”Juridisk metode er et fag som skal gi studentene forståelse og beherskelse av de grunnleggende prinsippene for rettslig argumentasjon. (…..) Det er en målsetning at faget vil gjøre studentene bedre i stand til å reflektere over egen rettskildebruk i de øvrige fagene og derved så tidlig som mulig få et selvstendig grep på den form argumentasjonen må ha for å kunne aksepteres som rettslig.

For å beherske de mest grunnleggende prinsippene for juridisk argumentasjon kreves det at studentene tilegner seg kjennskap til

Første samling: Forvaltningsrett/Praktikumsmetode

Andre samling: Familie- og arverett/Domsanalyse

Tredje samling: Kontraktsrett/Muntlig prosedyre

I samlingene benyttes også dommer og annet juridisk kildemateriale som finnes i kompendiet for JUS 114, tilgjengelig på Studia ved kursstart.

Kurset har vært integrert som ”verktøyfag” med en arbeidsøkt i hvert av de tre øvrige fagkursene (forvaltningsrett, familie- og arverett og kontraktsrett). Domsanalyse var tema for arbeidsøkten under familie- og arverettskurset i mars. Alle studentene skal ha arbeidet med en oppgave som ligner eksamensoppgaven, og domsanalyse av en konkret familierettsdom ble gjennomgått for alle studentene på storgruppemøtet 7. mars. Studentene fikk også utlevert en kommentert besvarelse. Dagen etter at hjemmeeksamen blir utlevert, blir det holdt en forelesning der generelle prinsipper for domsanalyse blir repetert. Det blir på denne forelesningen også gitt noe nærmere veiledning til den konkrete oppgaven studentene har fått.

Hjemmeeksamen skal evalueres til bestått eller ikke bestått. Det skal ikke fastsettes noen bokstavkarakter. Bare en sensor evaluerer i utgangspunktet beståtte oppgaver. Oppgaver som sensor er i tvil om kan passere, kommenteres og sendes videre til nivåkontroll. Kandidater som får ”ikke bestått” skal ha vært vurdert av to sensorer.

Studentene vil få kopi av kommentert besvarelse. Det er derfor viktig at sensor gjennomgår besvarelsen og kommenterer denne i margen på en slik måte at studentene kan ha nytte av dette.

Nivåkontrolloppgavene må på grunn av ferieavvikling sendes til min privatadresse:

Skjema for nivåkontroll fylles ut, undertegnes og sendes sammen med nivåkontrolloppgavene. Sensorene får ikke nivåkontrolloppgavene i retur, men får opplyst resultatene, slik at disse kan føres inn i karakterlistene til den enkelte sensor. Hvis dere er vanskelig å nå i det aktuelle tidsrommet, kan resultatene for disse kandidatene føres på av administrasjonen. Dere må da legge en melding ved karakterlisten om hvilke kandidater som er til nivåkontroll, og la resultatet for disse kandidatene stå åpent.

Resten av besvarelsene samt underskrevne karakterlister må være fakultetet i hende senest: MANDAG 1. AUGUST.

Fokus er det metodiske, og ikke det kontraktrettslige. Det er studentenes evne til å gå inn i og analysere den konkrete rettslige argumentasjonen vi primært skal teste.

Et hjelpemiddel for studentene til å vise at de har tilegnet seg metodiske ferdigheter, er selvsagt metodelærens begrepsapparat som for eksempel rettskildefaktorlæren og rettskildeprinsippene (relevans-, slutning-, vekt-, harmonisering). Reelle hensyn har også vært presentert som et rettskildeprinsipp, ikke bare som rettskildefaktor. Nygaards terminologi mht hvilken funksjon et rettslig argument kan ha – som primærgrunnlag, tolkningsbidrag og støttemoment – har også vært benyttet i løpet av kurset. I kurset har også begrepene anført ratio decidendi (åpen begrunnelse) og konstruert ratio decidendi (skjult begrunnelse) vært benyttet som ulike slutningsteorier for dommer.

Spørsmål 1: Gjør rede for den rettslige problemstillingen i dommen og for den rettslige argumentasjonen i domspremissene

Den rettslige problemstillingen formuleres relativt presist innledningsvis av førstvoterende i pkt 1 når han sier at ”Saken gjelder gyldigheten avtale mellom selger og kjøper av en konsesjonspliktig landbrukseiendom om at kjøperen skulle betale et hemmelig tillegg til den offisielle kjøpesummen.” Dette kan også formuleres om, f.eks til et mer prinsipielt spørsmål om virkningen av at en avtale har et lovstridig innhold.

Det kan være en fordel om kandidatene først presiserer at utgangspunktet er en kontrakt mellom to private parter der prinsippet om avtalefrihet er hovedregelen.

Primært rettslig grunnlag for tilsidesettelse er vel NL 5-1-2 slik lagmannsretten la til grunn, men bestemmelsen angis ikke uttrykkelig i premissene. Det følger likevel av pkt 40 at avtalen kjennes ugyldig ”fordi den strider mot lov og ærbarhet”.

Det er vilkåret ”strider mot lov” som drøftes i pkt 31-33, der førstvoterende konstaterer lovstrid både i forhold til konsesjonsl. § 19 og strl. § 166.

Spørsmålet er videre hva som skal bli virkningen av at tilleggsavtalen er lovstridig. Dette er ikke regulert av NL 5-1-2. Rettsgrunnlaget for denne underproblemstillingen er ulovfestet, og utledes i dommen av Rt. 1993 s. 312 som gir anvisning på en tolkning ”av den enkelte lov”, i dette tilfelle konsesjonsloven, der reelle hensyn skal gis en mer fremskutt posisjon enn vanlig ved lovtolkning (pkt 34).

Pkt 35-39 er i all hovedsak en drøfting av de reelle hensyn som gjør seg gjeldende i saken.

Spørsmål 2: Hvordan samsvarer argumentasjonen med alminnelig rettskildelære?

Som et avvik fra alminnelig rettskildelære kan det i alle fall påpekes at primærgrunnlaget for tilsidesettelse av avtalen (NL 5-1-2) ikke eksplisitt angis i selve premissene, at vilkårene fra dette grunnlaget ikke uttrykkelig presiseres og at ordlyden i dette grunnlaget ikke utnyttes. Dette kan vel dels forklares ved at lovbestemmelsen er svært gammel, og at det å spørre etter ”naturlig språklig forståelse av ordlyden” i en lov fra 1687 ikke gir helt samme mening som ordlydstolkning av mer moderne lovtekster.

Drøftelsen av om avtalen strir mot lov er nokså knapp. Konsesjonsl. § 19 tolkes med lovens formål og sammenheng i lovteksten for øvrig som tolkningsbidrag, men andre rettskildefaktorer benyttes ikke. Det konstateres lovstrid med strl. § 166 uten drøftelse.

I spørsmålet om hvilken virkning lovstridigheten skal ha, er rettsgrunnlaget ikke lovfestet. I tråd med alminnelig rettskildelære hentes autoritative utsagn da i rettspraksis. Det som er noe spesielt her er at rettspraksis gir tyngde til reelle hensyn ved å løfte disse frem som sentrale tolkningsmomenter.

Spørsmål 3: Hvilke reelle hensyn bygger dommen på? Hvilken betydning har disse hensynene for domsresultatet?

Det kan presiseres at de reelle hensynene er sentrale argumenter i spørsmålet om hvilken virkning lovstridighet i avtalen skal ha, og ikke i spørsmålet om lovstrid foreligger.

Studentene har ofte problemer med å identifisere reelle hensyn. Eksplisitte hensyn som nevnes i dommen er

- Omgåelseshensynet (pkt 35): Tilleggsavtalen tar sikte på å ”omgå et av konsesjonslovens sentrale formål – å oppnå en ”samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling”.

- Selger får ellers et fortrinn i markedet (pkt 39) – kan tolkes som et balansesynspunkt

- Selger ikke beskyttelsesverdig interesse (pkt 39) – er vel uttrykk for et slags legitimitetssynspunkt, rettsorden beskytter kun legitime interesser.

- Konsistenshensyn: Adgang til omgjøring i konsesjonsl.§ 23 annet ledd (uanvendelig).

Når det gjelder spørsmålet om hvilken betydning disse hensynene har for resultatet, kan det vel konstateres at i spørsmålet om hvilken virkning lovstridighet skal ha, er det reelle hensyn som er avgjørende. De mer avanserte kandidatene er kanskje også i stand til å si noe fornuftig om de ulike reelle hensynenes innbyrdes vekt.

- som prejudikat for senere saker (I hvilken grad gir dommen prinsipielle føringer for liknende tilfeller?)

I spørsmålet om dommen gir en god løsning av den konkrete sak, er det grunn til å reise spørsmål ved hvor rimelig resultatet om at kjøper mottok eiendommen for en atskillig billigere penge enn han hadde grunn til å forvente, egentlig er.

I prejudikatspørsmålet spørs det hvor langt det er mulig å trekke dommen ettersom den tar utgangspunkt i Rt. 1993 s. 312 sin uttalelse om at ”spørsmålet må avgjøres ved en tolkning av den enkelte lov..” slik at en vurdering etter andre lover enn konsesjonsloven kan falle ganske annerledes ut. Flere av de reelle hensynene som vektlegges er likevel ikke bundet til en vurdering etter konsesjonsloven, og vil kunne ha vekt i andre typer saker. Den enkelte lovs føringer vil imidlertid kunne ha større vekt.

Spørsmål 5: Ankemotparten anfører at tilleggsavtalen også kunne vært tilsidesatt på grunnlag av avtl. § 36. Hvorfor berører ikke retten dette spørsmålet?

En ting er å analysere en tekst slik den står, noe ganske annet – og langt mer spekulativ virksomhet - er det å begynne å analysere en tekst ut fra det som ikke står der. Her er svarene langt mindre sikre. Det kan være flere årsaker til at retten ikke vurderer et rettsgrunnlag – drøftelsen kan for eksempel være unødvendig, ikke hensiktsmessig, lite treffende eller ikke aktuell i det hele tatt. I dette tilfelle kan en mulig tolkning av tausheten være at saken løses på et annet og mer presist grunnlag slik at en § 36 drøftelse er overflødig. Retten kan som kjent hoppe over gjerdet der det er lavest. Domstolene er generelt tilbakeholdne med å anvende § 36, og den brede vurderingen både på vilkårs- og virkningssiden kan nok synes lite hensiktsmessig i forhold til å behandle et såpass presist og spesielt problem som saken reiser.

”Fasitsvar vil det for øvrig aldri finnes til domsanalyseoppgaver. Det er evnen til fornuftig resonnement, til å trekke interessante spørsmål ut av en rettslig tekst, til å begrense behandlingen etter et godt skjønn osv. som kjennetegner en god besvarelse” (Fra Ken Uggerud, Domsanalyse og Domskritikk, Oslo 2002 s. 43)

Studentene har ofte problemer med å løse analyseoppgaver. De synes det er vanskelig å gripe oppgaven an, og de finner ofte lite å skrive. Gode besvarelser utmerker seg ved selvstendig grep på stoffet, ved at de aktivt klarer å utnytte den domsteksten de har fått i oppgave å analysere (uten at dette sklir ut i endeløst faktumreferat), ved at de klarer å få til mer teoretiske juridiske drøftelser og ved at de har en viss fylde i drøftelsene.

