UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling

Sensorveiledning teori 1 (studieordning av 1984/1997)
Sensorveiledning teori 2 (studieordning av 1984)
Sensorveiledning teori 2 (studieordning av 1997)
Sensorveiledning teori 3 (studieordning av 1984)

Sensorveiledning teori 1 (gml./ny ordning),
Tredje avdeling,  våren 1998

Oppgaven:       Motrekning i konkurs

Oppgavens tema må sies å stå sentralt innen fagområdet gjeldssøkingsrett til 3 avdeling jus ved Det juridiske fakultet i Bergen etter studieordningen av 1997, omfattende fagene panterett og gjeldsforfølgningsrett etter studieordningen av 1984. For studenter som følger studieordningen av 1984 vil man i tillegg kunne hente stoff fra faget pengekrav. Som det vil fremgå er altså oppgavens stofftilfang noe bedre etter studieordningen av 1984 enn etter studieordningen av 1997. Noen av de studenter som har gått opp til eksamen etter den nye ordning kan også ha fulgt undervisning i pengekrav, enten etter gammel ordning eller i forbindelse med avlagt tilleggsprøve i pengekrav.
    Nedenfor gjengis eksamenskrav og tilrådd litteratur for fagområdet gjeldssøkingsrett (studieordningen 1997), samt eksamenskrav og tilrådd litteratur for faget pengekrav (studieordningen 1984).

Eksamenskravet i pengekrav (studieordningen 1984)

"Grundig kjennskap til reglene om pengekrav med vekt på forholdet mellom debitor og kreditor. Kjennskap til reglene om identitetsendringer og til betalingsformidling gjennom bank og post."

 

Tilrådd litteratur i pengekrav (studieordningen 1984)

Trygve Bergsåker, Pengekravsrett (1994) - heretter benevnt Bergsåker.

Kap XI hos Bergsåker gir en konsentrert fremstilling av motregningsinstituttet generelt. Foruten tilrådd litteratur vil kandidatene kunne hente stoff til oppgaven fra den oppgitte tilleggslitteratur; Kai Krüger (red), Kompendium i pengekravsrettslige emner, inkl i utvalg kapitler til ny fremstilling av pengekravsretten.

 

Eksamenskravet i gjeldssøkingsrett (studieordningen 1997)

"Grundig kjennskap til dei ulike formene for panterett og etablering av rettsvern. Grundig kjennskap til reglane om framgangsmåten ved utlegg, gjeldsforhandling etter konkurslova og konkurs, og til dei materielle reglane om omfanget av dekningsretten for kreditorane og den nærare stillinga for dei ulike krava. Kjennskap til hovudreglane om tilhøvet mellom debitor og panthavar."

 

Tilrådd litteratur i gjeldssøkingsrett (studieordningen 1997)

Sjur Brækhus, Omsetning & Kreditt 2 Pant og annen realsikkerhet (2 utg 1994), kap 20-211.3, 212-212.4, 212.7-217.14 og 218-222.1.

Kristian Huser, Gjeldsforfølgningsrett (1995), unntatt kap 3, 6, 12-16 og figurer og tabeller.

Mads Henry Andenæs, Konkurs (1993) - heretter benevnt Andenæs - kap 5, 6, 9.1-9.6, 11.1, 12-14, 15.7, 16-23, 24.1-24.4, 25, 26.1, 27-28, 29.1-29.7, 31-3 2 og 34.

Stoff om oppgavens tema finnes først og fremst i Andenæs kap 29.1-29.7.

Oppgavens tema er sentralt plassert i «pensum», litteraturdekningen må sies å være god og oppgaveteksten er klart avgrenset. Dette er en av klassikerne blant eksamensoppgavene, og et tema som studentene må anses forberedt på og ha kunnskaper om. Disse forhold medfører at kravene må kunne settes relativt høyt. Dette er en oppgave hvor samtlige kandidater må ha noe å skrive om. Oppgaven skiller likevel godt mellom kandidatene. Mange kandidater befinner seg i nedre sjikt av karakterskalaen - eller i faresonen - fordi fremstillingen blir for overflatisk og man ikke kommer lengre enn til en omtrentlig gjengivelse av hovedprinsipper og av lovteksten i dekningsloven (dl) §§ 8-1 til 8-6. På den annen side har den flinke kandidat gode muligheter til å briljere.
    Nedenfor gis et forslag til hva fremstillingen kan romme. Oversikten er verken ment som en uttømmende opplisting innenfor oppgavens ramme, eller som et minstekrav til hva kandidatene må ha med.

Det skulle ikke by på vanskeligheter å avgrense oppgaven. Den flinke kandidat vil likevel vise til at reglene i dekningsloven kapittel 8 ikke bare gjelder «i konkurs». Etter dl § 1-6 annet ledd kommer reglene i kap 8 også til anvendelse på gjeldsforhandling og offentlig skifte av insolvent dødsbo. Reglene i dl kap 5 gjelder derimot ved forhandling om tvangsakkord, foruten i konkurs og ved offentlig skifte av insolvent dødsbo, jfr dl § 5-1.
    «Motrekning» vil si at to fordringer avregnes mot hverandre («krone for krone») og faller bort så langt de dekker hverandre. Situasjonen er altså at A (debitor for motkravet) krever B for hovedkravet. B (kreditor for motkravet) erklærer motregning.
    Enkelte kandidater vil kanskje innledningsvis også bruke noen ord på sondringene mellom defensiv og offensiv motregning og mellom frivillig og tvungen motregning.
    Nærmere tolkning skulle ikke være nødvendig, men kandidatene bør innledningsvis presisere hovedproblemstillingen knyttet til motregning i konkurs: I hvilken grad kan skyldnerens fordringshaver - som samtidig står i gjeld til skyldneren - benytte sin egen fordring på skyldneren (motfordringen) til motregning overfor skyldnerens fordring (hovedfordringen)? I forhold til boet vil motfordringen være en dividendefordring og hovedfordringen inngå i bomassen.
    I motsetning til motregning utenfor konkurs er det sentrale her motregningsretten i forhold til skyldnerens øvrige fordringshavere; i forhold til boet. I den grad motregning tillates, vil fordringshaveren ha oppnådd en særlig rett til å kreve motfordringen dekket i sin egen gjeld til skyldneren. Det er da tale om et dekningsprivilegium i skyldnerens bo som kan sammenlignes med sikkerhetsrett i skyldnerens formuesgode, jfr Andenæs s. 311.
    Det nevnes imidlertid at også boet kan være interessert i å motregne, f eks overfor dividendeberettiget kreditor som er dårlig betaler. Dette har mindre interesse i denne oppgaven og vil følgelig neppe bli behandlet.

Motregningsinstituttet gjelder i alminnelighet i kraft av sedvanerett. I konkurssituasjonen er det reglene i dl §§ 8-1 til 8-6 som regulerer motregningsretten overfor boet, når fordringene er stiftet før åpningen av bobehandlingen. Dl § 8-1 første ledd oppstiller - som kjent - et utgangspunkt om motregning i konkurs.

Kandidatene bør - på ovennevnte bakgrunn - se at hensynene bak motregningsinstituttet i og utenfor konkurs er forskjellige. Alene det forhold at motregningsrett - ved konkurs - vil representere et dekningsprivilegium begrunner dette. Et sentralt punkt i oppgaven blir å få frem de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved motregning i konkurs og som begrunner avvikende løsninger i forhold til motregning mellom solvente parter.
    Utenfor konkurs vil det kunne være i begge parters interesse å gjennomføre motregning fordi dette representerer en forenklet oppgjørsmåte som ikke binder likvider og som sparer oppgjørskostnader. Ved tvungen motregning er det særlig det forhold at motregning er en effektiv og relativt sikker inkassoform som bærer motregningsretten. Retten til motregning er i lys av dette ansett å ha en kredittskapende funksjon. Et motargument mot den ensidige, tvungne motregningsrett vil bl a være kontanthensynet.
    Det dekningsprivilegium motregningsrett i konkurs gir kan altså ikke uten videre begrunnes i de hensyn som bærer motregningsrett mellom solvente parter. Dekningsprivilegiets kredittskapende funksjon er bl a nokså begrenset. Ved utarbeidelsen av dekningsloven ble det derfor vurdert å foreta en radikal beskjæring av motregningsretten i skyldnerens bo. Motregningsretten ble imidlertid opprettholdt - og i noen grad utvidet - under henvisning til at retten «står så vidt sterkt i den alminnelige rettsbevissthet at det synes betenkelig å begrense den vesentlig», jfr NOU 1972: 20 s. 328-29. 1 tillegg kom det forhold at regelen var internasjonalt anerkjent. Mange kandidater gjengir disse uttalelser i motivene.

