (2 utg.1994), kap 20, 211.3, 212-212.4, 212.7-217.14 og 218-222.1.
Kristian Huser, Gjeldsforfølgningsrett (1995), unntatt kap 3, 6, 12-16 og figurer og tabeller.
Mads Henry Andenes, Konkurs (1993) - heretter benevnt Andenæs - kap 5, 6, 9.1-9.6, 11.1, 12-14, 15.7, 16-23, 24.1-24.4, 25, 26.1, 27-28. 29.1-29.7,
31-32 og 34.
Stoff om oppgavens tema finnes først og fremst i Andenes kap 27 og 28.

I    GENERELT OM OPPGAVEN
Oppgavens tema er sentralt plassert i «pensum», litteraturdekningen må sies å være brukbar og oppgaveteksten er klart avgrenset. Selv om oppgaven nok må regnes for å være en av klassikerne blant eksamensoppgavene, berører den et krevende rettsområde. På den annen side har kandidatene en nyere lovtekst å to utgangspunkt i, slik at samtlige kandidater bør ha noe å skrive om. Oppgaven har som vanlig skilt godt mellom kandidatene. Mange kandidater befinner seg i nedre sjikt av karakterskalaen - eller i faresonen - fordi fremstillingen blir for overflatisk og man ikke kommer lengre enn til en omtrentlig gjengivelse av hovedprinsipper og av lovteksten i dekningsloven 1984 (dl) kap 7. På den annen side har den flinke kandidat gode muligheter til å briljere.

Nedenfor gis et forslag til hva fremstillingen kan romme. Oversikten er verken ment som en uttømmende opplisting innenfor oppgavens rammer eller som et
minstekrav til hva kandidatene må ha med.

II    MOMENTLISTE

1 INNLEDNING
1.1 Avgrensning av emnet
Det skulle ikke by på vanskeligheter å avgrense oppgaven. Den flinke kandidat vil kanskje vise til at reglene i dekningsloven kapittel 7 ikke bare gjelder i konkurs Etter dl § 1-6 annet ledd kommer reglene i kap 7 også til anvendelse på gjeldsforhandling og offentlig skifte av insolvent dødsbo. Det er ikke nødvendig å gå inn på de forskjeller som finnes mellom de ulike situasjoner.

1.2 Oppgavens tema
Oppgavens tema er hevningsrett; dersom kandidatene ukritisk foretar en gjennomgang av dl kap 7, eller reglene om boets inntreden i konkursdebitors kontrakter, gripes stoffet skjevt an.

Innenfor temaet hevningsrett bør kandidatene av praktiske årsaker foreta en del presiseringer/ avgrensninger innledningsvis for å skjære til oppgaven.

Kandidatene bør innledningsvis presisere utgangspunktet om at det må være inngått en gjensidig bebyrdende avtale med konkursdebitor som den ene av partene. Avtalen må være sluttet mens debitor fortsatt var sitt bo rådig (konkursloven § 100).

Adgangen til å heve en kontrakt overfor skyldneren før konkursåpning reguleres av de alminnelige kontraktsrettslige regler og skal ikke behandles i denne oppgaven. Som utgangspunkt for den videre beskrivelse av hevningsretten i konkurs bør det imidlertid forutsettes at det ville vært grunnlag for å heve avtalen, etter de kontraktsrettslige regler.

Temaet i det videre må være en fremstilling av de særlige forhold som gjør seg gjeldende for hevningskrav hvor den ene av partene er konkurs.

Boets rett til å "heve" overfor konkursdebitors medkontrahent vil i liten grad være aktuell som problemstilling; som vi skal se har boet en valgrett når det gjelder
spørsmålet om inntreden i konkursdebitors kontrakter (boet kan riktignok også anses bundet selv om det ikke avgir et disposistivt utsagn om inntreden). Videre tilkommer spørsmålet om boets oppsigelsesadgang for de kontrakter boet anses trådt inn i, jfr. bl a dl § 7-6.

Den problemstilling som oppgaven reiser er om og i hvilken utstrekning konkursdebitors medkontrahent kan heve kontrakten overfor boet, etter konkursåpning. Det er dette forhold bestemmelsen i dl § 7-7 om begrensninger i hevningsretten for skyldnerens medkontrahent (i loven benevnt "den annen part") regulerer.

Også innenfor den gruppe av tilfeller som dl § 7-7 omfatter kan kandidatene sondre. Dersom konkursdebitor f eks har oppfylt sine forpliktelser før konkursåpning oppstår det i normaltilfellene ingen særskilte rettslige problemer knyttet til konkurssituasjonen. Unntaket er hvor konkursdebitors ytelse går ut på annet enn penger, og hvor et mangelskrav fra medkontrahenten vil kunne gi grunnlag for hevning (overfor boet), jfr noe nærmere nedenfor.

1.3 Hensyn
Kandidatene bør få frem de særlige hensyn som gjør seg gjeldende vedrørende hevningsrett og hevningsoppgjør i konkurssituasjonen, og som begrunner avvikende løsninger i forhold til hevningsadgangen mellom solvente parter. Avveiningen av de kryssende legislative hensyn vil også kunne gi veiledning for tolkningen av de sentrale bestemmelser i dl kap 7. Her bør man m a o trekke inn både de hensyn som taler for boets inntreden og de hensyn som taler for at medkontrahenten skal kunne heve overfor boet, enten for å slippe å prestere sin egen ytelse, eller for å forsøke å skaffe seg en separatistrett (evt dividendekrav) i boet for hevningsoppgjøret.

De preseptoriske reglene i dl kap 7 om boets rett til å tre inn i konkursdebitors avtaler representerer i realiteten et brudd på reglene om debitorskifte, hvor utgangspunktet er at samtykke fra motparten kreves. Boets inntreden innebærer da en slags tvunget gjeldsovertakelse, og krever en særlig begrunnelse. Begrunnelsen for boets rett til inntreden ligger i hensynet til en rasjonell bobehandling. Uten boets adgang til - selektivt - å kunne tre inn i skyldnerens kontrakter ville det være vanskelig å gjennomføre bobehandlingen : og realisasjonen av verdiene på en rimelig økonomiske måte, jfr NOU .1972: 20 s 31.1 og Andenes s 285. Samtidig vil den begrensede adgangen til å benytte konkursdebitors betalingsmislighold som hevningsgrunnlag etter konkursåpning ha en viss sammenheng med det konkursrettslige likhetsprinsippet.

