UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1 
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2

Sensorveiledning, endelig utgave
Tredje avdeling jus
Vårsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 1

Jeg har nå gått gjennom ca 45 besvarelser, og det er foretatt en del modifikasjoner i forhold til den foreløpige versjon.

1.           Innledning

Oppgaven ligger hovedsakelig innenfor gjeldssøkningsretten, men også problemstillinger som behandles i tingsrett II er av relevans.

Man har ved Universitetet i Bergen nå gått bort fra den tidligere ordning med anbefalt litteratur og tilleggslitteratur, og angir i stedet læringskrav, hovedlitteratur og støttelitteratur.

Så langt det gjelder læringskravene kreves det i Gjeldssøkningsretten;

"Grundig kjennskap til dei materielle reglane om omfanget av dekningsretten for kreditorane og den nærmare stillinga for dei ulike krava".

Hovedlitteratur i Gjeldssøkningsretten som dekker vårt enme er:

Mads Henry Andenæs: Konkurs, (1999), kap. 5, 6, 9.1-9.6, 11.1, 12-14, 15.1, 16-19, 20.1-20.8, 22-32, 34. Fremstillinga dekkjer læringskrava for den materielle dekningsretten og reglane om stillinga for dei ulike krava.

Oppgavens tema er best dekket i kap. 14, 16, 17, 23 og 24. Innenfor den anbefalte litteratur, men behandles også i støttelitteraturen, særlig;

Kristian Huser: Gjeldsforhandling og konkurs Bind III kapittel 2, 7 og 8.

Deler av problemstillingene er også dekket i tingsrett II. Hovedlitteratur som dekker enmet i oppgaven er:

Kåre Lilleholt Godtroerverv og kreditorvern.

Så langt det gjelder vårt emne kreves det grundig kjennskap til;

- Reglane om kreditorekstinksjon av rettar i fast eiegedom, lausøyreting, pengekrav og andre krav.

I tillegg til at emnet er godt dekket i den tilrådde litteratur er det også innenfor de områder som vektlegges i undervisningen.

2.           Generelt om oppgavens tema

Oppgaven favner vidt, og den må karakteriseres som en oversiktsoppgave hvor kandidatene i bare beskjeden utstrekning vil kunne gå særlig i dybden. Hva det skal skrives om bør imidlertid ikke volde kandidatene særlig store problemer. Man skal behandle de rettsspørsmål som oppstår når det avdekkes at en konkurskreditor har gitt gaver forut for konkursen, og hvordan situasjoner er mud hensyn til de gaver skyldneren måtte motta under konkursen, eller eventuelt har mottatt før konkursen. Det betyr at i prinsippet ligger så vel "inn i boet" som "ut av boet konflikten" innenfor oppgavens ramme.
    Det nærmere innhold i besvarelsen kan da for det første være en gjennomgang av situasjonen i de tilfeller hvor skyldneren er gavemottaker. Det vil dels være spørsmål om disse gavene vil være omfattet av beslagsretten og det er dekn.l. § 2-2 som vil stå sentralt her. Videre kan det bli tale om rettstillingen i de tilfeller hvor en skyldner som er under konkursbehandling mottar gaver, jf: § 2-12._ Spørsmålet om boets beslagsrett i inn i boet konflikten er imidlertid et omfattende emne og ikke særlig spesielt med hensyn til gaver, og det bør etter min oppfatning være tilstrekkelig at kandidatene - slik mange har gjort - bruker meget kort tid på disse spørsmålene eller avgrenser mot den så lenge det gis en forstandig begrunnelse.
    Videre bør kandidatene ta opp rettsvernsreglene. I den utstrekning en gave ikke har oppnådd ordinært rettsvern kan den fritt beslaglegges av kreditorene helt uavhengig av reglene om omstøtelse. Det bør imidlertid ikke være nødvendig med en detaljert gjennomgang av disse reglene, og det bør derfor være tilstrekkelig å vise til de alminnelige hovedregler og prinsipper.
    Selve omstøtelsesreglene står mer sentralt det er naturlig å kreve en grundig gjennomgang av omstøtelsesregelen i dekningsloven § 5-2 , men kandidatene må også - til en viss grad i hvert fall - behandle den subjektive norm i § 5-9.
    I dekningsloven §§ 5-3 og 5-4 har vi enkelte særregler om de såkalte gaveliknende disposisjoner hvoretter gaveregelen i § 5-2 får tilsvarende anvendelse. Dette er dels disposisjoner som direkte ville være omfattet av gavebegrepet i 5-2, og dels disposisjoner som faller utenfor gavebegrepet, men hvor de legislative hensyn gjør seg gjeldende i samme utstrekning som ved andre gaver. Disse reglene er etter min mening ikke særlig sentrale, og om kandidatene avgrenser mot disse så må det klart kunne aksepteres.
    Videre vil også virkningsiden av omstøtelse falle innenfor oppgavens rammer, og herunder må kandidatene få frem de praktisk viktige forskjeller alt ettersom man anvender den subjektive eller objektive norm.
    I det følgende vil jeg gå gjennom en del av de hovedpunkter en besvarelse bør inneholde, men det må presiserer at dette ikke er noe annet enn en mulig måte å angripe problemstillingen på. Alt trenger selvfølgelig ikke å være med, og med hensyn til disposisjon står kandidatene svært fritt. Veiledningen er også ganske uferdig da jeg ikke har lest noen besvarelser ennå, og det kan tenkes at jeg legger listen noe høyt i forhold til hva kandidatene kommer til å prestere.

A.           Innledning og legislative hensyn

Innledningsvis er det naturlig at kandidaten plasserer emnet i sin sammenheng, som en del av gjeldssøkningsretten, og også at man definerer de sentrale begrep. Dette bør være forholdsvis fort gjort, og selve gavebegrepet er det kanskje bedre å vente med til man griper fatt i de materielle vilkår i § 5-2.
    Det må forventes at kandidatene klarer å si noe fornuftig om det legislative grunnlag for så vel rettsvernsregler som for omstøtelsesreglene generelt, samt mer utdypende om de særlige hensyn som eventuelt gjør seg gjeldende for gaver nær konkursåpningen. Hvorvidt dette gjøres i tilknytning til de enkelte regelsett, eller om det gjøres samlet innledningsvis er av underordnet interesse, så lenge kandidatene unngår dobbeltbehandling.
    Kreditorenes adgang til å beslaglegge gaver som beviselig er ytt, men som det ikke er oppnådd rettsvern for begrunnes i det vesentligste ut fra notoritets- og publisitetshensyn, og i denne sammenheng bør det presiseres at beslagsadgangen ikke er avhengig av hvorvidt kreditorene er i aktsom god tro med hensyn til de reelle eierforhold.
    Så langt det gjelder omstøtelsesreglene er disses hovedformål å forhindre at boet tømmes for frie aktiva forut for den formelle boåpningen. Kandidatene bør få frem at reglene generelt har så vel en preventiv som en gjenopprettende funksjon, og at de også kan tjene som en beskyttelse mot pågående kreditorer (selv om dette er mindre aktuelt i relasjon til gaver).
    Så langt det gjelder gaver spesielt er det ikke uvanlig at en debitor som ser skifteretten som et nærliggende resultat av den økonomiske situasjon foretar gavedisposisjoner som er i strid med likebehandlingsprinsippet. Motforestillingene mot å yte gaver av betydelig verdi er ofte ikke så store hvis alternativet er at verdiene beslaglegges av kreditorfellesskapet. Man bør få frem at gaver kanskje er enda mindre beskyttelsesverdige enn øvrige kreditorskadelige disposisjoner, og at det selvsagte utgangspunkt er at gaver ikke skal gis på kreditorfellesskapets bekostning.
    Kandidaten bør etter min mening allerede her angi at både subjektive og objektive omstøtelsesregler er av relevans og peke på de grunnleggende forskjeller mellom regelsettene, herunder at de objektive reglene på mange måter bygger på en presumpsjonsregel om illojalitet.