Kandidatene står selvsagt fritt til å velge oppbygning og struktur, såfremt den valgte løsning fremstår som fruktbar. Det sentrale blir å fremstille de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved motregning i - konkurs, - og særlig få frem på hvilke punkter man fraviker reglene ved motregning mellom solvente parter. Kandidatene bør på denne bakgrunn kort vise til de alminnelige vilkår for motregning, enten innledningsvis eller i forbindelse med fremstillingen av dl § 8-1 annet ledd. Først da blir det meningsfylt å snakke om «unntak» i form av utvidelser eller innskrenkninger av motregningsadgangen i forhold til det som er situasjonen mellom solvente parter. Jeg velger i det videre å følge dekningslovens kronologi i fremstillingen.

Utgangspunktet for motregningsrett i konkurs fremgår av dl § 8-1 første ledd som slår fast at « (d)en som ved åpningen av bobehandlingen har en fordring på skyldneren som kan meldes i boet, kan benytte den til motregning med dens fulle beløp ... ».
    I formuleringen ligger for det første hjemmelen for motregning i konkurs, og videre trer innholdet i dekningsprivilegiet frem, jfr «dens fulle beløp».

Gjensidighetsvilkåret fremgår direkte av ordlyden i dl § 8-1 første ledd. Fordring «på skyldneren» kan benyttes til motregning overfor en fordring som «tilkommer skyldneren» på konkursåpningstidpunktet jfr nedenfor), men som inngår i boet.
    Her oppstår en rekke spørsmål om transport og kreditorskifte. Et første problem er i hvilken grad motfordringen kan benyttes til motregning overfor hovedfordringen når motfordring og hovedfordring opprinnelig besto mellom de samme parter, men hvor motfordringen ble overdratt før boåpning. Utgangspunktet her er at motregning ikke kan skje. Unntak finnes ved såkalte «konnekse» krav, dvs hvor fordringene utspringer av samme rettsforhold. For å illustrere vurderingsnormen ved konnekse krav viser enkelte kandidater til Rt 1992 s. 504.
    Et annet spørsmål oppstår hvis konkursskyldneren A overdrar hovedfordringen på B til tredjemann C; kan B da benytte sin motfordring på A til motregning overfor C? Spørsmålet reguleres av de alminnelige motregningsregler som i varierende grad beskytter C’s gode tro, jfr gbl §§ 18, 26 og 33, jfr Andenæs s. 313.
    Det spørsmål som må behandles mer inngående er i hvilken utstrekning motregning kan skje hvor gjensidighetsvilkåret opprinnelig ikke var oppfylt, men hvor motfordringen erverves av fordringshaver før konkursåpningen, jfr nærmere nedenfor om dl § 8-2.
    Av nyere rettspraksis vises f eks til Rt 1997 s. 21 «FOS-dom III», hvor Høyesterett kom til at et morselskap ikke kunne motregne overfor konkursboet (FOS) med det erstatningskrav som datterselskapet eventuelt hadde mot boet. Dommen kan selvsagt ikke forutsettes kjent blant kandidatene, men så langt har en av kandidatene behandlet dommen.

Av dl § 8-1 første ledd fremgår at motregning kan kreves av «[d]en som ved åpningen av bobehandlingen» har en «fordring på skyldneren som kan meldes i boet».
    Konkursåpningstidspunktet er definert i dl § 1-4 femte, jfr tredje ledd: utgangspunktet er tidspunktet da kjennelse om åpning av konkurs ble avsagt.
    Kravet om at motfordringen må kunne meldes i boet er parallell til definisjonen av dividendefordringer i dl § 6-1. Utgangspunktet må derfor være at motfordringen må være en dividendefordring, jfr Andenæs s. 313.
    Mange kandidater får frem de forskjellige kategorier, knyttet til f eks uforfalte og betingede fordringer (dl § 6-2), erstatningskrav m v. Kandidater som problematiserer stoffet på en god måte, f eks i relasjon til erstatningskrav etter dl § 7-8, får uttelling.
    Ved konnekse krav kan motfordringen benyttes til motregning overfor boet, selv om den er oppstått etter boåpningen. Også adgangen til å benytte en foreldet, konneks motfordring overfor boet er tilstede, jfr foreldelsesloven § 26.

Hovedfordringen må være en fordring som «da» tilkommer skyldneren, jfr dl § 8-1 første ledd, dvs ved konkursåpningen, jfr dl § 1-4 femte, jfr tredje ledd, se ovenfor.
    Det er videre et krav at hovedfordringen « inngår i boet». Utgangspunktet blir grensene for boets beslagsrett etter dl § 2-2, og avgrensningen mot unntakene i §§ 2-3 flg, jfr noe nærmere nedenfor. Det mest problematiske er likevel avgrensningsspørsmålene knyttet til fordringer som oppstår på boets hånd, avtaler boet trer inn i m v: Enkelte kandidater får mye ut av dette.

Etter dl § 8-1 annet ledd 1 pkt er motregning i konkurs i utgangspunktet utelukket « dersom motregning på grunn av fordringens beskaffenhet ville være utelukket selv om skyldneren var solvent». Henvisningen til «fordringens beskaffenhet» må antas å omfatte alle begrensinger i motregningsinstituttet mellom solvente parter, jfr Andenæs s. 315. Det blir derfor nødvendig kort å vise til de alminnelige vilkår for motregning, jfr nedenfor. De flinkere kandidater tar frem at det var lovgivers intensjon ved innføringen av bestemmelsen at motregningsretten etter dekningsloven i utgangspunktet ikke skulle bli videre enn det som følger av de alminnelige motregningsregler. Dette må også innebære at motregningsretten overfor boet ikke utvides - til tross for den utvidede beslagsrett - hvor hovedfordringen etter de alminnelige regler er beskyttet mot motregning, jfr reglene om utleggsfrihet i dl kap 2 pr analogi.
    Det klare utgangspunkt er altså at det ikke gjelder noen utvidet motregningsrett overfor boet. På den annen side innebærer dl § 8-1 annet ledd 1 pkt at motregningsretten heller ikke er ment å være større for boåpningen enn etter. Fra disse utgangspunkter gjøres en rekke unntak.

Komputabilitetskravet innebærer at motfordringen må gå ut på en ytelse som etter sin art kan benyttes til oppfyllelse av hovedfordringen; det må være tale om ytelser av samme art. I praksis vil motregning derfor først og fremst skje hvor mot- og hovedkrav begge går ut på penger. Ved motregning mellom solvente parter kan valutahindringen evt. løses etter prinsippet i gjeldsbrevloven (gbl) § 7.

Mellom solvente parter er det et grunnvilkår for motregning at «frigjøringstiden» må være kommet for den annens fordring - hovedkravet - slik at denne plikter å ta imot dekning. Kandidatene bør her gi en presis definisjon av «frigjøringstiden».

Motkravet må derimot være forfalt på tidspunktet for motregningserklæringen, slik at kreditor for motkravet har rett til å kreve dekning.

Selv om minstekravene er oppfylt, vil motregning kunne nektes, tildels ut fra en mer skjønnspreget vurdering. Forhold som kan føre til at motregning nektes er, ifølge Tore Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett (1985) s. 143. at:
    Innehaveren av hovedkravet anses å ha særlig sterkt behov for kontant betaling av sitt krav Motregning står i strid med grunnlaget for hovedkravet (bygger på lånetilsagn, innskudd på typisk betalingsformidlingskonto a 1, jfr bl a Rt 1992 s. 1474 «Bobygg-dommen»).
    Motregning ville medføre en premiering av debitors rettsbrudd.

Kandidatene kan også peke på de lovmessige skranker for motregning, eksempelvis arbeidsmiljøloven § 55 nr 3, kommuneloven § 53 og forsikringsavtaleloven §§ 8-3 første ledd og 183 første ledd.

