UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling

Sensorveiledning, endelig versjon
Første avdeling juss
Høstsemesteret 1995
Praktisk oppgave

Praktikum - høsten 1995

Del 1
Del2

Oppgaven reiser forvaltningsrettslige og kjøpsrettslige problemer.

Eksamenskravene i forvaltningsrett er formulert slik:

Kjennskap til reglene om saksbehandling i forvaltningssaker. Grundig kjennskap til reglene om inhabilitet, om varsel og uttalelse, om forvaltningens ansvar for opplysning av saken, om rett for parter og andre til å gjøre seg kjent med dokumentene i saken, og om begrunnelse og klage. Kjennskap til hovedreglene i forvaltningsretten ellers.

Eksamenskravene i kjøpsrett er formulert slik:

Kjennskap til reglene om kjøp og produktansvar. Grundig kjennskap til reglene om forbrukerkjøp.

Del 1

Det har vært antydet fra flere hold at høstens oppgave (forvaltningsrettsdelen) inneholder et unødvendig komplisert faktum. Det er flere forvaltningsorganer inne i bildet, og det kan framstå som uklart hvem som beslutter hva. Videre inneholder oppgaven henvisninger til ukjente lovtekster, og det - må - etter enkeltes oppfatning - ligge utenfor rammen av det førsteavdelingsstudenter forventes å mestre til eksamen.
Så langt det gjelder selve saksgangen. er beskrivelsen i faktum hentet fra virkeligheten. Det er nettopp slik disse sakene håndteres i praksis. Det er på denne bakgrunn neppe grunnlag for en påstand om at faktum er unødvendig komplisert. En annen sak er at faktum flere steder kunne vært formulert mer presist.
Kand må være forberedt på å møte ukjente lovtekster til eksamen. Det kan på den annen side ikke forventes at kand kommer med noen andre poeng enn de som kan hentes fram ved å lese selve lovteksten på vanlig måte.