B.           Inn i boet konflikten

Her vil utgangspunktet være at det er skyldneren som er gavemottaker, og spørsmålet er strengt tatt hvordan man skal fastlegge kreditorenes beslagsrett i sin alminnelighet. Det sier seg selv at vi ikke kan forvente noen grundig gjennomgang av dette svært omfattende problemkomplekset. Videre er reglene ikke spesielle for gavetilfellene, og det bør være greit at kandidatene behandler dette meget overfladisk. De som legger mer arbeidet i det og klarer å gi en forstandig fremstilling av reglene skal imidlertid ha uttelling for det, og kandidater som ikke ser at dette kan være en del av oppgavens tema må gis trekk.
    Hvis man først behandler inn i boet konflikten er det kanskje naturlig å dvele mer med § 2-12 enn hovedregelen i § 2-2 all den tid § 2-12 er direkte relatert til de ytelser oppgaven omfatter. Her kan også de gode kandidater få frem litt om endringene i beslagsadgangen som er gjennomført ved lov av 3. september 1999, og den nærmere begrunnelse for dette.
    Et annet emne som i og for seg også kan tas opp her er reglene om de private beslagsforbud i dekningslovens kap.3. Som det skulle fremgå av det ovenstående er jeg av den oppfatning at det ikke er påkrevd for. et godt resultat, men vi må selvfølgelig gi uttelling til de som behandler dette på en forstandig måte.
    Min erfaring ved gjennomgående er at de som kommer best ut av det er de kandidater som klarlegger alle konflikttypene innledningsvis, men som ikke bruker tid på den generelle avgrensning i § 2-2, og også avgrenser mot de private beslagsforbud..

C            Rettsvernsregler

Kandidatene må få frem at grensedragningen for beslagsretten er suksessiv. Grunnvilkårene er at det foreligger en avtalerettslig gyldig og bindende disposisjon og at denne er reell. Disse utgangspunkter er det imidlertid neppe grunn til å gå særlig grundig inn på.
    Så langt det gjelder rettsvernsreglene så er det tale om et meget omfattende emne, og jeg er også redd for at mange av kandidatene vil hoppe over dette og gå rett på omstøtelsesreglene. Etter min oppfatning må vi gi ganske fritt spillerom for hvor de velger å fordype seg, og det bør ikke være påkrevd å gjøre noe mer her enn å vise til de generelle hovedregler og prinsipper.
    Selv om det etter min oppfatning ikke er nødvendig å legge spesielt stor vekt på rettsvernsspørsmålene må man selvfølgelig akseptere at kandidatene velger å gjøre det. Etter oppgavens ordlyd er det i og for seg ingen grunn til å fremheve omstøtelsesreglene på bekostning av rettsvernsreglene, og de som skriver grundig og godt om rettsvernsregler uten at det ødelegger balansen i besvarelsen, må selvfølgelig honoreres for det.
    Det viste seg ved gjennomgående at det var svært få kandidater som foretok noen dyptpløyende analyse av rettsvernsreglene, og flertallet nøyde seg med en forholdsvis rask og overfladisk gjennomgang. Etter min mening har det slått forholdsvis heldig ut for disse.

C            Omstøtelse

Kandidatene må her klare å se at så vel § 5-2 som § 5-9 er relevant, men jeg frykter nok at svært mange bare vil konsentrere seg om den objektive regel. Denne frykten viste seg å være forholdsvis velbegrunnet. Godt og vel 1/3 av mine kandidater har ikke behandlet § 5-9.

§ 5-2

Gavebegrepet vil måtte stå sentralt her i den, utstrekning det ikke er behandlet innledningsvis. Den tradisjonelle definisjon av gavebegrepet i norsk juridisk teori har gjerne vært;

"En gave er en vederlagsfri disposisjon som reduserer giverens formue og øker mottakerens og fremtrer som en gavmildhetsakt".

Denne definisjonen nyttes i den anbefalte litteratur - Andenæs side 183 - vi kan vel forvente at et flertall av kandidatene vil nytte denne.

Vederlagsfrihet:

Kandidatene må få frem at det kan dreie seg om både vederlagsfrie erverv, gavesalg og andre formuesoverføringer hvor vederlaget avviker i forhold til ytelsens verdi, og at det ikke er tvilsomt at gavesalg mv prinsipielt omfattes av bestemmelsen. Den klareste typetilfellet som faller utenfor er de gjensidig bebyrdende kontraktsforhold. Ytes det vederlag vil man i alminnelighet være utenfor gaveregelen selv om vederlaget ikke er av en slik karakter at det kan beslaglegges av kreditorene med hjemmel i den objektive omstøtelsesregel, for eksempel fordi det ikke har verdi for andre enn skyldneren, eller at motytelsen er av en slik karakter at den omfattes av beslagsforbudene i dekningsloven.

Formuesreduksjon;

Disposisjonen må etter tradisjonell oppfatning føre til en formuesreduksjon for giveren. Det vil derfor ikke foreligge en gave i bestemmelsens forstand hvor skyldneren har avslått å motta en ytelse, selv om avslaget de facto har ført til at de frie aktiva er mindre enn hva de ville ha vært om avslaget tenkes borte. Det betyr at avkall på arv og avkall på ulike typer gaver ikke vil kunne rammes av § 5-2.

Formuesøkning på mottakers hånd;

Disposisjoner som reduserer giverens formuesstilling er ikke å anse som en gave med mindre de korresponderer med en formuesøkning hos mottaker. Det typiske eksempel er hvor "giveren" kausjonerer for tredjemanns gjeld. Det skjer i disse tilfellene ikke noen formuesøkning på kreditors hånd, og det foreligger derfor ingen gave. Her må det imidlertid gjøres en reservasjon for de tilfeller hvor hovedskyldner er insolvent.

Disposisjon;

Tradisjonelt kreves det at det må foreligge en disposisjon for at det skal bli tale om en gave i § 5‑2 sin forstand. Det man primært skal avgrense mot her er faktiske handlinger og unnlatelser. Dette er imidlertid noe kontroversielt og enkelte kandidater vil nok være kjent med den uenighet som finnes i teorien knyttet til dette vilkåret. Det som særlig har vært diskutert er adgangen til å omstøte etter gaveregelen når "giverens" passivitet har medført en formuesforskyvning.

Gavehensikt;

Det foreligger ikke en gave med mindre giverens hensikt var å. berike mottakeren. Utgangspunktet er rett nok at vederlagsfrie disposisjoner er gaver, men unntak kan lett tenkes. Hovedgruppen her er de forretningsmessig begrunnede transaksjoner, typisk utgifter til reklame og annen goodwill, eller ytelser til ansatte for å knytte dem sterkere til bedriften. Andre typetilfeller er hvor man yter for å forhindre negativ oppmerksomhet, f eks betaling av et foreldet eller prekludert krav. Et annet spørsmål her er om mottakeren må forstå at det dreier seg om en gave eller om begrepet er objektivt. Tradisjonelt har det vært krevet at gavehensikten må være synbar for mottakeren for at det skal komme på tale med omstøtelse etter § 5-2.