For medkontrahenten kan konkursen derimot få uheldige følger, nettopp som følge av boets rett til "selektiv" inntreden; boet beholder de kontrakter som boet anser gunstige, mens de avtaler som er ugunstige for boet (og kanskje tilsvarende gunstige for medkontrahenten) ikke videreføres. Videre vil boet, selv ved inntreden, naturlig nok representere en virksomhet med et relativt kort tidsperspektiv. Nektelse av inntreden og derpå følgende hevning av kontrakten vil da kunne forhindre at medkontrahenten påføres ytterligere tap. Det vil i enkelte situasjoner være en overhengende risiko for tap, f eks hvor det er tale om en kontrakt med et betydelig omfang, hvor boet ikke stiller sikkerhet i henhold til medkontrahentens krav, jfr. nedenfor.

Dekningslovens regler om medkontrahentens hevningsrett (herunder hevningsoppgjør) reflekterer de kryssende hensyn som er skissert ovenfor.

1.4 Det videre opplegg i besvarelsen
Det blir i denne oppgaven svært viktig å ta klart utgangspunkt i lovens ordlyd, og de forskjellige situasjoner som er regulert der. Grovinndelingen bør for øvrig skje i henhold til skillet oppstilt i oppgaveteksten, mellom hevningsrett og hevningsoppgjør. Enkelte av temaene kan rubriseres som gjeldende både hevningsrett og oppgjør, jfr. nedenfor. Innenfor disse rammer står kandidatene selvsagt fritt til å velge oppbygning og struktur, såfremt den valgte fremgangsmåte fremstår som fruktbar.

2 HEVNINGSRETT

2.1 Innledning
Redegjørelsen for de sentrale bestemmelser i dl kap 7 har bydd på tolkningsmessige vanskeligheter. Kandidatene burde ha tatt utgangspunkt i "hevningsbestemmelsen", dl § 7-7, og redegjort grundig for oppbygning av og innhold i denne. Det sentrale er for det første å skille mellom ordinært kontraktsmislighold og slikt mislighold som står i direkte sammenheng med insolvensen (akutt betalingsmislighold m v). For det annet må forholdet til boets inntreden (dl § 7-3) avklares.

2.2 Utgangspunktet etter dl § 7-7
Hovedregelen om den annen parts hevningsrett overfor boet fremgår av dl § 7-7 første ledd;

"Dersom boet ikke trer inn i skyldnerens avtale, eller ikke betaler eller stiller sikkerhet etter § 7-5, kan den annen part heve avtalen. Mislighold fra skyldnerens side som ikke står i direkte sammenheng med insolvensen, kan den annen part også gjore gjeldende som hevningsgrunn etter de regler som gjelder for vedkommende avtale.

Ester bestemmelsens første punktum kan det oppstilles følgende klare utgangspunkter:

• Dersom boet ikke ønsker å tre inn i kontrakten har medkontrahenten en ubetinget hevningsrett. Det kan likevel finnes begrensninger i hevningsoppgjøret, jfr, nedenfor.
•Dersom boet trer inn, men ikke betaler, har den annen part også en ubetinget hevningsrett.
•Det samme gjelder dersom boet trer inn, men ikke stiller sikkerhet etter § 7-5.

Dl § 7-7 første ledd, annet punktum innebærer at medkontrahentens hevningsrett er i behold overfor boet i tilfeller hvor konkursdebitors vesentlige mislighold ikke har sammenheng med insolvensen. I praksis vil dette være mest aktuelt ved andre former for mislighold enn betalingsmislighold. Medkontrahenten bør f eks kunne påberope seg faktiske og rettslige mangler ved debitors ytelse som hevningsgrunn i samme utstrekning som han - bortsett fra insolvensen som grunn - kunne ha gjort overfor debitor selv, jfr. NOU 1972: 20 s 319 og Andenæs s 286. Det er altså de alminnelige kontraktsrettslige hevningsprinsipper som regulerer denne situasjonen.

Regelen i dl § 7-7 første ledd, annet punktum, skal imidlertid slik lovens ordlyd legger opp til, jfr. NOU 1972: 20 s 320 også tolkes antitetisk; mislighold som står i direkte sammenheng med insolvensen kan bare påberopes som hevningsgrunn etter første punktum. Den annen part kan m a o i denne situasjonen ikke heve en kontrakt som boet trer inn i; kun dersom boet ikke gis rett til å tre inn etter dl § 7-3 vil avtalen kunne heves av den annen part, med grunnlag i et betalingsmislighold. l Vilkåret i dl § 7-7 første ledd, annet punktum, om at den annen part bare kan heve på grunnlag av mislighold som ikke står i direkte sammenheng med insolvensen innebærer da en innskrenkning i forhold til de alminnelige hevningsprinsipper, ved at betalingsmislighold i praksis ikke gir runnlag for hevning. Begrunnelsen for denne innskrenkningen er at den amen parts unnlatelse av å heve før boåpningen viser at han ikke har lagt avgjørende vekt på betalingsmisligholdet i forhold til skyldneren selv. Boet bør da ikke stilles dårligere, jfr. NOU 1972: 20 s 320 og Andenes s 287.

I "direkte sammenheng med insolvensen" står misligholdet først og fremst hvis det er den akutte likviditetskrise før åpningen av bobehandlingen som har ført til misligholdet, jfr. NOU 1972: 20 s 320.

I det videre behandles først den annen parts hevningsrett hvor boet nektes inntreden. Deretter behandles hevningsrett hvor boet har trådt inn i kontrakten.

2.3 Den annen parts hevningsrett når boet ikke trer inn

2.3.1 Innledning
Ovenfor er nevnt situasjonen hvor boet ikke ønsker å tre inn.

Foruten tilfellet hvor hevningskravet bygger på mislighold som ikke har direkte sammenheng med insolvensen, vil boets ønske om inntreden kunne bli nektet i to situasjoner:

• Boets inntreden nektes etter § 7-3 annet ledd, da "avtalens art" berettiger bruk av insolvensen som opphørsgrunn.
• Boet trer ikke inn i tide, etter dl § 7-3 første ledd 2 punktum ("interpellasjonsretten")

Det anses ikke nødvendig å gå nærmere inn på interpellasjonsregelen. Da hevning i mange tilfelle vil skje med den begrunnelse at avtalens art er til hinder for inntreden, synes det derimot naturlig å behandle de alminnelige regler om boets inntreden noe nærmere. Kandidatene må innrømmes et visst spillerom her, men bør ikke helt fortape seg i reglene knyttet til boets inntreden.