Spørsmålet nr 1 er sammensatt. Kand må for det første ta stilling til om standardbrevet er en avgjørelse i forvaltningslovens (heretter fvl) forstand, jf fvl § 2 a. Videre må kand avgjøre om det i tilfelle er tale om et enkeltvedtak eller en forskrift, jf fvl § 2 b og e. Er det et enkeltvedtak, kreves det også en særskilt vurdering av om det er truffet ett enkelt eller elleve forskjellige enkeltvedtak.
Det følger av fvl § 2 a at bare avgjørelser kan være enkeltvedtak eller forskrift. I uttrykket avgjørelse ligger bl.a. en avgrensning mot uttalelser, forslag og innstillinger som ikke avgjør realiteten i saken. Standardbrevet fra Fylkesmannen er en avgjørelse i den betydning uttrykket brukes i loven. Dette følger direkte av ordlyden i forurensningsloven (heretter omtalt som fl) § 11. Etter denne bestemmelsen er det Fylkesmannen som har (fått delegert) kompetanse til å gi tillatelse til virksomhet som kan volde forurensningsskade. Brevet stilet til Fiskerisjefen er klart nok å betrakte som en tillatelse nevnt i fl § 11 første ledd. Det som kan forvirre kand er for det første ordbruken; det kan synes som om Fylkesmannen kommer med en innstilling e.l. til Fiskerisjefen. Også det faktum at Fiskerisjefen er adressat for standardbrevet, kunne tyde på at forvaltningsmyndighetene selv betrakter brevet som noe annet enn en avgjørelse, jf bl.a. fvl § 27 om underretning om vedtaket.
Et vedtak om konsesjon etter fl § 11 er utvilsomt bestemmende for rettighetene til de privatpersoner eller foretak som oppnår konsesjon. På samme måte er det hevet over tvil at avgjørelsen er truffet under utøving av offentlig myndighet. Disse kriteriene bør ikke volde tvil for kand.
Siden avgjørelsen omfatter alle søkerne under ett, kan det oppstå tvil om det er tale om et enkeltvedtak eller en forskrift, jf fvl § 2 bokstav b og c. Etter loven er det avgjørende om vedtaket er formulert som rettet mot en ubestemt krets eller mot en eller flere bestemte personer. Selv om de enkelte søkerne (tilsynelatende) ikke er navngitt i standardbrevet fra Fylkesmannen, kan det neppe være særlig tvil om at vedtaket er rettet mot en bestemt krets - nemlig de som har søkt om konsesjon. Etter min oppfatning vil det være Ute skjønnsomt dersom kand kommer til at vedtaket er en forskrift - med den begrunnelse at det etter sin ordlyd ikke retter seg mot navngitte personer.
Til slutt må kand. ta stilling til om det er truffet ett eneste vedtak eller om det er truffet like mange vedtak som det er søkere. At dette skal drøftes, kommer ikke spesielt klart fram slik spørsmålet er formulert.
At det er truffet like mange vedtak som det er søkere, kan det neppe være tvil om. Når Fylkesmannen ikke finner det nødvendig ”å ta særskilt avgjørelse for hver enkelt søker” må det bety at hver enkelt søknad er innvilget på de samme vilkår. Fl forutsetter for øvrig i mange sammenhenger at hver enkelt tillatelse vurderes isolert fra andre tillatelser, f.eks. når det er spørsmål om omgjøring eller tilbakekall etter reglene i § 18. Betrakter man standardbrevet som ett eneste vedtak, vil L eks. et tilbakekall av tillatelsen p.g.a. særlige forhold ved et enkelt anlegg måtte få virkninger for alle søkerne, noe som ikke er akseptabelt
Spørsmål nr 1 må regnes som sentralt, og burde skille godt mellom kand. Fvl virkeområde er et viktig emne, og som er viet bred omtale i anbefalt litteratur.
Det viser seg at mange har hatt problemer med spørsmål nr 1. Et hovedproblem er at så godt som ingen forstår at det er truffet to separate enkeltvedtak. Vanligvis antas det at Fiskerisjefen treffer ett vedta, og at det er det hele. Noen tror at Fylkesmannen kommer med en uttalelse e.l., mens andre antar at brevet er et ledd i Fiskerisjefens vedtak. Faktum burde nok vært klarere formulert. Det burde vært sagt med rene ord at Fylkesmannen gir tillatelse til virksomhet som kan volde forurensningsskade etter reglene i fl § 11, mens Fiskerisjefen gir tillatelse til drift av fiskeoppdrettsvirksomhet med hjemmel i fiskeoppdrl.
Overraskende mange kand har svært mangelfulle kunnskaper om fvl virkeområde. Det er en rekke kand som ikke makter å gjøre greie for ett eneste av de vilkårene som oppstilles i fvl § 2. For dette store gross vi1le selv en grundig presisering av enkelthetene i faktum ikke gjort noe fra eller til.

