Sensorveiledning hjemmeeksamen - 1. studieår - JUS114

”Juridisk metode er et fag som skal gi studentene forståelse og beherskelse av de grunnleggende prinsippene for rettslig argumentasjon. (…..) Det er en målsetning at faget vil gjøre studentene bedre i stand til å reflektere over egen rettskildebruk i de øvrige fagene og derved så tidlig som mulig få et selvstendig grep på den form argumentasjonen må ha for å kunne aksepteres som rettslig.

For å beherske de mest grunnleggende prinsippene for juridisk argumentasjon kreves det at studentene tilegner seg kjennskap til

Knophs oversikt over Norges rett, 12. utg. 2004: § 2, § 16, §19, § 21, § 26, § 46, §122, §123,
§124, §125, §126.

Roald Hopsnes & Bjørn Henning Østenstad: Oppgavebok i Forvaltningsrett I, Bergen 2003
Del III Juridisk metode og oppgaveteknikk pkt. 1 – 6.

Torstein Eckhoff: Rettskildelære, 4. utg. ved Jan Helgesen, 2001, Kap 1, pkt I – VI.

Nils Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt, Bergen 2004 Kap 3 Grunnlaget for rettskjeldeprinsippa pkt. I – V.

Erik Boe: Innføring i juss, Oslo 1996 Kap 18 Løsning av regelkonflikter og regelkombinasjoner.
Mads Henry Andenæs: Rettskildelære, Oslo 1997 Del 5: Tillegg om noen hovedprinsipper i kontraktsretten.

Ken Uggerud: Domsanalyse og domskritikk, Oslo 2002 Kap II pkt 6 og 7. (Vedlagt)

Johs. Andenæs: Innføring i rettsstudiet, Oslo 2002.
Erik Boe: Innføring i juss, Oslo 1996, del 3 og del 4.

Kurset har vært integrert som ”verktøyfag” med en arbeidsøkt i hvert av de tre øvrige fagkursene (forvaltningsrett, familie- og arverett og kontraktsrett). Domsanalyse var tema for den siste metodesamlingen under kontraktsrettssamlingen i mai der samtlige studenter skulle analysere Pakkseddeldommen (Rt. 1968 s. 1188) i en oppgave som hadde klare paralleller til den gitte eksamensoppgaven.

Hjemmeeksamen skal evalueres til bestått eller ikke bestått. Det skal ikke fastsettes noen bokstavkarakter. Bare en sensor evaluerer i utgangspunktet beståtte oppgaver. Oppgaver som sensor er i tvil om kan passere, kommenteres og sendes videre til nivåkontroll. Kandidater som får ”ikke bestått” skal ha vært vurdert av to sensorer.

Studentene vil få kopi av kommentert besvarelse. Det er derfor viktig at sensor gjennomgår besvarelsen og kommenterer denne i margen på en slik måte at studentene kan ha nytte av dette.

Skjema for nivåkontroll fylles ut, undertegnes og sendes sammen med nivåkontrolloppgavene. Nivåkontrolloppgavene sendes i retur til førstehåndssensor mandag 10. juli. Gjør fakultetet oppmerksom på om oppgavene eventuelt skal ettersendes til ferieadresse.

Besvarelsene samt underskrevne karakterlister må være fakultetet i hende senest: TORSDAG 27. JULI.

Fokus er det metodiske og studentene har ikke noen spesiell kjennskap til forbrukerkjøpsrett/kjøpsrett. Det er studentenes evne til å gå inn i og analysere den konkrete rettslige argumentasjonen - ut fra alminnelige prinsipper for lovtolkning og alminnelige prinsipper for kontraktstolkning - vi primært skal teste.

Et hjelpemiddel for studentene til å vise at de har tilegnet seg metodiske ferdigheter, er selvsagt metodelærens begrepsapparat som for eksempel rettskildefaktorlæren og rettskildeprinsippene (relevans-, slutning-, vekt-, harmonisering). Reelle hensyn har også vært presentert som et rettskildeprinsipp, ikke bare som rettskildefaktor. Vi bruker også Nygaards funksjonsorienterte terminologi primærgrunnlag, tolkningsbidrag og støttemoment i kurset for å forberede studentene til det mer krevende metodekurset på tredje studieår. I kurset har også begrepene anført ratio decidendi (åpen begrunnelse) og konstruert ratio decidendi (skjult begrunnelse) og faktumsammenlikning vært benyttet som ulike slutningsteorier for dommer.

Spørsmål 1: Hva er det primære rettsgrunnlaget i dommen og hvilken hovedproblemstilling utledes av dette grunnlaget?

(Til orientering: Begrepet ”primært rettsgrunnlag” brukes av Nygaard som betegnelse på en rettskildefaktorfunksjon som ”noko som kan fungera som rettsgrunnlag i det aktuelle tilfelle. Altså ein første basis for å koma vidare og få det primære rettsspørsmålet avgjort.” Det er altså et spørsmål om hva som er rettslig grunnlag i saken).

Problemstillingen er om kjøperen Anne Kristin Solbakken har krav på omlevering og nye støvletter eller om hun må godta at selger retter mangel ved støvlettene. Den rettslige hovedproblemstillingen fremgår av avsnitt 27 som et spørsmål om vilkåret ”urimelige kostnader” i forbrukerkjl. § 29 annet ledd utelukkende må tolkes som en forholdsmessighetsvurdering eller om man også kan vurdere om de nominelle merkostnadene (faktisk beløp) er urimelige for selger.

Et godt oppgavesvar formulerer rettslig grunnlag og problemstilling kort og presist.

Spørsmål 2 a: Hvilke argumentfunksjoner har EUs forbrukerkjøpsdirektiv artikkel 3 nr 3 i domsgrunnene og hvordan samsvarer dette med alminnelig rettskildelære?

Førstvoterende drøfter EUs forbrukerkjøpsdirektiv artikkel 3 nr 3 i to sammenhenger. For det første er bestemmelsen brukt som tolkningsbidrag til å bestemme innholdet av vilkåret ”urimelige kostnader” umiddelbart etter at han har konstatert at ordlyden ikke gir nærmere veiledning. Dette taler for at førstevoterende legger stor vekt på argumentet. Førstvoterendes slutning av direktivet er at det taler for at vilkåret ”urimelige kostnader” må tolkes som en forholdsmessighetsvurdering, men i og med at direktivet gir minimumsløsninger, kan nasjonal rett gi forbrukeren bedre vern. Direktivet løser med andre ord ikke tolkningsspørsmålet for førstvoterende.

For det andre drøfter førstevoterende om bestemmelsen i direktivet er til hinder for å tillegge forarbeidsuttalelsene om prioritering av miljøhensyn avgjørende vekt i saken. Juridisk teori tjener her som tolkningsbidrag til en slutning om at direktivet ikke er til hinder for at miljøhensyn kan tillegges avgjørende vekt til fordel for selger.

Annenvoterende avviser at direktivet er et relevant argument fordi det gir minimumsløsninger, og hun ønsker å gi forbrukeren et sterkere vern. (avsnitt 58).

I spørsmålet om hvordan dette samsvarer med alminnelig rettskildelære, bør studentene få fram at vi har et dualistisk prinsipp som innebærer at internasjonale rettskildeargumenter ikke uten videre kan legges til grunn som primærgrunnlag med mindre det er foretatt en inkorporasjonshandling. Slike bestemmelser vil imidlertid, uavhengig av inkorporasjonshandling, kunne tjene som tolkningsbidrag/ støttemomenter i rettsanvendelsen. Både førstevoterendes bruk av argumentet som tolkningsbidrag og annenvoterendes avvising av argumentet skulle ligge trygt innenfor rammene for rettsgyldig argumentasjon og dermed være i tråd med alminnelig rettskildelære.

Studentenes kunnskaper om forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett stammer fra Knoph, og vi kan ikke forvente så mye om dette. De bør være i stand til å si noe om den konkrete argumentfunksjonen til direktivet, og til å se at det er store forskjeller hos første og annenvoterende på dette punktet.

b: Hvordan samsvarer dommens vektlegging av miljøhensyn med det alminnelige verdigrunnlaget i kontraktsretten?

Poenget her er at miljøhensyn ligger langt fra det alminnelige verdigrunnlaget i kontraktsretten som tradisjonelt har vært begrenset til partenes interesser. Miljøhensyn er et typisk offentligrettslig hensyn, og det er for så vidt typisk at et slik hensyn kommer inn i drøftelsen via forarbeider fra lovgiver.