Kravet til komputabilitet er lempet, jfr dl § 8-1 annet ledd 2 pkt. Motfordringen kan altså gå ut på annet enn penger. Begrunnelsen for unntaket er at motfordring på annet enn penger i forhold til boet omgjøres til penger, jfr dl § 6-4. Valutaproblemet løses f eks i tråd med prinsippet i dl § 6-4, jfr § 6-5.
    Bestemmelsen i dl § 8-1 annet ledd 2 pkt kan ikke tas helt på ordet; unntaket gjelder bare hvis omdanning av motfordringen til pengefordring leder til etterfølgende komputabilitet. Dersom hovedfordringen gikk ut på annet enn penger er motregning avskåret også i konkurs.

I konkurs gis det utlegg både for forfalt og uforfalt gjeld, jfr di § 6-2. Motkravet mot boet kan derfor gjøres gjeldende selv om motfordringen forfaller senere enn hovedfordringen, jfr dl § 8-1 annet ledd 2 pkt. Kandidatene bør få frem begrunnelsen for begrensningen i 3 pkt om at motregning ikke kan skje når skyldnerens fordring var forfalt før boåpningen, mens motfordringen forfaller først etter dette tidspunkt: boet skal ikke stilles dårligere enn forholdene var på tidspunktet for konkursåpning.

Ved betinget motfordring behøver ikke betingelsen å være inntrådt, jfr dl § 8-5. Kandidaten bør få frem at dekning som massekrav, eventuelt sikkerhetsstillelse, reelt sett stiller fordringshaver som om motregning var skjedd.

Etter rettspraksis er bankers motregningsrett begrenset i forhold til innestående på typiske betalingsformidlingskonti, ut fra bl a kontanthensynet. Utgangspunktet må være at den samme begrensning gjelder i konkurs, jfr Rt 1992 s 1474 «Bobygg»-dommen, selv om hensyn som hindrer motregning overfor en solvent part ikke gjør seg gjeldende når bobehandling åpnes. De som husker praktikumsoppgaven til 3 avdeling høsten 1997 vil kanskje problematisere dette spørsmålet.

Selv om utgangspunktet etter dl § 8-1 er at man kan motregne overfor boet i samme utstrekning som motregning kan skje mellom solvente parter, finnes også eksempler på særskilte begrensninger i motregningsadgangen overfor boet.

Andenæs s. 319 tar til orde for at motregning ikke skal skje hvor et motregningshinder bortfaller etter boåpningen.

DI § 8-2 representerer en innstramning i forhold til tidligere og innebærer at motregning avskjæres i visse tilfeller hvor motfordringen er ervervet fra tredjemann.
    Dl § 8-2 er her parallell med dl § 5-6 om omstøtelse av motregning foretatt før boåpning. Kandidatene bør få frem forholdet mellom den objektive og den subjektive regel.
    Når det gjelder erstatningsregelen i dl § 8-2 annet ledd, har de fleste kandidater store problemer med å påvise regelens praktiske virkefelt. Poenget er at dl § 8-2 første ledd ikke stenger for motregning dersom overdragelsen fant sted tidligere enn 3 måneder før fristdagen, og erververen var i aktsom god tro mht skyldnerens insolvens. For slike tilfeller oppstilles i annet ledd en regel om erstatningsansvar for overdrageren.

Dl § 8-3 supplerer dl §§ 5-5 og 5-9. Fordringshaverens motregningsrett avskjæres hvis hovedfordringen er arrangert, og den etterfølgende motregning av den grunn kan sidestilles med en omstøtelig betaling. En del kandidater lever i den villfarelse at dl § 8-3 eksplisitt henviser til §§ 5-5 og 5-9, fordi det er vist til disse bestemmelsene i noteapparatet.

Også her er det viktig at kandidatene ikke nøyer seg med en avskrift av lovteksten, men begrunner hvorfor utgangspunktet er at man ikke har krav på å motregne med en etterprioritert fordring, jfr dl § 9-7.

Krever selskapets samtykke etter asl § 2-12 første ledd og sel § 3-5 tredje ledd. Samtykke kan ikke gis hvis dette kan skade selskapet eller dets kreditorer. I praksis kan samtykke ikke gis hvis selskapet er insolvent.

Motregningsretten kan gjøres gjeldende offensivt eller defensivt (som innsigelse når boet gjør skyldnerens fordring gjeldende).
    Ensidig motregningserklæring er tilstrekkelig (jfr prinsippet om tvungen motregning). Motregningserklæring er videre nødvendig.
    Motregningsretten går derimot ikke tapt ved at fordringshaveren unnlater å anmelde motfordringen i boet med krav om dividende, jfr Andenæs s. 322. Er motfordringen størst må den imidlertid anmeldes for at fordringshaveren skal få dividende av det overskytende beløp. Her bommer en del av kandidatene.
    Etter dl § 8-6 har fordringshaveren krav på erstatning fra boet dersom boet overdrar hovedfordringen til tredjemann slik at motregningsretten går tapt.

Som vanlig er det vanskelig å gi konkrete retningslinjer for sensuren. Det vises til de løpende kommentarer underveis i veiledningen.
    For å passere bør det etter min mening kreves at kandidaten presterer mer enn ren gjengivelse eller omskrivning av sentrale lovbestemmelser. Det har - som vanlig - vist seg å være et problem at kandidatene har en relativt fyldig lovtekst (dl §§ 8-1 til 8-6) å forholde seg til. Kandidater som i tillegg roter med de alminnelige vilkår for motregning er i faresonen. Kandidater som ikke klarer å fremstille hovedtrekkene vedrørende motregning på en fornuftig måte er også i faresonen. Som nevnt er det antakelig grunnlag for å stille kravene rimelig høyt i denne oppgaven, jfr kap I ovenfor.
    Det sentrale er for øvrig at kandidatene skriver noenlunde treffende om rettstilstanden de lege lata. Innenfor disse rammer kan det ikke kreves svært mye - for ståkarakter.
    For laud bør det forventes at kandidatene ser flere av de problemstillinger som er berørt i veiledningen. Den laudable kandidat bør få frem de spesielle hensyn som gjør seg gjeldende ved motregning i konkurs, og avledet av dette betone hva som representerer «unntak» fra de alminnelige vilkår, i form av begrensninger/utvidelser. Det bør også forventes en fyldigere gjennomgang av rettstilstanden.
    Den gode kandidat skiller seg ut bl a ved å redegjøre kort, vilkårsorientert og rettslig poengtert for vilkårene for motregning. Avgjørende er videre at kandidaten evner å analysere de særlige hensyn og regler som gjelder ved motregning i konkurs, herunder begrunne avvikene i forhold til motregning mellom solvente parter.
    Dybdebehandling, f eks i form av redegjørelse for nyere rettspraksis og teori vil også skille, men gi mindre uttelling dersom besvarelsen får slagside. Av spesielle problemområder - som de flere kandidater presumptivt kjenner til og vil kommentere - oppstår særskilte spørsmål knyttet til bankers motregningsrett. Her bør vel kandidatene gis en viss adgang til å briljere, så fremt ikke besvarelsen helt far slagside. Enkelte kandidater «sporer av» med lengre redegjørelser for gjeldsbrevlovens bestemmelser, løsrevet fra konkurssituasjonen.
    Jeg har så langt rettet 30 besvarelser. Av disse er hele 14 gitt laud, hvorav 9 i intervallet 2.70-2.75. De to beste besvarelser er gitt ca 2.40. 10 besvarelser er gitt haud, noen i sjiktet 2.80-2.90, resten i sjiktet 3.05-3.15. Det er altså 6 besvarelser som er satt til stryk; de fleste av disse kandidater har strøket fordi de bommer på vilkårene for motregning og forøvrig langt på vei begrenser seg til mer eller mindre vellykket avskrift av lovteksten.
    Det synes i det vesentlige å være samme tendens hos de øvrige gjennomgående sensorer jeg har vært i kontakt med.

Sensorveiledning teori 2 (gml. ordning),
Tredje avdeling,  våren 1998

Fra pensumslitteraturen er det sentrale i oppgaven hos Thor Falkanger: Tingsrett 4. utg. Oslo 1993, Se særlig om begrepene godtroerverv og kreditorekstinksjon side 56-57 samt mer inngående om emnet side 383 flg vedr godtroerverv og s. 537 flg om kreditorekstinksjon. (Tilleggslitteratur: her nevnes særlig Lilleholt: Godtruerverv og kreditorvern, "pensum", nevner 1989 utgaven, dog foreligger det en utgave fra sept. 1994 som i hovedsak skal være ajourføring av 1989 utgaven).
    Oppgaven må regnes som sentral i faget Tingsrett. Det kreves grundig kjennskap hvilket må få betydning for sensuren.
    Oppgaven er antagelig ikke helt enkel for kandidatene. Selv om det kreves grundig kjennskap til emnet byr nok oppgaven på problemer både disposisjonsmessig og innholdsmessig. Men det er vanskelig å forutsi dette, bare retting av en del oppgaver vil gi svar på det.