Nærmere om omstøtelsesfristen etter § 5-2;

Det er bare gaver som er fullbyrdet som eventuelt skal omstøtes etter § 5-2 og de øvrige omstøtelsesregler. Dette er bare en henvisning til de alminnelige rettsvernsregler, og som nevnt ovenfor bør det ikke kreves noen dyptpløyende analyse av disse reglene.
    Så langt det gjelder den nærmere frist for omstøtelse er reglene relativt differensierte alt etter hvem som er gavemottaker i det aktuelle tilfellet. Jo nærmere tilknytning mottakeren har til giveren jo strengere er reglene. Den formelle hovedregel er at gaver som er fullbyrdet senere enn ett år før fristdagen kan omstøtes. Hva som er fristdag bør ikke volde problemer jf. § 1-2 og noteapparatet i lovsamlingen.
    Den reelle hovedregel er nok regelen i annet ledd hvor reglene skjerpes når gaven er ytt til nærstående. Når debitor ser at økonomien svekkes faretruende er det særlig gaver til den nære familie som fremstår som et relevant alternativ for ham. Hvem som er nærstående behøver man neppe å gå særlig grundig inn på, en henvisning til reglene i § 15 bør etter min oppfatning holde, men de som gir spørsmålet bredere oppmerksomhet må selvfølgelig få uttelling for det. I tredje ledd er det en særregel om gaver til visse grupper av nærstående - ektefelle samboer og forlovede - hvoretter det er en ubetinget omstøtelsesadgang innenfor to års fristen, og en femårsfrist for større beløp hvor det imidlertid er adgang til å føre solvensbevis. Omstøtelse etter fem års regelen gjelder bare den del av gaven som overstiger 10 G. Hos den gode kandidat må man forvente å få litt om rettstillingen i de tilfeller hvor det ytes flere gaver etter hverandre hvor ingen av dem isolert overstiger taket. Her er det dels spørsmål om hvorvidt de skal summeres og dels spørsmål og hvilket grunnbeløp som skal legges til grunn.
    Er det tale om omstøtelse etter annet ledd eller tredje ledd annet, er omstøtelsesadgangen betinget av at gavemottakeren ikke kan dokumentere at giveren var utvilsomt solvent da gaven ble ytt.
    Ved vurderingen av om giveren var utvilsomt solvent på tidspunktet for overføringen kan man ta utgangspunkt i det konkursrettslige solvensbegrep, jf konkursloven § 61. Det er imidlertid helt på det rene at det ikke automatisk er sammenfall mellom disse to solvensbegrepene. Begrepene har vesensforskjellig formål i de to bestemmelsene og det følger også av forarbeidene at det i alminnelighet ikke er tilstrekkelig til å unngå omstøtelse at man fører bevis for at vilkårene for konkursåpning ikke var til stede på det tidspunkt gaven ble fullbyrdet.
    I formuleringen "det ikke bevises" ligger det at det er mottakeren av gaven som har bevisbyrden for giverens solvens, og dette er ofte en vanskelig bevisbyrde all den tid gavemottakeren sjelden har oversikt over giverens økonomiske stilling.
    I tredje ledd gis det særregler om forholdet mellom omstøtelsesreglene og reglene i ekteskapsloven om felleseieskifte. Essensen i reglene er at de ytelser som ligger utenfor de rammer som følger av ekteskapsloven er å anse som gave i relasjon til § 5-2.
    I siste ledd er det gitt en særregel om leilighetsgaver. Dette er ment som en snever unntaksregel beregnet på de tilfeller hvor det legislative grunnlag for omstøtelsesreglene ikke strekker til. Her er det viktig å være oppmerksom på at ufullbyrdede leilighetsgaver ikke omfattes av ordlyden i fjerde ledd.

§ 5-9

Som nevnt innledningsvis er det et grunnleggende poeng at kandidatene får frem at omstøtelse av gaver også kan skje etter den subjektive norm i § 5-9, hvis de nærmere vilkår for dette er innfridd, men jeg frykter imidlertid at en rekke kandidater vil overse dette.
    I og med at det er gaver som er oppgavens tema er det unndragelsesalternativet som er det aktuelle omstøtelsesgrunnlag. Det er etter min oppfatning helt på det rene at vi ikke kan forvente noen grundig gjennomgang av alle vilkår § 5-9 all den tid dette vil gå på bekostning av en fornuftig balanse i besvarelsen, og dessuten fullstendig sprenge rammene for en oppgave som dette. Kandidatene må imidlertid få frem forholdet mellom de to regelsettene.
    Det mest hensiktsmessige er vel at kandidatene konsentrerer seg om de forhold som gjør § 5­9 til et selvstendig alternativ i forhold til § 5-2, slik at særlig utilbørlighetskriteriet, tapsvilkåret, omstøtelsesfristen og kravet til den aktsomme gode tro fortjener en noe dypere omtale.

Disposisjon;

Dette begrepet har stort sett det samme innhold som det tilsvarende kravet i § 5-2 og det inneholder neppe særlige materielle begrensninger.

Svak eller alvorlig svekket økonomi;

Det oppstilles krav om at disposisjonen enten må ha ført til at giverens økonomi ble svekket ved disposisjonen eller at den var svak allerede på fullbyrdelsestidspunktet, jf. § 5-10. Det er ikke noe krav at giveren var eller ble insolvent ved disposisjonen, og også andre mindre alvorlige svekkelser kan rammes.

Utilbørlig aktivaunndragelse;

Når det er tale om disposisjoner som er av en slik karakter at de rammes av den objektive regelen i § 5-9, har det formodningen for seg at de også rammes av den subjektive norm. Dette resonnementet kan imidlertid ikke dras for lang da realiteten i så fall blir at man har en tidsbegrensningene i de objektive reglene blir uten relevans.

Tapsrekvisittet;

Det må forventes at kandidatene går inn på spørsmålet om hva som ligger i tapsrekvisittet og får frem at dette er et vesentlig avvik i forhold til den objektive regel.

Det subjektive vilkår;

Skal omstøtelse komme på tale kreves det at den tilgodesette kjente til giverens svake økonomiske stilling, og i tillegg kreves det at han også kjente til de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig. Det er særlig spørsmålet om hva som ligger i kravet til kunnskap om det utilbørlige som volder problemer.

Nærmere om omstøtelsesfristen etter § 5-9;

Kandidaten må få frem at omstøtelsesfristen her er 10 år, og at det ofte er dette som er årsaken til at § 5-9 er et selvstendig omstøtelsesgrunnlag i forhold til de objektive regler. Fristen løper fra det tidspunkt man har oppnådd rettsvern, jf. § 5-10. Spørsmålene knyttet til fristberegningen er for øvrig i det vesentligste de samme som ved fristberegning etter § 5-2.