Det understrekes at selv om man kommer til at boet ikke kan tre inn i kontrakten og at medkontrahentens hevningskrav således fører frem, kan det finnes begrensninger i hevningsrettens omfang, jfr. pkt 3 nedenfor.

2.3.2 Dekningsloven § 7-3
a) Utgangspunkt
Utgangspunktet i dl § 7-3 første ledd er at boet har en valgrett, mht spørsmålet om inntreden i konkursdebitors kontrakter. Boet kan, i tillegg til å avgi et uttrykkelig dispositivt utsagn, også bli bundet ved konkludent atferd eller ved passivitet (dl § 7-10, jfr. nedenfor).

Boets rett til inntreden griper likevel ikke inn i den annen parts rett til å påberope insolvensen som opphørsgrunn etter "avtalens art", jf dl § 7-3 annet ledd.

Regelen i dl § 7-3 annet ledd supplerer den generelle regel i dl § 7-1 som oppstiller unntak fra reglene i dl kap 7, grunnet "rettsforholdets egenart". Mens § 7-1 får anvendelse på "sterkt avvikende kontraktstyper ", ifølge lovforarbeidene, vil det ved en vurdering etter § 7-3 også måtte tas hensyn til "kontraktens individuelle regler, f eks om partenes adgang til å overdra sine rettigheter etter kontrakten", se om dette Andenæs s 283. Bestemmende for avtalens art blir da, i tillegg til de preseptoriske og deklaratoriske rettsregler, også kontraktens egne bestemmelser.

Bakgrunnen for regelen i dl § 7-3 annet ledd, første pkt er i forarbeidene angitt som at insolvensen i visse tilfelle kan være en relevant bristende forutsetning, jfr. NOU 1972: 20 s 313. Enhver uoppfylt avtale som går ut på utveksling av formuesgoder bygger imidlertid på en forutsetning om partenes solvens. På denne bakgrunn gir ikke uttalelsen i forarbeidene mye veiledning; meningen må ha vært å oppstille et begrenset unntak fra boets rett til å tre inn, jfr. Andenæs s 287.

I det videre behandles de enkelte typetilfeller hvor boet nektes inntreden (hevningsberettigede tilfeller) som man med grunnlag i lovens forarbeider, rettspraksis og juridisk teori har oppstilt_ I forarbeidene til dekningsloven - NOU 1972: 20 s 313 - heter det at disse unntakene fra inntredelsesretten er "... så mange og vesentlige, at regelens preg av `hovedregel' kanskje blir mer formell enn reell."

For hver kategori er det viktig at kandidatene viser at de forstår den begrunnelse som leder til hevning.

2.3.3 Hovedgrupper av normalt hevningsberettigede tilfeller

a) Kredittavtaler, garantiavtaler og avtaler om stiftelse av ansvarlig selskap
Den første kategori av avtaler hvor medkontrahenten har hevningsrett grunnet insolvensen, er de kontrakter hvor solvens er en basal avtaleforutsetning. Dette gjelder kredittavtaler, garantiavtaler og avtaler om stiftelse av ansvarlige selskaper, jfr. NOU 1972: 20 s 313. For ansvarlige selskaper følger dette nå av selskapsloven 1985 § 2-36 a), som Andenæs henviser til på s 288. Det finnes rettspraksis på hva dette unntaket kan omfatte.

b) Personavhengige kontrakter
En annen hovedgruppe hvor hevningsrett regulært vil foreligge er de avtaler som forutsetter en personlig ytelse fra konkursdebitors side. Standardeksemplene er at boet ikke kan tre inn i konkursdebitors stilling som? arbeidstaker, evt. som selvstendig næringsdrivende (advokat, revisor, arkitekt m fl). De flinke kandidater vil kanskje vise til diskusjonen omkring de tilfeller hvor oppfyllelse av en slik kontrakt tilbys av konkursdebitor selv, på vegne av boet.

c) Langsiktige avtaler
En tredje gruppe er langsiktige avtaler som løper ut over normal avviklingstid for et bo. Selve avviklingen vil kunne være et argument for at boet ikke kan tre inn fordi de nødvendige ressurser for å kunne oppfylle forsvinner. Her må kandidatene trekke boets p1ikt til å stille sikkerhet inn i drøftelsen.

2.3.4 Totalvurdering
Avgjørende vil etter dette bli en helhetsvurdering, hvor flere elementer spiller inn. I dekningslovens forarbeider heter det at henvisningen til "avtalens art" trolig må ses som en fullmakt til domstolene for å avskjære boets inntredelsesrett dersom "særlige grunner" taler for det.

Hvis medkontrahenten delvis har oppfylt sine forpliktelser blir problemstillingen om medkontrahenten kan heve, selv om inntreden ikke er utelukket etter avtalens art. Skal boet i denne situasjonen få avskåret sin rett til å tre inn for den uoppfylte del, må det begrunnes i at ytelsen er udelelig, evt. at begrunnelsen må søkes i den funksjonelle eller økonomiske sammenheng mellom de enkelte deler. Spørsmålet er berørt i dl § 7?4 annet ledd.

2.3.5 Særregulering
a) Leie av forretningslokaler
Kandidatene kan f eks nevne særregelen i dl § 7-10 om boets "automatiske" inntreden i konkursdebitors leiekontrakt, vedrørende forretningslokaler.

b) Særlig om kontraktshjemlet hevningsrett
Kandidatene bør ta opp dl § 7-3 annet ledd annet punktum om kontraktshjemlet hevningsrett for medkontrahenten i tilfelle av konkurs. Bestemmelsen slår generelt fast at en avtalebestemmelse som gir den annen part en videre adgang til å heve på grunnlag av skyldnerens insolvens ikke er bindende for boet.

De kandidater som problematiserer stoffet på dette punktet, herunder viser til de forskjellige tolkninger av denne bestemmelse som finnes i juridisk litteratur (særlig Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s 89-90 og Andenæs s 291) må honoreres godt.

2.4 Hevningsrett etter inntreden
Som påpekt ovenfor vil et vesentlig mislighold fra konkursdebitors side, f eks i form av levering av en sterkt mangelfull ytelse (hvor manglene oppdages etter at boet har trådt inn) kunne gi grunnlag for hevning selv om boet har trådt inn i kontrakten, evt. oppsigelse av avtalen.