Jeg tar med den endelige versjon følgende fra den foreløpige veiledning som sies å kunne brukes også overfor kommisjonssensorene. I denne forbindelse minnes om at dette er en foreløpig veiledning og beregnet på de gjennomgående sensorer. Disse forutsettes å ha sett gjennom læreboken slik at de er "oppdatert" med hensyn til både pensumlitteraturen og hvordan oppgavene emne er behandlet der. Vi må som vanlig huske på at kandidatenes kunnskaper om emnet i utgangspunktet må bedømmes ut fra at de har lærebøkene til disposisjon, og kan ikke forventes å ha den praktiske bakgrunn som sensorene ofte har (det selv om man ikke steller med oppgavens emne til daglig).
    Kandidatene har for så vidt grepet an oppgaven stort sett likt i den forstand at man gjennomgående får en innledning/hensyn med følgende gjennomgang av ekstinksjonsregler og her med sammenligning i mindre eller større grad mellom reglene.

Godtroerverv

Falkanger beskriver dette (kortfattet og generelt) på side 56/57: (som del under emnet "erverv av eiendomsrett")

- Om godtroerverv tales det hvor f.eks. kjøperen B får eierposisjon til tross for at 

De viktigste regler om godtroerverv har vi for fast eiendoms vedkommende i tingl § 20 og 27, for løsøre i godtrol § 1 og for omsetningsgjeldsbrev i gbl § 14. Det karakteristiske for reglene er at omsetningserververen beskyttes, forutsatt at de vanlige rettsvernskrav (tinglysing, besittelsesovergang) er tilfredsstilt og at han på tidspunktet for etablering av rettsvernet verken visste eller burde visst at hans erverv var uforlikelig med andres rett.

Kreditorekstinksjon

Falkanger beskriver dette (side 538): (se og side 57)

Dette er emnet for kreditorekstinksjon, og reglene herom fremstiller Falkanger videre på s. 538 - s. 543, oppdelt etter hvem kreditor er: 

Innen hver gruppe, dvs. særlig utleggstaker, deles opp etter formuesgode 

Innen gruppen konkursbo blir det, slik reglene er, enklere og fremstillingsmessig kortere.

Man vil se av fremstillingen hos Falkanger vedrørende kreditorekstinksjon at det er ikke nødvendig med noen omfattende og inngående analyses for å fremstille reglene og trekke sammenligninger.
    Noe som antagelig må forventes å komme blir blant de kandidatene som har "innarbeidelser” som spesiale, det resulterer ofte i uendelig mange henvisninger og kortfattete beskrivelser av alle mulige (lov)regler. Dette gir i og for seg lite. Jus er ingen prøve i å "huske" flest mulige lovregler eller kunne henvise til flest mulige lover av ymse slag. Dette hjertesukk fra den foreløpige veiledning har i denne oppgaven faktisk bare i mindre grad slått til, slikt sett var besvarelsene positive.
    Når man ser nærmere på oppgaveteksten og prøver å spørre seg selv: hva er det som skal skrives så er det først et spørsmål om "en sammenligning av reglene om godtroerverv og reglene om kreditorekstinksjon”. Sett bare på dette skulle det bli en sammenligning av alle regler om godtroerverv sammenlignet med reglene om kreditorekstinksjon.
    Det er kanskje ikke like godt å sammenligne disse isolert sett. Noen ville kanskje begrense seg til sammenligning av f. eks reglene om rettsvern på de to områdene? - og med det dele opp i formuesgoder evt. i type erververer/kreditor? MEN her må man lese oppgaveteksten med avslutningen in mente: på bakgrunn av hensynene bak reglene (fremhevet av meg).
    Det er altså ikke en ren sammenligningsoppgave mellom reglene på to felt, men det skal sammenlignes og gjøres en analyse av reglene med utgangspunkt i hensynene bak reglene.
    Hensynene bak reglene er forskjellige i og med at situasjonen er forskjellig mellom godtroerverv og kreditorekstinksjon.
    En tilnærmingsmåte er først å beskrive situasjonen, slik som ovenfor mht godtroerverv og kreditorekstinksjon. Så i denne beskrivelsen trekke frem særlig hensynene som står sterkt.
    Dette kommer kanskje best frem hos Lilleholt; Godtruerverv og kreditorvern. Denne boken som er tilleggspensum nå, går jo rett i oppgavens kjerne. Her fremstilles også meget godt hensynene bak reglene, og man får frem særlig godt at reglene da må utformes for å oppnå disse hensyn.

Dette er kjernen i oppgaven. - Å få frem reglene, og sammenligne dem på bakgrunn av de forskjellige hensyn

Eksempelvis ved notoritet: få frem behovet for notoritet ved godtroerverv og kreditorekstinksjon, så se på hvert område hvordan det løses ut fra personkretsen og videre ut fra formuesgodet.

Den mest åpenbare forskjellen i reglene er selve grunnvilkåret god tro ved godtroerverv, en sammenligning til kreditorekstinksjon må her ikke bare påpeke denne forskjell men få frem hensynene. Videre for eks sammenligning av at ved fast eiendom er det tinglysing, ved godtroerverv den som tinglyser først osv, ved kred ekst er det også spm om tinglysing, men her forskjell ved at for å stå seg mot kreditorbeslag må det tinglyses dagen før osv. Ved verdipapirer er det overlevering som både skal gi en viss notoritet, er det VPS papirer er det et register ect og enkle fordringer meldingen osv..
    Slik kan det gås frem - men det sentrale blir å få med at utgangspunktet er hensynene bak reglene, som kan være forskjellige og så se over til hvordan dette er løst gjennom rettsreglene og så trekke frem likheter og forskjeller.
    Fremdeles er der noe ulovfestet rett - men jeg frykter at enkelte vil utbrodere dette som et slags hovedpoeng i alle fall mht omfang i oppgaven) og utmåle div dommer vedr ekstinksjon på ulovfestet grunnlag. Det blir lite skjønnsomt om slike (i og for deg interessante juridiske problemer) forhold fremstilles som om det er hovedreglene i den dynamiske tingsretten. (Dette har bare i mindre grad slått til - de som behandler ulovfestet rett har stort sett klart å begrense seg).
    Mht hensynene, er det bl.a. behandlet hos Falkanger s. 383 flg. området for mulig godtroerverv er siden behandlet under Kap XIV: Tredjemannsforhold, omsetningserververens stilling.

Oppgaven er ikke en fremstilling av alle regler om godtroerverv og kreditorekstinksjon ved alle mulige tenkelige formuesgoder og for forskjellige rettssubjekter. Var den det ville det bli å fare over reglene med en harelabb, nærmest oppramsing. Ser vi på lærebøkene er for eks Lilleholts bok som går på kjernen i oppgaven, ca 250 sider - det sier seg selv at for kand vil det være umulig å dekke hele feltet på 15-25 spalter. Det må strammes inn innenfor rammen av oppgaveteksten
    Et opplegg for løsning er kort først å presentere hva som menes med godtroerverv og kreditorekstinksjon, jfr den korte presentasjon fra læreboken referert ovenfor. Så ta for seg hensynene som gjør seg gjeldende i de to situasjonene, dvs. godtroervervsituasjonen og kreditorekstinksjonssituasjonen. Med dette utgangspunkt skal reglene sammenlignes. Klarer kandidatene dette så gjør han det sannsynligvis meget bra om han ikke roter det til i selve fremstillingen og regelsammenligningen. Vises det forståelse for disse bør et slikt opplegg gi laud.
    Men oppgaven kan likeså godt forstås som at man skal sammenligne reglene "innen" godtroerverv, og da med utgangspunkt i forskjellige typer erververe og de forskjellige formuesgoder. På mange måter gjør jo lærebøkene det. For eks hvordan godtroerverv skjer ved fast eiendom og ved løsøre, og da hvordan reglene er like/forskjellige og løsningen ut fra de forskjellige hensyn. Så kan man ta for seg kreditorekstinksjon på lignende måte. Gjør man det slik og i tillegg prøver å sammenligne mellom godtroerverv og kreditorekstinksjon vil dette også være en brukbar måte å løse oppgaven på.