D.           Virkning av omstøtelse

Det er vel neppe tvilsomt at en fremstilling av virkningsiden av omstøtelse er en viktig del av oppgaven. Kandidatene må få klart frem at virkningene av omstøtelse er grunnleggende forskjellige alt etter som det dreier seg om omstøtelse etter den subjektive eller objektive regel, slik at kreditorfellesskapet ofte kan være tjent med å påberope seg § 5-9 selv om det er tale om en disposisjon som ligger innenfor rammene av de objektive omstøtelsesregler.
    Så langt det gjelder omstøtelse etter de objektive regler følger hovedregelen av § 5-11. Gavemottakeren skal fralegge seg berikelsen, og her er det naturlig at kandidatene bruker noe tid på det nærmere innhold i berikelsesbegrensningen. Denne berikelsesgrunnsetningen har to sider. Tredjemann skal fralegge seg berikelsen, men tilbakesøkingskravet kan heller ikke overstige den berikelsen han faktisk har oppnådd ved disposisjonen. Det betyr at vederlag og andre utgifter knyttet til ytelsen skal gå til fradrag, og er ytelsen tapt ved en hendelig begivenhet uten at noe substitutt foreligger er det ingen berikelse å tilbakeføre. Hos den gode kandidat bør vi også forvente å få noe om situasjonen der hvor verdien av det overførte endrer seg i tiden mellom mottakelsen og gjennomføringen av omstøtelseskravet. Utgangspunktet her er at det er verdien på omstøtelsestidspunktet som er det avgjørende for omstøtelseskravets omfang.
    Så langt det gjelder omstøtelse etter § 5-9 er restitusjonsoppgjøret regulert i § 5-12. Her er utgangspunktet at tredjemann skal erstatte boet det tap de er påført ved disposisjonen. Siden omstøtelseskravet bygger på en klanderverdig opptreden fra tredjemann er det naturlig at han ikke er vernet av noen berikelsesbegrensning. Utgangspunktet også her er verdien av det mottatte, og det skal gjøres fradrag for vederlag. Videre er det verdien på omstøtelsestidspunktet som er det avgjørende all den tid det er boets tap som skal erstattes. Det skal imidlertid ikke gjøres fradrag for utgifter, restitusjonskravet består selv om objektet er gått tapt og utbytte skal tilføres boet. Da et erstatningsoppgjør kan være tungt å bære for tredjemann er det innført en egen lempingsregel i § 5-12. Denne avviker fra den alminnelige lempingsregel i skadeserstatningsloven § 5-2 da en eventuell lemping er knyttet direkte til vilkårene i § 5-12.
    Så langt det gjelder gjennomføringen av omstøtelsesoppgjøret er dette regulert i henholdsvis § 5-11 annet ledd og § 5-12 første ledd annet punktum. Gjennomføringsreglene er tilnærmet de samme de samme uavhengig av grunnlaget for omstøtelseskravet, men det er visse forskjeller. Ved omstøtelse etter den objektive norm kan begge parter - innenfor visse skranker - kreve at oppgjøret gjennomføres ved restitusjon av det mottatte. Boet har altså et krev tilbakelevering og ikke bare et verdikrav. Er det tale om omstøtelse etter den subjektive norm har imidlertid ikke tredjemann hjemmel for å kreve at oppgjøret skjer ved tilbakelevering, der er det bare konkursboet som er gitt rett til dette

3.           Den nærmere bedømmelse

Som det fremgår innledningsvis så er det i læringskravene angitt at kandidatene skal ha grundig kjennskap til de reglene som faller innenfor oppgavens tema. Videre er oppgavens tema godt dekket i den anbefalte litteratur, og det er gjennomgående et ryddig rettskildebilde på området. Disse forholdene må etter min oppfatning gjenspeile seg i karakterfastsettelsen.
    For å bestå må kandidatene klare mer enn avskrift/omskrivninger av de sentrale lovregler, særlig dekningsloven § 5-2 og § 5-9.
    Etter ordlyden favner oppgaven meget vidt, og omfatter strengt tatt hele beslagsretten. Som det skulle fremgå av det overstående kan man etter min mening komme godt fra det selv om man behandler så vel inn i boet konflikten som rettsvernsreglene forholdsvis overfladisk, og også uten at man går spesielt grundig inn i § 5-9. Man må imidlertid kunne forvente at kandidatene ser de ulike regelsettene som ligger innenfor oppgavens ramme og at de gir en forstandig begrunnelse for eventuelle avgrensninger. Kandidater som går rett på § 5-2 uten å se de tilgrensende regelsett bør trekkes vesentlig for det.
    For å få laud må det kreves at de vesentlige punkter i veiledningen er sett, og for øvrig at kandidaten enkelte steder foretar mer dyptpløyende analyser. Hvor dette skjer, og hvor kandidatene velger å "sette inn støtet" må i en så vidt omfattende materie som dette i stor utstrekning overlate til den enkeltes skjønn.
    Erfaringene etter gjennomgående er forholdsvis dårlige, og det er i min gruppe veldig mange besvarelser på ordinær og svak haud. Det er så langt veldig lite stryk - 3 stk - men andelen med laud er dessverre ikke særlig mye større.

Sensorveiledning, endelig utgave
Tredje avdeling jus
Vårsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 2

Tilføyelser i veiledningen (fra utkastet) er gjort i +/- tekst, slik at en med enkelhet ser hvor det er gjort endringer.

1            GENERELT

1.1         Læringskravene

Læringskravene for faget Rettskilde- og metodelære II er beskrevet som følger: Grundig kjennskap til juridisk metode i privatretten. Sentrale problemstillinger er:

• Presisering av rettsspørsmål i praksis på privatrettens område. Regelsett og typetilfelle.

• Bruken av rettskildefaktorer og rettskilderegler for standpunkt til løysing av rettsspørsmålet.

• Lovtolking, preseptorisk og deklaratorisk lov.

• Danning av rettsgrunnlag på privatrettens område uten lov og uten sedvane eller tidligere rettspraksis.

• Sedvane og kutyme som rettsgrunnlag.

• Kontrakt som rettsgrunnlag.

• Ulike former for skjønn innen privatretten.

• Generalklausular som rettsgrunnlag.

• Rettspraksis sin særstilling ved stadfesting, tolkning eller danning av privatrettslige rettsgrunnlag.

I forhold til angivelsen av de sentrale problemstillingene er det særlig det kursiverte som er av betydning for den oppgaven som nå er gitt.

1.2         Litteratur

Hovedlitteraturen i rettskilde- og metodelære II er Nils Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt, Bergen 1999.

Det er først og fremst kapittel 9 i Nygaards bok som omhandler denne oppgavens tema.

Noe stoff av relevans er det imidlertid også i andre kapitler, se f. eks. kapittel 1 og 3. En del kandidater har også hentet stoff fra kapittel 6 hos Nygaard, særlig det som står under III.
    Av den oppgitte støttelitteratur er det kun Ørnulf Rasmussens artikkel ("Alminnelige rettsgrunnsetninger", Jussens Venner 1995, s. 299 - 312) som har noen (direkte) relevans for det som er denne oppgavens tema. Denne er ikke avgrenset til privatrettens område, selv om den behandler eksempler også fra dette området.
    Rettskildespørsmålene ved fastlegging av ulovfestet rett på privatrettens område, er lite behandlet i nyere norsk rettskildelitteratur. Utover den litteratur som allerede er nevnt er problemstillingen som oppgaven reiser også berørt hos Mads Henry Andenæs, Rettskildelære, Oslo 1997, del III (s. 89 -115), og hos Fleischer, Rettskildelære og juridisk metode, Oslo 1998, kapittel 7 (s. 153 -176).
    Som jeg kommer tilbake til er det imidlertid nær sammenheng mellom denne oppgavens tema og det som ofte går under betegnelsen "domstolenes rettsskapende virksomhet". Om "domstolenes rettsskapende virksomhet" er det skrevet en god del, også i den eldre rettskildelitteraturen, uten at jeg finner grunn til å henvise til dette eksplisitt her.
    Det ovennevnte innebærer imidlertid at det er Nygaards fremstilling som må legges til grunn for det som kan forventes og kreves av kandidatene. Jeg har valgt å bare i beskjeden grad vise til andre fremstillinger om temaet, da det ikke kan forventes at kandidatene kan ha oversikt over slikt materiale. Fremstillingen hos Nygaard er dessuten både den ferskeste om emnet, og ikke minst den mest utførlige som finnes om dette tema. Ankepunktet mot denne er etter min mening bare ett, nemlig at den i enkelte partier kan være litt vanskelig tilgjengelig for den gjennomsnittlige (tredje avdelings) student.