Dersom boet misligholder kontrakten etter å ha trådt inn (på annen måte enn ved ikke å oppfylle eller stille sikkerhet, iht dl §§ 7-7 og 7-5), vil hevningsretten følge av de alminnelige kontraktrettslige regler. Hevningsoppgjøret må løses etter prinsippene i dl § 7-4, jfr. også NOU 1972: 20 s 314.

2.5 Hevningserklæringen
Utgangspunktet må være at hevning kan skje ved en uttrykkelig erklæring fra den annen part til boet. I lovens forarbeider har man imidlertid vist til at forholdene ofte vil ligge slik til rette at hevning fremtrer som det eneste fornuftige alternativ for medkontrahenten. I så fall vil man anse avtalen for hevet hvis ikke medkontrahenten innen rimelig tid erklærer at han ønsker å fastholde, jfr. NOU 1972: 20 s 319.

3 HEVNINGSOPPGJØRET

3.1 Hevningsoppgjøret når boet har trådt inn
I tilfeller hvor boet har trådt inn, vil utgangspunktet følge av dl § 7-4 første ledd som gjelder ved de helt uoppfylte kontrakter. Boet blir som hovedregel "berettiget og forpliktet på avtalens vilkår". Boets rett til å tre inn betyr at boet står som berettiget og bomassen som ansvarlig for oppfyllelsen av skyldnerens forpliktelse, jfr. Andenæs s 285.

Er den annen parts ytelse overgitt til boet etter boåpningen. har boet tilbakeleveringsplikt etter dl § 7-9. Slik overgivelse etter boåpningen har altså ikke betydning for hevningsoppgjøret. Begrunnelsen er at boets stilling ikke skal bli forbedret av det som skjer etter åpningstidspunktet.

Forpliktelser fra perioden før konkursåpning dekkes derimot som dividendefordring (med mindre den annen part har betinget seg sikkerhet som ikke omstøtes). Dersom konkursdebitor har foretatt en mangelfull deloppfyllelse før boåpningen, vil boet altså ikke hefte med bomassen dersom man har trådt inn kun for den resterende (fremtidige) del av kontrakten. Har boet måttet tre inn i hele kontrakten, pådrar det seg masseansvar også for det tidligere mislighold. Dette følger av dl § 7-4.

3.2 Hevningsoppgjøret når boet ikke trer inn i kontrakten

3.2,1 Utgangspunktet
Hevningsrett når boet ikke trer inn i avtalen (eller ikke betaler eller ikke stiller sikkerhet etter § 7-5) innebærer først og fremst at "den annen part" selv blir fritatt for å oppfylle sin del av avtalen, jfr. NOU 1972: 20 s 319.

Videre fremgår lovens utgangspunkt for hevningsoppgjøret av dl § 7-7 annet ledd, første punktum:

"Har den annen part far boåpningen helt eller delvis levert sin ytelse, kan vedkommende for den leverte del bare heve dersom det er tatt gyldig forbehold om tilbakeføring av ytelsen eller dersom ytelsen var en pengeytelse. "

Hevningskravet kan for det første få følger for medkontrahentens ytelse; konsekvensen av hevningsrett blir i tilfelle enten at medkontrahenten far beholde egen ytelse, eller at han har krav på tilbakeføring av denne. Dette kan kalles separatistrett til egen ytelse. For det annet kan hevningskravet få betydning for dividendeberegningen, dvs. en rett til å "heve" i form av krav på dividende av egen ytelse. Enkelte vil rubrisere dl § 7-7 (2) som en regel om hevningsrett, hvilket også må aksepteres.

Hvorvidt den annen part har hevningsrett i betydningen separatistrett overfor skyldnerens bo, beror etter ordlyden i dl § 7-7 annet ledd første pkt på om dennes ytelse er "levert" til skyldneren før boåpningen, jfr. Andenæs s 298. Skjæringstidspunktet settes ved naturalytelser som er overgitt før boåpning; "overlevert" betyr her "overgitt", som i §§ 7-2 og 7-9. jfr. Andenæs s 298 med videre henvisning.

Før overgivelsen av sin egen ytelse har den annen part dermed hevningsrett i betydningen separatistrett overfor skyldnerens bo. Den annen parts stilling er på dette punkt den samme overfor skyldnerens bo som overfor skyldneren selv før boåpningen.

Etter overgivelsen av sin ytelse har den annen part normalt ikke separatistrett overfor skyldnerens bo hvis overgivelsen finner sted før boåpningen. Dette følger i mange situasjoner også av kjl § 54 fjerde ledd.

3.2.2 Særlig om hevningsoppgjøret når den annen part har prestert en pengeytelse
Består den annen parts overlevering av en pengeytelse, er hevningsretten uansett i behold, men da alltid begrenset til dividende, jfr. dl § 7-7 annet ledd, annet og tredje punktum. Begrunnelsen er at man ellers ville gi medkontrahenten en ugrunnet fortrinnsstilling i forhold til de øvrige alminnelige kreditorene.

3.2.3 Gyldig forbehold om tilbakeføring
Etter dl § 7-7 annet ledd, første punktum, vil separatistrett ikke være avskåret dersom det er tatt gyldig forbehold om tilbakeføring. Her vil rettsvernsreglene for de forskjellige kategorier av formuesgoder måtte følges.

3.2.4 Delvis overgivelse
For den overgitte dels vedkommende er separatistrett avskåret. For den ikke overgitte dels vedkommende kan den annen part heve med separatistrett.

3.2.5 Dividenderett
Selv om den annen part ikke har rettsvern til konkursdebitors ytelse, kan den annen part likevel ha krav på dividende av ytelsens verdi. Beregningsmåten følger av dl § 6-4.

3.3 Erstatningskrav
I dl § 7-8 er det oppstilt en særskilt erstatningsregel for de tilfeller hvor den annen part hever fordi boet ikke trer inn eller stiller sikkerhet etter § 7-5. Forutsetningen er at den annen part ikke har overgitt sin ytelse til skyldneren. Det er "tap ved at avtalen ikke blir riktig oppfylt" som kan kreves dekket, m a o den positive kontraktsinteresse. Denne vil kunne konsumere den negative kontraktsinteresse, jfr. NOU 1972: 20 s 321 og Andenæs s 321. Kravet blir en dividendefordring.

Ansvaret er objektivt (som det alminnelige prinsipp om ansvar for pengemangel).

Ved hevning på annet grunnlag kan den annen part melde et dividendekrav i boet, dersom det
foreligger et erstatningskrav etter de regler som gjelder for vedkommende kontraktstype, se NOU 1972: 20 s 321.