Det kan vel være at de fleste ender opp med en slags kombinasjon av disse to opplegg - jeg regner med det.

Hensynene som er sentral ved oppgaven er mange og der er også underhensyn etc. Uten å prøve å være uttømmende nevner jeg her en del: 
(Se mer samlet om dette hos Lilleholt, pkt 2.2 omsyn attom reglane om godtruerverv)

Et utgangspunkt, eldste retten går først dvs. ingen kan overføre større rett enn han selv har, og iflg Lilleholt trenger ingen nærmere begrunnelse og er i samsvar med alminnelig rettsfølelse. Men dette gir ikke i seg selv svar på hvorfor en skal verne erverver i god tro noen ganger og andre ganger ikke. Det må ses på virkningene av ekstinksjon og vindikasjon.

Godtroerverv fremmer omsetningen av formuesgoder i samfunnet.

Registreringsordninger er med å hindre at spørsmålet om godtroerverv i det hele kommer opp (altså konfliktløsende/avklarende hvilket i seg selv har vekt).

Ekstinksjonsreglene verner en etablert tilstand og det skaper klare rettsforhold.

(Hevd er en form for godtroerverv - og jeg regner med kand kommer inn på dette - men jeg kan se at enkelte finner ut at hevd ikke skal tas opp ut fra tanker om at det ikke til vanlig behandles i tredjemannskonfliktskjemaene ……..vi får se).

Det er ingen av de oppgaver jeg har sett hittil som behandler hevd. Det nærmeste er at noen få avgrenser mot hevd. Slik pensumlitteraturen behandler emnet kombinasjonen godtroerverv og kreditorekstinksjon som ledd i de to konflikttypene hjemmelsmannskonflikt og dobbelsuksesjonskonflikt, mens hevd er under den statiske tingsrett, er jeg kommet til at det ikke kan trekkes for at hevd utelates. I og med at ingen tar det med ville jo trekket bli likt, men uansett tror jeg det etter forholdene må være riktig. Det ville uansett by på problemer å sammenligne hevd med kreditorekstinksjon.

Hensyn til konsekvens og sammenheng i regelverket tilsier lik lovregulering på forekjellige (like) områder.

Hensyn vedrørende kreditorekstinksjon.(se bl.a. Lilleholt 6.2 Omsyn attom reglane om kreditorvern og kreditorekstinksjon) 

Man bør finne eksakt skjæringspunkt mellom kreditor og tredjemanns rett.

En ytre markering som vilkår for kreditorvern.

Reglene bør utformes med tanke på å unngå kreditorsvik.

Krav om at rettsstiftelser skal være notoriske, dvs. at kan etterprøves, kontrolleres.

Særlig at tidspunktet er notorisk, vil og i visse utstr sikre etterprøving av innholdet i retten, eks omfanget av panterett.

For kostbart og tungvint å registrere alle slags rettstiftelser så alternative måter er overlevering og notifikasjon.

Faren for kreditorsvik størst hvor konflikt mellom kreditor og eldre rett utledet av A, og da trengs regler for at tredjemanns rettsstiftelse skal gjøres notorisk ved registrering/overlevering/notifikasjon.

Avtale til skade for kreditorer mellom debitor/tredjemann tillates ikke.

Ved registrering skapes publisitet.

Kreditorvernregler bør sikre at de samtidig gir vern mot godtroerverv.

Men her obs: ulike hensyn bak kreditorvern og godtroerverv: Med tanke på avtaleerverver skal rettsvern først og fremst ta fra avhenderen det ytre skinn av rett, legitimasjonen. kreditorene kan derimot ikke bygge på debitors legitimasjon, her er det notoritet som er hovedsaken.

Kreditorvernregler kan også tjene andre formål/ha andre hensyn f. eks begrensning i adgang til å pantsette.

(Vel det ble et "utdrag av hensyn" - Vi får se hvordan kandidatene løser oppgaven. Jeg er for så vidt åpen for flere "løsninger" og vil ikke nå prøve å slå fast at slik og slik må oppgaven forståes og løses.)

Det viser seg at det er ett punkt som særlig må has i mente ved sensuren. Det er forholdet vedrørende kreditorekstinksjon og hjemmelsmannskonflikt. Noen kand ser ikke at dette ikke er noen vanlig ekstinksjonstilfelle, andre ser at det egentlig ikke er ekstinksjon og avgrenser mot hjemmelsmannskonfliktene mens andre tar det med i en viss grad etter å ha utdypet at det her ikke skjer vanlig kreditorekstinksjon, men at det er et spørsmål om beslagsretten, og i den forbindelse finne hva som rettelig tilhører skyldneren etter dl § 2-2. Noen av disse igjen tar med hjemmelsmannskonflikten i forbindelse med godtroerverv og prøver å trekke noen sammenligninger her. Atter. andre avgrenser ikke, sier intet om dette og utelater samtidig både godtroerverv og "kred.ekst" i forbindelse med hjemmelsmannskonflikten.
    Vi får strekke oss litt med hensyn til særlig de kand. som ser poengene og avgrenser. De som hopper over uten å si noe må nok trekkes. De som behandler beslagsretten som om det var ekstinksjon og kaller det det må gås nøyere etter i sømmene på dette området for å se hva de egentlig mener.
    Emnet, hjemmelsmannskonflikten er jo behandlet i lærebøkene både under godtroerverv, og også under kreditorenes stilling (evt. kreditorvern siden hos Lilleholt) Men forfatterne påpeker jo at dette for kreditorene er spørsmål om beslagsrett og ikke vanlig ekstinksjon.

Helt til slutt (kanskje repetisjon): faren er at man prøver rett og slett å skrive om alt man kan om regler om godtroerverv og kreditorekstinksjon - det må antagelig føre galt avsted - i alle fall ikke til noe godt - og det enten man er "god" eller ei.
    Om karaktergrensene må en for å bestå emm få med noe om hensyn, og hva man mener med godtroerverv/kreditorekstinksjon og si noe om reglene her. Strykkandidatene avslører seg som regel med å være svak på dette, sammen med direkte feil ved fremstillingen av selve reglene.
    Det som kanskje kan by på større problemer er grensen haud/laud. Her må listen emm legges noe strengt. Det er et område som er meget sentralt i tingsretten, og reglene berøres også i en rekke av de øvrige fagdisipliner på 3. avd. Det er ubetinget nødvendig å få en klar fremstilling hva godtroerverv og kreditorekstinksjon er, det må komme frem hensyn bak reglene og at hensynene kan gi forskjellige løsninger pd forskjellige typesituasjoner. Dette må vises ved eks fra lovgivningen, og kand må være i stand til å sammenligne reglene noe (uten at man fordrer at man, graver seg alt for dypt ned. Det siste vil antagelig være en felle for noen, faren er at man skriver seg bort på detaljer, slik at man ikke klarer å komme i havn. Det er en prøve i seg selv å "fordele" stoffet slik at det blir balanse i fremstillingen).
    Det må kunne forlanges at vilkårene fremstilles og belyses med eksempler. Og eksempelbruken må være innen realismens verden. Det forekommer i tingsrett etter tidligere erfaring ofte eks som virker så kunstig og oppkonstruerte at man kan begynne å lure hvordan det er mulig å tenke dem ut. Men noe eksakt minimumskrav er vanskelig å stille for laud. Det blir ofte til at man etter en gjennomlesning, og ved å skule til margkommentarene må spørre seg: Forstår denne kand hva han skriver om, og er det en oppegående kandidat som klarer å fremstille emnet på en forståelig måte? Er svaret her ja, så er lauden langt på vei sikret.
    Kort sagt må den laudable kunne både vise at han behersker emnet og at han kan fremstille dette på en juridisk forstandig måte.
    Det må være mulig å få en god laud uten å måtte produsere 20-30 spalter. Eksamen kan ikke være noen konkurranse i å få mest mulig med i en besvarelse. På den annen side vil man, ved på sentrale områder å gå i dybden vise forståelse og kunnskaper, som må gi uttelling, uten at man samtidig kan forlange tilsvarende over hele rekken.

Jeg har ikke mottatt "korrigeringer" eller annet fra medsensorene, så jeg antar sensuren i seg selv ikke har bydd på særlige problemer.