Karakterskalaen er bestått/ikke bestått, og vi må stille visse krav til besvarelsen som helhet for å gi bestått. Vi er ikke bundet av karakterskalaen A-F i den forstand at ikke beståtte oppgaver skal tilsvare F dersom vi hadde gitt karakterer. Grensen mot stryk fastsettes ut fra en helhetsvurdering av kandidatens enkeltprestasjon sett i forhold til kandidatmassen totalt sett. I helhetsvurderingen må eksamensvilkårene – en uke hjemme med alle hjelpemidler – tas i betraktning.

For å stå må det nok kreves at studenten som et minstekrav har en viss evne til å identifisere den rettslige argumentasjonen i dommen. Manglende evne til å reflektere mer selvstendig over argumentasjonen, er ikke til hinder for å stå. Siden metode er et modningsfag, og jeg anser hjemmeeksamensprosessen som viktigere enn det endelig resultatet studentene frembringer, er vi relativt liberale med hensyn til hva vi lar passere. I fjor ble 3 kandidater av en nivåkontrollbunke på 15-20 kandidater, bedømt til ikke bestått.

Besvarelser som sensor er i den minste tvil om kan passere, sendes til en nivåkontroll. Tvilslisten må ikke legges for høyt for at nivåkontrollen av strykgrensen skal bli reell for studentmassen som helhet. De tre svakeste oppgavene i hver kommisjon sendes uansett til nivåkontroll.

Vedlegg:

Ken Uggerud: Domsanalyse og domskritikk (2002) pkt 6 og 7 (pensum)

Agder lagmannsrett LA-2003-17428 (til orientering)

Ken Uggerud

Domsanalyse og domskritikk

CAPPELEN AKADEMISK FORLAG
Oslo 2002

6 Domsanalyse

Oppgavetypen krever en kommentar til, altså en analyse av dommen. Et referat av dommen er ikke en analyse. Er ikke engang referatet spesielt godt, vil det kunne spøke for bestått karakter.

Men hva menes med at dommen skal kommenteres eller analyseres? Når det gis en oppgave i faget rettskildelære, er hensikten å prøve kandidaten i hvorvidt han eller hun forstår de teoretiske problemstillingene faget inneholder. Det samme gjelder oppgaver innenfor den kontraktsrettslige metodelæren. Også i de såkalte «fagspesifikke» domsanalyseoppgavene søker å teste kandidaten i evnen til å gjenkjenne og behandle mer prinsipielle forhold. Hensikten bak domsanalyseoppgaver er altså å prøve om kandidaten virkelig behersker de prinsipper som rettskildelæren, den kontraktsrettslige metoden eller vedkommende fag gir, i en konkret kontekst. Dette vil naturligvis være vesentlig kunnskap for dem som senere skal tilbringe sitt yrkesaktive liv som advokat, forvaltningsjurist eller i et annet praktisk rettet yrke etter avsluttet embetseksamen.

En domsanalyseoppgave skal gi kandidatene anledning til å gjenkjenne problemstillinger fra rettskildelæren, kontraktsretten osv. gjennom å lese en konkret sak, og i en viss utstrekning bør kandidaten deretter gi en presentasjon av de rettskildeteoretiske (kontraktsrettslige osv.) problemstillinger som han eller hun gjenkjenner fra saken. Hvis en besvarelse i store trekk gjengir det som står i dommen eller kjennelsen, ved anvendelse av den terminologien som brukes i rettsteorien eller annen juridisk teori, ligger det med andre ord ikke et tilstrekkelig trekk av anvendt rettskildelære eller jus i det. Hvis jeg for eksempel ved å behandle en dom, refererer en del uttalelser, og uttaler som innledning eller avslutning at «dommen er et eksempel på analogianvendelse», vil dette si lite om min evne til rettskildeteoretisk tenkning. Det samme gjelder en gjengivelse av en lengre passus om hvordan en kontrakt skal tolkes, med en avslutning om at «dette er i tråd med gjeldende rett» eller «slik også juridisk teori». Slike «analyser» er for enkle. Dette er helt elementært og trenger neppe noen videre forklaring.

Hvordan man skal gripe det hele an, er imidlertid ikke alltid like enkelt å få tak på: Når det er dommen som skal analyseres, skal det naturligvis ikke gis en frittstående rettskildeteoretisk gjennomgang av alle de punkter som nevnes i dommen eller kjennelsen - det må være en viss sammenheng mellom dommens rettskildebruk og kandidatens rettskildeteoretiske behandling.

Den kategorien din besvarelse helst ikke bør havne i til eksamen, er faktumreferat-gruppen. Det vil si at det har lite for seg å referere dommen fra A til Å. Om ikke det motsatte går helt klart fram av oppgaven, må du droppe helt partenes anførsler - disse har ikke interesse i «analysen» av dommen (dvs. rettens - som oftest Høyesteretts - avgjørelse).4 Videre er det ingen grunn til å «gjenfortelle» hele dommen, slik svært mange gjør. Selv om en da (med nødvendighet) får med de rettslige problemstillinger som er relevante, holder ikke det til eksamen, om disse kun fremstår som deler av et faktumreferat. I forbindelse med sensur er det litt ondsinnet blitt anført at enhver gymnasiast eller enhver som trekkes inn fra gaten vil kunne lese. innenat og gjenfortelle/referere en dom - det ligger altså ingen særegen juridisk virksomhet i dette. I sensorveiledninger til eksamen blir det undertiden også klart uttrykt at et rent referat av dommen - i hvert fall et referat som ikke engang er godt - fører til stryk.

I et «mellomsjikt» har vi de besvarelsene der kandidaten er flinkere til å holde seg til en gjengivelse av de rettslige vurderingene Høyesterett foretar, altså en form for «referat» av de juridiske prinsipper som blir anvendt i dommen. Til eksamen vil det neppe kunne oppnås toppkarakter (A og B) for dette, men det er tross alt grunn til å oppfatte forståelsen hos studenter som merker seg at det er en vesentlig forskjell mellom faktumreferat og referat av dommens prinsipielle sider, som bedre enn hos «gjenfortellingskandidatene». Har du foretatt et slikt referat, og referatet er meget godt, vil nok en C (etter omstendighetene) kunne oppnås til eksamen.

Men dernest kommer altså de besvarelser som helt eller delvis foretar en egentlig analyse av dommens prinsipper. Med «analyse» menes en mer prinsipiell drøftelse av dommen. Dette betyr at Høyesteretts utsagn på et eller annet vis må legges under lupen for å finne fram til hvordan retten resonnerer rettslig, med hovedvekt på de prinsipielle forholdene ved dommen. Dette kan være forhold hentet fra den alminnelige rettskildelæren, metodeprinsipper i kontraktsrettsforhold eller mer juridisk pregede analyser, hentet fra de ulike fagene innenfor profesjonsstudiet (kjøpsrett, strafferett, prosess mv.).

«Domsanalyse» kan ses som en slags «balansegang». På den ene siden må du ikke fjerne deg for langt fra dommen i drøftelsene - da blir det vanskelig noen domsanalyse, men heller en teoretisk drøftelse som løper parallelt med behandlingen av dommen. På den annen side må du altså ikke legge deg for nær inntil dommen, slik at du ender opp med et referat av den - det er som nevnt ikke tilstrekkelig for at besvarelsen skal få karakter av en domsanalyse. Det er ikke enkelt å gå denne balansegangen, og vi kan vel si at det er noe av meningen: Klarer du virkelig å gi en tilfredsstillende, analytisk gjennomgang av dommen, utviser du viktige egenskaper som jurist, og du har da nådd et viktig mål i ditt jusstudium. Senere - i det praktiske rettsliv - vil du få nytte av de egenskapene du har trent opp gjennom arbeid med domsanalyseoppgaver.

Skal vi prøve å trekke et enda skarpere skille mellom «referat» og «analyse», treffer vi kanskje brukbart om vi setter at referatet gir en «passiv» gjenfortelling av hva førstvoterende anfører, mens analysen kjennetegnes av en «aktiv», dvs. selvstendig, rettskildeteoretisk orientering om hvorfor førstvoterende argumenterer på en bestemt måte og kommer til et bestemt resultat.

Vi vil nedenfor nærme oss noe av dette på en mer konkret måte, med ulike eksempler, dels hentet fra rettskildelæren, dels hentet fra ulike andre fagområder, og slik at vi samtidig gir noen eksempler på disponering med bakgrunn i de ulike oppgavetyper som er gitt til eksamen og i fakultetsoppgavesammenheng.

De fleste oppgaver som hittil er gitt til eksamen, har helt eller delvis vært av rettskildeteoretisk karakter, og dette kan slik sett anses som den «viktigste» analyseformen. I forhold til andre juridiske fag, som ofte vil være «praktisk» rettet i problemformuleringer og i den behandlingen som gis i lærebøker og - ikke minst - i domssamlingene, har rettskildelæren et mer «teoretisk» preg. Den angår i høy grad praksis, men har et annet siktemål enn eksempelvis forvaltningsretten eller kjøpsretten, der det ofte er spørsmålet om hva som er «gjeldende rett», som stilles i forgrunnen. I metodelæren er temaet ofte hva som kjennetegner den måten jurister argumenterer på for å komme fram til «gjeldende rett».

Opplegget av en metodebesvarelse vil lett måtte ta farge av fagets særegenheter. Sensorer i faget vil ofte være på utkikk etter den teoretiske innsikten kandidaten har opparbeidet seg gjennom studiet. Evnen til problemformulering, evnen til å behandle teoretiske spørsmål med egnede begreper og evnen til å stille seg kritisk undrende til metodespørsmål er blant de ting man som sensor søker å avdekke hos kandidaten.

Så til et praktisk eksempel. Velegnet er den kjente dommen om «sinnssykes ankerett», Rt. 1979 s. 1079. Den gjaldt en anke fra en sikringsdømt kvinne. En slik anke kunne etter Høyesteretts oppfatning ikke avvises selv om hjelpevergen, etter spørsmål om det skulle ankes, ikke ønsket dette. Førstvoterende gav her følgende prinsipielle gjennomgang av rettsspørsmålene.

«Har siktede ikke nådd myndighetsalderen tilkommer de ham tillagte partsrettigheter også vergen. Er han sindssvag, har Værgen hans Partsrettigheter.»

Denne bestemmelsen er i praksis og teori tidligere forstått slik at det er vergen alene som har partsrettigheter, og at siktede ikke på egen hånd kan utøve disse.

Riksadvokaten har fremholdt at slik det alminnelige syn på sinnssyke og deres rettigheter har utviklet seg, har en sinnssyk siktet i praksis fatt visse partsrettigheter under hovedforhandlingen, således krav på å bli stevnet og få anledning til å være til stede ved denne. I forslaget til ny straffeprosesslov er bestemmelsen i § 98 annet ledd foreslått endret slik at siktede også skal kunne anvende rettsmidler på egen hånd, og de beste grunner taler for en slik endring, men på grunnlag av gjeldende rett har riksadvokaten funnet å måtte påstå anken avvist (2).