III BEDØMMELSE

Som vanlig er det vanskelig å trekke opp konkrete retningslinjer for sensuren. Det vises i så måte til de løpende kommentarer underveis i veiledningen.

For å passere bør det etter min mening normalt kreves at kandidaten presterer mer enn ren gjengivelse eller omskrivning av sentrale bestemmelser. De kandidater som i tillegg til å "omskrive" bestemmelsene også gjør seg skyldig i misforståelser må antas å ha krysset grensen for det akseptable.

Det har i denne oppgaven vist seg å være et problem at kandidatene har en relativt fyldig lovtekst å forholde seg til.

Kandidater som ikke klarer å fremstille hovedtrekkene vedrørende hevning i konkurs på en fornuftig måte vil også fort være i faresonen. Det sentrale er for øvrig at kandidatene skriver noenlunde treffende om rettstilstanden de lege lata. Innenfor disse rammer kan det ikke kreves svært mye for ståkarakter.

For laud bør det forventes at kandidatene ser flere av de problemstillinger som er berørt i veiledningen. Den laudable kandidat bør få frem de spesielle hensyn som gjør seg gjeldende ved hevning i konkurs. Det bør også forventes en fyldigere gjennomgang av rettstilstanden.

Den gode kandidat vil - som vanlig - ventelig skille seg ut ved å redegjøre vilkårsorientert og rettslig poengtert. Det er viktig å holde fokus på hevningsrett og hevningsoppgjør. Avgjørende er videre at kandidaten evner å tolke innholdet i dl § 7-7, samt å analysere de særlige hensyn og regler som gjelder ved hevning i konkurs.

Dybdebehandling vil også kunne skille kandidatene, men gir mindre uttelling dersom besvarelsen får slagside. Som nevnt har det for denne oppgaven vist seg å være et problem at kandidatene fortaper seg helt i boets rett til inntreden. Kandidatene bør imidlertid gis en viss adgang til å briljere, så fremt ikke besvarelsen helt får slagside.

Jeg har så langt rettet 30 besvarelser. Av disse er 3 gitt laud. Beste besvarelse så langt er gitt ca 2.55. Hele 23 besvarelser er gitt haud, noen i sjiktet 2.80-2.90, men de fleste i sjiktet 3.00- 3.15. Totalinntrykket så langt synes å være en oppsamling av heller svake besvarelser. Det er 4 besvarelser som er satt til stryk; de fleste av disse kandidater har strøket fordi besvarelsene rommer lite ut over en omskriving av ordlyden i dekningsloven kap 7. I tillegg kommer gjerne en serie av misforståelser og feil.

Den av de gjennomgående sensorer jeg har vært i kontakt med synes i det vesentlige å bygge på de samme vurderinger.

Sensorveiledning teori 3 (gml. ordning),
Tredje avdeling,  høsten 1998

I anbefalt litteratur er oppgavens tema behandlet i:
Falkanger, Thor: Tingsrett, 4 utg 19.93 s 155 - 204 samt s 337. Av særlig interesse for denne oppgaven er:
§ 11.3 (s 158-59) Lovens deklaratoriske karakter
§12 (s 161-165) Stiftelse av servitutter
§ 13 servituttrådighetens innhold, særlig
§ 13.11 (s 165-67) Alminnelige tolkningsprinsipper
§ 13.21 (s 169-71) Servituttersvarighet, og
§ 13.22 (s 171-72) Personlige contra reelle servitutter
§ 15.3 (s 194?95) Servituttloven § 9 de reelle servitutter
§ 40.32 (s 337) Salgs- og fradelingsforbud

I anbefalt tilleggslitteratur er oppgavens tema behandlet i:
Sandnes Nygard, Mons: Ting og rettar 1974 s 96-116 (av særlig interesse er s. 104, s 107-111 og s 113-116).
I annen litteratur er temaet behandlet grundig, men i noen grad foreldet. Braekhus/Hærem: Norsk tingsrett, 1964. Særlig s 249-257 om overføring av servitutter vil likevel ha relevans.

Generelt om oppgaven og vurderingskriteriene
Oppgavens tema er sentralt i tingsretten og omfattes i hovedsak av kravet til grundig kjennskap. Temaet er likevel ikke gitt noen samlet behandling i anbefalt litteratur, noe, som setter kandidatenes evne til å tenke selvstendig og finne og analysere juridiske problemstillinger på prove. Oppgaven er således ikke å gjøre rede for hva en reell servitutt er (som er lærebokens synsvinkel), men å gi en fremstilling av vilkårene for at en slik servitutt skal ansees å være stiftet. Dette stiller krav til kandidatenes evne til å ta utgangspunkt i de konkrete rettsstiftende grunnlag for en servitutt~ så som avtale, jordskifte, hevd osv. Når det gjelder virkninger av at en servitutt ligger til en fast eiendom, skriver mange kandidater kun om adgangen til særskilt avhending etter servituttloven § 9, noe som kan tyde på at kandidaten har manglende forståelse for helheten. At en servitutt ligger til en fast eiendom har åpenbart også andre virkninger, både mellom innehaverne av den herskende og tjenende eiendom (adgang til avkall, ulik adgang til avskiping og innløsning), og i forhold til tredjemenn (f eks tilbehør ved salg av eiendommen). Etter å ha sensurert 28 besvarelser viser det seg dessverre at om lag halvparten av kandidatene ikke forstår hva oppgaven spør etter, men skiver helt generelt om servitutter eller om servitutter i fast eiendom.

Etter det jeg kjenner til har det likevel ikke blitt gitt noen lignende oppgave ved Universitetet i Bergen tidligere. V-93 ble det gitt en oppgave om adgangen til fraskilling og avhending av sameieparter og servitutter som ligger til fast eiendom. Dette er et tema som vil stå sentralt også i den foreliggende oppgave. Det har likevel skjedd vesentlige endringer i hva som er anbefalt litteratur siden den gang, ved at Sandnes Nygards fremstilling ikke lenger er anbefalt litteratur. Sandnes Nygard går grundig inn på dette avhendingsspørsmålet, mens Falkanger nøyer seg mod et forholdsvis summarisk fremstilling på s 194-95 samt s 337. Litteratursituasjonen vil ha betydning for hva som kan kreves av kandidatene. Antagelig vil den føre til at oppgaven må anses som en oversiktsoppgave, hvor kandidatene skal vise at de har innsikt i sentrale tingsrettslige begrep og sammenhenger.