Om det er begått saksbehandlingsfeil fra Fylkesmannens side, skal vurderes ut fra reglene i fvl, jf fl § 85.
Det første kand bør ta stilling til, er anførselen fra Fylkesmannen om at det her er tale om endring i en forskrift. Er dette riktig, er saksbehandlingsreglene vesentlig mindre byrdefulle enn ved enkeltvedtak. Her kan kand nøye seg med å vise til drøftelsen under spørsmål nr l; er vedtaket om å gi tillatelse til drift av virksomheten en forskrift, vil endringen (tilbakekallet) måtte følge reglene om forskrifter. Har kand kommet til at vedtaket er en forskrift, er det grunn til å tro at drøftelsen i spørsmål nr 2 vil bli lite givende.
Kand må ta standpunkt til om det faktum at forhåndsvarsel ikke er gitt, er en saksbehandlingsfeil. I fvl § 16 første ledd første punktum er det fastsatt at Lars Holm skal ha varsel før vedtak treffes så sant han ikke allerede ”ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken”. Saken gjelder omkjøring av vedtaket om å tildele ham tillatelse til forurensning etter fl § 11, og det spørsmålet har ikke Holm uttalt seg om tidligere. Det skulle derfor være klart at forvaltningen har plikt til å gi forhåndsvarsel. Problemstillingen blir etter dette om unntaket fra varslingsplikten i fvl § 16 tredje ledd bokstav a eller c slår inn - slik at varsel likevel kan unnlates.
Fylkesmannen hevder at når varsel ikke ble gitt skyldes det at ”hensynet til snarest å få stanset forurensningen måtte ... gå foran”. Fylkesmannen viser trolig til fvl § 16 tredje ledd bokstav a, der det er fastsatt at varsel kan unnlates dersom det ikke er ”praktisk mulig” å gi varsel. Kjerneområdet for dette unntaket er situasjoner der vedtaket haster og en forsinkelse vil ha meget uheldige følger. Så langt jeg kan se, er det lite aktuelt å gi Fylkesmannen medhold i at varsel kan unnlates med hjemmel i denne bestemmelsen. Bare en av mine kand har nevnt fvl § 16 tredje ledd a.
Unntaket i tredje ledd bokstav c må også drøftes. Skal det gjøres unntak fra varslingsplikten med hjemmel i denne bestemmelsen, kreves det for det første at Holm "på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes". Spørsmålet må være om Holm har fått kjennskap til at myndighetene skal avgjøre om tillatelsen til forurensning skal kalles tilbake.
Det Holm har fått vite er for det første at spørsmålet om endring i eller tilbakekall av tillatelsen vil kunne bli tatt opp til ny vurdering på et senere tidspunkt (jf standardbrevet). Videre kjenner Holm til at bunnforholdene på stedet er blitt undersøkt etter oppdrag fra forurensningsmyndighetene. En kan på denne bakgrunn ikke si at Holm har fått kjennskap til at et vedtak skal treffes; han har bare fått kjennskap til at vedtak (om tilbakekall) kan bli truffet. I realiteten vet han ikke mer enn enhver annen som har fått tillatelse etter fl § 11. Alle som har oppnådd slik tillatelse, må være forberedt på endringer i eller tilbakekall av tillatelsen, jf fl § 18.
At varsel ikke ble gitt er på denne bakgrunn en saksbehandlingsfeil.
Ytterligere et vilkår for å gjøre unntak fra varslingsplikten med hjemmel i fvl § 16 tredje ledd bokstav c, er at Holm har hatt "rimelig foranledning og tid" til å uttale seg.
Vurderingstemaet må her være om Holm har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg om tilbakekallespørsmålet - ikke om han har hatt oppfordring til å uttale seg om rapporten fra AS Marin Forskning. Etter min oppfatning er heller ikke dette vilkår innfridd. Så lenge Holm ikke kjenner til hvilke tiltak som vurderes iverksatt fra myndighetenes side, kan en heller ikke si at han har hatt foranledning til å uttale seg om spørsmålet. At varsel ikke ble gitt, må også av denne grunn regnes som en saksbehandlingsfeil.
Etter M § 16 første ledd første punktum skal parten gis høve til å uttale seg innen en nærmere fastsatt frist. Adgangen til å komme med merknader - og fristen for å gi slik uttalelse - skal normalt framgå av forhåndsvarselet. Siden forhåndsvarsel ikke er gitt, har heller ikke Holm fått anledning til å uttale seg før vedtaket treffes. Også dette, altså at Holm ikke uttrykkelig er gjort oppmerksom på sin rett til å komme med merknader, er en saksbehandlingsfeil. Skulle kand komme til at varsel kan unnlates med hjemmel i § 16 tredje ledd, ligger det vel i dette at det ikke er en saksbehandlingsfeil at Holm ikke fikk anledning til å komme med sine merknader.
Det vil også være nærliggende å drøfte om Fylkesmannen har overholdt opplysningsprinsippet i fvl § 17 første ledd. Etter fvl § 17 første ledd skal forvaltningen påse at saken er "så godt opplyst som mulig før vedtak treffes". Hvilke undersøkelser Fylkesmannen plikter å foreta etter denne bestemmelsen, vil måtte bero på en konkret vurdering. Ved den konkrete vurdering er det naturlig å legge vekt på bl.a hvor inngripende vedtaket er for den som rammes, hvor lang tid som står til rådighet, hvor viktig det er at avgjørelsen treffes raskt og hvilke ressurser forvaltningsorganet rår over. Slik faktum ligger an i saken her, hvor oppdrettsvirksomheten har vært i drift i flere år og hvor det ikke er behov for spesielt rask inngripen, ligger det nær å si at forvaltningen hadde plikt til å utrede saken nærmere. Det er særlig alternative løsninger som burde vært utredet nærmere, jf nedenfor.
Spørsmål 2 står, på samme måte som spørsmål 1, sentralt i den anbefalte litteratur. Til tross for dette er drøftelsene gjennomgående svake. Langt mindre enn halvparten av mine kand går inn på unntakene i fvl § 16 tredje ledd.