Først nevner jeg at foreleggelsen for vergen, slik den ifølge den gjengitte lensmannsrapporten gikk for seg, ikke var egnet til å gi vergen fullstendig forståelse av hva siktede anket over. Hjelpevergen har således neppe vært klar over at anken bare gjaldt sikringstidens lengde. Jeg nevner også at hjelpevergen ikke selv har foretatt noen prosesshandling. Hun har ikke vedtatt dommen og heller ikke sagt at hun trekker siktedes anke tilbake. De særlige spørsmål som måtte oppstå når siktede og hjelpevergen foretar motstridende prosesshandlinger, kommer jeg derfor ikke inn på. Spørsmålet blir bare om en sinnssyk sikringsdømt er avskåret fra å få sikringsdommen prøvd av Høyesterett dersom hjelpevergen vegrer seg mot å medvirke til dette (1).

Et slikt resultat vil etter min mening ikke bare være i strid med det syn på de sinnssyke og deres rettigheter som har arbeidet seg fram hos oss (3a). Det vil også i sin konsekvens medføre at en sikringsdømt sinnssyk uten videre er fratatt en elementær rettssikkerhetsgaranti som tilkommer alle andre i dette land. Hvis siktede skulle nektes adgang til å anke, ville det innebære at vergen kan hindre siktede i å få overprøvet den skjønnsmessige vurdering av sikringstidens lengde, slik som i nærværende sak. Så vidt jeg kan forstå, ville siktede også være avskåret fra å påberope rene saksbehandlingsfeil i underinstans med mindre vergen var villig til å anke. Og dette ville gjelde også hvor siktede, slik som her, tross sin sinnssykdom er tilstrekkelig orientert til ikke bare å vite hva saken gjelder, men også kunne gjøre seg opp en forsvarlig mening om den foreliggende dom (3b).

Jeg må medgi at det tidligere i praksis er gitt uttrykk for at en sinnssyk sikret ikke har partsrettigheter, (4a) og at dette også har vært antatt av en enstemmig teori. (5) Jeg viser blant annet til utrykt avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 3. mai 1973 i sak Lnr. 473/1973, til avgjørelse av utvalget inntatt i Rt. 1939 side 920 og til uttalelser under Høyesteretts voteringer i Rt. 1954 side 528 og 1974 side 935. Men flere av disse avgjørelser gjelder andre sider ved spørsmålet om siktedes partsrettigheter enn det foreliggende. Dette gjelder således saken fra 1974 som ikke gjaldt siktedes ankerett, men spørsmålet om mulige erstatningsmessige konsekvenser av at siktede ikke hadde fatt anledning til å være til stede ved hovedforhandlingen. Jeg nevner også at kjæremålsutvalget i den sak som er gjengitt i Rt. 1927 side 1098, kom til at en sinnssyk som ikke var umyndiggjort og som derfor etter den daværende lovgivning ikke hadde fått oppnevnt hjelpeverge, hadde adgang til å anvende rettsmidler.(4a)

Videre nevner jeg at loven om psykisk helsevern av 28. april 1961 nr. 2 ble endret i forbindelse med at det ble innført adgang til rettslig overprøvelse av administrative vedtak om tvangsinngrep. Ved lov 19. juni 1969 nr. 52 ble det i § 9a bestemt at også «den sjuke» selv har rett til å kreve en sak om frihetsberøvelse innbrakt for retten (3d).

Da straffeprosesslovkomiteen i juni 1969 la fram sin innstilling til ny straffeprosesslov, betegnet den regelen i gjeldende lov § 98 annet ledd om sinnssykes manglende prosessuelle handleevne som «temmelig enestående» og foreslo den vesentlig modifisert (innstillingen side 184 til 186 og lovforslaget § 84 side 17). Etter at justisdepartementet hadde forelagt spørsmålet for en lang rekke myndigheter, institusjoner og foreninger, hvorav ingen gikk inn for å opprettholde den gamle regel, fremmet justisdepartementet i proposisjonen (Ot.prp. nr. 35 (1978-79) side 124-127 og side 256) til ny straffeprosesslov forslag til ny § 84:

«Dersom siktede er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad og har verge, har også denne partsrettigheter.

Mangler en person som er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad, evnen til å forstå hva saken gjelder, eller ville en innkalling virke skadelig på ham, kan innkalling til rettsmøte i saken unnlates. I så fall utøver vergen alene hans partsrettigheter. At siktede selv ikke møter, betraktes i disse tilfelle ikke som uteblivelse. Har han ikke verge, skal det oppnevnes hjelpeverge etter vergemålsloven § 90a.» (3e)

Jeg ser det da slik at samtidig som praksis ikke har vært helt konsekvent (4b), er det i dag i alminnelighet enighet om at det vil være uheldig om siktede ikke får anledning til å søke å overprøve en sikringsdom uten vergens samtykke (3a), og jeg understreker at det bare er dette som er spørsmålet i nærværende sak, ikke om siktedes partsrettigheter i sin alminnelighet. En slik situasjon ligger nær opp til den som forelå i 1927, og til den situasjon hvor en sinnssyk er tvangsinnlagt på sykehus, og hvor loven nå uttrykkelig har godkjent hans adgang til å handle på egen hånd.

I betraktning av dette og at det her dreier seg om rettssikkerhetsvernet for en særlig svaktstilt gruppe mennesker (3f), bør jeg legge til grunn for min avgjørelse at en sikringsdømt sinnssyk som selv har den nødvendige oversikt, ikke er avskåret fra på egen hånd å anvende rettsmidler. Jeg kan derfor ikke stemme for avvisning av anken.»

I dette sitatet har jeg satt inn kursiverte tall etter de uttalelsene det kan være interessant å ta tak i når Høyesteretts rettskildebruk skal analyseres. Notene nedenfor skal sammenholdes med tallene i teksten, slik at du lett kan lete deg fram til de delene av dommen som blir behandlet.

(1) Noen egentlig del av analysen gir ikke denne passusen foranledning til, men den presiserer hvilken problemstilling som drøftes. Det kan være greit å presisere i egne ord hva saken gjelder; dette gir sensor forståelse av kandidatens evner til å lese en domstekst - særlig når dommen i seg selv kan være vanskelig og komplisert. Men dette skal du ikke bruke lang tid på. En kort forklaring, kanskje med en påvisning av hvilket rettsområde en befinner seg på (in casu strafferetten), er tilstrekkelig. Å gi uttrykk for hvilket rettsområde som er til behandling, vil kunne ha betydning for den senere drøftelsen (typisk i spørsmål om hvor sterkt lovskravet må være, mv.).

(2) Noe som bør nevnes i en slik analyse, er fraværet av en drøftelse av den gjeldende lovens ordlyd. Førstvoterende nevner riktignok lovens utgangspunkt, men noen drøftelse av innholdet i loven foretas ikke. Særlig spørsmålet om hvordan dommen er lagt opp i forhold til norsk retts hovedregel om at lovteksten skal tolkes i henhold til alminnelig eller «naturlig» språklig forståelse, bør drøftes. På dette punktet kan det også lages god kritikk (dvs. i vurderingsavsnittet), med anvendelse av pro- et contraargumenter i forhold til Høyesteretts resonnement.

Hvor langt skal man gå i analysedelen i forhold til rettsfaktoren «lovtekst»? Slik denne dommen er formulert, er det neppe grunn til å foreta en inngående analyse av relevans- og slutningsspørsmål, lovspråkets vaghet og flertydighet, bestemmelsenes anvendelsesområde osv., slik det kan være i andre tilfeller. Det sentrale er nettopp at lovteksten ikke synes å være utgangspunktet for vurderingen. Det kan også sies noe om vektspørsmål. En inngående behandling av lovteksten som rettsfaktor vil neppe en domsanalyseoppgave som denne legge opp til.

(3) Den viktigste rettsfaktoren i dommen er klart nok reelle hensyn. Disse blir anvendt på en rekke måter i dommen. Det kan være fornuftig å gi en kortfattet sammenfatning av de ulike reelle hensyn som start på analysen og vurderingen av denne rettsfaktoren. Det er verdt å merke seg at slik førstvoterende uttaler seg i forhold til påtalemyndighetens avvisningskrav, synes også påtalemyndigheten å oppfatte det rimelig at kvinnen selv har ankeadgang, men at den føler seg tvunget til å fremme avvisningskravet fordi dette følger av «gjeldende rett», altså av loven. Inntrykket av at «alle» oppfattet den gamle loven som lite i pakt med dagens syn på sinnssykes rettigheter, var trolig et viktig element i saken.

Flere steder peker da også førstvoterende på den alminnelige oppfatningen (i samfunnet) som tolkningsvariabel, og det er klart at denne oppfatningen om hva som blir ansett for en rimelig løsning i dagens samfunn, har fått stor betydning for resultatet (3a). På dette punktet vil eksaminanden kunne si noe om ulike typer av reelle hensyn, og plassere slike hensyn i en større sammenheng.

Rettssikkerheten trekkes så fram som en egen gruppe reelle hensyn (3b). Anvendelsen av denne typen hensyn generelt og forholdet til såkalt «svakerestilte grupper» (3f) vil gi muligheter for en rekke rettskildeteoretiske refleksjoner. Når det gjelder det siste punktet, vil det neppe være oppfordring til å ta opp rettssosiologiske problemstillinger i analysedelen. Men i kritikkdelen vil en god anvendelse av rettssosiologiske undersøkelser og den rettssosiologiske debatten kunne gi gode plusspoenger.

Styrken i de reelle hensyn uttrykkes særlig i den passusen som er merket med (3c). Det skulle i denne saken mye til før andre rettsfaktorer kunne føre til et annet resultat enn det som var rimelig og i tråd med moderne rettssikkerhetstankegang. Reelle hensyns vekt i forhold til andre rettsfaktorer (deres relative vekt) bør derfor drøftes med denne uttalelsen som bakgrunn. Det vil neppe heller falle utenfor oppgaven å si noe om den såkalte egenvekten. Jf. Torstein Eckhoff, Rettskildelære (Oslo: 4. utg. ved Jan E. Helgesen, Tano Aschehoug 1997) s. 69 fig.

I uttalelsene forut for (3d) kan det synes som om førstvoterende anvender en annen lov for å tolke en uklar lovtekst. Men det er mer naturlig å tolke også denne domssekvensen slik at førstvoterende søker å finne støtteargumenter for det resultatet som synes rimelig. Han bruker med andre ord de to lovene fra 1961 og 1969 som grunnlag for å fastslå noe om hvordan sinnssykes rettigheter blir vurdert i dag (i motsetning til da straffeprosessloven ble gitt). Kandidater som ser og klarer å skille fra hverandre slike forhold til eksamen, vil utvise god evne til å analysere hva ulike uttalelser i en dom egentlig tar sikte på, og vil bli honorert for det.

Dommen falt i 1979, før den nye straffeprosessloven var utarbeidet. Men førstvoterende finner likevel grunn til å vise til de dokumenter som forelå som grunnlag for den kommende loven, samt et forslag til lovtekst (3e). Sett ut fra rettsfaktoren reelle hensyn tjente nok dette for det første som grunnlag for å gi enda sterkere uttrykk for at dagens krav til rettssikkerhet og rimelighet for sinnssyke var et annet enn da 1887-loven kom til. For det annet kunne det kanskje i seg selv anses urimelig om denne sinnssyke skulle få sin anke avvist når det trolig om litt ville bli en endring i rettstilstanden i den ankende parts favør. Også her bør kandidatene i analysen finne ut av at det er som reelle hensyn uttalelsene har vekt - i hvert fall for en del. Videre bør det pekes på at forslaget til ny lov kan anses som eksempel på at såkalte «etterarbeider» ble tillagt vekt, jf. Eckhoff s. 96. 1 så fall bør en imidlertid også peke på at uttalelsen ikke ble avgitt i tilknytning til den aktuelle lovbestemmelsen, men til et forslag til regulering av det samme rettsspørsmålet i en lov som på dommens tidspunkt ennå ikke var vedtatt. Etterfølgende utsagns vekt, særlig i et tilfelle som det foreliggende, vil dermed kunne drøftes.