Spørsmålet er en test på om studentene har noen kjennskap til alminnelige kontraktrettslige verdihensyn og om de klarer å se at miljøhensyn ikke hører hjemme her. En teoretisk utlegging av innhold og betydning av ulike verdihensyn i kontraktsretten – som kontraktsfrihet, pacta sunt servanda, lojalitetshensyn – vil være lite skjønnsomt, men noen studenter vil nok ty til dette for å få noe å skrive. Det gir ikke noe pluss.

Som selvstendige reelle argumenter avviser førstvoterende at forbrukerhensyn taler for en løsning med omlevering (avsnitt 42), og ellers sier førstvoterende eksplisitt at hensynet til tvistedemping er et reelt hensyn som det ”bør kunne legges en viss vekt på” (avsnitt 44). Annenvoterende fremhever hensynet til praktikable regler (avsnitt 57). Annenvoterende fremmer videre forbrukerhensyn ved å argumentere for at også irrasjonelle argumenter som ”kjøperens glede over en ny ting” er et moment man ikke kan ”se bort fra”(avsnitt 55).

Mange studenter har problemer med å identifisere hva et reelt hensyn er. I denne dommen blir det eksplisitt referert til reelle hensyn, noe studentene bør finne. Det må være greit om studentene begrenser seg til å identifisere reelle hensyn som selvstendige argumenter i dommen. Reelle hensyn er imidlertid også presentert som et rettskildeprinsipp som kommer inn på alle stadier i rettsanvendelsesprosessen, og dette kan føre til at studentene prøver å finne reelle hensyn på andre måter, noe vi selvfølgelig må godta. Miljøhensyn kommer til uttrykk i forarbeidene som er en mer autoritativ rettskildefaktor. Om studentene peker ut dette som et reelt hensyn, bør det fremgå at hensynet også har en annen, mer tungtveiende, argumentativ forankring.

Spørsmål 5: Forklar dissensen – i resultatet og i begrunnelsen - til førstvoterende og annenvoterende.

Førstevoterende kommer i resultat til at selger i dette tilfellet kan benytte seg av unntaksregelen om adgang til å kreve retting etter § 29 annet ledd slik at Anne Kirstin Solbakken ikke har krav på nye støvletter. Annenvoterende hevder derimot at hovedregelen om kjøpers valgrett etter § 29 første ledd må legges til grunn slik at saksøker har krav på omlevering av nye støvletter.

Dissensen i resultatet kan forklares ved at dommerne vekter rettskildefaktorene (argumentene) ulikt og ved at de trekker forskjellige slutninger. Mens førstevoterende ikke finner å kunne utlede noe nærmere av ordlyden, finner annenvoterende at en naturlig språklig forståelse av uttrykket ”urimelige kostnader” taler for at tolkningsalternativet med en beløpsmessig vurdering ligger trygt innenfor ordlyden.

Førstvoterende synes videre å legge atskillig vekt på at forbrukerkjøpsdirektivet taler for en forholdsmessighetsvurdering, et argument annenvoterende finner irrelevant. Forarbeidsargumentasjonen til dommerne er også forskjellige – både fordi de to dommerne har funnet ulike passasjer relevante og fordi de legger ulik vekt på forarbeidenes uttalelser om miljøhensyn.

Studentene bør få frem den faktiske resultatforskjellen og være i stand til å peke på noen av forskjellene i argumentasjonen. Spørsmålet bør være en god test på om studentene har forstått den rettslige argumentasjonen i dommen.

- som prejudikat for senere saker (I hvilken grad gir dommen gode prinsipielle føringer for liknende tilfeller?)

En uttalelse i dommen som det er mulig å gripe fatt i under vurderingsoppgaven for de mer avanserte er uttalelsen fra førstevoterende om at ”jeg har vanskelig for å se noe nevneverdig innslag av forbrukerbeskyttelse i en regel som skulle gi rett til omlevering i et tilfelle som dette”. Hvilken løsning gir det beste forbrukervernet?

På dette spørsmålet kan vi ikke forvente så mye, men dere bør slå ned på kandidater som ikke har funnet riktig vurderingstema (”dommens resultat”), og kandidater som bare vurderer resultatet konkret – eller bare vurderer resultatet prinsipielt.

”Fasitsvar vil det for øvrig aldri finnes til domsanalyseoppgaver. Det er evnen til fornuftig resonnement, til å trekke interessante spørsmål ut av en rettslig tekst, til å begrense behandlingen etter et godt skjønn osv. som kjennetegner en god besvarelse” (Fra Ken Uggerud, Domsanalyse og Domskritikk, Oslo 2002 s. 43)

Studentene har som regel problemer med å løse slike analyseoppgaver. De synes det er vanskelig å gripe oppgaven an, og de finner ofte lite å skrive. Gode besvarelser utmerker seg ved selvstendig grep på stoffet, ved at de aktivt klarer å utnytte den domsteksten de har fått i oppgave å analysere og ved at de holder seg til å svare på det de blir spurt om og ikke begynner å redegjøre for alminnelig metodelære generelt.

Karakterskalaen er bestått/ikke bestått. For å stå må det nok kreves at studenten har en viss evne til å identifisere den rettslige argumentasjonen i dommen. Manglende evne til å reflektere mer selvstendig over argumentasjonen og til å bidra med selvstendig vurdering av resultatet, er ikke til hinder for å stå. Siden metode er et modningsfag, og jeg anser hjemmeeksamensprosessen som viktigere enn det endelig resultatet studentene frembringer, er vi relativt liberale med hensyn til hva vi lar passere. I fjor ble 4 kandidater av en nivåkontrollbunke på 20-25 kandidater, bedømt til ikke bestått. Viktigere enn å luke ut studenter som på det nåværende stadium ikke mestrer domsanalyse som oppgaveform, er å gi studentene tilbakemeldinger på i hvilken grad de har evnet

- å sammenholde argumentasjonen med alminnelig rettskildelære og alminnelig kontraktsrettslig argumentasjon

Besvarelser som sensor er i tvil om kan passere, sendes til en nivåkontroll. Tvilslisten må ikke legges for høyt for at nivåkontrollen av strykgrensen skal bli reell for studentmassen som helhet. De tre svakeste oppgavene i hver kommisjon sendes uansett til nivåkontroll.

6 Domsanalyse

Oppgavetypen krever en kommentar til, altså en analyse av dommen. Et referat av dommen er ikke en analyse. Er ikke engang referatet spesielt godt, vil det kunne spøke for bestått karakter.

Men hva menes med at dommen skal kommenteres eller analyseres? Når det gis en oppgave i faget rettskildelære, er hensikten å prøve kandidaten i hvorvidt han eller hun forstår de teoretiske problemstillingene faget inneholder. Det samme gjelder oppgaver innenfor den kontraktsrettslige metodelæren. Også i de såkalte «fagspesifikke» domsanalyseoppgavene søker å teste kandidaten i evnen til å gjenkjenne og behandle mer prinsipielle forhold. Hensikten bak domsanalyseoppgaver er altså å prøve om kandidaten virkelig behersker de prinsipper som rettskildelæren, den kontraktsrettslige metoden eller vedkommende fag gir, i en konkret kontekst. Dette vil naturligvis være vesentlig kunnskap for dem som senere skal tilbringe sitt yrkesaktive liv som advokat, forvaltningsjurist eller i et annet praktisk rettet yrke etter avsluttet embetseksamen.

En domsanalyseoppgave skal gi kandidatene anledning til å gjenkjenne problemstillinger fra rettskildelæren, kontraktsretten osv. gjennom å lese en konkret sak, og i en viss utstrekning bør kandidaten deretter gi en presentasjon av de rettskildeteoretiske (kontraktsrettslige osv.) problemstillinger som han eller hun gjenkjenner fra saken. Hvis en besvarelse i store trekk gjengir det som står i dommen eller kjennelsen, ved anvendelse av den terminologien som brukes i rettsteorien eller annen juridisk teori, ligger det med andre ord ikke et tilstrekkelig trekk av anvendt rettskildelære eller jus i det. Hvis jeg for eksempel ved å behandle en dom, refererer en del uttalelser, og uttaler som innledning eller avslutning at «dommen er et eksempel på analogianvendelse», vil dette si lite om min evne til rettskildeteoretisk tenkning. Det samme gjelder en gjengivelse av en lengre passus om hvordan en kontrakt skal tolkes, med en avslutning om at «dette er i tråd med gjeldende rett» eller «slik også juridisk teori». Slike «analyser» er for enkle. Dette er helt elementært og trenger neppe noen videre forklaring.