Spørsmålet er om det var en saksbehandlingsfeil at Fylkesmannen ikke vurderte om det kunne greie seg med mindre inngripende tiltak enn tilbakekall av tillatelsen etter fl § 11.

I fl § 18, som Holm uttrykkelig viser til, er det fastsatt at forurensningsmyndighetene kan:

"oppheve eller endre vilkårene i tillatelse eller sette nye vilkår, og om nødvendig kalle tillatelsen tilbake".

Slik lovteksten er utformet, er det klart at tilbakekall av tillatelsen ikke kan vedtas dersom formålet med loven - å holde forurensningen på et akseptabelt nivå - kan oppnås gjennom bare å endre/skjerpe vilkårene i tillatelsen. Dette kan bl.a. utledes av ordene "om nødvendig kalle tillatelsen tilbake". Det er utvilsomt en feil ved saksbehandlingen at alternative løsninger ikke vurderes.
Holm påberoper seg uttrykkelig ”fv § 18 første ledd særlig nr 2 og tredje ledd”. Så langt det gjelder første ledd nr 2 tar nok den sikte på å gi myndighetene adgang til å skjerpe vilkårene i en gitt tillatelse dersom det er (eller senere blir) mulig å iverksette skadebegrensningstiltak uten å påføre rettighetshaveren urimelig kostnad. Det er vanskelig å se at den har særlig betydning som begrensning i Fylkesmannens kompetanse. Holm påberoper seg også regelen i fl § 18 tredje ledd, men all den tid det ikke er gitt opplysninger i faktum om kostnader og tap ved ulike slags inngrep, er det også vanskelig å skrive poengtert om bestemmelsen.
Fl er en spesiallov kand ikke har kjennskap til, men de kan ikke forbigå den i stillhet. Et grunnlag som uttrykkelig er påberopt, skal alltid drøftes. En kan likevel ikke vente mer av kand enn at de er lesekyndige. En lesekyndig bør vel se at fl § 18 første punktum legger bånd på Fylkesmannens handlefrihet.
En kan også knytte drøftelsen til fvl § 17 første ledd. Et ledd i en forsvarlig saksbehandling er å utrede alternative løsninger på det problem saken reiser.