Sensorveiledning teori 2 (ny ordning),
Tredje avdeling,  våren 1998

1          INNLEDNING

Oppgaven favner om fagene Rettskildelære II og Gjeldssøkingsrett. I disse fagene er eksamenskravene angitt som "Grundig kjennskap til juridisk metode i privatretten " og "Grundig kjennskap til dei ulike formene for panterett og etablering av rettsvern. "

I den tilrådde litteraturen til disse fagene vil særlig følgende henvisninger være av interesse for denne oppgaven:

Sjur Brækhus: Omsetning & Kreditt 2, Pant og annen realsikkerhet (2. Utg. 1994), side 124-151 ("Sikkerhet i enkle fordringer"). Faktoring behandles særskilt fra side 134.
Torstein Eckhoff: Rettskildelære (3. Utg. 1993) kap. 1, 10, og 14. (Ny utg. 1997 ved Helgesen, samme kapitler)
Carl August Fleischer: Rettskilder (1995), kap. 6-8
Kristian Huser: Rettskildemessige og praktiske problemer knyttet til forholdet mellom gamle og nye rettskilder etter store lovreformer - med utgangspunkt i den nye konkurslovgivningen. Det juridiske fakultets skriftserie nr. 33.

2          OPPGAVETYPEN

Oppgaven ber om en rettskildemessig utredning om reglene om faktoringpant. Kjernen i denne utredningen skal være "om og i tilfelle hvordan de ulike rettskildefaktorer gir eller kan gi grunnlag for løsning av konkrete rettsspørsmål" vedrørende faktoringpant. Det er klart at enhver utredning om "rettsregler" vil være rettskildemessig. Spørsmålet er da hva som skiller denne oppgaven fra en alminnelig panterettslig utredning om faktoring. Etter min mening må man i denne oppgaven nedtone en behandling av hvilke materielle regler og løsninger på rettsspørsmål som gjelder for faktoringpant. Dette rettsområdet skal brukes til å illustrere visse rettskildemessige problemer. I en panterettslig oppgave ville redegjørelsen hovedsakelig få frem hvilke regler som gjelder, og hvilket innhold disse har. I en rettskildeoppgave som denne er derimot poenget å få frem hvordan man resonnerer seg frem til reglene på dette rettsområdet. Dette fremgår for så vidt ved at kandidatene skal legge hovedvekten på "om og i tilfelle hvordan" rettskildefaktorene gir grunnlag for løsning av de rettsspørsmål faktoring aktualiserer. Likevel må det antas at en del kandidater skriver som om det var en panterettsoppgave. Om bedømmelsen av dette, se nærmere nedenfor under pkt. 4.
    På forelesning og manuduksjon har kandidatene blitt orientert om at oppgaver i faget rettskildelære vil bli vinklet mot materielle rettsspørsmål i de øvrige fagene til 3. avdeling. Oppgaven skulle således være i samsvar med dette. Brækhus sin fremstilling av faktoring er også svært orientert mot rettskildefaktorene og de rettskildemessige problemene på området. Denne fremstillingen gir således alene et godt grunnlag for å besvare oppgaven, særlig dersom man leser den med "rettskildebriller".

3          FORSLAG TIL DISPONERING

3.1       Innledning

Kandidatene bør innledningsvis kort si noe om hva faktoring er, men så relativt tidlig komme inn på hva de legger i en "rettskildeutredning". Eckhoff (s.15) formulerer rettskildelærens hovedspørsmål som en redegjørelse for "hva man bygger på og hvordan man resonnerer når man tar standpunkt til rettsspørsmål de lege lata". De beste kandidatene vil forhåpentligvis knytte an til denne formuleringen når de skal forklare hva de legger i en "rettskildeutredning". Utredningen må altså to for seg "hva man bygger på" (rettskildefaktorene) og "hvordan man resonnerer" (rettskildeprinsippene) når man skal to standpunkt til rettsspørsmål vedrørende faktoringpant. På denne måten får kandidatene fremhevet den rettskildemessige problemstillingen i oppgaven, mens det materielle aspektet ved faktoring tjener til illustrasjon.

3.2       Regeldanning på området frem til panteloven 1980

Faktoring innebærer en planmessig overføring og/eller underpantsettelse av en bedrifts samlede enkle pengekrav til et faktoringselskap. Brækhus beskriver rettsutviklingen for pantsettelse av enkle pengekrav generelt på s. 124-127 og for faktoring spesielt på s. 134-137. (Også Eckhoff, 4. Utg. v/Helgesen s. 246 nevner denne utviklingen) Kandidatene bør ta utgangspunkt i panteloven 1857 § 1 og motivene til denne som forbød pantsettelse av enkle fordringer, men at teorien og rettspraksis (på bakgrunn av privates praksis) fra århundreskiftet innførte regler om sikringscession på ulovfestet grunnlag. Dette åpnet også for en form for faktoringpant hvor faktoringselskapet skaffet seg rettsvern ved transporterklæring på fakturaene, jfr. gjeldsbrevl. § 29, i tillegg til at debitorene ble gift en forhåndsnotifikasjon om at alle fordringene ville bli overført til faktoringsselskapet. Men nytt ved pl. 1980 var at faktoringsavtalene kunne få rettsvern ved tinglysing i løsøreregisteret, jfr. pl. 4-10 (2), slik at de enkle pengekravene kunne underpantsettes. Det får være nok at kandidatene nevner hovedtrekkene i denne utviklingen - detaljer omkring teori og rettspraksis før pl. 1980 kan ikke forventes.

3.3       Nærmere om oppgavens problemstillinger, videre disponering m.m.

Oppgaveteksten presiserer selv hva som skal legges i "rettskildeutredning": En fremstilling og vurdering av om og i tilfelle hvordan de ulike typer av rettskildefaktorer gir eller kan gi grunnlag for løsning av rettsspørsmål vedrørende faktoring. Det vil da for mange være naturlig å knytte fremstillingen til en gjennomgang av de syv typer rettskildefaktorer Eckhoff lister opp: Lov, forarbeider, rettspraksis, administrativ praksis, privates praksis, allmenne rettsoppfatninger, og reelle hensyn. Ved gjennomgangen kan kandidatene to utgangspunkt i de alminnelige rettskildemessige problemstillingene:

Sammenholdt med de ulike faktortypene kan disse problemstillingene danne en brukbar struktur for besvarelse av oppgaven. Det er viktig å være særskilt oppmerksom på at høyesterettspraksis har en dobbelt funksjon under denne oppgavens tema. På den ene siden som rettskildefaktor, og på den annen side som illustrasjon for rettsanvendelsespraksis. Dommene kan således like gjerne være til illustrasjon for hvordan Høyesterett for eksempel anvender lovteksten som rettskildefaktor på dette rettsområdet. Kandidater som bare refererer dommenes resultater kommer derfor særlig til kort i denne oppgaven.

3.4       Reglene om faktoring

Reglene om faktoring reiser forskjellige rettsspørsmål, som på hver sine måter kan illustrere de rettskildemessige poenger oppgaven er ute etter; ett rettsspørsmål går på panteobjektets avgrensning og omfang, et annet på etablering av rettsvern, osv. Her kan det bli mange "baller" i luften dersom kandidatene skal håndtere rettskildefaktorer, rettskildeproblemer, og rettsspørsmål i et samlet system. En får derfor akseptere ulike innfallsvinkler hos kandidatene. I det følgende velger jeg å knytte kommentarene til de ulike faktortypene.

3.4.1    Lovtekst

Pl. § 4-10 utgjør det primære grunnlaget for løsning av rettsspørsmål vedrørende faktoringpant. Med "primært rettsgrunnlag" sikter jeg til at lovteksten danner utgangspunkt for regelen ved at denne pretenderer å løse de rettsspørsmål faktoringpant reiser. Dette begrepet er brukt i undervisningen. Denne bestemmelsen er preseptorisk, se pl. § 1-2, og går foran det partene måtte avtale om faktoringpantet. Brækhus gjør et poeng ut av spørsmålet om lovteksten egentlig tillater underpantsettelse av enkle krav, fordi begrepet i overskriften til § 4-10 ("Factoring"), ikke ble brukt om en slik underpantsettelse som ordlyden i pl. § 4-10 (2) åpenbart tillater. Adgangen til å etablere en slikt pant ble fastslått i Eltema-dommen, Rt. 1987.35, og denne bør kandidatene kjenne til. HR bygget her på en formell lovtolking av § 4-10, og la stor vekt på en naturlig forståelse av ordlyden. Dette har HR også gjort vedrørende andre rettsspørsmål, jfr. Enok Hus-dommen, Rt. 1987:984, og denne skal kandidatene ha godt kjennskap til.