Hvordan man skal gripe det hele an, er imidlertid ikke alltid like enkelt å få tak på: Når det er dommen som skal analyseres, skal det naturligvis ikke gis en frittstående rettskildeteoretisk gjennomgang av alle de punkter som nevnes i dommen eller kjennelsen - det må være en viss sammenheng mellom dommens rettskildebruk og kandidatens rettskildeteoretiske behandling.

Den kategorien din besvarelse helst ikke bør havne i til eksamen, er faktumreferat-gruppen. Det vil si at det har lite for seg å referere dommen fra A til Å. Om ikke det motsatte går helt klart fram av oppgaven, må du droppe helt partenes anførsler - disse har ikke interesse i «analysen» av dommen (dvs. rettens - som oftest Høyesteretts - avgjørelse).4 Videre er det ingen grunn til å «gjenfortelle» hele dommen, slik svært mange gjør. Selv om en da (med nødvendighet) får med de rettslige problemstillinger som er relevante, holder ikke det til eksamen, om disse kun fremstår som deler av et faktumreferat. I forbindelse med sensur er det litt ondsinnet blitt anført at enhver gymnasiast eller enhver som trekkes inn fra gaten vil kunne lese. innenat og gjenfortelle/referere en dom - det ligger altså ingen særegen juridisk virksomhet i dette. I sensorveiledninger til eksamen blir det undertiden også klart uttrykt at et rent referat av dommen - i hvert fall et referat som ikke engang er godt - fører til stryk.

I et «mellomsjikt» har vi de besvarelsene der kandidaten er flinkere til å holde seg til en gjengivelse av de rettslige vurderingene Høyesterett foretar, altså en form for «referat» av de juridiske prinsipper som blir anvendt i dommen. Til eksamen vil det neppe kunne oppnås toppkarakter (A og B) for dette, men det er tross alt grunn til å oppfatte forståelsen hos studenter som merker seg at det er en vesentlig forskjell mellom faktumreferat og referat av dommens prinsipielle sider, som bedre enn hos «gjenfortellingskandidatene». Har du foretatt et slikt referat, og referatet er meget godt, vil nok en C (etter omstendighetene) kunne oppnås til eksamen.

Men dernest kommer altså de besvarelser som helt eller delvis foretar en egentlig analyse av dommens prinsipper. Med «analyse» menes en mer prinsipiell drøftelse av dommen. Dette betyr at Høyesteretts utsagn på et eller annet vis må legges under lupen for å finne fram til hvordan retten resonnerer rettslig, med hovedvekt på de prinsipielle forholdene ved dommen. Dette kan være forhold hentet fra den alminnelige rettskildelæren, metodeprinsipper i kontraktsrettsforhold eller mer juridisk pregede analyser, hentet fra de ulike fagene innenfor profesjonsstudiet (kjøpsrett, strafferett, prosess mv.).

«Domsanalyse» kan ses som en slags «balansegang». På den ene siden må du ikke fjerne deg for langt fra dommen i drøftelsene - da blir det vanskelig noen domsanalyse, men heller en teoretisk drøftelse som løper parallelt med behandlingen av dommen. På den annen side må du altså ikke legge deg for nær inntil dommen, slik at du ender opp med et referat av den - det er som nevnt ikke tilstrekkelig for at besvarelsen skal få karakter av en domsanalyse. Det er ikke enkelt å gå denne balansegangen, og vi kan vel si at det er noe av meningen: Klarer du virkelig å gi en tilfredsstillende, analytisk gjennomgang av dommen, utviser du viktige egenskaper som jurist, og du har da nådd et viktig mål i ditt jusstudium. Senere - i det praktiske rettsliv - vil du få nytte av de egenskapene du har trent opp gjennom arbeid med domsanalyseoppgaver.

Skal vi prøve å trekke et enda skarpere skille mellom «referat» og «analyse», treffer vi kanskje brukbart om vi setter at referatet gir en «passiv» gjenfortelling av hva førstvoterende anfører, mens analysen kjennetegnes av en «aktiv», dvs. selvstendig, rettskildeteoretisk orientering om hvorfor førstvoterende argumenterer på en bestemt måte og kommer til et bestemt resultat.

Vi vil nedenfor nærme oss noe av dette på en mer konkret måte, med ulike eksempler, dels hentet fra rettskildelæren, dels hentet fra ulike andre fagområder, og slik at vi samtidig gir noen eksempler på disponering med bakgrunn i de ulike oppgavetyper som er gitt til eksamen og i fakultetsoppgavesammenheng.

De fleste oppgaver som hittil er gitt til eksamen, har helt eller delvis vært av rettskildeteoretisk karakter, og dette kan slik sett anses som den «viktigste» analyseformen. I forhold til andre juridiske fag, som ofte vil være «praktisk» rettet i problemformuleringer og i den behandlingen som gis i lærebøker og - ikke minst - i domssamlingene, har rettskildelæren et mer «teoretisk» preg. Den angår i høy grad praksis, men har et annet siktemål enn eksempelvis forvaltningsretten eller kjøpsretten, der det ofte er spørsmålet om hva som er «gjeldende rett», som stilles i forgrunnen. I metodelæren er temaet ofte hva som kjennetegner den måten jurister argumenterer på for å komme fram til «gjeldende rett».

Opplegget av en metodebesvarelse vil lett måtte ta farge av fagets særegenheter. Sensorer i faget vil ofte være på utkikk etter den teoretiske innsikten kandidaten har opparbeidet seg gjennom studiet. Evnen til problemformulering, evnen til å behandle teoretiske spørsmål med egnede begreper og evnen til å stille seg kritisk undrende til metodespørsmål er blant de ting man som sensor søker å avdekke hos kandidaten.

Så til et praktisk eksempel. Velegnet er den kjente dommen om «sinnssykes ankerett», Rt. 1979 s. 1079. Den gjaldt en anke fra en sikringsdømt kvinne. En slik anke kunne etter Høyesteretts oppfatning ikke avvises selv om hjelpevergen, etter spørsmål om det skulle ankes, ikke ønsket dette. Førstvoterende gav her følgende prinsipielle gjennomgang av rettsspørsmålene.

«Har siktede ikke nådd myndighetsalderen tilkommer de ham tillagte partsrettigheter også vergen. Er han sindssvag, har Værgen hans Partsrettigheter.»

Denne bestemmelsen er i praksis og teori tidligere forstått slik at det er vergen alene som har partsrettigheter, og at siktede ikke på egen hånd kan utøve disse.

Riksadvokaten har fremholdt at slik det alminnelige syn på sinnssyke og deres rettigheter har utviklet seg, har en sinnssyk siktet i praksis fatt visse partsrettigheter under hovedforhandlingen, således krav på å bli stevnet og få anledning til å være til stede ved denne. I forslaget til ny straffeprosesslov er bestemmelsen i § 98 annet ledd foreslått endret slik at siktede også skal kunne anvende rettsmidler på egen hånd, og de beste grunner taler for en slik endring, men på grunnlag av gjeldende rett har riksadvokaten funnet å måtte påstå anken avvist (2).

Først nevner jeg at foreleggelsen for vergen, slik den ifølge den gjengitte lensmannsrapporten gikk for seg, ikke var egnet til å gi vergen fullstendig forståelse av hva siktede anket over. Hjelpevergen har således neppe vært klar over at anken bare gjaldt sikringstidens lengde. Jeg nevner også at hjelpevergen ikke selv har foretatt noen prosesshandling. Hun har ikke vedtatt dommen og heller ikke sagt at hun trekker siktedes anke tilbake. De særlige spørsmål som måtte oppstå når siktede og hjelpevergen foretar motstridende prosesshandlinger, kommer jeg derfor ikke inn på. Spørsmålet blir bare om en sinnssyk sikringsdømt er avskåret fra å få sikringsdommen prøvd av Høyesterett dersom hjelpevergen vegrer seg mot å medvirke til dette (1).