Store deler av rettsteoriens drøftelse om anvendelsen av reelle hensyn som rettsfaktor kunne vært tatt opp i en oppgave om dommen om sinnssykes ankerett. En redegjørelse for reelle hensyns «egenvekt» og relative vekt ville stått sentralt, og det vil være naturlig å trekke fram enkelte momenter, for eksempel at det er mindre betenkelig at reelle hensyn får avgjørende betydning mot lovtekst og andre rettsfaktorer i motsatt retning, der en avgjørelse er positiv for vedkommende, enn der tolkningsresultatet er negativt for ham. En kategorisering av ulike hensyn vil også høre med.

(4) Også rettspraksis forelå for den motsatte løsningen av den Høyesterett kom til. Interessant her er at førstvoterende medgir at tidligere praksis har lagt til grunn at sinnssyke ikke har partsrettigheter, og det gis en orientering om praksis omkring dette (4a). Rettskildespørsmål knyttet til betydningen av rettspraksis for senere saker, og om domstolenes rettsskapende virksomhet, utgjør naturlige utgangspunkter for en analyse her. Førstvoterendes forsøk på å svekke den tidligere praksisens betydning, ved å peke på at praksis ikke har vært helt konsekvent (4b), vil kunne gi en vurdering av hvordan reelle hensyn fører til rettsanvenderes ønske om å legitimere sitt resultat ved hjelp av argumenter som svekker motstående argumenter. Vi kan dessuten ta førstvoterendes utsagn helt på ordet, og drøfte hvilke egenskaper ved en eller flere dommer som fører til at de får større eller mindre vekt som rettsfaktorer i senere saker.

Mange problemstillinger som er sentrale i den alminnelige rettskildelæren, er det imidlertid grunn til ikke å ta opp. Det gjelder eksempelvis spørsmål om prejudikaters rekkevidde mv. Her som ellers må utvalget av problemstillinger som drøftes, begrenses av den bruk som gjøres av dem i dommen.

(5) Juridisk teori nevnes bare i en setning, og utgjør ingen vesentlig del av dommen. Spørsmålet om forarbeiders relevans i tolkning av gjeldende rett kan imidlertid tas opp, og det gjør seg med noen ord om vekt. Slutning fra forarbeider er det ikke tale om her, og kan med fordel ligge ubehandlet. Behandlingen av den juridiske teorien kan holdes på et minimum, slik dommen er formulert.

En variasjon som synes velegnet i en oppgave som ber om en kommentar til nettopp denne dommen, er å sette dommen i relieff i forhold til generelle antakelser om reelle hensyns betydning i rettskildeteorien. Ulike forfattere vil her ha ulike oppfatninger, og det gir de bredt beleste kandidater en fordel (selv innenfor den sentrale litteraturen, Boe5, Eckhoff og Fleischer6, er meningene om definisjon og viktighet av reelle hensyn svært ulike).

Enkelte vil finne grunnlag for å si noe om hvorfor rettslige vurderinger skjules, og det måtte klart aksepteres om denne dommen skulle analyseres til eksamen.

Dommen kan også gi rikelig anledning til kritikk/vurdering - dette går vi ikke nærmere inn på her.

Vi kan dermed foreta en oppsummering. Kommentardelen av oppgaven skal på den ene siden ikke begrenses til et rent referat av dommen, og på den annen side heller ikke ta helt av fra grunnlaget i dommen; en bør med andre ord ikke foreta en fullstendig frittstående drøftelse av momenter som er nevnt i dommen. Det fordres en tilknytning til dommen, men samtidig bør analysen knytte an til den teorien vi studerer i rettskildelæren, i metodedelene av kontraktsretten eller i juridisk faglitteratur ellers (med anvendelse av de rettsfaktorer som der er angitt). En skjønnsom disponering av besvarelsen - ut fra hva som virker mer og mindre viktig i dommen, gir gode plusspoenger til eksamen. Det er bare trening i oppgaveskriving som kan gi en god følelse av hvilke momenter som bør tas opp, hvilke problemstillinger fra rettskildeteorien som synes vesentlige å drøfte i lys av avgjørelsen, samt hvor mye man skal gå i dybden og bredden i forbindelse med de spørsmålene som tas opp.

Fasitsvar vil det for øvrig aldri finnes til domsanalyseoppgaver. Det er evnen til fornuftig resonnement, til å trekke interessante spørsmål ut av en rettslig tekst, til å begrense behandlingen etter et godt skjønn osv som kjennetegner en god besvarelse. Verken kandidaten eller sensor vil være i stand til å bestemme på helt generelt grunnlag hvor dypt og hvor bredt en besvarelse skal gå. Et visst valg vil kandidaten derfor ha, innenfor de «rammer» teksten gir.

For mer utfyllende orienteringer om hvilke momenter som kan trekkes inn i en rettskildeteoretisk domsanalyse, vises til oppgaverettledningene nedenfor, især kap. III, IV, V og VII.

Nært beslektet med de allmenne metodeanalysene er de oppgavene som går ut på å analysere og eventuelt vurdere metodegrep innenfor kontraktsretten. De generelle merknadene i avsnitt 6.2 gjelder derfor også i stor grad for disse oppgavene. Her gjelder det ofte å analysere dommerens bruk av de retningslinjer som gjelder for god kontraktstolkning (anvendelse av bakgrunnsrett, ulike tolkningsprinsipper mht. kontrakter osv.). Jeg viser i denne forbindelse til kapittel VI nedenfor for et eksempel. Oppgaveformen vil trolig bli flittig brukt som eksamensoppgave, og egner seg godt i kombinasjon med analyser av rettskildebruken i dommer mer generelt.

De første domsanalysene som ble gitt til eksamen var nokså forutsigelige, og handlet om rettskildeteoretiske spørsmål. Etter hvert har bl.a. mer fagspesifikke analyser blitt vanligere. Her kan vi i og for seg tenke oss analyser innenfor nær sagt hvilket fag som helst innenfor profesjonsstudiet. De første oppgavene er gitt innenfor kontraktsrett, men det er altså ingenting i veien for å bygge slike analyser på eksempelvis forvaltningsrett, prosess eller strafferett. Slike analyser vil være bygget opp slik at kandidaten må utvise forståelse for «gjeldende rett» innenfor faget, og kan tenkes kombinert med rettskildeteoretiske analyser.

Som eksempel her kan vi anvende eksamensoppgaven fra vårsemesteret 2000. De to første spørsmålene i oppgaven lød slik:7

Analyseoppgave RG 1999 s. 522

1) Analyser og vurder rettens begrunnelse for ikke å lempe festekontrakten etter avtaleloven § 36

2)Redegjør spesielt for hvorfor dommeren ikke anså seg forpliktet til å legge ”plenumsdommen” i Rt. 1988 s. 295 til grunn for avgjørelsen. Gi din vurdering av dommerens begrunnelse her.

Spørsmål 1) utgjør egentlig to spørsmål: For det første skal du analysere rettens begrunnelse for ikke å lempe festekontrakten, og for det annet skal du vurdere det samme. Analysen er altså knyttet til «rettens begrunnelse for ikke å lempe festekontrakten». Det står ikke denne gang at du skal analysere rettens «rettskildebruk» e.l., og kandidater som bare vurderer de rettskildeteoretiske spørsmål knyttet til dommerens anvendelse av rettsfaktorer, har faktisk ikke behandlet det oppgaven handler om. En domsanalyse til. eksamen trenger som nevnt ikke lenger å være knyttet opp til rettskildelæren. Men om du også behandlet denne (nærmest til tross for ordlyden i dette tilfellet), ville jeg som sensor ha godtatt det. Dette kan til og med gi besvarelsen et karaktermessig løft, om du da ikke skriver rettskildeteori på bekostning av det helt sentrale i oppgaven, som altså er begrunnelsen for lemping etter avtl. § 36.

Igjen er det de prinsipielle delene av dommen som vil være av interesse i din analyse. Det vesentlige er å lese oppgaven godt, for å få på det rene hvilken type analyse den spør etter. Bruk heller 10-15 minutter lenger enn du egentlig trenger på oppgaveteksten enn å risikere å bomme allerede i oppgavens utgangspunkt!

I forbindelse med både fakultetsoppgaver og såkalte «semesteravslutningsoppgaver» er det gitt en del mer presise spørsmål, under overskriften «domsanalyse» eller «domsanalyseoppgave». Slike oppgaver er riktignok foreløpig ikke gitt til eksamen, men ved at det er gitt flere slike som øvingsoppgaver, må en være forberedt på at oppgaveformen kan dukke opp også som eksamensoppgave. «Spørsmålsoppgavene» kan ha rettskildeteoretisk karakter, kontraktsmetodekarakter og fagspesifikk karakter, eventuelt kombinere to eller alle de tre nevnte former.

Disse «spørsmålsoppgavene» kan være litt vanskelige å få tak på, for ofte fremgår det ikke så godt av de ulike spørsmålene at det skal foretas en analyse. Når det fremgår av overskriften at det er en «analyse» som skal foretas, vil oppgaven likevel oftest forutsette at et eller flere av spørsmålene blir tolket slik at de muliggjør en analyse. Uansett vil det ofte være grunn til å oppfatte overskriften som en i seg selv tilstrekkelig oppfordring til en mer prinsipiell drøftelse av dommen. I denne boken er hovedeksemplet «Karmøy-dommen», i kapittel V nedenfor. Oppgaveformen kan imidlertid være så vidt vanskelig å få taket på, at jeg her nevner et par tilleggseksempler.

Det første eksemplet er en tidligere «gjenganger» i fakultetsoppgavesammenheng, knyttet til den såkalte «GMAC-dommen». Oppgaveteksten lyder slik:

2. Har dommen noen betydning for reglene om salgspant utenfor det forhandlertilfellet den direkte gjaldt?

3. Hvordan ville du som lovgiver regulere adgangen til å avtale gyldig salgspant i forhandlertilfellene?

Hvordan kommer vi her til en fornuftig forståelse av oppgaven? Hovedoverskriften er «Domsanalyseoppgave. Rt. 1992 s. 438 (GMAC-dommen):». Spørsmål 1) er således en «underoverskrift», som bør leses i lys av at det nettopp skal foretas en domsanalyse. Det er ikke lett å forene de to tingene - for det første skal du løse saken som høyesterettsdommer, dessuten skal besvarelsen inneholde en analyse av dommen. Jeg oppfatter oppgaven slik at man står ganske fritt i forhold til hvordan den løses. På den annen side vil en ikke egentlig kunne tale om en «analyse» av dommen om ikke denne nettopp blir underlagt en viss prinsipiell vurdering. Spørsmål 2) gir jo en viss mulighet til å vurdere dommens rettskildeteoretiske sider, men da stort sett begrenset til det man ellers kaller dommens betydning som rettsfaktor. Spørsmål 3) legger imidlertid opp til en de lege ferenda-drøftelse og ingen analyse. Det blir meget tynt med «analyse» om ikke også spørsmål 1) forstås slik at dommen i en eller annen retning skal legges under lupen. Det gir nok den beste lesingen av oppgaven.