Dette spørsmålet skal drøftes på grunnlag av fiskeoppdrettsloven § 11 - en bestemmelse Holm uttrykkelig viser til og som derfor skal tas opp til drøfting). Også her møter kand en ukjent lovtekst, og det eneste sensorene kan forvente, er at kand makter å lese lovteksten - og anvende teksten på faktum.
Utgangspunktet i § 11 er at tillatelse gitt av Fiskerisjefen kan trekkes tilbake dersom virksomheten volder vesentlig skade av den art som er nevnt i § 5 nr 2, d.v.s. forurensningsskade.
I § 11 første ledd tredje punktum er det fastsatt en begrensning i den kompetanse som følger av første punktum: Tillatelsen kan ikke kalles tilbake dersom plasseringen "endres etter pålegg fra myndighetene". Ut fra en naturlig forståelse av ordlyden, kommer begrensningen i kompetansen bare til anvendelse dersom myndighetene kan gi pålegg om flytting av oppdrettsanlegg. Verken fiskeoppdrettsloven eller fl gir uttrykkelig lovhjemmel for pålegg om flytting av eksisterende anlegg, men det er vel mulig at fiskeoppdrettsloven § 16, jf § 5 nr 2 gir tilstrekkelig hjemmel. Dette tolkingsspørsmålet er innfløkt, og det kan ikke ventes at kand sier noe som helst om det.
Kan myndighetene gi pålegg om en flytting - som vil bringe skadevirkningene for miljøet ned på "normalnivået" for slike anlegg - er myndighetene også avskåret fra å trekke tillatelsen tilbake. I slike situasjoner må myndighetene først søke å bøte på problemet ved å gi pålegg om flytting til et annet sted hvor ulempene presumptivt vil bli mindre. Dette følger direkte av lovteksten. Når myndighetene ikke har vurdert å gi flyttepålegg, må det utvilsomt regnes som en saksbehandlingsfeil.
Også her er det greit å bruke fvl § 17 første ledd. Et ledd i en førsvarlig saksbehandling er å utrede alternative løsninger på det problem saken reiser. En annen sak er at det er enklere å bruke fiskeoppdrettsloven § 11 første ledd siste punktum her.
Når Fiskerisjefen trekker tilbake tillatelsen til å drive oppdrettvirksomhet, er det et enkeltvedtak. Dette innebærer at Holm skal ha forhåndvarsel og gis anledning til å uttale seg etter reglene i fvl § 16 før vedtak om tilbakekall treffes. Ut fra faktum synes det klart at Holm ikke mottar noe særskilt varsel m.v. fra Fiskerisjefen før vedtaket treffes. Her er det særlig aktuelt å diskutere om unntaket i fvl § 16 tredje ledd bokstav c kommer inn. Få eller ingen kand går inn på dette - noe som har sammenheng med at de oppfatter det slik at det bare er truffet to vedtak i saken: Et vedtak om å gi konsesjon, og et vedtak om tilbakekall av denne konsesjonen. Fvl § 16 er da allerede gjennomgått i spørsmål nr 3. Dette er en feil. men sensorene bør se liberalt på dette.