Et slikt resultat vil etter min mening ikke bare være i strid med det syn på de sinnssyke og deres rettigheter som har arbeidet seg fram hos oss (3a). Det vil også i sin konsekvens medføre at en sikringsdømt sinnssyk uten videre er fratatt en elementær rettssikkerhetsgaranti som tilkommer alle andre i dette land. Hvis siktede skulle nektes adgang til å anke, ville det innebære at vergen kan hindre siktede i å få overprøvet den skjønnsmessige vurdering av sikringstidens lengde, slik som i nærværende sak. Så vidt jeg kan forstå, ville siktede også være avskåret fra å påberope rene saksbehandlingsfeil i underinstans med mindre vergen var villig til å anke. Og dette ville gjelde også hvor siktede, slik som her, tross sin sinnssykdom er tilstrekkelig orientert til ikke bare å vite hva saken gjelder, men også kunne gjøre seg opp en forsvarlig mening om den foreliggende dom (3b).

Jeg må medgi at det tidligere i praksis er gitt uttrykk for at en sinnssyk sikret ikke har partsrettigheter, (4a) og at dette også har vært antatt av en enstemmig teori. (5) Jeg viser blant annet til utrykt avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 3. mai 1973 i sak Lnr. 473/1973, til avgjørelse av utvalget inntatt i Rt. 1939 side 920 og til uttalelser under Høyesteretts voteringer i Rt. 1954 side 528 og 1974 side 935. Men flere av disse avgjørelser gjelder andre sider ved spørsmålet om siktedes partsrettigheter enn det foreliggende. Dette gjelder således saken fra 1974 som ikke gjaldt siktedes ankerett, men spørsmålet om mulige erstatningsmessige konsekvenser av at siktede ikke hadde fatt anledning til å være til stede ved hovedforhandlingen. Jeg nevner også at kjæremålsutvalget i den sak som er gjengitt i Rt. 1927 side 1098, kom til at en sinnssyk som ikke var umyndiggjort og som derfor etter den daværende lovgivning ikke hadde fått oppnevnt hjelpeverge, hadde adgang til å anvende rettsmidler.(4a)

Videre nevner jeg at loven om psykisk helsevern av 28. april 1961 nr. 2 ble endret i forbindelse med at det ble innført adgang til rettslig overprøvelse av administrative vedtak om tvangsinngrep. Ved lov 19. juni 1969 nr. 52 ble det i § 9a bestemt at også «den sjuke» selv har rett til å kreve en sak om frihetsberøvelse innbrakt for retten (3d).

Da straffeprosesslovkomiteen i juni 1969 la fram sin innstilling til ny straffeprosesslov, betegnet den regelen i gjeldende lov § 98 annet ledd om sinnssykes manglende prosessuelle handleevne som «temmelig enestående» og foreslo den vesentlig modifisert (innstillingen side 184 til 186 og lovforslaget § 84 side 17). Etter at justisdepartementet hadde forelagt spørsmålet for en lang rekke myndigheter, institusjoner og foreninger, hvorav ingen gikk inn for å opprettholde den gamle regel, fremmet justisdepartementet i proposisjonen (Ot.prp. nr. 35 (1978-79) side 124-127 og side 256) til ny straffeprosesslov forslag til ny § 84:

«Dersom siktede er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad og har verge, har også denne partsrettigheter.

Mangler en person som er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad, evnen til å forstå hva saken gjelder, eller ville en innkalling virke skadelig på ham, kan innkalling til rettsmøte i saken unnlates. I så fall utøver vergen alene hans partsrettigheter. At siktede selv ikke møter, betraktes i disse tilfelle ikke som uteblivelse. Har han ikke verge, skal det oppnevnes hjelpeverge etter vergemålsloven § 90a.» (3e)

Jeg ser det da slik at samtidig som praksis ikke har vært helt konsekvent (4b), er det i dag i alminnelighet enighet om at det vil være uheldig om siktede ikke får anledning til å søke å overprøve en sikringsdom uten vergens samtykke (3a), og jeg understreker at det bare er dette som er spørsmålet i nærværende sak, ikke om siktedes partsrettigheter i sin alminnelighet. En slik situasjon ligger nær opp til den som forelå i 1927, og til den situasjon hvor en sinnssyk er tvangsinnlagt på sykehus, og hvor loven nå uttrykkelig har godkjent hans adgang til å handle på egen hånd.

I betraktning av dette og at det her dreier seg om rettssikkerhetsvernet for en særlig svaktstilt gruppe mennesker (3f), bør jeg legge til grunn for min avgjørelse at en sikringsdømt sinnssyk som selv har den nødvendige oversikt, ikke er avskåret fra på egen hånd å anvende rettsmidler. Jeg kan derfor ikke stemme for avvisning av anken.»

I dette sitatet har jeg satt inn kursiverte tall etter de uttalelsene det kan være interessant å ta tak i når Høyesteretts rettskildebruk skal analyseres. Notene nedenfor skal sammenholdes med tallene i teksten, slik at du lett kan lete deg fram til de delene av dommen som blir behandlet.

(1) Noen egentlig del av analysen gir ikke denne passusen foranledning til, men den presiserer hvilken problemstilling som drøftes. Det kan være greit å presisere i egne ord hva saken gjelder; dette gir sensor forståelse av kandidatens evner til å lese en domstekst - særlig når dommen i seg selv kan være vanskelig og komplisert. Men dette skal du ikke bruke lang tid på. En kort forklaring, kanskje med en påvisning av hvilket rettsområde en befinner seg på (in casu strafferetten), er tilstrekkelig. Å gi uttrykk for hvilket rettsområde som er til behandling, vil kunne ha betydning for den senere drøftelsen (typisk i spørsmål om hvor sterkt lovskravet må være, mv.).

(2) Noe som bør nevnes i en slik analyse, er fraværet av en drøftelse av den gjeldende lovens ordlyd. Førstvoterende nevner riktignok lovens utgangspunkt, men noen drøftelse av innholdet i loven foretas ikke. Særlig spørsmålet om hvordan dommen er lagt opp i forhold til norsk retts hovedregel om at lovteksten skal tolkes i henhold til alminnelig eller «naturlig» språklig forståelse, bør drøftes. På dette punktet kan det også lages god kritikk (dvs. i vurderingsavsnittet), med anvendelse av pro- et contraargumenter i forhold til Høyesteretts resonnement.

Hvor langt skal man gå i analysedelen i forhold til rettsfaktoren «lovtekst»? Slik denne dommen er formulert, er det neppe grunn til å foreta en inngående analyse av relevans- og slutningsspørsmål, lovspråkets vaghet og flertydighet, bestemmelsenes anvendelsesområde osv., slik det kan være i andre tilfeller. Det sentrale er nettopp at lovteksten ikke synes å være utgangspunktet for vurderingen. Det kan også sies noe om vektspørsmål. En inngående behandling av lovteksten som rettsfaktor vil neppe en domsanalyseoppgave som denne legge opp til.

(3) Den viktigste rettsfaktoren i dommen er klart nok reelle hensyn. Disse blir anvendt på en rekke måter i dommen. Det kan være fornuftig å gi en kortfattet sammenfatning av de ulike reelle hensyn som start på analysen og vurderingen av denne rettsfaktoren. Det er verdt å merke seg at slik førstvoterende uttaler seg i forhold til påtalemyndighetens avvisningskrav, synes også påtalemyndigheten å oppfatte det rimelig at kvinnen selv har ankeadgang, men at den føler seg tvunget til å fremme avvisningskravet fordi dette følger av «gjeldende rett», altså av loven. Inntrykket av at «alle» oppfattet den gamle loven som lite i pakt med dagens syn på sinnssykes rettigheter, var trolig et viktig element i saken.

Flere steder peker da også førstvoterende på den alminnelige oppfatningen (i samfunnet) som tolkningsvariabel, og det er klart at denne oppfatningen om hva som blir ansett for en rimelig løsning i dagens samfunn, har fått stor betydning for resultatet (3a). På dette punktet vil eksaminanden kunne si noe om ulike typer av reelle hensyn, og plassere slike hensyn i en større sammenheng.

Rettssikkerheten trekkes så fram som en egen gruppe reelle hensyn (3b). Anvendelsen av denne typen hensyn generelt og forholdet til såkalt «svakerestilte grupper» (3f) vil gi muligheter for en rekke rettskildeteoretiske refleksjoner. Når det gjelder det siste punktet, vil det neppe være oppfordring til å ta opp rettssosiologiske problemstillinger i analysedelen. Men i kritikkdelen vil en god anvendelse av rettssosiologiske undersøkelser og den rettssosiologiske debatten kunne gi gode plusspoenger.