Fakultetsoppgaveinnleveringene på denne oppgaven har imidlertid vist at de fleste stiller seg ganske fritt til kravet om å utarbeide en «domsanalyse», og etter mitt syn må det være-akseptabelt, slik oppgaven lyder. De besvarelser som utmerket seg ved disse innleveringene, behandlet i stor utstrekning de samme momenter som Høyesteretts to voterende dommere, men da slik at fremstillingen ble selvstendig og poengtert. En kan vel kalle også dette for en rype «domsanalyse», selv om det ikke blir tale om en mer prinsipiell analyse av dommen i egentlig forstand. Man kan ikke gjøre mer ut av en oppgave enn det den selv tillater.

Et annet, og kanskje mer realistisk, eksempel på en oppgavetype som kan tenkes gitt til eksamen, gir den såkalte «Yousuf-dommen», som er gitt både som semesteravslutningsoppgave og i flere omganger som fakultetsoppgave for annetsemesterstudenter:

Gi en redegjørelse for dommen med vekt på å drøfte betydningen av de argumenter som anføres.

2. Fremstår dommen som rettsskapende, og hva er i tilfelle rettssetningene som skapes?

3. Opprettholder dommen et skille mellom gjorte og reelle obligasjoner? Avvikler den det?

4. Ville førsteprioritets panthaver hatt en bedre stilling dersom det uttrykkelig stod i obligasjonen eller i en vedheftet erklæring at det skulle være opplåningsrett i et tilfelle som dette?

5. Ville resultatet i dommen og ditt svar på spørsmål 4 blitt det samme dersom panterettene det her var tale om hadde hatt et annet formuesgode til gjenstand, slik at rettsvern ble oppnådd ved

6. Spiller det noen rolle for resultatet i dommen eller for dine konklusjoner i spørsmålet ovenfor om spesialitetsprinsippetgjelder?

7. Hvilke rutiner bør førsteprioritetspanthaver innføre for å sikre seg mot å lide tap om en tilsvarende situasjon skulle oppstå senere?

Her er det en lang rekke spørsmål, som skal drøftes,8 og som isolert sett vel ville falle under en form for «analyse» på fagspesifikt grunnlag. Isolert sett ser imidlertid ikke spørsmålene (bortsett fra spørsmål 2) ut til å kreve noen mer prinsipiell gjennomgåelse av dommen. Men hovedoverskriften er også her «domsanalyse», som spesifiseres gjennom den innledende setningen forut for de mer konkrete spørsmålene, «gi en redegjørelse for dommen med vekt på å drøfte betydningen av de argumenter som anføres». Det er derfor nærliggende å gå løs på dommen mer prinsipielt, herunder fra en rettskildeteoretisk synsvinkel, og om man vil, også ved å anvende de nevnte spørsmålene mer i en integrert fremstilling, der det ellers passer inn i analysen.

Jeg kan ikke her gå gjennom hele analysen - det vil ta for mye plass. Men for å vise mer konkret hvordan oppgaven kan angripes om man legger en mer analytisk synsvinkel til grunn, kan vi ta et mindre utdrag av oppgaven og se litt på hvordan spørsmål 1) kan integreres i en slik analyse. (Det anbefales at du leser litt i dommen før du går løs på det følgende, se særlig dommen f.o.m. nederst s. 780 t.o.m. s. 782.)

Dommens hovedspørsmål bør få bred plass - i denne saken gjaldt det et såkalt «lojalitetsprinsipp» i forholdet mellom foran- og etterstående panthavere. Kandidater som allerede i første del av oppgaven kom til det såkalte lojalitetsprinsippet med avgreininger, traff tidlig noe helt sentralt ved dommen, og det er naturligvis bra. I denne oppgaven var det naturlig å gi uttrykk for at det i hvert fall etter dommen måtte gjelde en viss plikt til lojalitet i forholdet mellom ulike panthavere. Foranstående panthaver har en plikt til å respektere senere panterett i det formuesgodet han selv har pant i, men på to vilkår: Han må kjenne til det etterstående pantet, og han har anledning til å låne opp med den foranstående prioriteten i behold, om han har en «bestemt interesse i å utvide sitt engasjement», herunder om han anser det nødvendig for å unngå tap. Denne rettstilstanden medfører altså at begge parter må utvise forsiktighet når de gir nye lånetilsagn.

Her skal jeg ikke gå videre inn i dette, men bare påvise hvordan det, slik oppgaven er formulert, er mulig å tilpasse spørsmål 1) slik at det glir inn i fremstillingen på en bra måte. Vi må da klargjøre hva som var førstvoterendes syn på rettstilstanden før dommen. Med hensyn til opplåningsadgangen i et tilfelle som vi har beskrevet ovenfor, anfører førstvoterende en god del relevante rettsfaktorer. Nyere juridisk teori, Tinglysningslovutvalgets lovutkast i NOU 1982: 17 samt tungtveiende reelle hensyn taler for Kreditkassens løsning. Det samme later to eldre dommer (fra hhv. 1909 og 1910) å gjøre. På den annen side taler en dansk høyesterettsdom og eldre teori - og dessuten tungtveiende (men uutsagte) reelle hensyn - for å løse saken til Sparebankens fordel. Det kan etter-dette være vanskelig å vurdere om førstvoterende har ansett gjeldende rett for å være på linje med bl.a. dommene og Tinglysningslovutvalgets utkast, også når det gjelder adkomstdokumenter til bolig. Kandidatene må på vanlig måte forsøke å være nyanserte her, særlig ettersom førstvoterende jo selv på s. 781 gir uttrykk for at de samme rettslige prinsippene som ved skadesløsbrev og fast eiendom «i hovedsak» bør anvendes på saker som vår. Det kan tyde på at de nevnte rettsprinsippene ikke fullt ut kan anvendes. For meg later førstvoterende rett og slett til å ha vært i en viss tvil mht. hvordan gjeldende rett måtte utlegges før dommen. Han kan neppe ha ansett rettstilstanden som helt klar (da ville han trolig ha valgt den løsningen gjeldende rett tilsa). Denne delen krever egentlig ikke noen spesielt inngående drøftelse.

Som vi ser av dommen (og det anførte ovenfor), anvendte førstvoterende en rekke rettsfaktorer, og da er det nærliggende å overveie førstvoterendes rettskildebruk. Denne er faktisk ikke nevnt i oppgavens direkte spørsmål, men det må altså være klart at temaet er relevant; vi er bedt om å gi en redegjørelse for dommen «med vekt på å drøfte betydningen av den argumentasjonen som anføres». I en domsanalyse er temaet ofte viktig. Husk at det - om ikke annet er uttrykkelig sagt - sjelden er grunn til å behandle annet enn Høyesteretts argumentasjon, og at du med fordel kan la partenes anførsler ligge. Jeg nøyer meg ellers her med å formulere noen korte utgangspunkter - til eksamen kan det være grunn til å gå både bredere og dypere til verks.

- Førstvoterende viser til to dommer, fra 1909 og 1910, men de legges ikke direkte til grunn for Høyesteretts løsning. Vi kan gjerne kommentere dette, ved eksempelvis å påpeke at de ikke omhandlet nøyaktig det samme som «Yousuf-saken» (skjønt her er førstvoterende enig i at de samme rettslige prinsipper som dommene gav uttrykk for, «i hovedsak» bør anvendes i vår type sak også, og det bør kommenteres). Videre er det mulig å si noe om at dommene er gamle, og at det svekker rettskildevekten en del - men neppe så mye innenfor dette rettsfeltet som i en del andre forhold en kan tenke seg, der rettsutviklingen «går raskere» (eksempelvis skatteretten eller trygderetten, for ikke å snakke om menneskerettslig lovgivning de siste årene).

- Tinglysningslovutvalgets utkast kan trekkes inn - herunder bør kandidaten kunne si noe om den statusen utvalgets fremstilling har. Man kan ikke si at den er et forarbeid til lov, for noen ny tinglysningslov var ikke trådt i kraft, og heller ikke ferdig utredet av departementet og Stortinget da dommen ble avsagt. Det virker også noe anstrengt å anse utkastet for et «etterarbeid», nettopp fordi lovgiveren ikke har gitt uttrykk for enighet med utvalget, eller i hvert fall ikke taler utvalget imot. Det vi har for oss, er en uttalelse fra et frittstående utvalg, og ikke en utredning fra et demokratisk oppnevnt organ. Utkastet bør etter dette trolig få status som juridisk teori, som kanskje kan anlegges som rettsfaktor, men som i hvert fall ikke har noen stor vekt, generelt sett.

- Dernest kan vi jo ta opp nettopp juridisk teori, som førstvoterende anfører for sin løsning. Anførslene er ikke spesielt overbevisende: Det vises til eldre teori, som imidlertid bygget på et annet resultat enn nyere teori (herunder det nevnte utkastet), og henvisningen tyder vel stort sett på at teorien er et støtteargument for førstvoterendes løsning grunnet på reelle hensyn, i mangel av noe annet.

- Henvisningen til en dansk høyesterettsdom er heller ikke egnet til i seg selv å underbygge resultatet. Riktignok vil dansk rett etter omstendighetene kunne utgjøre et relevant argument i vurderingen av den norske rettstilstanden, men slik førstvoterende anvender denne dommen (nærmest nevner dei i forbifarten), er det høyst usannsynlig at den har hatt nevneverdig reell betydning for resultatet.

- Rettsfaktorene er ikke svært tungtveiende for noen av løsningene, selv om vi vel vil si at de trekker sterkest i Kreditkassens retning. Men altså ikke i svært sterk grad. Dermed blir vi stående tilbake med det som nok har spilt størst rolle - Høyesteretts oppfatning om hva som gir den beste regelen, altså reelle hensyn. Svært mange leser dommen slik at helt konkrete hensyn, altså hensynet til Sparebanken i denne saken (uten hensyn til hva som vil bli lagt til grunn i etterfølgende saker), er avgjørende for resultatet, men en slik lesing er det neppe grunnlag for: Høyesterett vil ikke i et tilfelle som dette risikere å forme en dom som kan få betydning for ettertiden, med begrunnelse i helt konkrete forhold. Høyesterett har trolig her (også) søkt å finne en god regel for ettertiden. Hensynene for å gi Kreditkassen medhold knytter seg til at regelen er enkel å praktisere, og - trolig - til at foranstående panthaver vil få et mindre sikkert pant om panthavere i Sparebankens posisjon far medhold. For å bygge på et lojalitetsprinsipp taler først og fremst de verdiene dette prinsippet selv inneholder, og som skal virke til redelighet i forretningslivet. Når Høyesterett legger seg på en løsning som gir fleksibilitet, er det også sannsynlig at Høyesterett anser det som en god løsning (generelt sett) at det finnes et visst rom for rimelighetsbetraktninger innenfor dette rettsfeltet. En løsning som gikk ut på at foranstående panthaver hadde helt generell adgang til å utvide engasjementet under pantet, ville skape en fastere regel, men da med mindre mulighet for å oppnå konkret rimelighet i en del tilfeller. Det viser gode analysekunnskaper om man ser muligheten for at det var nettopp en for «stiv» regel Høyesterett ville unngå i dette tilfellet.