3.4.2    Forarbeider

Motivene til pl. § 4-10 gir et godt bilde av fenomenet "intern motstrid" mellom ulike forarbeider. For nærmere detaljer, se Brækhus s. 144-146. Dette tilsier at forarbeidene tillegges mindre vekt enn ellers, noe som også rettspraksis gir inntrykk av, jfr. de ovennevnte dommer.

3.4.3    Rettspraksis

Eltemadommen er et prejudikat for lovtolkingsspørsmålet om adgangen til underpantsettelse av enkle pengekrav. Kandidatene bør få frem at denne kun kan fravikes av HR selv. Ellers må det - som HR selv nevner i dommen - bli en lovgiveroppgave å endre denne rettstilstanden. Enok Hus-dommen, var et prejudikat for tolkingen av "enkle pengekrav" i pl. § 4-10 (1), men er senere blitt tolket innskrenkende, jfr. Karmøy Montering-dommen Rt. 1989.1209 og Bobygg-dom, Rt. 1992.1474, nærmere i Brækhus s. 148-150. Vedrørende dette spørsmålet har lovgiver innsnevret uttrykket "enkle pengekrav" ved å tilføye ordlyden "på vederlag for varer eller tjenester".

3.4.4    Privates praksis

Klart relevant, jfr. om rettsutviklingen ovenfor pkt. 3.2. Pantsettelsespraksis må ha vært av betydning i de ovennevnte HR-dommer, selv om dette ikke uttrykkes direkte.

3.4.5    Allmenne rettsoppfatninger

Allmenne rettsoppfatninger uttrykt i juridisk teori har vært sprikende, og tydeligvis ikke hatt gjennomslagskraft for spørsmålet om adgangen til underpantsettelse, men kanskje mer vedrørende omfangsspørsmålet, se særlig "Karmøy Montering"-dommen, som på s. 1214 viser til Brækhus's forrige utgave av Omsetning & Kreditt Del 2.

3.4.6    Reelle hensyn

Kandidatene vil antagelig skrive mye om hensynet til de personlige kreditorene m.m. Dette preger fremstillingen til Brækhus. Hovedinntrykket er at slike hensyn i forhold til spørsmålet om pantsettelsesadgang har liten gjennomslagskraft i forhold til for eksempel en klar ordlyd, jfr. Eltema-dommen på s. 39. HR peker der på at disse overveielsene de lege ferenda er gjort i forarbeidene, og at lovgiver har tatt et standpunkt på bakgrunn av dem. Denne uttalelsen har adskillig rettskildemessig interesse. På den ene siden er det klart at rettsanvenderen (her HR) må kunne anta at en lovregel er tuftet på veloverveide drøftelser, og at en klar ordlyd neppe kan fravikes på bakgrunn av reelle hensyn. Men på den annen side er det klart at spørsmålet om hvilket omfang pantsettelsesadgangen skal ha i større grad må kunne preges av vurderinger de lege ferenda, se som eksempel "Karmøy Montering" - dommen. De kandidater som klarer å få frem disse nyansene i bruken av reelle hensyn som rettskildefaktor bør etter mitt skjønn honoreres meget godt: En ren diskusjon av kredittpolitiske hensyn vil derimot ikke gi særlig uttelling dersom kandidatene ikke kommer med noen betraktninger om vektspørsmålet.

4          BEDØMMELSEN AV BESVARELSENE

Oppgavetypen er utradisjonell sammenlignet med "klassiske" rettskildeoppgaver. Faget "Rettskildelære II" er også nytt for studentene, og dette er den første oppgaven som er gitt i dette faget. Disse forholdene gjør det etter min mening naturlig å være forholdsvis mild ved sensuren, og innrømme kandidatene en stor frihet til å utforme besvarelsene.
    Noen kandidater vil formodentlig skrive ren panterett. Er panterettfremstillingen passabel vil den inneholde visse rettskildemessige kvaliteter, og dette må passere. Er den svak, og kun tvilsomt passabel dersom oppgaven var panterettslig, må besvarelsen etter min oppfatning ikke kunne passere. Svake kandidater som ikke ser at denne oppgaven er hentet fra rettskildelæren kan som regel ikke bestå, særlig dersom fremstillingen er uklar og viser mangelfull juridisk metode.
    For laud må kandidatene klare å få frem de grunnleggende rettskildemessige problemer som faktoring reiser, og knytte diskusjonen an til rettskildefaktorene. Er presisjonsnivået i problemformuleringene bra og den rettskildemessige analysen av dommene god, bør kandidaten få en solid laud. Dem som utmerker seg i slik retning bør honoreres godt.

Oppgaven må generelt betegnes som krevende når man tar de ovennevnte forhold i betraktning. Derfor bør man etter min mening ha en viss "takhøyde" ved bedømmelsen som angitt ovenfor.

Sensorveiledning teori 3 (gml. ordning),
Tredje avdeling,  våren 1998

Del 1
Del 2

I.          EKSAMENSKRAV OG LITTERATUR

Kandidatene skal på teori nr. 3 ta stilling til en todelt oppgave som begge reiser problemstillinger innen pengekravsretten.

Problemstillinger som reises i del 1 er behandlet i Bergsåker hovedsakelig om i kap. II (s. 34-47) og kap. XIV (s. 304-315). I kompendiet til Krüger er tilsvarende problemstillinger behandlet i forskjellige artikler eller utdrag av andre fremstillinger. Jeg nevner her særlig Per Christiansen, Norsk Pengerett (1987) s. 190-204, Olav Torvund, Betalingsformidling (1993), s. 350-366, 397-401 samt Kai Krüger , manuskript til kap. 4 i 3. utg. Pengekrav (20 sider).

I del 2 er særspørsmålene om motregning ved konnekse krav særlig omtalt av Bergsåker på s. 248-249, 262-263, 265, 352. Motregning generelt behandles i kap. XI (s. 238-265).

II.         NÆRMERE OM OPPGAVEN

Totalt på det kunne antas at de problemstillinger som oppgaven reiser er tilfredsstillende dekket i pensum. Den antas være middels krevende. Enkelte særspørsmål som reises forutsetter nok at tilleggslitteratur er lest og kjent.

III.       HVA BØR VÆRE MED I OPPGAVEN

Del 1:   Når er en betaling ugjenkallelig og endelig i forholdet mellom debitor og kreditor.

Innledning og avgrensning:

Jeg vil anta at del I kan være vanskelig å avgrense for enkelte kandidater. Oppgaven reiser en rekke problemstillinger, og kandidatene bør gis en viss frihet med hensyn til tilnærming. En hovedavgrensning som oppgaveteksten legger opp til er at det er rettsforholdet mellom debitor og kreditor som skal behandles. Det betyr at forholdet til kreditor eller debitors rettsetterfølgere/kreditorer ikke er noe hovedtema. Utfordringen i del I ligger først og fremst om kandidaten evner å problematisere og rettsliggjøre de spørsmål som reiser seg i forbindelse med betalingsakten.
    Med endelig betaling kan kand. også få assosiasjoner mot reglene for frigjørende betaling. Vilkårene for frigjørende betaling er at debitor betaler med rett beløp til rett kreditor senest på forfallsdag. Det oppgaven først og fremst spør etter synes være de regler som knytter seg til skjæringstidspunktet for når betaling anses være skjedd samt adgangen til å stanse et beløp under fremsending. Jeg mener derfor det er forsvarlig å avgrense oppgaven mot de regler som gjelder frigjørende betaling. Etter min vurdering forutsetter oppgaven at det foreligger en gyldig avtale, og at det heller ikke hefter mangler ved ytelsen som danner grunnlaget for pengekravet.
    Innledningen for øvrig bør to sikte på å si noe om formål og behov for regler om skjæringstidspunkt og fremsendelse av pengeoppgjør.

Oversikt over oppgavens hovedspørsmål og problemstillinger:

Enkelte kandidater nevner enkelte regler om betaling som er foreslått i NOU 1994:19 om finansavtaler og finansoppdrag. I utk. § 2-31 foreslås en regel som langt på vei kodifiserer gjeldende rett for når betaling anses skjedd ved overføring til konto. Kandidatene har anledning til å ha med lovteksten til forslaget som hjelpemiddel (se vedlegg).