Styrken i de reelle hensyn uttrykkes særlig i den passusen som er merket med (3c). Det skulle i denne saken mye til før andre rettsfaktorer kunne føre til et annet resultat enn det som var rimelig og i tråd med moderne rettssikkerhetstankegang. Reelle hensyns vekt i forhold til andre rettsfaktorer (deres relative vekt) bør derfor drøftes med denne uttalelsen som bakgrunn. Det vil neppe heller falle utenfor oppgaven å si noe om den såkalte egenvekten. Jf. Torstein Eckhoff, Rettskildelære (Oslo: 4. utg. ved Jan E. Helgesen, Tano Aschehoug 1997) s. 69 fig.

I uttalelsene forut for (3d) kan det synes som om førstvoterende anvender en annen lov for å tolke en uklar lovtekst. Men det er mer naturlig å tolke også denne domssekvensen slik at førstvoterende søker å finne støtteargumenter for det resultatet som synes rimelig. Han bruker med andre ord de to lovene fra 1961 og 1969 som grunnlag for å fastslå noe om hvordan sinnssykes rettigheter blir vurdert i dag (i motsetning til da straffeprosessloven ble gitt). Kandidater som ser og klarer å skille fra hverandre slike forhold til eksamen, vil utvise god evne til å analysere hva ulike uttalelser i en dom egentlig tar sikte på, og vil bli honorert for det.

Dommen falt i 1979, før den nye straffeprosessloven var utarbeidet. Men førstvoterende finner likevel grunn til å vise til de dokumenter som forelå som grunnlag for den kommende loven, samt et forslag til lovtekst (3e). Sett ut fra rettsfaktoren reelle hensyn tjente nok dette for det første som grunnlag for å gi enda sterkere uttrykk for at dagens krav til rettssikkerhet og rimelighet for sinnssyke var et annet enn da 1887-loven kom til. For det annet kunne det kanskje i seg selv anses urimelig om denne sinnssyke skulle få sin anke avvist når det trolig om litt ville bli en endring i rettstilstanden i den ankende parts favør. Også her bør kandidatene i analysen finne ut av at det er som reelle hensyn uttalelsene har vekt - i hvert fall for en del. Videre bør det pekes på at forslaget til ny lov kan anses som eksempel på at såkalte «etterarbeider» ble tillagt vekt, jf. Eckhoff s. 96. 1 så fall bør en imidlertid også peke på at uttalelsen ikke ble avgitt i tilknytning til den aktuelle lovbestemmelsen, men til et forslag til regulering av det samme rettsspørsmålet i en lov som på dommens tidspunkt ennå ikke var vedtatt. Etterfølgende utsagns vekt, særlig i et tilfelle som det foreliggende, vil dermed kunne drøftes.

Store deler av rettsteoriens drøftelse om anvendelsen av reelle hensyn som rettsfaktor kunne vært tatt opp i en oppgave om dommen om sinnssykes ankerett. En redegjørelse for reelle hensyns «egenvekt» og relative vekt ville stått sentralt, og det vil være naturlig å trekke fram enkelte momenter, for eksempel at det er mindre betenkelig at reelle hensyn får avgjørende betydning mot lovtekst og andre rettsfaktorer i motsatt retning, der en avgjørelse er positiv for vedkommende, enn der tolkningsresultatet er negativt for ham. En kategorisering av ulike hensyn vil også høre med.

(4) Også rettspraksis forelå for den motsatte løsningen av den Høyesterett kom til. Interessant her er at førstvoterende medgir at tidligere praksis har lagt til grunn at sinnssyke ikke har partsrettigheter, og det gis en orientering om praksis omkring dette (4a). Rettskildespørsmål knyttet til betydningen av rettspraksis for senere saker, og om domstolenes rettsskapende virksomhet, utgjør naturlige utgangspunkter for en analyse her. Førstvoterendes forsøk på å svekke den tidligere praksisens betydning, ved å peke på at praksis ikke har vært helt konsekvent (4b), vil kunne gi en vurdering av hvordan reelle hensyn fører til rettsanvenderes ønske om å legitimere sitt resultat ved hjelp av argumenter som svekker motstående argumenter. Vi kan dessuten ta førstvoterendes utsagn helt på ordet, og drøfte hvilke egenskaper ved en eller flere dommer som fører til at de får større eller mindre vekt som rettsfaktorer i senere saker.

Mange problemstillinger som er sentrale i den alminnelige rettskildelæren, er det imidlertid grunn til ikke å ta opp. Det gjelder eksempelvis spørsmål om prejudikaters rekkevidde mv. Her som ellers må utvalget av problemstillinger som drøftes, begrenses av den bruk som gjøres av dem i dommen.

(5) Juridisk teori nevnes bare i en setning, og utgjør ingen vesentlig del av dommen. Spørsmålet om forarbeiders relevans i tolkning av gjeldende rett kan imidlertid tas opp, og det gjør seg med noen ord om vekt. Slutning fra forarbeider er det ikke tale om her, og kan med fordel ligge ubehandlet. Behandlingen av den juridiske teorien kan holdes på et minimum, slik dommen er formulert.

En variasjon som synes velegnet i en oppgave som ber om en kommentar til nettopp denne dommen, er å sette dommen i relieff i forhold til generelle antakelser om reelle hensyns betydning i rettskildeteorien. Ulike forfattere vil her ha ulike oppfatninger, og det gir de bredt beleste kandidater en fordel (selv innenfor den sentrale litteraturen, Boe5, Eckhoff og Fleischer6, er meningene om definisjon og viktighet av reelle hensyn svært ulike).

Enkelte vil finne grunnlag for å si noe om hvorfor rettslige vurderinger skjules, og det måtte klart aksepteres om denne dommen skulle analyseres til eksamen.

Dommen kan også gi rikelig anledning til kritikk/vurdering - dette går vi ikke nærmere inn på her.

Vi kan dermed foreta en oppsummering. Kommentardelen av oppgaven skal på den ene siden ikke begrenses til et rent referat av dommen, og på den annen side heller ikke ta helt av fra grunnlaget i dommen; en bør med andre ord ikke foreta en fullstendig frittstående drøftelse av momenter som er nevnt i dommen. Det fordres en tilknytning til dommen, men samtidig bør analysen knytte an til den teorien vi studerer i rettskildelæren, i metodedelene av kontraktsretten eller i juridisk faglitteratur ellers (med anvendelse av de rettsfaktorer som der er angitt). En skjønnsom disponering av besvarelsen - ut fra hva som virker mer og mindre viktig i dommen, gir gode plusspoenger til eksamen. Det er bare trening i oppgaveskriving som kan gi en god følelse av hvilke momenter som bør tas opp, hvilke problemstillinger fra rettskildeteorien som synes vesentlige å drøfte i lys av avgjørelsen, samt hvor mye man skal gå i dybden og bredden i forbindelse med de spørsmålene som tas opp.

Fasitsvar vil det for øvrig aldri finnes til domsanalyseoppgaver. Det er evnen til fornuftig resonnement, til å trekke interessante spørsmål ut av en rettslig tekst, til å begrense behandlingen etter et godt skjønn osv som kjennetegner en god besvarelse. Verken kandidaten eller sensor vil være i stand til å bestemme på helt generelt grunnlag hvor dypt og hvor bredt en besvarelse skal gå. Et visst valg vil kandidaten derfor ha, innenfor de «rammer» teksten gir.

For mer utfyllende orienteringer om hvilke momenter som kan trekkes inn i en rettskildeteoretisk domsanalyse, vises til oppgaverettledningene nedenfor, især kap. III, IV, V og VII.

Nært beslektet med de allmenne metodeanalysene er de oppgavene som går ut på å analysere og eventuelt vurdere metodegrep innenfor kontraktsretten. De generelle merknadene i avsnitt 6.2 gjelder derfor også i stor grad for disse oppgavene. Her gjelder det ofte å analysere dommerens bruk av de retningslinjer som gjelder for god kontraktstolkning (anvendelse av bakgrunnsrett, ulike tolkningsprinsipper mht. kontrakter osv.). Jeg viser i denne forbindelse til kapittel VI nedenfor for et eksempel. Oppgaveformen vil trolig bli flittig brukt som eksamensoppgave, og egner seg godt i kombinasjon med analyser av rettskildebruken i dommer mer generelt.