Spørsmålet bør drøftes både på grunnlag av reglene i fvl og reglene i offentlighetsloven (heretter offl).
Etter fvl § 18 første ledd første punktum har en part rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Det første kand her må ta stilling til, er om foreningen er part i saken, jf fvl § 2 e. Her er det fastsatt at den vedtaket retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder er part. Saken gjelder tilbakekall av tillatelse etter fl, og det er således Holm vedtaket retter seg mot. Spørsmålet er derfor om ”saken direkte gjelder” foreningen. Ordlyden gir liten veiledning om hvilke andre aktører enn Holm som kan betraktes som part i saken. Om foreningen har partsrettigheter, vil måtte bero på en konkret vurdering. I motivene til bestemmelsen er det forutsatt at partsbegrepet i § 2 e er videre enn i sivilprosessen.
Skal foreningen gis partsrettigheter etter fvl, er det trolig et vilkår at foreningen i en viss utstrekning er representativ for de interesser det er tale om å gripe inn i (vern om dyrelivet på havbunnen). Så langt det gjelder klagereglene i fvl kap VI, har en flere tilfelle antatt at mindre organisasjoner ikke har rettslig klageinteresse fordi organisasjonene ikke har vært tilstrekkelig representative. Selv om det er en annen problemstiling som her er aktuell, må synsmåtene i stor grad være de samme. Om en forening med ca 20 medlemmer på landbasis er tilstrekkelig representativ, synes tvilsomt.
Det er likevel grunn til å framheve at foreningen har til formål å verne om dyrelivet på havbunnen - og saken ligger således helt i sentrum for foreningens formål. Dette taler klart for å innrømme foreningen partsrettigheter i saken.
Det er også grunn til å understreke relativiteten i partsbegrepet; det har vært hevdet at begrepets innhold kan variere noe alt ettersom hvilke regler i fvl det er spørsmål om å anvende. Her er det tale om å anvende reglene om innsynsrett i sakens dokumenter. For forvaltningen er det mindre byrdefullt å tillate innsyn etter fvl § 18 enn f.eks. å sende foreningen forhåndsvarsel etter reglene i fvl § 16. Sagt på en annen måte: Foreningen kan ha partsrettigheter i forhold til § 18 uten å ha partsrettigheter i forhold til § 16 (eller andre bestemmelser som pålegger forvaltningen plikt til å gjøre noe av eget tiltak). Når det gjelder akkurat § 18 kan det være grunn til å trekke romslige rammer for hvem som kan kreve innsyn. Også her kan en supplere med fvl § 17 første ledd: å gi foreningen innsynsrett i sakens dokumenter, er kanskje et naturlig ledd i arbeidet med å opplyse saken.
Jeg antar - under tvil - at foreningen har partsrettigheter etter fvl § 18. Kand må ha et betydelig spillerom her.
Mange kand nøyer seg med å slå fast at foreningen ikke er part, jf fvl § 2 e, og dermed avslås kravet om innsyn. Dersom kand velger denne løsning, er det klart at spørsmålet om innsynsrett bør drøftes subsidiært. Dette har ikke noen av mine kand gjort. Drøftelsen blir derfor i mange tilfeller på en side eller så.
Det sentrale dokument i saken er trolig rapporten fra AS Marin Forskning; det er denne som inneholder de faktiske opplysninger av betydning. Kand bør derfor ta stilling til om rapporten fra AS Marin Forskning går inn under unntaket i fvl § 18 annet ledd annet punktum bokstav b om særlig rådgivere eller sakkyndige. (Slik spørsmålet er formulert, er det ikke strengt nødvendig å gå inn på akkurat dette emnet, men den gode kand bør gjøre det).
At AS Marin Forskning har en særlig sakkyndighet på området det her gjelder, er det ikke tvil om. Spørsmålet er om unntaket i bokstav b også gjelder konsulentrapporter utarbeidet av private foretak. Det unntaket ifølge motivene tar sikte på, er dokumenter utarbeidet av personer og organer med særlige rådgiverfunksjoner overfor avgjørelsesorganet. I motivene er det også vist til behovet for å sikre organet en krets av fortrolige interne rådgivere. Om rapporten fra AS Marin Forskning faller utenfor unntaket i fvl § 18 annet ledd bokstav b er et vanskelig spørsmål, og kand må gis et betydelig spillerom.
Skulle en anta at unntaket i § 18 annet ledd bokstav b kommer inn, er det ikke dermed sagt at innsyn er utelukket: Etter § 18 tredje ledd har foreningen krav på å gjøre seg kjent med de deler av rapporten som inneholder faktum og bearbeidelse av faktum. Det er vel grunn til å tro (?) at praktisk talt hele rapporten vil gå inn under regelen i tredje ledd.
Etter offl § 2 annet ledd kan enhver kreve innsyn i saksdokumentene i en bestemt sak. At foreningen kan påberope seg denne bestemmelsen, er det ikke tvil om. Videre må det vurderes om noen av unntakene fra offentlighet i §§ 5 eller 6 kommer til anvendelse. Det sentrale spørsmål er om unntaket for dokumenter utarbeidet av særlige rådgivere ener sakkyndige kommer til anvendelse, jf offl § 5 annet ledd bokstav b. Kand kan her vise til tidligere drøftelse, jf over.
Dersom kand har kommet til at foreningen ikke har innsynsrett etter fvl § 18 p.g.a. manglende partsstatus (og avsluttet drøftelsen med det), kan de ta igjen det tapte ved å bruke offl i den videre drøftelse. Overraskende mange kand overser imidlertid offl som mulig grunnlag.