Innledningen
Innledningsvis bør kandidatene få fram hva en servitutt er, og hva det vil si at en servitutt ligger til fast eiendom. Somt nevnt ovenfor havarerer mange besvarelse allerede her. Selv om kandidaten vet hva en reell servitutt er kan det likevel være vanskelig å gi noen kort og presis definisjon, utover at den ligger til eiendommen og følger denne ved f eks avhendelse. Rene sirkelsresonnementer bør imidlertid trekke ned. Forholdet til personlige servitutter og strenge personlige servitutter vil i denne sammenheng være naturlig å ta opp. Forskjellen mellom positive og negative servitutter kan evt også tas opp, men oppgavens tema innbyr ikke til noen nærmere redegjørelse for f eks forholdet mellom servitutter og totale bruksrettigheter. At oppgaven begrenser seg til fast eiendom nødvendiggjør heller ikke noen uttrykkelig avgrensing mot løsøre, og heller ikke noen nærmere forklaring på hva som er fast eiendom. Mange kandidater gir her en altfor omfattende redegjørelse, uten å være poengtert i forhold til oppgavens tema.

Kandidatene bør gi en fremstilling av hensyn, enten innledningsvis eller senere i besvarelsen. Det er viktig at en slik fremstilling er poengtert i den forstand at ikke blir en generell fremstilling av hensyn knyttet til servitutter generelt. Utgangspunktet vil være at servitutter kan bidra til at utnyttingen av en eiendoms ressurser kan bli mer effektiv. Den enkelte eiendom vil gjerne ikke selv ha alle nødvendige kvaliteter som eget vann, tilfredsstillende adkomstmuligheter, parkeringsplass eller tilstrekkelig med beitemark. I en slik situasjon kan stiftelse av servitutter som ligger til eiendommen være hensiktsmessig. Dersom det klargjøres at eiendommen skal ha slike rettigheter tidsubegrenset, eller for en meget lang tid fremover, vil det kunne ha stor betydning utnyttingsmulighetene både på kort og lang sikt. Alternativer til reelle servitutter kan f eks være kjøp av eiendom Frivillig eller ved ekspropriasjon) eller offentlig engasjement som planlegger og/eller eier. Det vil således ikke være skjønnsomt å hevde at slike reelle servitutter er en absolutt nødvendighet, hvis manglende eksistens ville vært en katastrofe. I tilknytting til hvilke virkninger en reell servitutt skal ha, er det også av betydning at sammenhengen mellom eiendommen og servituttet gjerne er sterk. Bør partene fritt kunne bestemme at servitutten skal opphøre eller fraskilles eiendommen? Om partene ikke er enig, bør den tjenende eiendom kunne motsette seg en oppdeling? I denne vurderingen vil bør servitutthavers behov for å kunne omsette et formuesgode som han gjerne ikke har bruk for i penger, den tjenende eiendoms behov for vern og samfunnshensyn kunne gjøre seg gjeldende. For eieren av den tjenende eiendom er det på den annen side ikke nødvendigvis likegyldig hvem som har rådigheten. Min erfaring fra sensuren er at de få kandidatene som går inn på hensynene er svært ensidige, og utelukkende skriver om de samfunnsmessige hensyn som taler mot at servitutten blir fraskilt eiendommen.

En oversikt over stiftelsesmåter, og rettskildebildet kan med fordel også tas med i en innledning.

Vilkår for at en servitutt ligger til en fast eiendom
Om en servitutt ligger til en fast eiendom eller ikke beror på det konkrete stiftelsesgrunnlaget, og dette må således tolkes. Det vil i denne sammenheng være naturlig å i alle fall gå inn på avtalestiftelse og jordskifte.

Det er avtalefrihet med hensyn til om en servitutt skal stiftes og om den i tilfelle skal være personlig eller ligge til en fast eiendom. (De begrensinger som gjelder i denne avtalefriheten er felles for alle servitutter). Det er også verd å merke seg at selv om en servitutt ligger til en fast eiendom, kan den samtidig være begrenset i varighet til en persons levetid (f eks en stengt personlig servitutt som også ligger til eiendommen). Ved avtale kan servitutter stiftes i forbindelse med oppdeling av eiendommen. eller ved senere avtale. Avtalens ordlyd vil gjerne ikke stå like sentralt som ved avtaletolkning ellers. Partene vil antagelig bare unntaksvis ha sagt noe i avtalen om hvorvidt avtalen skal være personlig eller ligge til en fast eiendom. Momenter i vurderingen vil være om servitutten avhjelper en mangel ved den faste eiendommen, hvilken karakter rettigheten har osv. At rettigheten avhjelper en mangel ved eiendom vil normalt trekke i retning av at servitutten skal ligge til eiendommen, men er ikke nødvendigvis avgjørende. At rettighetshaver bare er nevnt ved navn selv om servitutten var ment å ligge til eiendommen, var i alle fall tidligere heller ikke uvanlig. Ved vurderingen vil det også være naturlig å se hen til virkningen mellom partene av at servitutten vil være reell eller personlig. Dersom servitutten avhjelper en mangel ved eiendommen, vil ikke den herskende eiendom ha oppnådd s,å mye om vedkommende ikke kunne selge eiendommen sammen med servitutten uten at den tjenende eiendom dermed også kunne innløse retten, jf servituttloven § 10. Fra den tjenendc eiendoms synsvinkel vil det gjerne være en forutsetning at servitutten ikke skal kunne selges separat. Selv om også kjøpers rådighet uansett må ligge innenfor for det den tjenende eiendom må finne seg i, vil gjerne en kjøper av servitutten isolert planlegge en mer intensiv utnyttelse enn det som ellers ville ha forekommet. Eksempler fra rettspraksis er omtalt av Falkangers. 169-172.Kandidater som ser det viktige poenget at det konkrete stiftelsesgrunnlag må tolkes, og herunder får frem momentet at avhjelp av mangel ved eiendommen, har sett det vesentligste og bør honoreres for det. Utover dette får imidlertid ikke kandidatene frem noe særlig om avtalestiftelse.

Servitutter som er stiftet ved ekspropriasjon (f eks med hjemmel i jordloven § 13), jordskifte eller ved hevd vil som regel være reelle dersom servitutten har tilknytning til en eiendom som rettighetshaveren besitter. Servitutter som stiftes ved ekspropriasjon eller jordskifte vil som hovedregel stiftes for å avhjelpe en mangel ved eiendommen, noe som også taler for at servituttene ligger til eiendommen. For at en servitutt skal kunne stiftes ved hevd må rådigheten som en bruksrettshaver forgå i 20 eller 50 år. Slike langvarig bruksutøvelse vil som regel ha sitt utspring i at man tror at rettigheten allerede ligger til eiendommen. Selv om det skulle dreie seg om en rettighet som ikke avhjelper en mangel ved eiendommen, vil dette vane et moment som taler for at servitutten er reell? Mange kandidater nevner andre stiftelsesgrunnlag en avtale, men får lite ut av det.