De første domsanalysene som ble gitt til eksamen var nokså forutsigelige, og handlet om rettskildeteoretiske spørsmål. Etter hvert har bl.a. mer fagspesifikke analyser blitt vanligere. Her kan vi i og for seg tenke oss analyser innenfor nær sagt hvilket fag som helst innenfor profesjonsstudiet. De første oppgavene er gitt innenfor kontraktsrett, men det er altså ingenting i veien for å bygge slike analyser på eksempelvis forvaltningsrett, prosess eller strafferett. Slike analyser vil være bygget opp slik at kandidaten må utvise forståelse for «gjeldende rett» innenfor faget, og kan tenkes kombinert med rettskildeteoretiske analyser.

Som eksempel her kan vi anvende eksamensoppgaven fra vårsemesteret 2000. De to første spørsmålene i oppgaven lød slik:7

Analyseoppgave RG 1999 s. 522

1) Analyser og vurder rettens begrunnelse for ikke å lempe festekontrakten etter avtaleloven § 36

2)Redegjør spesielt for hvorfor dommeren ikke anså seg forpliktet til å legge ”plenumsdommen” i Rt. 1988 s. 295 til grunn for avgjørelsen. Gi din vurdering av dommerens begrunnelse her.

Spørsmål 1) utgjør egentlig to spørsmål: For det første skal du analysere rettens begrunnelse for ikke å lempe festekontrakten, og for det annet skal du vurdere det samme. Analysen er altså knyttet til «rettens begrunnelse for ikke å lempe festekontrakten». Det står ikke denne gang at du skal analysere rettens «rettskildebruk» e.l., og kandidater som bare vurderer de rettskildeteoretiske spørsmål knyttet til dommerens anvendelse av rettsfaktorer, har faktisk ikke behandlet det oppgaven handler om. En domsanalyse til_. eksamen trenger som nevnt ikke lenger å være knyttet opp til rettskildelæren. Men om du også behandlet denne (nærmest til tross for ordlyden i dette tilfellet), ville jeg som sensor ha godtatt det. Dette kan til og med gi besvarelsen et karaktermessig løft, om du da ikke skriver rettskildeteori på bekostning av det helt sentrale i oppgaven, som altså er begrunnelsen for lemping etter avtl. § 36.

Igjen er det de prinsipielle delene av dommen som vil være av interesse i din analyse. Det vesentlige er å lese oppgaven godt, for å få på det rene hvilken type analyse den spør etter. Bruk heller 10-15 minutter lenger enn du egentlig trenger på oppgaveteksten enn å risikere å bomme allerede i oppgavens utgangspunkt!

I forbindelse med både fakultetsoppgaver og såkalte «semesteravslutningsoppgaver» er det gitt en del mer presise spørsmål, under overskriften «domsanalyse» eller «domsanalyseoppgave». Slike oppgaver er riktignok foreløpig ikke gitt til eksamen, men ved at det er gitt flere slike som øvingsoppgaver, må en være forberedt på at oppgaveformen kan dukke opp også som eksamensoppgave. «Spørsmålsoppgavene» kan ha rettskildeteoretisk karakter, kontraktsmetodekarakter og fagspesifikk karakter, eventuelt kombinere to eller alle de tre nevnte former.

Disse «spørsmålsoppgavene» kan være litt vanskelige å få tak på, for ofte fremgår det ikke så godt av de ulike spørsmålene at det skal foretas en analyse. Når det fremgår av overskriften at det er en «analyse» som skal foretas, vil oppgaven likevel oftest forutsette at et eller flere av spørsmålene blir tolket slik at de muliggjør en analyse. Uansett vil det ofte være grunn til å oppfatte overskriften som en i seg selv tilstrekkelig oppfordring til en mer prinsipiell drøftelse av dommen. I denne boken er hovedeksemplet «Karmøy-dommen», i kapittel V nedenfor. Oppgaveformen kan imidlertid være så vidt vanskelig å få taket på, at jeg her nevner et par tilleggseksempler.

Det første eksemplet er en tidligere «gjenganger» i fakultetsoppgavesammenheng, knyttet til den såkalte «GMAC-dommen». Oppgaveteksten lyder slik:

2. Har dommen noen betydning for reglene om salgspant utenfor det forhandlertilfellet den direkte gjaldt?

3. Hvordan ville du som lovgiver regulere adgangen til å avtale gyldig salgspant i forhandlertilfellene?

Hvordan kommer vi her til en fornuftig forståelse av oppgaven? Hovedoverskriften er «Domsanalyseoppgave. Rt. 1992 s. 438 (GMAC-dommen):». Spørsmål 1) er således en «underoverskrift», som bør leses i lys av at det nettopp skal foretas en domsanalyse. Det er ikke lett å forene de to tingene - for det første skal du løse saken som høyesterettsdommer, dessuten skal besvarelsen inneholde en analyse av dommen. Jeg oppfatter oppgaven slik at man står ganske fritt i forhold til hvordan den løses. På den annen side vil en ikke egentlig kunne tale om en «analyse» av dommen om ikke denne nettopp blir underlagt en viss prinsipiell vurdering. Spørsmål 2) gir jo en viss mulighet til å vurdere dommens rettskildeteoretiske sider, men da stort sett begrenset til det man ellers kaller dommens betydning som rettsfaktor. Spørsmål 3) legger imidlertid opp til en de lege ferenda-drøftelse og ingen analyse. Det blir meget tynt med «analyse» om ikke også spørsmål 1) forstås slik at dommen i en eller annen retning skal legges under lupen. Det gir nok den beste lesingen av oppgaven.

Fakultetsoppgaveinnleveringene på denne oppgaven har imidlertid vist at de fleste stiller seg ganske fritt til kravet om å utarbeide en «domsanalyse», og etter mitt syn må det være^-akseptabelt, slik oppgaven lyder. De besvarelser som utmerket seg ved disse innleveringene, behandlet i stor utstrekning de samme momenter som Høyesteretts to voterende dommere, men da slik at fremstillingen ble selvstendig og poengtert. En kan vel kalle også dette for en rype «domsanalyse», selv om det ikke blir tale om en mer prinsipiell analyse av dommen i egentlig forstand. Man kan ikke gjøre mer ut av en oppgave enn det den selv tillater.

Et annet, og kanskje mer realistisk, eksempel på en oppgavetype som kan tenkes gitt til eksamen, gir den såkalte «Yousuf-dommen», som er gitt både som semesteravslutningsoppgave og i flere omganger som fakultetsoppgave for annetsemesterstudenter:

Gi en redegjørelse for dommen med vekt på å drøfte betydningen av de argumenter som anføres.

2. Fremstår dommen som rettsskapende, og hva er i tilfelle rettssetningene som skapes?

3. Opprettholder dommen et skille mellom gjorte og reelle obligasjoner? Avvikler den det?

4. Ville førsteprioritets panthaver hatt en bedre stilling dersom det uttrykkelig stod i obligasjonen eller i en vedheftet erklæring at det skulle være opplåningsrett i et tilfelle som dette?

5. Ville resultatet i dommen og ditt svar på spørsmål 4 blitt det samme dersom panterettene det her var tale om hadde hatt et annet formuesgode til gjenstand, slik at rettsvern ble oppnådd ved

6. Spiller det noen rolle for resultatet i dommen eller for dine konklusjoner i spørsmålet ovenfor om spesialitetsprinsippetgjelder?

7. Hvilke rutiner bør førsteprioritetspanthaver innføre for å sikre seg mot å lide tap om en tilsvarende situasjon skulle oppstå senere?

Her er det en lang rekke spørsmål, som skal drøftes,8 og som isolert sett vel ville falle under en form for «analyse» på fagspesifikt grunnlag. Isolert sett ser imidlertid ikke spørsmålene (bortsett fra spørsmål 2) ut til å kreve noen mer prinsipiell gjennomgåelse av dommen. Men hovedoverskriften er også her «domsanalyse», som spesifiseres gjennom den innledende setningen forut for de mer konkrete spørsmålene, «gi en redegjørelse for dommen med vekt på å drøfte betydningen av de argumenter som anføres». Det er derfor nærliggende å gå løs på dommen mer prinsipielt, herunder fra en rettskildeteoretisk synsvinkel, og om man vil, også ved å anvende de nevnte spørsmålene mer i en integrert fremstilling, der det ellers passer inn i analysen.