Alle disse spørsmål behandles nærmere av Olav Torvund, Betalingsformidling (1993), s. 350-366, 397-401 i kompendiet.

****

Del 2:   Særregler om motregning ved saklig sammenheng mellom krav og motkrav (konneksitet).

Del 2 har en klarere hovedproblemstilling, og det skulle ikke by på store problemer å avgrense oppgaven. Det er grunn til å understreke at dette ikke en oppgave om motregning i sin alminnelighet. Besvarelsen bør av denne grunn ikke få en slagside mot de alminnelig vilkår for motregning. De kand. som kjenner særreglene om motregning ved konnekse krav har mer enn nok å skrive om. Jeg frykter allikevel at mange kand. vil falle for fristelsen til å legge ut om motregning i sin alminnelighet, og glemme at oppgaven spør etter særreglene om konnekse krav.

Noen hovedspørsmål og sentrale problemstillinger:

Kort noe om hva som menes med motregning. Motregning er betaling. Tvungen og frivillig motregning. Kanskje noe om sondringen motregning i og utenfor konkurs. Framstillingen av de alminnelig vilkår for motregning bør gjøres så kort og konsis som mulig.
    Kand. kan videre si noe om hva som menes med "konnekse krav". Den klassiske definisjonen er at det er tale om to krav som springer ut av samme rettsforhold. Bergsåker påpeker at det ikke er tale om noe vanntett skott i denne avgrensningen, men at det i stedet er tale om "grader av konneksitet", jf. Bergsåker s. 248-249.I tilknytning til spørsmålet om konneksitet kan dommen fra Rt. 1992 s. 504 (Factoring Finans) nevnes. Spørsmålet var her om krav knyttet til avtaler inngått på forskjellige tidspunkter, om ulike leveranser til to separate byggeprosjekter, og uten at det forelå noe løpende avtaleforhold kunne sies å springe ut av "samme rettsforhold". Dette ble besvart benektende av Høyesterett, men de utelukket ikke at slike krav kunne være konnekse dersom det kunne påvises et tilstrekkelig tilknytningsforhold mellom avtalene.
    Det som bør slås fast med bred penn er at konneksitet ikke er et vilkår for å kunne motregne, men at adgangen til dette tvert i mot er større dersom kravene er konnekse.
    Kandidatene bør komme inn på begrunnelsen for den utvidede motregningsadgangen ved konnekse krav. En sentral del av denne er at motregningsforventningen er sterkere ved konnekse krav, og den derfor er gitt et særskilt vern. Det er videre ansett som rimelig at krav som springer ut av samme avtale, typisk erstatningskrav som følge av mislighold, ut fra rent oppgjørstekniske hensyn bør kunne nyttes til motregning. Motregningsadgangen ved konnekse krav innebærer dessuten en "sikkerhetsrett" for motkravet som er rimelig. Det kan også anføres mothensyn mot regelen om utvidet motregningsrett, og de kand. som evner å få en balansert fremstilling av alle hensyn bør honoreres godt.

Det er naturlig å ta utgangspunkt i at adgangen til å motregne i et pengekravsforhold kan endres betydelig dersom kravet overdras til tredjemann. Adgangen til å motregne kan også være avhengig av kravets karakter. Er det tale om konnekse krav er undertiden adgangen til å motregne i behold selv om kravet er overdratt. Regelen innebærer altså et unntak fra det alminnelige vilkår om "gjensidighet" mellom partene.
    Regler om motregning finnes i gbl. § 18 første og annet ledd. Hovedregelen følger av første ledd og innebærer at debitor ikke kan benytte et krav på avhenderen til motregning mot erververens krav etter omsetningsgjeldsbrevet, og dette gjelder selv om erververen kjente til at debitor hadde et slik krav. Det er bare når erververen «visste at skyldnaren hadde eit krav som kunne nyttast til motregning, og måtte skjøna at skyldnaren kom til å lide tap, om ei avhending skulle stengja for dette». I praksis vil dette si at cedenten var insolvent på tidspunktet for cesjonen eller hans økonomi var så dårlig at debitor cessus utsikt til å få dekket sitt motkrav var meget dårlig, jf. Karnov, bind I, note (73) til § 18 på s. 620 flg.
    Hovedregelen i gbl. § 18 første ledd gjelder etter annet ledd ikke ved krav som utspringer av samme rettsforhold. Adgangen til motregning er da betinget at motregningsinnsigelsen er i behold etter regelen i gbl. § 15 første ledd 2. avsnitt om debitors innsigelser fra det underliggende rettsforhold. Det avgjørende vil da være om erververen kjente til motkravet mot avhender eller burde ha mistanke om det, jf. § 15 annet ledd, første punktum.
    Kandidatene bør understreke at gbl. § 18 første ledd oppstiller betydelig strengere vilkår for motregning dersom kravene ikke er konnekse.

Kandidatene videre komme inn på regelen i gbl. § 26 som gjelder ved overdragelse av enkle gjeldsbrev. Hovedpoenget er her at motregningsbegrensningen i gbl. § 26 ikke gjelder når kravene er konnekse, jf. Bergsåker s. 261 flg. En del av begrunnelsen for denne regel er at motregningsadgangen ikke bør være snevrere enn ved omsetningsgjeldsbrev etter gbl. § 18 annet ledd. Hensynet til omsetningslivets effektivitet er dessuten ikke den samme ved omsetning av enkle gjeldsbrev.
    Det kan det være på sin plass å behandle særregelen om adgangen til å benytte et forelda krav til motregning etter regelen i foreldelseslovens § 26 b). Regelen innebærer en adgang til å motregne med en foreldet fordring dersom denne "springer ut av samme rettsforhold ", og den ikke-foreldede fordring er "oppstått'' før den annen fordring ble foreldet. Med andre ord kan et foreldet konnekst motkrav nyttes til motregning dersom hovedfordringen er oppstått før foreldelse inntrådte for motfordringen. Begrunnelsen for denne regel er bygget på rimelighet samt de øvrige hensyn som begrunner utvidet motregningsrett. Bergsåker behandler fel. § 26 b) på s. 351-352.

Kandidatene kan avslutningsvis si noen ord om motregning ved konnekse krav i konkurs. Hovedregelen er at motregning også kan finne sted selv om medkontrahenten går konkurs. Regler om dette finner som kjent i dl. § 8-1. Et grunnvilkår for motregning er at motfordringen må være en dividende fordring, jf. § dl. § 8-1 første ledd. Med andre ord må motfordringen være oppstått senest samtidig med boåpningen. Et unntak fra denne regel oppstilles for konnekse motkrav. Dersom motkravet springer ut av samme rettsforhold er det intet vilkår at den må være oppstått før boåpningen, jf. Mads Andenæs, Konkurs (1994) s. 313-314. Andenæs bemerker også at regelen i fel. § 26 b) også kan gjøres gjeldende i konkurstilfellet. Dessuten finnes det en regel i dl. § 8-4 om motregning ved etterprioriterte fordringer som er konnekse med hovedkravet.
    Noen kandidater nevner at banker som hovedregel ikke har motregningsrett i beløp innestående på kunders brukskonto, men at det har må gjøres unntak fra krav som springer ut av kontoavtalen, f. eks. gebyrer. Med andre ord gjøres unntak for slike konnekse krav. Denne regel er for foreslått lovfestet i NOU 1994:19 § 2-20.

III.       BEDØMMELSEN

Etter å ha lest de fleste besvarelsene samt snakket med øvrige gjennomgående sensorer kan følgende hovedinntrykk oppsummeres:

Del I:

De som har lest kompendiet til Krüger har åpenbart en fordel. Dette er tilleggslitteratur, men oppgavens hovedtema er tilstrekkelig behandlet i Bergsåker til å besvare del I. Det virker som mange syntes det ble vel lite å skrive om i del I. Derfor valgte de for "sikkerhets skyld" å ta med alt mulig annet for å vise hva de kunne skrevet om. Dette gjør at det blir problematisk å vurdere nivået på besvarelsene.

Del II:

****

Vedlegg: NOU 1994:19, kapittel 2 (PDF-format, bruker programmet Acrobat Reader.)

Sist oppdatert 10. januar 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.