Del 2

De fleste kand vil nok vurdere kravet ut reglene om retting av mangel i kjl § 34 (1) første punktum. Spørsmålet peker helt entydig i retning av at det er dette grunnlag som skal drøftes.
Mangelen består (eventuelt) i at anlegget ikke tåler variasjoner i spenningen. Ås krever ikke denne mangelen ved anlegget fjernet - han krever bare at anlegget settes tilbake i den stand det var ved leveringen. Et krav av dette innhold, kan neppe karakteriseres som et krav om retting av mangel. Begrepet retting forutsetter at tingen settes i en annen (og bedre) stand enn tingen var i ved risikoens overgang, jf  kjl. § 21 (1). Legges dette til grunn, må spørsmålet om utgiftsdekning bedømmes etter erstatningsreglene i kjl § 40. For egen del antar jeg at utgiftene til reparasjon av tingen, d.v.s. utbedring av følgeskaden, må betraktes som et erstatningskrav. Jeg går likevel ikke nærmere inn på denne problemstillingen fordi jeg vanskelig kan tenke meg at kand ser dette poenget (med den ordlyd spørsmål 6 har fått).
I det følgende forutsetter jeg m. a. o. at kravet på utgiftsdekning kan gå inn under kjl § 34.
I kjl § 34 (1) ledd første punktum er det fastsatt at selgeren for egen regning plikter å rette mangler ved salgstingen så sant dette kan skje uten urimelig kostnad eller ulempe. Det framgår helt klart av ordlyden i § 34 (1) at retting skal skje for selgerens regning.
Først må kand ta stilling til om det foreligger en mangel ved stereoanlegget. Om tingen har en mangel må som utgangspunkt avgjøres på grunnlag av en tolking og utfylling av partenes avtale, jf kjl § 17 (1). Den avtalen som er inngått gir nok liten veiledning i tvisten her, og det synes hensiktsmessig å knytte drøftelsen til kjl § 17 (2) bokstav a, jf (4). Her er det fastsatt at stereoanlegget har en mangel dersom det ikke passer til de formål tilsvarende ting vanligvis brukes til. I dette ligger at salgstingen skal tilfredsstille en generell norm hva angår bruksegenskaper. Problemet er at stereoanlegget er vesentlig mer ømfintlig enn andre liknende produkter; på kjøpers sted kan anlegget overhodet ikke brukes. Andre liknende produkter kan brukes på kjøpers sted, og dermed er det også på det rene at anlegget ikke passer til de formål tilsvarende ting vanligvis brukes til.
Selv om det foreligger et avvik fra det kjøperen har rett til å vente etter kjl. § 17 (2) (a), er det ikke dermed sagt at det alltid foreligger en mangel. En må også ta stilling til om mangelen skyldes forhold på kjøperens side, jf kjl § 30 (1). Spørsmålet er m.a.o. hvilken av de to partene som skal bære risikoen for at stereoanlegget ikke kan brukes akkurat i Nordbygdi. Problemstillingen likner på saksforholdet i Rt 1975.478. I den saken hadde Stormbull Aspelin levert betongelementer til bygging av et lagerbygg i Troms. Betongelementene var av vanlig god kvalitet, og i samsvar med byggeforskriftene. Det viste seg likevel at taket likevel ikke tålte den ekstreme snøbelastningen på kjøpers sted (taket brøt sammen). HR antok at selgeren måtte bære risikoen for denne omstendigheten, bl.a. under henvisning til selgers varekunnskap og partenes antatte forutsetninger. I dette tilfelle er selgeren den innsiktsfulle part, og har i tillegg kjennskap til spenningsvariasjonene på kjøpers sted. Dette er trolig tilstrekkelig til å plassere risikoen hos ham.
Videre må kand ta stilling til om retting kan skje uten å volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe. Det er summen av kostnader og ulemper som er relevant. Disse skal veies mot kjøperens interesse i å oppnå naturaloppfylling. Utgiftene vil beløpe seg til ca 1/6 av den samlede kjøpesum, og det er vanskelig å se at Strøm vil få nevneverdige ulemper som følge av en retting. Selv om det er vanskelig å oppstille sikre retningslinjer for hvor langt selgerens plikt til retting går, kan det neppe være tvil om at vilkårene for retteplikt i dette tilfelle er innfridd. Slik jeg ser det, er det ikke et tvilstilfelle. Konklusjonen må således bli at Strøm plikter å dekke utgiftene til mangelsretting.
Kand bruker alle kjI § 34 og drøftelsene er gjennomgående akseptable. Det ser ut til at kand er bedre forberedt på kjøpsrett enn forvaltningsrett.