Jeg kan ikke her gå gjennom hele analysen - det vil ta for mye plass. Men for å vise mer konkret hvordan oppgaven kan angripes om man legger en mer analytisk synsvinkel til grunn, kan vi ta et mindre utdrag av oppgaven og se litt på hvordan spørsmål 1) kan integreres i en slik analyse. (Det anbefales at du leser litt i dommen før du går løs på det følgende, se særlig dommen f.o.m. nederst s. 780 t.o.m. s. 782.)

Dommens hovedspørsmål bør få bred plass - i denne saken gjaldt det et såkalt «lojalitetsprinsipp» i forholdet mellom foran- og etterstående panthavere. Kandidater som allerede i første del av oppgaven kom til det såkalte lojalitetsprinsippet med avgreininger, traff tidlig noe helt sentralt ved dommen, og det er naturligvis bra. I denne oppgaven var det naturlig å gi uttrykk for at det i hvert fall etter dommen måtte gjelde en viss plikt til lojalitet i forholdet mellom ulike panthavere. Foranstående panthaver har en plikt til å respektere senere panterett i det formuesgodet han selv har pant i, men på to vilkår: Han må kjenne til det etterstående pantet, og han har anledning til å låne opp med den foranstående prioriteten i behold, om han har en «bestemt interesse i å utvide sitt engasjement», herunder om han anser det nødvendig for å unngå tap. Denne rettstilstanden medfører altså at begge parter må utvise forsiktighet når de gir nye lånetilsagn.

Her skal jeg ikke gå videre inn i dette, men bare påvise hvordan det, slik oppgaven er formulert, er mulig å tilpasse spørsmål 1) slik at det glir inn i fremstillingen på en bra måte. Vi må da klargjøre hva som var førstvoterendes syn på rettstilstanden før dommen. Med hensyn til opplåningsadgangen i et tilfelle som vi har beskrevet ovenfor, anfører førstvoterende en god del relevante rettsfaktorer. Nyere juridisk teori, Tinglysningslovutvalgets lovutkast i NOU 1982: 17 samt tungtveiende reelle hensyn taler for Kreditkassens løsning. Det samme later to eldre dommer (fra hhv. 1909 og 1910) å gjøre. På den annen side taler en dansk høyesterettsdom og eldre teori - og dessuten tungtveiende (men uutsagte) reelle hensyn - for å løse saken til Sparebankens fordel. Det kan etter-dette være vanskelig å vurdere om førstvoterende har ansett gjeldende rett for å være på linje med bl.a. dommene og Tinglysningslovutvalgets utkast, også når det gjelder adkomstdokumenter til bolig. Kandidatene må på vanlig måte forsøke å være nyanserte her, særlig ettersom førstvoterende jo selv på s. 781 gir uttrykk for at de samme rettslige prinsippene som ved skadesløsbrev og fast eiendom «i hovedsak» bør anvendes på saker som vår. Det kan tyde på at de nevnte rettsprinsippene ikke fullt ut kan anvendes. For meg later førstvoterende rett og slett til å ha vært i en viss tvil mht. hvordan gjeldende rett måtte utlegges før dommen. Han kan neppe ha ansett rettstilstanden som helt klar (da ville han trolig ha valgt den løsningen gjeldende rett tilsa). Denne delen krever egentlig ikke noen spesielt inngående drøftelse.

Som vi ser av dommen (og det anførte ovenfor), anvendte førstvoterende en rekke rettsfaktorer, og da er det nærliggende å overveie førstvoterendes rettskildebruk. Denne er faktisk ikke nevnt i oppgavens direkte spørsmål, men det må altså være klart at temaet er relevant; vi er bedt om å gi en redegjørelse for dommen «med vekt på å drøfte betydningen av den argumentasjonen som anføres». I en domsanalyse er temaet ofte viktig. Husk at det - om ikke annet er uttrykkelig sagt - sjelden er grunn til å behandle annet enn Høyesteretts argumentasjon, og at du med fordel kan la partenes anførsler ligge. Jeg nøyer meg ellers her med å formulere noen korte utgangspunkter - til eksamen kan det være grunn til å gå både bredere og dypere til verks.

- Førstvoterende viser til to dommer, fra 1909 og 1910, men de legges ikke direkte til grunn for Høyesteretts løsning. Vi kan gjerne kommentere dette, ved eksempelvis å påpeke at de ikke omhandlet nøyaktig det samme som «Yousuf-saken» (skjønt her er førstvoterende enig i at de samme rettslige prinsipper som dommene gav uttrykk for, «i hovedsak» bør anvendes i vår type sak også, og det bør kommenteres). Videre er det mulig å si noe om at dommene er gamle, og at det svekker rettskildevekten en del - men neppe så mye innenfor dette rettsfeltet som i en del andre forhold en kan tenke seg, der rettsutviklingen «går raskere» (eksempelvis skatteretten eller trygderetten, for ikke å snakke om menneskerettslig lovgivning de siste årene).

- Tinglysningslovutvalgets utkast kan trekkes inn - herunder bør kandidaten kunne si noe om den statusen utvalgets fremstilling har. Man kan ikke si at den er et forarbeid til lov, for noen ny tinglysningslov var ikke trådt i kraft, og heller ikke ferdig utredet av departementet og Stortinget da dommen ble avsagt. Det virker også noe anstrengt å anse utkastet for et «etterarbeid», nettopp fordi lovgiveren ikke har gitt uttrykk for enighet med utvalget, eller i hvert fall ikke taler utvalget imot. Det vi har for oss, er en uttalelse fra et frittstående utvalg, og ikke en utredning fra et demokratisk oppnevnt organ. Utkastet bør etter dette trolig få status som juridisk teori, som kanskje kan anlegges som rettsfaktor, men som i hvert fall ikke har noen stor vekt, generelt sett.

- Dernest kan vi jo ta opp nettopp juridisk teori, som førstvoterende anfører for sin løsning. Anførslene er ikke spesielt overbevisende: Det vises til eldre teori, som imidlertid bygget på et annet resultat enn nyere teori (herunder det nevnte utkastet), og henvisningen tyder vel stort sett på at teorien er et støtteargument for førstvoterendes løsning grunnet på reelle hensyn, i mangel av noe annet.

- Henvisningen til en dansk høyesterettsdom er heller ikke egnet til i seg selv å underbygge resultatet. Riktignok vil dansk rett etter omstendighetene kunne utgjøre et relevant argument i vurderingen av den norske rettstilstanden, men slik førstvoterende anvender denne dommen (nærmest nevner dei i forbifarten), er det høyst usannsynlig at den har hatt nevneverdig reell betydning for resultatet.

- Rettsfaktorene er ikke svært tungtveiende for noen av løsningene, selv om vi vel vil si at de trekker sterkest i Kreditkassens retning. Men altså ikke i svært sterk grad. Dermed blir vi stående tilbake med det som nok har spilt størst rolle - Høyesteretts oppfatning om hva som gir den beste regelen, altså reelle hensyn. Svært mange leser dommen slik at helt konkrete hensyn, altså hensynet til Sparebanken i denne saken (uten hensyn til hva som vil bli lagt til grunn i etterfølgende saker), er avgjørende for resultatet, men en slik lesing er det neppe grunnlag for: Høyesterett vil ikke i et tilfelle som dette risikere å forme en dom som kan få betydning for ettertiden, med begrunnelse i helt konkrete forhold. Høyesterett har trolig her (også) søkt å finne en god regel for ettertiden. Hensynene for å gi Kreditkassen medhold knytter seg til at regelen er enkel å praktisere, og - trolig - til at foranstående panthaver vil få et mindre sikkert pant om panthavere i Sparebankens posisjon far medhold. For å bygge på et lojalitetsprinsipp taler først og fremst de verdiene dette prinsippet selv inneholder, og som skal virke til redelighet i forretningslivet. Når Høyesterett legger seg på en løsning som gir fleksibilitet, er det også sannsynlig at Høyesterett anser det som en god løsning (generelt sett) at det finnes et visst rom for rimelighetsbetraktninger innenfor dette rettsfeltet. En løsning som gikk ut på at foranstående panthaver hadde helt generell adgang til å utvide engasjementet under pantet, ville skape en fastere regel, men da med mindre mulighet for å oppnå konkret rimelighet i en del tilfeller. Det viser gode analysekunnskaper om man ser muligheten for at det var nettopp en for «stiv» regel Høyesterett ville unngå i dette tilfellet.