Dette var noen punkter som kunne tas opp - og mange flere kan tenkes tilføyet. Poenget i vår sammenheng er imidlertid å vise at det (ofte) er godt mulig å få en mer prinsipiell drøftelse ut av «spørsmålsoppgaver» som denne, selv om de i utgangspunktet kan virke noe «konkrete» og med liten åpning for prinsipielle drøftelser. Om en tilsvarende oppgave blir gitt til eksamen, vil den trolig føre til at mange får til lite av egentlig «analyse». Det er uansett grunn til å være forberedt på at denne formen for oppgave vil kunne bli gitt, og du bør helst jobbe deg gjennom noen før du sitter ved eksamensbordet. Ved siden av «Yousuf-dommen» og «GMAC-dommen»9 foreligger «Karmøy-dommen», jf. kapittel V nedenfor.

7 Domskritikk

Mange av de eksamensoppgavene som til nå er gitt om domsanalyse, har også spurt etter en vurdering eller en kritikk av dommen eller kjennelsen; det bes eksempelvis om en «kommentar og vurdering» av en eller flere avgjørelser. En må regne med at dette er en oppgaveform som vil bli brukt i stor utstrekning også senere.

Men også her må du lese oppgaveteksten godt; er det nå sikkert at oppgaveteksten skal tolkes slik at dommen/kjennelsen også skal vurderes eller kritiseres? I alminnelighet vil det ikke kunne anses som en feil at kandidaten tar avgjørelsen opp til en viss kritikk og vurdering, selv om det bare bes om en analyse: Hvis analysedelen er grei, kan det gi et pluss i margen dersom kandidaten har overskudd til å ta for seg dommen i kritisk belysning, og naturligvis særlig om vurderingen er balansert og virker godt begrunnet. Men om det bare er bedt om en analyse, vil det være uheldig om vurderingen tar tid og plass fra en grundigere drøftelse av denne.

Mange kandidater har problemer med kritikkdelen av oppgaven, selv mange av dem som får til en bra analysedel. Under gjennomgang av sensur har en god del kandidater gitt uttrykk for at det er unaturlig for dem som studenter å kritisere eller vurdere Høyesteretts rettsanvendelse. Det er ikke så vanskelig å forestille seg at det synes fremmed, som jusstudent, å gå løs på den høyeste juridiske autoriteten i landet. Vi er imidlertid nødt til å oppøve denne kritiske evnen, ikke bare i domslesing, men i vurderingen av rettsfaktorene i det hele, om vi skal tjene til noen nytte i det praktiske rettslivet.' Uten evne til å lese kritisk og trekke ulike mulige rettssetninger ut av dommer og kjennelser, vil vi være svakt rustet til å tjene som juridiske hjelpere eller utredere etter eksamen. Dette er en viktig egenskap for jurister.

Det kan kanskje hjelpe på selvtilliten å vite at også dommere i Høyesterett kan være i tvil om den riktige juridiske løsningen. Under et opphold der som juridisk utreder var jeg ikke sjelden imponert over evnen dommerne hadde til å skrive klinkende klare dommer og kjennelser uten rom for tvil, selv om de problemstillinger som ble løst var ansett som meget uklare og usikre under sakens gang.

Dette er jo heller ikke noe som er ukjent fra annet arbeid - herunder juridisk forskning - og er dessuten ikke noe spesielt for jussen; det fremheves i vitenskapsteorien for flere fag at nettopp forskningsprosessen er noe annet og mindre strømlinjeformet enn forskningsresultatene kan gi inntrykk av.10 På samme måte er det med domsskrivingsprosessen. Du skal ikke være engstelig for at du er på ville veier bare fordi du tenker annerledes enn dommerne i vår høyeste domstol. At det er faglig og argumentasjonsmessig vanskelig å løsrive seg fra gode, klare og entydige uttalelser derfra, er en annen sak.

Gjennomføringen av en domskritikk må ellers knytte seg nært til den avgjørelsen som skal vurderes. Først og fremst vil det ofte være grunn til å drøfte deler av rettskildebruken hvor du vet det er meningsforskjell i teorien, eller hvor du ser at retten foretar drøftelser som avviker fra det vanlige mønsteret for rettskildebruk. Ofte spør oppgaven direkte om en vurdering av rettskildebruken, og da må du behandle denne og ikke bare kritisere domsresultatet. Det siste vil være en nokså grov misforståelse av oppgaven.

Ved siden av vurderingen av rettsanvendelsen vil det imidlertid ofte være naturlig å ta opp selve resultatet til drøftelse - er dette alt i alt et godt resultat? Her får du også anledning til å fremme de reelle hensyn du selv oppfatter som viktigst i den typen sak du har til behandling.

Hvor omfattende vurderingsdelen blir, vil etter dette i stor utstrekning avhenge av avgjørelsen selv. Ofte er det meget gode dommer og kjennelser som ligger til grunn for domsanalyseoppgavene, og da er det ikke så mye å ta tak i mht. det man vanligvis kaller (negativ) kritikk. I slike tilfeller er det ofte mange positive trekk ved en avgjørelse og ikke så mange negative. Da må man få fram disse positive trekkene på en prinsipiell måte. En «felle» ikke så få faller i ved vurdering av gode avgjørelser, er å gå løs på dommen eller kjennelsen med bred penn og oppfatte den som svært svak på generelt grunnlag, eventuelt å kritisere avgjørelsen meget sterkt på sviktende grunnlag, nærmest bare for å gi sensor den «kritikken» oppgaven spør etter. Det er lite skjønnsomt, og teller negativt for karakteren.

Den beste løsningen består i en balansert og nøktern drøftelse av dommens gode og svake sider, og en skjønnsom avveining mellom dem. Dette er en treningssak, ikke noe man «lærer» gjennom å lese bøker.

Agder lagmannsrett - Dom.

Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§172 (Tvml §172), lov-1915-08-13-6-§175 (Tvml §175), lov-1915-08-13-6-§180 (Tvml §180), lov-1976-12-17-100-§3 (Forsinkelsesrentelov §3), lov-2003-11-28-98-§12 (Konsesjonslov §12), lov-1974-05-31-19-§1 (Konsesjonslov §1), lov-2003-11-28-98-§9 (Konsesjonslov §9)

Saken gjelder gyldigheten av en avtale mellom selger og kjøper av en konsesjonspliktig landbrukseiendom om at kjøperen skulle betale et tillegg til den offisielle kjøpesummen.

C og D overdro i henhold til kjøpekontrakt av 10. februar 2000 sin landbrukseiendom Hersel i Froland til B og A. I kjøpekontrakten er kjøpesummen oppgitt til kr 1.800.000. I salgsoppgaven var det vist til en verditakst på kr 1.600.000, og prisantydningen var høystbydende over dette beløp.

I henhold til bestemmelser i kjøpekontraktens punkt 11, « spesielle vilkår/forbehold », bar kjøperen risikoen for at han fikk konsesjon og måtte selv dekke eventuelt tap ved resalg av eiendommen ved et negativt utfall. Det ble videre bestemt at kr 300.000 av kjøpesummen skulle settes inn på sperret konto til sikkerhet for Bs tap ved eventuelt odelssøksmål.

Samme dag inngikk partene en skriftlig tilleggsavtale med det innhold at kjøperne skulle betale ytterligere kr 750.000 til C, enten kontant eller ved direkte betaling av Cs gjeld etter nærmere instruks. Det er avslutningsvis uttalt at « det er i partenes interesse å holde denne avtale strengt konfidensielt ».

B ble etter søknad innvilget konsesjon ved vedtak av Aust-Agder fylkeslandbruksstyre 22. juni 2000. Av vedtaket fremgår at kjøpesummen på kr 1.800.000 kunne synes « noe høy », men at man likevel ikke ville nekte konsesjon av denne grunn.

B overtok eiendommen omkring 20. juni 2000, og den offisielle del av kjøpesummen på kr 1.800.000 ble betalt kontant. Ved en feil fra meklerens side ble det imidlertid ikke avsatt kr 300.000 på sperret konto til sikkerhet mot tap ved odelsløsning.

Det oppstod i første halvår 2001 tvist om betaling av det hemmelige tillegget til kjøpesummen. Etter at B til sammen hadde betalt kr 300.882,50 ved å dekke diverse gjeldsposter for C, var kjøperne ikke villige til å betale restbeløpet før fristen for odelsløsning utløp 28. juli 2001. Som begrunnelse oppga de i korrespondanse med C at denne ikke hadde oppfylt en muntlig avtale om å sørge for odelsfrafall fra en rekke av de odelsberettigede.

C ville ikke akseptere en slik utsettelse av betalingen og reiste sak mot B ved forliksklage til Froland forliksråd. I møte 11. juni 2001 ble saken henvist til retten.

Som følge av forliksrådsbehandlingen ble tilleggsavtalen kjent av det offentlige. I brev til B av 6. september 2001 meddelte Fylkesmannens landbruksavdeling at det ville bli aktuelt å ta konsesjonsspørsmålet opp til ny vurdering dersom B skulle bli forpliktet til å betale et høyere beløp enn kr 1.800.000.

Ved stevning til Nedenes herredsrett (nå tingrett) av 4. september 2001 reiste C sak mot B med krav om betaling av resten av tilleggsvederlaget på kr 449.117,54 med tillegg av renter og saksomkostninger.

B tok til motmæle og gjorde i tilsvaret 3. oktober 2001 gjeldende at avtalen om tilleggsvederlag var ugyldig mellom partene. De fremmet samtidig i motsøksmål krav om betaling av kr 300.000. Som grunnlag for kravet ble det oppgitt at DnB Eiendomsmekling feilaktig hadde overført dette beløpet til C i stedet for å sette det på sperret konto. I tillegg nedla B i motsøksmålet påstand om fastsettelsesdom med det innhold at C - dersom konsesjonen til B ble omgjort - skulle tilbakebetale kjøpesummen mot å få eiendommen tilbakeskjøtet.

Om sakens bakgrunn for øvrig og partenes anførsler for tingretten vises til dommen.

B har anket dommen. I ankeerklæringen er det innledningsvis uttalt at dommen påankes i sin helhet, men det ble for motsøksmålet bare nedlagt påstand om fastsettelsesdom for det subsidiære krav om omgjøring av kjøpet. Under ankeforhandlingen har B, som er representert ved en ny prosessfullmektig, også nedlagt påstand om betaling av kr 300.000 i motsøksmålet.

C har tatt til gjenmæle for lagmannsretten og har krevd påstanden om kr 300.000 i motsøksmålet avvist.

Ankeforhandling ble holdt i Arendal 8. januar 2004. Begge de ankende parter samt ankemotparten C møtte og ga forklaring. For øvrig ble det avhørt ett vitne. Om dokumentasjon av skriftlig materiale vises til rettsboken.

Avtalen om tilleggsvederlag ble presset frem av C. B ble i sitt første møte med C foreholdt at de måtte matche et bud på kr 2.550.000, hvorav kr 1.800.000 skulle stå på kjøpekontrakten. Kjøperne gikk med på vilkåret for å sikre seg eiendommen.

Avtalen om tilleggsvederlag er ugyldig, prinsipalt i medhold av NL 5-1-2 fordi den strider mot « lov og ærbarhet ». Formålet med avtalen var å sikre selgerne en høyere kjøpesum for eiendommen enn det kunne oppnås konsesjon for. Avtalen forutsatte at det ble gitt uriktige opplysninger i konsesjonssøknaden. Dette undergraver formålet med konsesjonsloven på en måte som tilsier at avtalen er lovstridig, selv om den ikke rammes av noen bestemt av lovens regler.