Spørsmålet skal vurderes ut fra kjl § 39. Så langt det gjelder spørsmålet om anlegget har en mangel, kan kand vise til tidligere drøftelse.
Vilkåret for heving er at mangelen medfører et vesentlig kontraktsbrudd. Det skal foretas en objektiv vurdering av på dette punkt, og problemstillingen er om mangelen er vesentlig for kjøperen. Umiddelbart ligger det nær å anta at mangelen er vesentlig for kjøperen; anlegget kan jo ikke brukes overhodet på stedet. Det kommer imidlertid ikke i betraktning at kontraktsbruddet betyr mye for kjøperen - dersom dette skyldes individuelle forhold som selgeren ikke kunne regnet med. Slike forhold må være synbare for å kunne påberopes, jf for eksempel Rt 1923 I side 468 og prinsippet i kjl § 94 siste komma. I faktum er det imidlertid opplyst at at selgerne kjente til de spesielle spenningsforholdene i Nordbygdi, og dette må trolig være nok til å fylle "innsiktsrekvisittet".
Jeg antar at kjøperen kan heve kjøpet.
Jeg er litt overrasket over det lave nivået på besvarelsene her. Det er få kand som har forstått hvor sammensatt vesentlighetsvurderingen er.

Spørsmålet skal drøftes med utgangspunkt i kjl § 36 (1). Her er det fastsatt at kjøperen må finne seg i omlevering dersom dette kan skje uten vesentlig ulempe for kjøperen og uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren. Kjøperen har (såvidt vites) ikke hatt noen utlegg i anledning mangelen, og det er ikke grunn til å tro at omlevering vil medføre ulemper. Problemet er hva som ligger i uttrykket "omlevering". Kan selgeren påtvinge kjøperen et annet produkt enn det som opprinnelig er solgt?
Grensene for selgerens rett til omlevering, er knapt omtalt i den tilrådde litteratur. Det er ikke tvil om at selgeren av en artsbestemt ting normalt kan kreve omlevering, men i så fall er det en klar forutsetning at det nye objekt tilsvarer den opprinnelige ting på alle punkter av betydning. Dette ligger i begrepet omlevering; det er snakk om levering på ny av det avtalte produkt. Selgeren kan ikke kreve at den annen part tar til takke med en annen ytelse enn det som opprinnelig ble avtalt. Det er ikke tvilsomt at Vold kan avslå tilbudet om å få levert "Tosca", og da med den begrunnelse at selgeren ikke tilbyr det loven krever, nemlig levering av en ny tilsvarende ting. At "Tosca" har de samme egenskaper som det opprinnelige anlegg, gjør ikke noe fra eller til.
Nesten alle kand vil godta at selgeren "omleverer" med et annet produkt enn det som opprinnelig ble avtalt. At salgstingen - for ikke å være mangelfull - skal være i samsvar med det som er avtalt,  jf § 17 (1) er det ingen som tenker på, og kand ser ikke betenkeligheter ved å gi selgeren rett til ensidig å endre innholdet i en gjensidig tyngende avtale. Dette er overraskende. Jeg lurer på om kand ville kommet til samme konklusjon dersom Vold hadde kjøpt en ny VW Golf og selgeren ville omlevere med en ny Toyota Corolla - til samme pris og med de samme egenskaper.

Høstens oppgave er ikke enkel. Forvaltningsretten er den tyngste delen, og utgjør trolig henimot 3/4 av oppgaven.

Ved sensuren er det etter min mening naturlig å legge størst vekt på spørsmål 1, 2, 5 og 6. Spørsmål 7, og 8 bør nok tillegges noe mindre vekt enn spørsmål 1, 2, 5 og 6. De to siste, spørsmål 3 og 4 bør vel tillegges enda mindre vekt enn spørsmål 7 og 8. Disse synspunktene bygger både på spørsmålenes vanskelighetsgrad og pensumsdekningen.

Til orientering kan jeg opplyse at det er lite stryk i min kommisjon, mindre enn 20 prosent. Problemet er at få kand gjør det godt; ingen har (hittil) oppnådd en karakter det er verdt å skrive hjem om (beste karakter er pr dags dato 2.65)

Sist oppdatert 09. oktober 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.