1.3         Disponering mv

Oppgaven er ikke enkel å disponere. Det er derfor mulig vi vil få se at kandidatene har kommet opp i disposisjonsmessige problemer.
    Denne antagelsen har til nå holdt stikk. De aller fleste kandidatene synes å ha slitt med disponeringen av oppgaven. Mange kandidater har (trolig) gode kunnskaper og god forståelse for emnet men de klarer ikke å få formidlet dette til sensorene på en fornuftig måte. For mange er det mye som "forsvinner" i en dårlig disposisjon.
    I fortsettelsen har jeg satt opp et "forslag" til punkter som i en eller en form bør berøres av kandidatene. Det kan godt være at vi vil få kandidater som har gode alternativer til det følgende forslag. I så fall skal det honoreres også for dette - dvs. for gode og fornuftige disposisjonsmessige valg og løsninger.

2            INNLEDNING

2.1         Presisering av oppgaven

Innledningsvis kan det være naturlig å avklare/presisere hvordan en del av de begreper/den begrepsbruk som benyttes i oppgaveteksten skal forstås.
    I følge Eckhoff (Rettskildelære, 4. utgave v/Jan E. Helgesen, Oslo 1997, s. 15) siktes det med rettsspørsmål både til spørsmål om hvilket innhold rettsregler har, og til spørsmål om hvordan enkelttilfeller rettslig sett skal bedømmes. Løsning av rettsspørsmål vil med andre ord si å ta standpunkt til hvilket innhold en eller flere regler har (f eks den nærmere rekkevidden av omstøtelsesregelen i dekningsloven § 5-5 fjerde ledd), og/eller å avgjøre hvordan et enkelttilfelle rettslig sett skal bedømmes (eksempelvis om en bestemt kjøper av en gjenstand i det konkrete tilfelle rettslig sett skal sies å ha adgang til å heve kjøpet som følge av mangel).
    Som nevnt ovenfor har denne oppgaven mange forbindelseslinjer til det som ofte betegnes som "domstolenes rettsskapende virksomhet". Ser en på problemstillingene ut fra denne synsvinkelen vil en vanligvis ikke snakke om "løsning av rettsspørsmål" men derimot om "regeldannelse". Rent prinsipielt sett er dette (kanskje) noe annet enn det tema kandidatene her er forelagt. Etter mitt syn er dette imidlertid i stor utstrekning bare et spørsmål om angrepsvinkel eller ståsted i forhold til mye av de samme realiteter. De som har lest eller kommer til å lese Rasmussens artikkel om "Alminnelige rettsgrunnsetninger" vil se at han har en tredje måte å analysere disse "fenomener" ut fra.
    De kandidatene som kommer inn på denne distinksjonen, og som får frem noe fornuftig om dette, bør etter mitt syn honoreres. Det er imidlertid ikke slik at dette må anses som noe sentralt poeng i besvarelsen av oppgavens tema. Men "detaljene" er på dette punkt egnet til å skille mellom de kandidater som har bredde i sin innsikt overfor problemstillinger innenfor rettskildelæren, og de kandidater som ikke har slik overordnet forståelse.
    Privatrett vil i denne sammenheng - som i de fleste andre sammenhenger - si det motsatte av offentligretten og konkret omfatter dette personrett, familierett, arverett og formueretten (Se Knophs oversikt over Norges rett, 11. utgave, s. 48).
    I sum innebærer det ovennevnte at oppgaven spør etter hvordan man på privatrettens område finner frem til regelinnholdet, og/eller hvordan man på privatrettens område rettslig sett skal bedømme et enkelttilfelle, når det verken foreligger avtale, lovregulering, sedvanerett eller tidligere rettspraksis.

2.2         Forholdet mellom rettsspørsmål, rettsregler, rettskildefaktorer og rettskildeprinsipper, samt rettskildeprinsippenes betydning for oppgavens tema

Løsning av rettsspørsmål på privatrettens område - som på andre områder - er en regelstyrt prosess. Når rettsspørsmål skal løses må rettsanvenderen bruke den eller de regler som regulerer spørsmålet. Før den aktuelle rettsregelen kan anvendes i et konkret tilfelle må innholdet i regelen klarlegges, og i den forbindelse må det gjøres bruk av rettkildereglene/rettskildeprinsippene. Det er rettskildeprinsippene som styrer utvelgelsen og bruken av rettskildefaktorene, og dersom disse brukes på en riktig måte, vil en komme frem til den korrekte rettsregel på området.
    Sammenhengen mellom rettsspørsmål, rettsregler og rettskildeprinsipper er altså at rettsspørsmålene avgjøres ved bruk av rettsregler, mens rettsreglenes innhold bestemmes av rettskildefaktorene. Alle elementene i dette er regelstyrt, og styringsreglene er de som betegnes som rettskildeprinsipper.
    Etter mitt syn er det viktig at kandidatene får frem på en tydelig måte - enten ved hjelp av eksplisitte formuleringer eller mer indirekte gjennom hvordan oppgaven angripes og hvordan spørsmålene fremstilles - at oppgavens tema er de rettskildeprinsippene som gjelder for anvendelse/bruk av reelle hensyn i tilfeller hvor det på privatrettens område ikke finnes verken avtale, lovregulering, sedvanerett eller tidligere rettspraksis.
    Løsning av rettsspørsmål betegnes ofte som rettsanvendelse, og prosessen frem mot konkret stillingtagen til et rettsspørsmål betegnes ofte som rettsanvendelsesprosessen. Rettskildeprinsippene er (svært) forskjellige i de ulike fasene av rettsanvendelsesprosessen.
    Mange rettskildeoppgaver kan disponeres/inndeles etter relevans-, slutnings- og vektprinsippene. Her synes imidlertid ikke dette naturlig slik jeg ser det, men vi vil kanskje få se eksempler på dette fra kandidatene og i så fall vil det naturligvis bero på de nærmere omstendighetene om dette slår positivt ut eller ikke.

3            GENERELT OM DE RETTSKILDEPRINSIPPENE SOM GJELDER -PÅ PRIVATRETTENS OMRÅDE - I TILFELLER HVOR DET VERKEN FORELIGGER AVTALE, LOVREGULERING, SEDVANERETT ELLER TIDLIGERE RETTSPRAKSIS.