Virkninger av at en servitutt ligger til en fast eiendom
Virkninger mellom innehavere av tjenende og herskende eiendom.
Mellom innehaverne av tjenende og herskende eiendom har det at servitutten ligger til en fast eiendom betydning bl a for adgangen til å avhende servitutten separat, til beholde servitutten ved avhendelse av eiendommen, til å avvikle servitutten og til å benytte forkjøpsrett ved avhendelse.

En reell servitutt kan tenkes avhendet sammen med hele eller deler av eiendommen eller separat. Det kan også tenkes at bare deler av servitutten avhendes, f eks ved at avhender beholder en viss rådighet selv. Det er som utgangspunkt avtalen eller annet stiftelsesgrunnlag som er avgjørende for adgangen til å avhende, eller på annen måte råde rettslig over servitutten, jf servituttloven § 1 andre ledd. Dette poenget bør kandidatene forventes å få frem, men min erfaring fra sensuren er at kandidatene ikke gjør dette. Kandidatene slår med bred penn fast at § 9 er preseptorisk. Servituttloven § 9, som omhandler avhendingsadgangen, vil imidlertid bare være en presumsjonsregel, og partene kan når som helst avtale noe annet. Dette følger av såvel ordlyden i servituttloven, forarbeidene (bl a Ot prp nr 8 (1967-68) s 65-66) og Sandnes Nygard s 114. Falkanger trekker imidlertid på s 159, uten noen nærmere begrunnelse, frem avhendelsesadsgangen etter § 9 som et eksempel på regler som ikke er deklaratoriske, noe som etter det jeg kan forstå beror på en misforståelse. (På den annen side vil begrensninger i adgangen til å skille rettigheter fra en eiendom kunne følge av andre lovbestemmelser. Jeg vil i denne sammenheng ta opp jordloven § 12 nedenfor).

For reelle servitutter inneholder servituttloven § 9 andre ledd en særregel. Bestemmelsen oppstiller begrensninger i adgangen til å avhende servituttet separat, men gir i seg selv ikke noen rett til avhendelse av servitutten sammen med eiendommen. Om en slik rett i det hele tatt foreligger må som nevnt bero på en tolkning av stiftelsesgrunnlaget. Dersom ikke noe er fastsatt vil utgangspunktet etter § 9 første ledd er at servituttene kan avhendes. Det generelle vilkår om at avhendelsen ikke må føre til «annan auke i tyngsla enn det ellers var høve til» er ikke er særegent for reelle servitutter, og det er det etter min oppfatning således ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvilke begrensninger som første ledd oppstiller. Jeg vil her bare nevne vurderingen har nær sammenheng med råderetten etter § 2, en begrensningen som også vil også gjelde for den nye eieren/rettighetshaveren. At overdragelsen faktisk vil føre til « auka tyngsle» fordi selgeren ikke benyttet retten sin fullt ut, vil således ikke ha noen betydning.

Regelen i § 9 andre ledd inneholder dermed bare ytterligere presumpsjoner mht til hvilken rett innehaveren av den herskende eiendom har til å avhende hele eller deler av servitutten separat. Reglene bygger på det som gjerne uansett ville ha vært et rimelig tolkningsresultat; når formålet var å avhjelpe en mangel ved eiendommen, ville man gjerne uten denne bestemmelsen ha kommet til at det ville være i strid med forutsetningene om retten skulle kunne avhendes særskilt, men neppe om rettigheten eller deler av den ikke lot seg utnytte sammen med eiendommen. (Men jeg tror ikke det vil være særlig fruktbart å gå inn på teori og rettspraksis fra tiden før servituttloven). Etter § 9 annet ledd kan ikke reelle servitutter avhendes separat. Bestemmelsen må videre tolkes slik at servitutthaver heller ikke har rett til å avhende eiendommen og selv sitte igjen med servitutten, jf Innst O XII (1967-88) s 8. Dette poenget har ingen av kandidatene sett i de besvarelsene jeg har rettet. Det er imidlertid ikke nødvendig at hele eiendommen selges, det er tilstrekkelig med "ein høveleg del av han". De hensyn og tolkningspresumsjoner som ligger bak regelen slår ikke til i et slik tilfelle. Om tomten med kårboligen skilles ut og resten av gårdsbruket avhendes sammen med tilhørende rettigheter vil således klart være tillatelig. Hva som ellers er en høveleg del vil antagelig måtte bero på en helhetlig vurdering.

§ 9 andre ledd stiller i andre punktum videre opp et unntak fra forbudet mot separat avhendelse for de tilfeller der sammenhengen mellom eiendommen og servitutten ikke er særlig sterk og servitutthaver vil ha vanskeligheter med å utnytte servitutten sammen med eiendommen. I en slik situasjon vil det ikke være særlig skadelig om servitutten blir skilt fra eiendommen, og det vil tvert imot kunne virke urimelig om ikke servitutthaver skulle innrømmes denne muligheten til å utnytte sin rettighet økonomisk. Vilkårene er likevel ganske strenge. For det første gjelder unntaket bare når servitutten "ikkje har tilknyting til næringsdrift på eigcdommen eller ikkje er bunden til bruken av denne på andre måtar". Dernest må ikke retten være «uturvande eller ulagleg til utnytting saman med eigedomen». Vilkåra går delvis over i hverandre og noen adskilt analyse vil neppe være hensiktsmessig. Eksempler som Falkanger nevner er vassfallretter, og retter som blir uaktuelle pga utviklingen (f ks at utparselleringer gjør beiteretter uaktuelle). Bakgrunnen er å verne om retter som trengs for å holde oppe eiendommen som grunnlag for næringsvirksomhet, jf Innst O XII s 9. Det kan etter min oppfatning likevel ikke trekkes så vidtrekkende slutninger av komiteens uttalelse som FaIkanger antyder på s 195. Komiteen fremhever uttrykkelig flere ganger at bestemmelsen er fravikelig, og at § 9 er en presumsjonsregel. At man velger en presumsjonsregel som samtidig er samfunnsmessig tjenlig medfører ikke at dette hensynet til samfunnets beste går foran partenes avtale m v. Samfunnshensyn vil på den annen side kunne ha stor betydning ved tolkningen av presumsjonsregelen. Dette samfunnshensynet taler således også for at det er forholdene i dag, og mulighetene fremover som er avgjørende, ikke forholdene ved stiftelsen av servitutten. Sandnes Nygard omtaler dette (på s 110) slik at det er de foreliggende utnyttingsforhold når spørsmålet kommer opp som er det relevant, men at tilfeldige eller skiftende driftsmåter som har sammenheng med den aktuelle eier ikke skal tas hensyn til.