Dette var noen punkter som kunne tas opp - og mange flere kan tenkes tilføyet. Poenget i vår sammenheng er imidlertid å vise at det (ofte) er godt mulig å få en mer prinsipiell drøftelse ut av «spørsmålsoppgaver» som denne, selv om de i utgangspunktet kan virke noe «konkrete» og med liten åpning for prinsipielle drøftelser. Om en tilsvarende oppgave blir gitt til eksamen, vil den trolig føre til at mange får til lite av egentlig «analyse». Det er uansett grunn til å være forberedt på at denne formen for oppgave vil kunne bli gitt, og du bør helst jobbe deg gjennom noen før du sitter ved eksamensbordet. Ved siden av «Yousuf-dommen» og «GMAC-dommen»9 foreligger «Karmøy-dommen», jf. kapittel V nedenfor.

7 Domskritikk

Mange av de eksamensoppgavene som til nå er gitt om domsanalyse, har også spurt etter en vurdering eller en kritikk av dommen eller kjennelsen; det bes eksempelvis om en «kommentar og vurdering» av en eller flere avgjørelser. En må regne med at dette er en oppgaveform som vil bli brukt i stor utstrekning også senere.

Men også her må du lese oppgaveteksten godt; er det nå sikkert at oppgaveteksten skal tolkes slik at dommen/kjennelsen også skal vurderes eller kritiseres? I alminnelighet vil det ikke kunne anses som en feil at kandidaten tar avgjørelsen opp til en viss kritikk og vurdering, selv om det bare bes om en analyse: Hvis analysedelen er grei, kan det gi et pluss i margen dersom kandidaten har overskudd til å ta for seg dommen i kritisk belysning, og naturligvis særlig om vurderingen er balansert og virker godt begrunnet. Men om det bare er bedt om en analyse, vil det være uheldig om vurderingen tar tid og plass fra en grundigere drøftelse av denne.

Mange kandidater har problemer med kritikkdelen av oppgaven, selv mange av dem som får til en bra analysedel. Under gjennomgang av sensur har en god del kandidater gitt uttrykk for at det er unaturlig for dem som studenter å kritisere eller vurdere Høyesteretts rettsanvendelse. Det er ikke så vanskelig å forestille seg at det synes fremmed, som jusstudent, å gå løs på den høyeste juridiske autoriteten i landet. Vi er imidlertid nødt til å oppøve denne kritiske evnen, ikke bare i domslesing, men i vurderingen av rettsfaktorene i det hele, om vi skal tjene til noen nytte i det praktiske rettslivet.' Uten evne til å lese kritisk og trekke ulike mulige rettssetninger ut av dommer og kjennelser, vil vi være svakt rustet til å tjene som juridiske hjelpere eller utredere etter eksamen. Dette er en viktig egenskap for jurister.

Det kan kanskje hjelpe på selvtilliten å vite at også dommere i Høyesterett kan være i tvil om den riktige juridiske løsningen. Under et opphold der som juridisk utreder var jeg ikke sjelden imponert over evnen dommerne hadde til å skrive klinkende klare dommer og kjennelser uten rom for tvil, selv om de problemstillinger som ble løst var ansett som meget uklare og usikre under sakens gang.

Dette er jo heller ikke noe som er ukjent fra annet arbeid - herunder juridisk forskning - og er dessuten ikke noe spesielt for jussen; det fremheves i vitenskapsteorien for flere fag at nettopp forskningsprosessen er noe annet og mindre strømlinjeformet enn forskningsresultatene kan gi inntrykk av.10 På samme måte er det med domsskrivingsprosessen. Du skal ikke være engstelig for at du er på ville veier bare fordi du tenker annerledes enn dommerne i vår høyeste domstol. At det er faglig og argumentasjonsmessig vanskelig å løsrive seg fra gode, klare og entydige uttalelser derfra, er en annen sak.

Gjennomføringen av en domskritikk må ellers knytte seg nært til den avgjørelsen som skal vurderes. Først og fremst vil det ofte være grunn til å drøfte deler av rettskildebruken hvor du vet det er meningsforskjell i teorien, eller hvor du ser at retten foretar drøftelser som avviker fra det vanlige mønsteret for rettskildebruk. Ofte spør oppgaven direkte om en vurdering av rettskildebruken, og da må du behandle denne og ikke bare kritisere domsresultatet. Det siste vil være en nokså grov misforståelse av oppgaven.

Ved siden av vurderingen av rettsanvendelsen vil det imidlertid ofte være naturlig å ta opp selve resultatet til drøftelse - er dette alt i alt et godt resultat? Her får du også anledning til å fremme de reelle hensyn du selv oppfatter som viktigst i den typen sak du har til behandling.

Hvor omfattende vurderingsdelen blir, vil etter dette i stor utstrekning avhenge av avgjørelsen selv. Ofte er det meget gode dommer og kjennelser som ligger til grunn for domsanalyseoppgavene, og da er det ikke så mye å ta tak i mht. det man vanligvis kaller (negativ) kritikk. I slike tilfeller er det ofte mange positive trekk ved en avgjørelse og ikke så mange negative. Da må man få fram disse positive trekkene på en prinsipiell måte. En «felle» ikke så få faller i ved vurdering av gode avgjørelser, er å gå løs på dommen eller kjennelsen med bred penn og oppfatte den som svært svak på generelt grunnlag, eventuelt å kritisere avgjørelsen meget sterkt på sviktende grunnlag, nærmest bare for å gi sensor den «kritikken» oppgaven spør etter. Det er lite skjønnsomt, og teller negativt for karakteren.

Den beste løsningen består i en balansert og nøktern drøftelse av dommens gode og svake sider, og en skjønnsom avveining mellom dem. Dette er en treningssak, ikke noe man «lærer» gjennom å lese bøker.

4 På den annen side vil du kunne finne argumenter i disse uttalelsene som vil kunne ha relevans i en analyse og/eller en vurdering av en dom eller kjennelse. Derfor kan det ofte svare seg å skumme gjennom også partenes anførsler, for å søke gode argumenter. Men å legge selve uttalelsene til grunn for et saksreferat er

det altså ikke grunn til.

5 Erik Boe, Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære (Oslo: Tano Aschehoug 1996).

6 Carl August Fleischer: Rettskilder og juridisk metode (Oslo: Ad notam Gyldendal 1998).

7 Dommen er av plasshensyn ikke inntatt her. Dersom du - eventuelt sammen med andre - vil løse hele oppgaven, og ønsker en kontroll på om du har vært på riktig spor, foreligger det en sensorveiledning skrevet av Geir Woxholth, som er tilgjengelig bl.a. på nettsiden http://www.jus.uio.nolsekr/studieinformasjon/

sensorveiledninger/sens,JURPROF/2000_v_Dag3.htm. Der vil dere se at det også foreligger et spørsmål 3), av prosessuell art, som er behandlet av Jon T. Johnsen.

8 Noen tidligere utgaver av oppgaven har definert spørsmål 1-7 som «hjelpespørsmål», og har da ikke oppstilt noe krav om at spørsmålene skulle behandles. Studentene var i de versjonene stilt en del friere, og det var da trolig enda enklere å se at det også dreide seg om en egentlig analyse av dommen

9 Ønsker du en fyldigere gjennomgåelse av en av disse, oversender jeg en slik om du tar kontakt på e-postadressen ken.uggerud@jus.uio.no.

10 Se eksempelvis Engelstad, Grenness, Kalleberg, Malnes: Samfunn og vitenskap (2. utg., Oslo: Ad Notam Gyldendal 1998) s. 103

UiB/Det juridiske fakultet
sensorveiledning hjemmeeksamen
1. studieår - JUS114 - vår 2006

Domsanalyse: HR-2006-00299-A (Støvlettdommen)

Domsanalyse og domskritikk

6 Domsanalyse

Analyseoppgave RG 1999 s. 522

7 Domskritikk

UiB/Det juridiske fakultet sensorveiledning hjemmeeksamen 1. studieår - JUS114 - vår 2006

Domsanalyse: HR-2006-00299-A (Støvlettdommen)

Domsanalyse og domskritikk

6 Domsanalyse

Analyseoppgave RG 1999 s. 522

7 Domskritikk

UiB/Det juridiske fakultet
sensorveiledning hjemmeeksamen
1. studieår - JUS114 - vår 2006