Avtalen er « mot ærbarhet » fordi den etter sitt innhold går ut på noe som er umoralsk og klart klanderverdig. Det ville vært støtende om slike avtaler kunne håndheves ved rettsapparatets hjelp. Sivilrettslig ugyldighet er som supplement til konsesjonslovens sanksjonsregler egnet til å motvirke denne formen for avtaler

Subsidiært er avtalen ugyldig i medhold av pristiltaksloven §2. Prisen er urimelig høy. Vilkåret om tilleggsvederlag er dessuten åpenbart i strid med allmenne interesser. Det vises til de interesser konsesjonsloven beskytter.

Atter subsidiært er avtalen urimelig og må settes til side i medhold av avtaleloven §36.

Som følge av at tilleggsavtalen er ugyldig, har B krav på å få tilbakebetalt den del av vederlaget som er betalt med kr 300.000. Når anken er angitt å gjelde hele dommen, bør den tolkes slik at også dette kravet er omfattet.

Subsidiært - for det tilfelle at C vinner frem med sitt krav på resten av tilleggsvederlaget - fastholder B at avtalen må omgjøres. Vilkåret i punkt 11 om at kjøperen har konsesjonsrisikoen, gjelder bare innenfor rammen av den offisielle kjøpesummen på kr 1.800.000. Det ville være en helt urimelig risikofordeling om kjøperne alene skulle bære risikoen for at konsesjonen blir omgjort som følge av at selgerne har krevet en kjøpesum som begge parter visste var langt over høyeste konsesjonspris.

Dette gjelder spesielt når selgeren brøt avtalen om konfidensialitet. C hadde ingen grunn til å ta ut forliksklage. Det var en avtalt betingelse for tilleggsvederlaget at C sørget for odelsfrafall fra alle de odelsberettigede slektningene med ett akseptert unntak. Han fikk overgitt erklæringer om dette utarbBt av Bs advokat. Likevel erkjente C i sin forklaring for lagmannsretten at han ikke foretok seg noe.

Hertil kommer at det i ettertid ble kjent for B at beløpet på kr 300.000 i strid med avtalen ikke ble satt inn å sperret konto. Det står ikke til troende at C var ukjent med dette.

Tingrettens dom er riktig. B var aktiv som pådriver ved inngåelse av avtalen med tilleggsavtale fordi han var svært interessert i å sikre seg eiendommen foran det meget store antall interesserte som hadde meldt seg. Tilleggsavtalen er utformet av dem og skrevet av fru B på Bs PC før den offisielle kjøpekontrakten ble inngått hos mekleren.

B hadde ikke noe grunnlag for å holde noe av tillegget tilbake. Han lovet for øvrig flere ganger å betale, senest under møtet i forliksrådet.

C er enig med tingretten i at avtalen ikke er ugyldig mellom partene på noen av de grunnlag som er anført. Å statuere ugyldighet vil gi B en urimelig fordel på Cs bekostning og er ikke nødvendig for å ivareta de offentligrettslige hensyn. Når konsesjonsloven ikke har noen ugyldighetsregel, taler dette for at man nøyer seg med lovens egne sanksjonsregler.

Det er særlig vist til lagmannsrettsdommer i RG-1992-339 og i Lovdata LB-1998-247 , samt synspunkter i Rt-1993-312 . I tillegg har ankemotpartene vist til Hov, Kontraktsrett I (3. utg. 2002) side 211, hvoretter avtaler om « svart betaling » som regel er gyldige mellom partene.

Utvidelsen av påstanden med kravet på kr 300.000 må avvises. Denne del av dommen var ikke omfattet av anken. Hvis B gis medhold i at avtalen er ugyldig som stridende mot lov eller ærbarhet, synes for øvrig dette også å ramme hans refusjonskrav, slik RG-1995-1072 .

Det er ikke grunnlag for omgjøring av avtalen dersom konsesjonen blir omgjort. B aksepterte fullt ut at han skulle bære konsesjonsrisikoen. Det ble ikke inngått noen avvikende avtale for tilleggsbeløpet. For øvrig er det meget usikkert hvilket standpunkt myndighetene vil innta. Flere faktorer tilsier at høyeste konsesjonspris for eiendommen i dag vil ligge vesentlig høyere, og det er grunn til å tro at dette vil bli tillagt vekt ved spørsmålet om omgjøring.

C kan ikke kritiseres for at tilleggsavtalen ble kjent. Dette skyldes Bs mislighold. Det var ikke noe vilkår for betaling av tillegget at C skulle sørge for odelsfrafall. Tilleggsavtalen inneholdt ikke noe om dette. Her gjaldt kjøpekontraktens bestemmelse om sikkerhetsstillelse med kr 300.000, som ville dekke differansen mellom kjøpesummen på kr 2.550.000 og løsningssummen inntil dette beløp. At sperringen ikke ble gjennomført, skyldes en feil fra meklerens side. C ble først klar over dette etter at fristen for odelsløsning var utløpt, da han krevet beløpet frigitt.

Lagmannsrettens flertall - lagdommer Nordén og tingrettsdommer Johansen - er kommet til et annet resultat enn tingretten. Flertallet er kommet til at B må frifinnes for Cs krav om oppfyllelse av tilleggsavtalen med den begrunnelse at avtalen er ugyldig i medhold av NL 5-1-2 både fordi den er ulovlig og fordi den strider mot « ærbarhet ». Flertallet ser saken slik:

Avtalens formål er uomtvistet å omgå reglene om konsesjon ved overdragelse av fast eiendom, og dens lovlighet bør i første omgang bedømmes i lys av konsesjonsloven. En ny konsesjonslov, lov av 28. november 2003 nr. 98, trådte i kraft 1. januar 2004. På avtaletiden var det konsesjonsloven av 31. mai 1974 nr. 19 som gjaldt.

Konsesjonsloven 1974 hadde som angitt formål i §1 nr. 4 å sikre en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling vedrørende fast eiendom. Etter langvarig praksis var kjøpesummens størrelse et vesentlig moment ved avgjørelsen av om konsesjon skulle gis ved erverv av landbrukseiendommer, og Landbruksdepartementet hadde utarbeidet retningslinjer for vurderingen. I den nye konsesjonsloven er dette formålet videreført som moment ved overdragelse landbrukseiendommer i §9 første ledd nr. 1.

Konsesjonsloven 1974 §19 inneholdt nærmere regler om konsesjonssøknaden. Det pålå søkeren å gi opplysninger om alle vilkår for ervervet, og avskrift av hjemmelsdokument, kontrakt og takst skulle legges ved. Bestemmelsen er videreført i §12 i 2003-loven.

En avtale mellom kjøper og selger av en landbrukseiendom om at kjøperen skal betale et tillegg til den kjøpesummen som oppgis på kjøpekontrakt og skjøte, og hvor partene gjensidig forplikter seg til å holde avtalen hemmelig, går etter sitt innhold ut på at kjøperen skal gi uriktige opplysninger til konsesjonsmyndighetene i strid med sin plikt etter konsesjonsloven §19. Sannhetsplikten er sanksjonert i straffeloven §166, den alminnelige bestemmelse om forsettlig falsk forklaring til offentlig myndighet. Selv om det er erververen som inngir konsesjonssøknaden, vil selgeren ved avtalen ha gjort seg skyldig i medvirkning etter straffeloven §166 annet ledd. Falsk forklaring er en alvorlig forbrytelse som normalt straffes med ubetinget fengselsstraff.

Tilleggsavtalen må etter dette anses stridende mot konsesjonsloven §19, sammenholdt med straffeloven §166. I og med at avtalen gjensidig forplikter partene til å begå en alvorlig forbrytelse representerer den dessuten et kvalifisert brutt på allment aksepterte moralnormer og strider mot « ærbarhet ».

Etter flertallets oppfatning må avtalen anses ugyldig også mellom partene. Hensynet til å motvirke slike avtaler vil mest effektivt bli ivaretatt på denne måten, selv om man kanskje ikke bør ha for store forventninger om hva som kan oppnås. Dessuten forekommer det lagmannsrettens flertall å være støtende at en avtale med dette innhold skal kunne håndheves ved hjelp av samfunnets rettsapparat. Riktignok vil ugyldighet kunne medføre at kjøperen oppnår en fordel på selgerens bekostning uten at dette nødvendigvis er rimelig etter forholdet dem i mellom ved avtalens inngåelse. På den annen side er det i første rekke selgersiden som har den økonomiske interesse i å inngå slike avtaler som middel til å skaffe seg et vederlag som overstiger det som kunne oppnås ved å gå frem på lovlig måte. Markedssituasjonen gir selgeren mulighet for å utnytte denne posisjonen. Noen beskyttelsesverdig interesse i å beholde en slik merpris har selgeren ikke. Hertil kommer at ugyldighet er den løsningen som er best egnet til å motvirke at erververen gjør seg skyldig i falsk forklaring ved å gi uriktige opplysninger i konsesjonssøknaden. Om avtalen anses gyldig partene i mellom, opprettholdes deres incitament til å fullbyrde denne forbrytelsen.

En mulig innvendig kan være at konsesjonsreglene ikke er til hinder for at partene åpent avtaler en like høy pris, samtidig som kjøperen bærer risikoen for konsesjonsnektelse. Det er da ikke prisen i seg selv som er ulovlig, men kjøperen vil måtte bære tapet ved et eventuelt videresalg etter avslag på konsesjon. Situasjonen er imidlertid urealistisk, idet ingen normal kjøper vil inngå en avtale som med all sannsynlighet vil lede direkte til økonomisk tap. Å betale en kjøpesum som er for høy til at konsesjon kan påregnes, samtidig som kjøperen bærer konsesjonsrisikoen, gir bare mening dersom avtalen skal holdes hemmelig, slik tilfellet er i vår sak.

Flertallet finner det ikke nødvendig å ta stilling til om ugyldighet også ville følge av pristiltaksloven §2.

Lagmannsrettens mindretall - lagdommer Knudsen - er i hovedsøksmålet kommet til samme resultat som tingretten og kan på de vesentligste punkter tiltre dens begrunnelse. I tillegg skal bemerkes:

Man står i denne saken overfor to jevnbyrdige parter som har avtalt en kjøpesum på kr 2.550.000 for eiendommen og at kjøperen skal ha konsesjonsrisikoen. Avtalen partene inngikk er nedfelt i to skriftlige avtaledokumenter opprettet samme dag og som ledd i en samlet avtale. Betegnelsen tilleggsavtale kan for så vidt gi en uriktig assosiasjon.

Som bemerket i Høysteretts dom i Rt-1993-312 gjelder det ikke noen alminnelig regel om at en avtale med lovstridig innhold er uten virkning mellom partene. Spørsmålet må avgjøres ved en tolking av den enkelte lov hvor det også legges vekt på enkelte momenter av mer generell karakter - derunder om generelle hensyn tilsier slik virkning.

Det kritikkverdige og ulovlige element i partenes avtale består ikke i at partene avtalte den kjøpesum de gjorde - heller ikke dersom denne ses i sammenheng med at de avtalte at kjøperen skulle ha konsesjonsrisikoen. Det kritikkverdige og ulovlige består i at de avtalte at de ikke skulle oppgi den riktige kjøpesum til konsesjonsmyndighetene og at de også unnlot å gjøre dette.