Om servitutten ligger til en fast eiendom eller ikke, har også betydning for hvilken innløsningsrett den tjenende eiendom har ved avhendelse. Etter § 10 andre ledd gjelder ikke innløsningsretten når servitutten går over sammen med den faste eiendom. Bakgrunnen er også her at rettigheten og eiendommen ikke bør skilles ad, men at det kan følge av stiftelsesgrunnlaget. Bestemmelsen gjelder selv om servituttet kunne ha vært avhendet særskilt.

Offentligrettslig forbud kan medføre at rettigheter som ligger til fast eiendom ikke uten videre kan skilles fra eiendommen ved avhendelse eller avvikling av servitutten. Selv om partene skulle være enige om dette kan samfunnsmessige hensyn tilsi at partene ikke skal stå helt fritt. På den annen side står hensynet til partene og deres behov for rådighet. Rent legislativt kan det kanskje hevdes at partene bør ha fri rådighet over retter som bygger på frivillig rettsstiftelser, men kanskje ikke nå det offentlige har vært inne i bildet ved ekspropriasjon eller jordskifte. Jordloven (lov 12 mai 1995 nr 23) har imidlertid i § 12 et klart forbud mot å skille rettigheter fra eiendom som er nyttet til jordbruk eller skogbruk uten at departementet samtykker - og dette forbudet gjelder uavhengig av stiftelsesgrunnlag. Etter andre ledd kan samtykke bl a gis dersom det er forsvarlig ut fra eiendommens avkastning. (Etter den tidligere jordloven 1955 § 55 var det tvilsomt om delingsforbudet omfattet rettigheter - dette har imidlertid kun rettshistorisk interesse i dag).

En annen virkning av at rettigheten ligger til en fast eiendom er at eiendommene (både den herskende og den tjenende) kan legges under jordskifte og en rekke servitutter kan i denne sammenheng avløses etter jordskifteloven § 36. Denne fremgangsmåten kan ikke nyttes for personlige servitutter - disse må evt eksproprieres bort etter jordloven § 13 eller oreigningsloven § 1. Omskipings og avkipingsreglene i servituttloven er også anvendelige ved servitutter som ligger til fast eiendom. Særlig ved anvendelsen av § 17 - avskiping ved rådighetsmisbruk - kan det at servitutten ligger til en fast eiendom kanskje være et moment som taler for at retten bare settes ut av kraft for en viss tid, f eks til det kommer et personskifte, for å unngå unødige skadevirkninger for eiendommen (jf i denne sammenheng Ot pip nr 8 s 78).

Virkninger mellom innehaver av den tjenende eiendom og andre kontraktsparter, utleggstakere osv

Servitutter som ligger til fast eiendom (og ikke er strengt personlige) vil bli regnet som tilbehør til eiendommen. Dersom annet ikke er avtalt vil servitutten således følge med ved et salg, j f avhendingsloven § 3-4 (2) d. I og med at de fleste kandidatene tror at § 9 skal forstås slik at rettighetene må følge med, får de lite ut av dette. Det har i denne sammenheng selvsagt ikke noe å si om retten er tinglyst eller ikke når det gj elder overføring av rettigheter som avhender faktisk har, ikke noen ekstinksjon på grunnlag av en legitimasjon som går utover dennes rett. Også ved å pantsettelse omfattes servitutter som ligger til den faste eiendommen om ikke annet er avtalt, jf panteloven § 2-2 (1) bokstav c (avtalepant) og panteloven § 5-2 (2) (utlegg).

Oppsummering
Oppgaven har vist seg å skille bra mellom kandidatene. Beklageligvis viser dette seg ved at over halvparten av besvarelsene er klare stryk. Enkelte kandidater som skriver helt generelt om servitutter, men som har fått frem at de forstår hva reelle servitutter er og det sentrale vedr vilkår/virkning kan etter omstendighetene likevel passere.

Når det gjelder vurderingen av beståttbesvarelsene må man ha i mente at det kreves god oversikt og forståelse for å kunne tilnærme seg problemstillingene på en fruktbar måte. På bakgrunn av ”pensumsituasjonen» kan det antagelig ikke kreves særlig dyptpløyende kunnskaper om servituttloven § 9. Kandidatene vil likevel kunne komme langt med en forstandig analyse av lovteksten, og ved å ”løfte blikket» noe. Ved grensen laud/haud bør antagelig det avgjørende være om kandidaten viser en grundigere forståelse bl a ved å få frem noen av de hensyn som gjør seg gjeldende, at stiftelsesgrunnlaget må tolkes. De gode lauder kjenner man når man ser dem men jeg vil fremheve at denne oppgaven må regnes som vanskelig og kandidater som evner å gi en selvstendig og analyserende fremstilling bør honoreres rikelig. Om kandidatene har med mange dommer bør i denne oppgaven som i andre ikke ha noe særlig å si. Det er bruken av dommene som er det viktige, men jeg kan i den sammenheng ikke se at det noen dommer er så . sentrale at det vil være mangelfullt å ikke gå inn på dem i forbindelse med en analyse av vilkår for og virkning av at en servitutt er reell. Dommene vil imidlertid kunne tjene som eksempler, men slike eksempler er etter min vurdering ikke mer verdifulle enn andre eksempler, snarere tvert imot.

Etter å ha rettet 28 besvarelser har jeg 16 stryk (57 %), 8 haud og 4 laud. Den beste karakteren jeg har satt er 2.45. Den andre gjennomgående sensor (som også er gjennomgående for Tromsø, satt med samme nedslående inntrykk, men hadde foreløpig bare rettet 10 besvarelser). Jeg antar at en årsak til at resultatet er så svakt, er at kullet består av kandidater som alt hadde studert 3 avdeling etter gammel ordning en tid før ny ordning ble innført, og således ikke har fulgt normal studieprogresjon.

Sist oppdatert 21. desember 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.