Som nevnt er det rettskildeprinsippene for anvendelse av "reelle hensyn" som er oppgavens tema. Det er naturlig nok det spesielle ved de rettskildeprinsippene som gjelder innenfor oppgavens tema som skal behandles (se punkt 4 ff). Selv om det ikke er sentralt i oppgaven bør det imidlertid også etter mitt syn tas med et punkt med mer generelle aspekter ved de prinsipper/regler som skal behandles.
    Det kanskje mest særegne ved rettskildeprinsippene er at de i utgangspunktet er felles for all rettsanvendelse, for alle rettsanvendere og i alle juridiske fag. Skal en løse et konkret rettsspørsmål må en først, ved bruk/hjelp av rettskildeprinsippene, undersøke og analysere hva som følger av kildematerialet på området.
    Rettskildeprinsippene gir anvisning på hvordan rettsanvendere må resonnere for å finne ut hva som er gjeldende rett i de ulike juridiske fagene. Med det skiller rettskildeprinsippene seg fra andre rettsregler. De er normer om normer, og ikke normer om faktum. Derfor kalles de ofte metanormer, hvor en med meta ønsker å fremheve at de ligger "over" (eller bak) de materielle normere- Noe folkelig kan en kanskje si at rettskildeprinsippene kan betegnes som de materielle reglers prosessregler.
    Når det gjelder rettskildeprinsippenes grunnlag, så er det for vår del på det rene at vi verken har noen alminnelig lovgivning om disse reglenes innhold, eller noen utbredt regulering av dette i Grunnloven.
    I Norge er det i all hovedsak domstolene som har utviklet rettskildeprinsippene. Prinsippene har vokst frem gradvis som del av den norske retts- og kulturtradisjon.
    I dag kan en vel si at rettskildeprinsippene i alle fall i en viss utstrekning er sedvanebaserte. Nettopp av denne grunn er rettskildeprinsippene meget vage, noe som er en del av årsaken til at de kalles prinsipper. Vagheten er både en fordel og en ulempe. Den gjør at reglene/prinsippene lettere lar seg tilpasse endrede retts- og samfunnsforhold, enn om de hadde stått i lov eller grunnlov. På den annen side kan savnet av faste og skarpe regler/prinsipper gjøre at avstanden mellom liv og lære blir større enn den ellers ville ha blitt.
    Når det gjelder endring av rettskildeprinsippene så kan dette skje på mange måter. De kan naturligvis endres med Grunnloven eller ved lov. Det siste skyldes at rettskildeprinsippene står på samme nivå som reglene i de enkelte fagene. De kan naturligvis også forandres gjennom Høyesteretts praksis. Det kommer av at Høyesterett selv har skapt rettskildeprinsippene og derfor må kunne legge dem om. Vi har flere eksempler på at Høyesterett litt etter litt har lagt om rettskildekursen. Blant annet er det i dag slik at Høyesteretts egne vurderinger (reelle hensyn) kanskje spiller en større rolle enn før, eller i alle fall vil en kunne hevde at de i dag kommer bedre til syne enn før (se Skoghøy, Utviklingstrekk i Høyesteretts rettskildebruk, LoR 1996, s. 209 og 210).

4            SPESIELT OM DE RETTSKILDEPRINSIPPER SOM GJELDER PÅ PRIVATRETTENS OMRÅDE I TILFELLER HVOR DET VERKEN FORELIGGER AVTALE, LOVREGULERING, SEDVANERETT ELLER TIDLIGERE RETTSPRAKSIS

4.1         Innledning -- den sentrale problemstilling

Forutsetningen er nå at de fleste rettskildefaktorene på Eckhoffs relevansliste mangler. Det mangler lov med forarbeider, rettspraksis, sedvanerett m v. Kildematerialet er med andre ord begrenset til det som etter norsk rett betegnes som reelle hensyn. Det sentrale spørsmål blir da om slike reelle hensyn alene kan danne en rettsregel, eller om også andre kilder må foreligge før det kan oppstilles en rettsregel som kan benyttes til løsning av rettsspørsmål. Det avgjørende i så henseende er som nevnt hva som følger av rettskildeprinsippene.
    Disse rettskildeprinsippene - og da nærmere bestemt spørsmålet om hvordan rettsspørsmål løses i tilfeller hvor det verken foreligger avtale, lov eller sedvanerett - fremstilles etter mitt syn best ved hjelp av konkrete eksempler fra Høyesteretts praksis (se punkt 4.4 nedenfor). Før noen slike eksempler nevnes skal jeg imidlertid si litt om hva som formelt sett vil måtte anses å være utgangspunktet i tilfeller hvor rettskildematerialet er begrenset til reelle hensyn. (punkt 4.2), og dessuten skal jeg kort gå inn på hvilke reelle hensyn det i så fall vil kun være aktuelt å trekke inn i vurderingen (punkt 4.3).
    En del kandidater behandler i tillegg til reelle hensyn også "juridisk teori" og "privates praksis". som rettskildefaktor. Dette er forsvarlig i forhold til oppgaveteksten, og de som får noe positivt ut av dette bør honoreres. Mitt gjennomgående inntrykk er imidlertid at de fleste som har gjort forsøk i denne retning har kommet uheldig ut av det. Det som under alle omstendigheter ikke kan anses forsvarlig er å gå nærmere inn på rettskildefaktoren "andre myndigheters praksis". Oppgaven er avgrenset til privatrettens område, og dette utelukker (nærmest) etter min mening at "andre myndigheters praksis" kan ha noen "relevans".
    Enkelte bruker spalteplass på "analogier fra lovfestede områder". Også dette kan være forsvarlig (og gi pluss i margen), men det beror på hvordan kandidaten har fremstilt stoffet. De aller fleste skriver om dette på en slik måte at det nærmest blir en behandling av lovteksten som rettskildefaktor, og da kan det vanskelig bli noen plusser i margen.

4.2         Utgangspunktet

I Grunnloven synes utgangspunktet å være at Stortinget skal avgjøre hvordan rettstilstanden/rettsstillingen skal være i tilfeller hvor det kun foreligger reelle hensyn, jf §§ 75 a og 49. Dette vil ha som konsekvens at dersom et krav som kun underbygges med reelle hensyn blir brakt inn for en domstol, så plikter retten å frifinne den saksøkte.
    Dette utgangspunkt er imidlertid i høyeste grad formelt, og i liten grad dekkende for den reelle situasjonen etter norsk rett. I praksis er det ikke slik hos oss at en domstol alltid må frifinne i tilfeller hvor det er reist sak om et krav som ikke har grunnlag i andre kilder enn reelle hensyn. Hos oss erkjennes det med andre ord at domstolene ikke bare anvender. men at domstolene også kan vane med på å utvikle og å danne regler. Om vi ser dette i forhold til oppgavens ordlyd vil det kunne sies at det i vårt rettssystem er slik at et rettsspørsmål, innenfor det området oppgaven angir, ikke alltid må løses på den måte at et krav begrunnet i reelle hensyn anses ugrunnet, eller at vedkommende saksøkte i slike tilfeller må frifinnes. I norsk rett vil et rettsspørsmål kunne bli løst i favør av en som utelukkende bygger kravet på reelle hensyn.
    I den sveitsiske Sivillovboks artikkel 1 er det fastsatt at dommeren i slike tilfeller skal legge til grunn den regel som han som lovgiver ville oppstille. Vi har ikke noen tilsvarende lovbestemmelse i norsk rett, men det er likevel alminnelig enighet om at dette prinsippet også må legges til grunn hos oss (se i den forbindelse Augdahl, Rettskilder, 3. utgave, Oslo 1973, s. 46 ff. og Skoghøy, Rett, politikk og moral - om bruk av politiske og etiske argumenter ved rettsanvendelse og juridisk forskning, TfR 1994, s. 837-881 (på s. 847)).

4.3         Hvilke typer av reelle hensyn er det relevant å ta i betraktning når man på privatrettens område skal løse rettsspørsmål uten at andre kilder foreligger

Både ut fra det som fremgår hos Nygaard, og hos Rasmussen er det grunn til å tro (i alle fall håpe) at enkelt kandidater vil komme inn på spørsmålet om hvilke typer av reelle hensyn det er relevant å ta i betraktning når man på privatrettens område skal løse rettsspørsmål uten at andre kilder foreligger.
    De argumenter som inngår i det som i norsk rettskildelære sammenfattes under betegnelsen reelle hensyn omfatter for det første virkningsorienterte vurderinger av ulike slag. Med virkningsorienterte vurderinger siktes det ikke bare til vurderinger av hvilke formål som bør søkes realisert gjennom den regel det er tale om å anvende eller oppstille (formålsbetraktninger), men også til vurdering av hvordan regelen bør utformes for å hindre uønskede resultater.
    For det andre omfatter reelle hensyn vurderinger av om regelen i seg selv bar et akseptabelt innhold (innholdsmessige vurderinger). Blant annet vil det måtte vurderes om det er forholdsmessighet mellom mål og midler, og om hensynet til rettssikkerhet for borgerne i tilstrekkelig grad er ivaretatt.
    For det tredje inngår vurderinger at rettstekniske hensyn i det vi kaller reelle hensyn. Med rettstekniske hensyn siktes det til at regelen bør utformes slik at den ikke blir altfor vanskelig å praktisere, og at den ikke virker unødig prosesskapende.
    For det fjerde vil det ved anvendelsen av reelle hensyn - på samme måte som ved tolkning av autoritative kilder og sedvaner - måtte foretas systemorienterte vurderinger. Et eksempel i så måte kan være hensynet til sammenheng og konsekvens i rettssystemet.
    For en nærmere utdyping av hvilke typer av reelle, hensyn som kan tenkes, vises det til Skoghøy, Rett, politikk og moral - om bruk av politiske og etiske argumenter ved rettsanvendelse og juridisk forskning, TfR 1994, s. 837-881.