At denne kritikkverdige del av avtalen ikke var bindende for partene sett i forhold til den opplysningsplikt de hadde overfor konsesjonsmyndighetene, finner mindretallet ikke tvilsomt. Spørsmålet i saken her er imidlertid om denne kritikkverdige og ulovlige felles opptreden skal få den virkning at partenes avtale om kjøpesum skal tilsidesettes og da slik at kjøperen slipper å betale den avtalte kjøpesum fullt ut. Slik mindretallet ser det vil dette, slik forholdene her ligger an, ikke være riktig eller rimelig.

Dette innebærer ikke at den kritikkverdige opptreden ikke får konsekvenser. Det finnes flere mulige sanksjonsbestemmelser mot partenes kritikkverdige handlemåte, bestemmelser som ivaretar de samfunnsmessige hensyn som gjør seg gjeldende i forhold til dette. Konsesjonsloven selv gir blant annet mulighet for å trekke konsesjonen tilbake, noe som er varslet vil bli vurdert i saken her. I tillegg kan nevnes de straffebestemmelser som flertallet har vist til. Privatrettslig ugyldighet for så vidt gjelder prisvilkåret vil neppe ha noen effekt i forhold til etterlevelse av plikten til å gi de rette opplysninger til myndighetene.

Den avtalte kjøpesum er som nevnt ikke ulovlig. Konsesjonsmyndighetene har ikke fastsatt høyeste lovlige pris på eiendommen, men har bare tatt stilling til om den pris de er forelagt kan aksepteres i forhold til konsesjonsreglene. Hvor høy pris som kunne vært akseptert vites ikke, og man vet heller ikke hvilken pris som i dag kan aksepteres i forbindelse med konsesjonsmyndighetenes vurdering av om konsesjonen skal tilbakekalles.

Dersom ankende part får medhold i sin påstand, innebærer det i realiteten en tilsidesettelse og lemping av partenes avtale med hensyn til avtalt pris og konsesjonsrisiko. Kjøperen blir sittende med eiendommen til en pris som, bortsett fra at den i en viss grad fremstår som tilfeldig, kan være lavere enn hva konsesjonsmyndighetene kunne ha akseptert i 2000 og langt lavere enn hva det i dag kunne vært innvilget konsesjon på. Slik forholdene ligger an i saken her, med to jevnbyrdige parter der den ene ikke er mer å klandre for den kritikkverdige opptreden enn den andre og der kjøperen med åpne øyne har påtatt seg risikoen med kunnskap om hva han risikerer, fremstår dette som et lite rimelig resultat.

Utfallet fremstår også som lite rimelig fordi man ikke vet om konsesjonen vil bli tilbakekalt dersom kjøperen må betale restbeløpet. Ved vurderingen av om konsesjonen skal trekkes tilbake, må det påregnes hensyntatt den pris som pr i dag kan aksepteres, hvilket i følge landbrukssjef Morten Foss vil kunne ligge flere hundretusen høyere enn i 2000 bare på grunn av endret rentesats ved beregningen av skogverdien. Ved vurderingen må det også påregnes hensyntatt de investeringer kjøperen har gjort på eiendommen og den virksomhet han har bygget opp der.

Kjøpesummen i seg selv er ikke urimelig og stridende mot avtalelovens §36. Dette er da heller ikke anført fra kjøperens side, som forklarte han ville betalt restbeløpet dersom myndighetene ikke var blitt kjent med saken som følge av selgerens pågang. Heller ikke rammes avtalens bestemmelser av kjøpsmaterielt innhold - pris eller annet - av andre ufravikelige bestemmelser om avtalerettslig ugyldighet eller lemping.

Det er ikke grunnlag for å anse avtalen ugyldig som stridende mot « ærbarhet » partene imellom, eller for å anse avtalen - derunder den avtalte kjøpesum - som ugyldig partene imellom etter pristiltaksloven §2.

Den samlede lagmannsrett er kommet til at Bs krav om betaling av kr 300.000 som de ankende parter nedla påstand om under ankeforhandlingen, må avvises.

Ankeerklæringen kan ikke tolkes slik at avgjørelsen av kravet på kr 300.000 i motsøksmålet for tingretten ble påanket. Det omfattes ikke av påstanden. I redegjørelsen for ankegjenstand og ankegrunner i motsøksmålet på side 6 i ankeerklæringen heter det at den ankende part fastholder det subsidiære krav, som gjaldt omgjøring av avtalen. Heller ikke senere under saksforberedelsen er det bebudet at dette kravet vil bli fremmet. Det er således ikke nevnt i prosesskrivet av 19. september 2003 med oppsummering av de ankende parters anførsler.

At kravet for lagmannsretten må avvises, skyldes imidlertid ikke at ankefristen ble oversittet, men at dette kravet - selv om beløpet er det samme - bygger på et annet faktisk og rettslig grunnlag. Mens kravet i motsøksmålet for tingretten var begrunnet med at avtalen om sperring av kr 300.000 ble brutt, bygger kravet for lagmannsretten på at tilleggsavtalen er ugyldig og gjelder tilbakebetaling av den del av vederlaget som B har betalt gjennom dekning av fordringer. Dette er et annet rettsforhold, og vilkårene for utvidelsen av påstanden er ikke oppfylt etter tvistemålsloven §366 annet ledd. På den annen side er dette kravet dermed heller ikke rettskraftig avgjort ved tingrettens dom.

Det subsidiære kravet i motsøksmålet blir med flertallets avgjørelse av hovedsøksmålet bare aktuelt for lagmannsrettens mindretall. Mindretallet finner at anken ikke kan føre frem på dette punkt og kan i det vesentlige slutte seg til den begrunnelse tingretten har gitt.

I hovedsøksmålet er resultatet at anken har ført frem, og at B har vunnet saken fullstendig. Lagmannsrettens flertall finner likevel at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, verken for tingretten eller lagmannsretten, ved anvendelse av unntaket i tvistemålsloven §172 annet ledd. Rettstilstanden på området er usikker, og de vinnende parter har et klart medansvar for at denne tvisten oppstod. Mindretallet er enig i omkostningsavgjørelsen i hovedsøksmålet, som for mindretallets del er basert på tvistemålsloven §172 annet ledd for tingretten og unntaket for « særlige omstendigheter » i §180 første ledd.

Den samlede lagmannsretten finner at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes i motsøksmålet for tingretten eller lagmannsretten. Meromkostningene har etter rettens skjønn vært beskjedne. Etter flertallets avgjørelse av hovedsøksmålet, bortfalt det subsidiære kravet på fastsettelsesdom uten at dette kan legges B til last, jf. unntaket i tvistemålsloven §175 første ledd. Kravet på fullbyrdelsesdom for tingretten ble ikke påanket, mens det nye kravet på fullbyrdelsesdom for lagmannsretten ble avvist uten at det kan ha medført noen omkostninger for ankemotpartene.

4 På den annen side vil du kunne finne argumenter i disse uttalelsene som vil kunne ha relevans i en analyse og/eller en vurdering av en dom eller kjennelse. Derfor kan det ofte svare seg å skumme gjennom også partenes anførsler, for å søke gode argumenter. Men å legge selve uttalelsene til grunn for et saksreferat er

det altså ikke grunn til.

5 Erik Boe, Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære (Oslo: Tano Aschehoug 1996).

6 Carl August Fleischer: Rettskilder og juridisk metode (Oslo: Ad notam Gyldendal 1998).

7 Dommen er av plasshensyn ikke inntatt her. Dersom du - eventuelt sammen med andre - vil løse hele oppgaven, og ønsker en kontroll på om du har vært på riktig spor, foreligger det en sensorveiledning skrevet av Geir Woxholth, som er tilgjengelig bl.a. på nettsiden http://www.jus.uio.nolsekr/studieinformasjon/

sensorveiledninger/sens,JURPROF/2000_v_Dag3.htm. Der vil dere se at det også foreligger et spørsmål 3), av prosessuell art, som er behandlet av Jon T. Johnsen.

8 Noen tidligere utgaver av oppgaven har definert spørsmål 1-7 som «hjelpespørsmål», og har da ikke oppstilt noe krav om at spørsmålene skulle behandles. Studentene var i de versjonene stilt en del friere, og det var da trolig enda enklere å se at det også dreide seg om en egentlig analyse av dommen

9 Ønsker du en fyldigere gjennomgåelse av en av disse, oversender jeg en slik om du tar kontakt på e-postadressen ken.uggerud@jus.uio.no.

10 Se eksempelvis Engelstad, Grenness, Kalleberg, Malnes: Samfunn og vitenskap (2. utg., Oslo: Ad Notam Gyldendal 1998) s. 103

INSTANS:	Agder lagmannsrett - Dom.
DATO:	2004-01-26
PUBLISERT:	LA-2003-17428
STIKKORD:	Avtale / obligasjonsrett, sivilprosess. Norske lov 5-1-2, avtaleloven §36, konsesjonsloven §19, pristiltaksloven §2, straffeloven §166, tvistemålsloven §366.
SAMMENDRAG:	Avtale om skjult tilleggspris ved overdragelse av konsesjonspliktig landbrukseiendom ble kjent ugyldig også mellom partene som stridende mot forbudet i Norske Lov 5-1-2 om kontakter mot lov og ærbarhet. Dissens. Nytt krav fra ankemotparten fremsatt under ankeforhandlingen ble avvist etter tvistemålsloven §366 annet ledd. Henvisninger: lov-1687-04-15- , lov-1902-05-22-10-§166 (Strl §166). lov-1915-08-13-6-§366 (Tvml §366). lov-1918-05-31-4-§36 (Avtalelov §36). lov-1993-06-11-66-§2 (Pristiltakslov §2). lov-1974-05-31-19-§19 (Konsesjonslov §19).
SAKSGANG:	Nedenes tingrett 01-00674 - Agder lagmannsrett LA-2003-17428 ASI-ALAG. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom, domsslutningen post 1 og 3, stadfestet, se dom HR-2004-01775-A .
PARTER:	A, B (Advokat Håkon Mathiesen) mot C , D (Advokat Geir Skivik).
FORFATTER:	Lagdommer Dag Bugge Nordén, tingrettsdommer Nils Henrik Johansen, lagdommer Karl-Einar Knudsen.

UiB/Det juridiske fakultet
sensorveiledning hjemmeeksamen
1. studieår - JUS114 - vår 2005

Domsanalyse: Rt. 2004 s. 1582 (Tilleggsavtale)

Første samling: Forvaltningsrett/Praktikumsmetode

Andre samling: Familie- og arverett/Domsanalyse

Tredje samling: Kontraktsrett/Muntlig prosedyre

Domsanalyse og domskritikk

6 Domsanalyse

Analyseoppgave RG 1999 s. 522

7 Domskritikk

Agder lagmannsrett - Dom.

UiB/Det juridiske fakultet sensorveiledning hjemmeeksamen 1. studieår - JUS114 - vår 2005

Domsanalyse: Rt. 2004 s. 1582 (Tilleggsavtale)

Første samling: Forvaltningsrett/Praktikumsmetode

Andre samling: Familie- og arverett/Domsanalyse

Tredje samling: Kontraktsrett/Muntlig prosedyre

Domsanalyse og domskritikk

6 Domsanalyse

Analyseoppgave RG 1999 s. 522

7 Domskritikk

Agder lagmannsrett - Dom.

UiB/Det juridiske fakultet
sensorveiledning hjemmeeksamen
1. studieår - JUS114 - vår 2005