4.4         Rettspraksis om løsning av rettsspørsmål på privatrettens område uten at det foreligger avtale, lovregulering, sedvanerett eller tidligere rettspraksis

(a)          Innledning

Det må kunne forventes at kandidatene vil komme til å behandle enkelte av de ofte benyttede eksemplene fra rettspraksis på hvordan Høyesterett har løst rettsspørsmål i tilfeller hvor en i større eller mindre grad har stått uten andre holdepunkter/rettskilder enn reelle hensyn.
    En forhold av betydning for bedømmelsen er her at oppgaven er avgrenset til privatrettens område. Den ene av de dommene som både i pensum og andre steder trekkes frem når den problemstilling som oppgaven reiser behandles - den såkalte Journaldommen eller Sykejournaldommen (Rt. 1977 s. 1035) - er ikke hentet fra privatrettens område. Etter mitt syn fremkommer dette ikke med tilstrekkelig grad av klarhet i pensum, og det må derfor utvises noe lempelighet i forhold til eventuelle unøyaktigheter eller manglende presisjon hos kandidatene på dette punkt.

(b)          Personverndommen/To mistenkelige personer-dommen/Film-dommen (Rt. 1952 s. 1217)

Her var forholdet at to menn hadde drept en lensmann i 1926. Det hadde vært stor publisitet omkring det såkalte lensmannsmordet, som det også hadde blitt skrevet bok om (To mistenkelige personer). I 1949 ble det igangsatt arbeid med å filmatisere hendelsen. Den ene av de to personene som hadde vært med på drapet, som i 1926 var 18 år, hadde etter soning etablert seg på ny, skiftet navn og stiftet familie. Vedkommende reiste sak mot filmselskapet for å få filmplanene stanset. Han fikk medhold i byretten, og etter direkte anke til Høyesterett ble byrettens dom opprettholdt under dissens 4-1.
    Høyesterett tok utgangspunkt i et generelt vern for personligheten og avgjorde saken konkret ut fra en avveining "av partenes interesser". På den ene siden hensynet til mannen mv, og på den annen side hensynet til filmselskapet som blant annet hadde investert betydelige beløp i filmatiseringen av lensmannsdrapet.
    Konklusjonen i dommen ble at hensynet til mannen, og da også personvernet veide tyngst.
    Dommen er mye omhandlet i litteraturen. I vår kontekst er det viktig at kandidatene får frem hovedpoenget med, og hovedspørsmålene i dommen. Det sentrale er at domstolen i dette tilfellet ikke frikjente filmselskapet med den begrunnelse at den på dette området ikke hadde noen rettsregler, men i stedet valgte å løse saken ut fra de reelle hensyn som ble funnet relevant. Dommen kan klart nok benyttes som et eksempel på rettsskapende virksomhet, eller det faktum at domstolene i Norge ikke bare anvender, men også er med på å danne rett.

(c)          Journaldommen/Sykejournaldommen (Rt. 1977 s. 1035)

Det andre eksemplet fra rettspraksis som nevnes i pensum er den såkalte Sykejournal- eller bare Journaldommen.
    Her var forholdet at en tannlege måtte selge sin praksis på grunn av sykdom. Han mente at sykehuset der han hadde vært innlagt, kunne være erstatningsansvarlig for sykdomsutviklingen (for ikke å ha avdekket sykdommen tidligere). Med sikte på mulig erstatningssak, krevde han utlevert sykejournalen sin, men fikk avslag av sykehuset og tapte saken i byretten. Etter direkte anke til Høyesterett ble det fastslått at han hadde krav på utlevering av sykejournalen (prinsippet som dommen ble avgjort på grunnlag av, er i dag inntatt i legeloven § 46 og i tannlegeloven § 43).
    Førstvoterende presenterte først reglene i forvaltningsloven og offentlighetsloven, men gikk ikke nærmere inn på disse. "ettersom svaret ikke er avgjørende for det resultat jeg er kommet frem til". Tannlegen fikk deretter medhold på grunnlag av alminnelige rettsgrunnsetninger:

"Etter en samlet vurdering av sykejournalen, og for øvrig på grunnlag av en interesseavveining som jeg kommer tilbake til, er jeg kommet til at det må følge av alminnelige rettsgrunnsetninger at den pasient i utgangspunktet har rett til å gjøre seg kjent med den sykejournal som gjelder ham selv (se s. 1044 i dommen)."

Begge de nevnte dommene illustrerer at retten bygget sitt resultat på en åpen og utførlig drøftelse av reelle hensyn - både av de som talte, for og de som talte mot det resultat retten landet på. Som det påpekes hos Nygaard (se s. 214) er det imidlertid på et punkt prinsipiell forskjell mellom de to dommene. I Personverndommen eksisterte de angivelig en grense for hva som kunne anses akseptabelt på forhånd. Denne grensen kunne som utgangspunkt fungere som grunnlag for den aktuelle rettsvirkningen det ble krevd dom for, nemlig det å stanse filmen. Drøftelsen av de reelle hensyn for og mot ble her foretatt for å avklare om den eksisterende grensen var overtrådt i det konkrete tilfellet, da formulert som et spørsmål om hvorvidt fremvisning eller filmatiseringen ville være rettsstridig. Som Nygaard viser til var drøftelsen av de reelle hensyn for og mot i dette tilfellet altså en form for subsumsjonsvurdering, eller en vurdering av om det konkrete tilfellet falt på den ene eller den andre siden av den eksisterende grensen.
    I Sykejournaldommen derimot gikk drøftelsen av de reelle hensyn for og mot mer på det legislative planet. Spørsmålet var om de reelle hensyn som gjorde seg gjeldende, kunne danne et generelt rettsgrunnlag for innsyn i journalen. Dette var altså en vurdering som på en mer direkte måte samsvarer med en lovgivervurdering, men samtidig en vurdering i en form for vekselvirkning mellom hensynet til å danne en generell regel og hensyn til å løse det konkrete rettsspørsmålet. Drøftelsen på det generelle planet ble med andre ord på mange måter farget av det konkrete tilfellet.

(d)          Aars-dommen (Rt. 1896 s. 530)

Et annet eksempel på den problemstilling som denne oppgaven reiser er den såkalte Aars-dommen. Dommen er ikke nevnt eksplisitt i pensum, men den behandles blant annet hos Eckhoff (se s. 189 ff.).
    Her var forholdet at en mann fra gården Årsrud hadde tatt navnet Aars – etter oppfordring fra en lærer som med rette bar dette navnet. Etter at han hadde brukt navnet i 30 til 40 år, ble et medlem av familien Aars oppmerksom på forholdet og anla sak for å få ham frakjent navnet. Noen navnelov fantes ikke den gang, og heller ikke noen eldre rettspraksis eller administrativ praksis som kunne gi veiledning. Høyesterett kom imidlertid med 6 mot 1 stemme til at slektsnavn - i hvert fall når de var så vidt sjeldne som Aars - burde beskyttes, og frakjente brukeren retten. Dommen har dannet grunnlag for senere praksis og lovgivning om navnespørsmål.

5            SENTRALT I OPPGAVEN - RETTSPRINSIPP

Nygaard gir i sitt kapittel 9 (fra s. 217 og utover) en oversikt over eksempler på ulike rettsprinsipp eller rettsgrunnsetninger/rettsoppfatninger i privatretten, som er blitt til uten at det opprinnelig fantes annet kildegrunnlag enn reelle hensyn.

Det sentrale i forhold til den problemstilling som reises i vår oppgave er hvordan den rettsanvender som første gang fikk seg forelagt spørsmål på det området rettsprinsippet/rettsgrunnsetningen gjelder, resonnerte når han løste sitt konkrete tilfelle.

Oversikten viser, sammen med Personverndommen og Journaldommen, mange typer av legislative eller reelle hensyn som kan gi bidrag til løsning av det aktuelle rettsspørsmålet, og hvordan rettsanvenderen forholder seg til disse. Kandidatene har her rikelig tilgang til stoff for å eksemplifisere problemstillinger og vurderingsprosesser frem til standpunktet i det aktuelle rettsspørsmålet som er oppe.
    Kandidatene bør vise at det i vår rettstradisjon og rettskultur eksisterer mange ulike legislative eller reelle hensyn som ikke tidligere er lagt til grunn på det aktuelle området, men som kan gi viktige løsningsbidrag i den konkrete sak. Kandidatene bør få frem hvordan rettsanvenderen gjennom bruken av rettskildeprinsippene vurderer relevansen av slike hensyn i forhold til løsning av det aktuelle rettsspørsmålet, og den vekt de skal tillegges for løsningen.
    De eksemplene som nevnes hos Nygaard - som visstnok ikke er å anse som noen uttømmende oppregning - er følgende:

Jeg finner i denne sammenheng ikke foranledning til å gå nærmere inn i selve kasuistikken. For kandidatenes del vil det viktigste være om de på en forståelig måte klarer å benytte eksemplene til å illustrere den problemstilling som oppgaven reiser.
    De færreste kandidater klarer å få noe særlig fornuftig ut av sine gjennomgåelser av de rettsprinsipper som nevnes hos Nygaard. I: alt for liten grad fokuseres det på eksemplenes verdi eller relevans i forhold til det som er oppgavens tema. De fleste skriver spalte opp og spalte ned om det materielle innholdet i de prinsipper som er nevnt i kasuistikken ovenfor. En slik måte å fremstille prinsippene på blir klart nok forfeilet.

6            METODISKE KONSEKVENSER AV AT VI ANERKJENNER REELLE HENSYN SOM SELVSTENDIG RETTSKILDE I DE TILFELLER SOM NEVNES I OPPGAVETEKSTEN

Som påpekt i Rasmussens artikkel har bruken av reelle hensyn som bærende element i rettsdogmatiske resonnement flere viktige metodiske konsekvenser. Av de mest sentrale nevnes følgende:

Det uttrykker en anerkjennelse av at reelle hensyn alene kan danne en rettsregel. Det sier dermed noe om denne type arguments prinsipielle gjennomslagskraft i rettslig resonnementer. Dette innebærer en definitivt tilbakevisning av de mer ekstreme rettspositivistiske posisjoner.
    Det gir oss dessuten et redskap for å fylle tomme hull i rettssystemet, dersom slike skulle finnes. Med det gir også grunnlag for å foreta en mer tidsriktig regeltilpasning. Verdigrunnlaget/verdioppfatninger i samfunnet vil kunne påvirke rettsreglene, selv om lovgiver ikke har valgt å gi uttrykk for det. Det kan med andre ord gi oss en rettstilstand som er i bedre harmoni med den rettferdighetstenkning mv som preger samfunnet.
    Men vi vinner ikke bare på en situasjon som dette, en del av den forutberegnelighet som forventes i et rettssamfunn vil tapes med en rettssituasjon som beskrevet ovenfor.

*****

Etter min mening er oppgaven til dels meget krevende, særlig er det grunn til å påpeke at den synes forholdsvis vanskelig å disponere. På bakgrunn av hvordan stoffet er fremstilt i pensum (hvor det ikke er disponert som en eksamensbesvarelse om emnet) er det ikke veldig enkelt for kandidatene å finne frem til en hensiktsmessig måte å fremstille stoffet på, og med andre ord få overbevist sensorene om at de har forståelse for de problemstillingene som oppgaven reiser. Som alltid er det slik at forståelsen av problemstillingene er det som vil skille de gode og de dårlige kandidatene.
    Slik jeg ser det ligger det helt sentrale i oppgaven i at kandidatene får frem at det er rettskildeprinsippene for anvendelse av »reelle hensyn", innenfor det området som oppgaven angir, som er oppgavens tema. Videre er det viktig at kandidatene ser "linken" til det som ofte beskrives som et spørsmål om "domstolenes rettsskapende virksomhet. Det er også av betydning om kandidatene klarer å få sagt noe fornuftig om hva som etter norsk rett vil måtte anses som utgangspunktet eller hovedregelen i så måte, nemlig at det er lovgiver som har ansvar for rettsutvikling ener norsk rett, og at domstolene skal anvende og ikke skape rett. Likeledes er det av betydning om kandidatene får vist at de kjenner til konkrete eksempler på hvordan Høyesterett har løst rettsspørsmål i tilfeller hvor det verken har vært mulig å finne holdepunkter i lovgivning, rettspraksis eller andre mer "aksepterte" rettskilder. Behandlingen og forståelsen av de dommer som nevnes, vil naturlig nok i stor grad være avgjørende for hvor vellykket dette blir for de enkelte kandidatenes del. På grunnlag av pensumsituasjonen må det også kreves av kandidatene klarer å si noe fornuftig vedrørende de enkelteksemplene som Nygaard nevner, og som jeg i stikkords form har listet opp ovenfor.
    Det er på forhånd vanskelig å angi hva som mer nøyaktig må kreves for å kunne bli bedømt til et laudabelt resultat. Som sedvanlig vil dette måtte bero på en helhetsvurdering av besvarelsen. Oppgavens vanskelighetsgrad vil imidlertid nødvendigvis få betydning ved fastsettelsen av nivået.

Etter å ha vært gjennom mellom 50 - 60 besvarelser selv, og etter å ha konferert med de øvrige gjennomgående sensorene, synes antagelsen om at oppgaven er vanskelig å ha slått til for fullt. Veldig få har klart å nå opp mot de gode lauder, og svært mange har endt opp på 3-tallet. Det er imidlertid ikke mange stryk til nå

Flere av de gjennomgående sensorene har gitt uttrykk for at besvarelser har vært vanskelig å bedømme, og særlig har en vært i tvil om hvor strykgrensen skulle settes. Det er i første rekke de kandidater som ikke skriver noe særlig ut over en mer eller mindre lite poengtert innledning, kombinert med en summarisk gjennomgåelse av det materielle innholdet i de rettsprinsipper som nevnes hos Nygaard, som har vært (er) i .faresonen. Slike kandidater er det forholdsvis mange av, og om de skal passere eller ikke får være en oppgave for kommisjonssensorene å avgjøre.

Sist oppdatert 06. desember 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.