UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling

Sensorveiledning, endelig versjon
Første avdeling juss
Høstsemesteret 1997
Praktisk oppgave

Praktikum - høsten 1997

Del I
Del II

Oppgavetekst felles for studieordning av 1984 og studieordning av 1997

Oppgaven gis onsdag 19. november 1997. Eksamenstiden er 7 timer. Oppgaveforfatter er amanuensis Morten Pind. oppgavens Del I er "inspirert" av en utrykt avgjørelse av Eidsivating lagmannsrett av 30.04.93, sak LE-1992-01164 A, mens oppgavens Del II er inspirert av en utrykt avgjørelse av Agder lagmannsrett av 23.11.95, sak LA-1995-00047 A. Faktum i begge saker er noe bearbeidet. Begge avgjørelser er tilgjengelige på lovdata.
Eksamenskrav i kontraktsrett etter gammel studieordning er kjennskap til reglene om kjøp og produktansvar, samt grundig kjennskap til reglene om forbrukerkjøp. Eksamenskrav etter ny studieordning er kjennskap til reglene om inngåelse av kontrakt, med særlig vekt på kjøpsforhold, samt kjennskap til reglene om kjøp og produktansvar med hovedvekt på forbrukerkjøp.
Eksamenskrav i forvaltningsrett etter begge studieordninger er kjennskap til reglene om saksforberedelse i forvaltningssaker, samt bl.a. grundig kjennskap til forvaltningens ansvar for sakens opplysning.
Tilrådd litteratur i kontraktsrett etter begge studieordninger er Kai Krüger, Norsk Kjøpsrett 3. utg. 1991. Her finner man stoff av betydning for oppgavens Del I på s. 43-45, s. 96, s. 118-129, s. 281-289, s. 311, s. 328 og s. 338-344.
Tilrådd litteratur i forvaltningsrett etter gammel studieordning er Arvid Frihagen, Forvaltningsrett 11, 5. utg. 1992. Her finner man stoff av betydning for oppgavens Del II på s. 15-33 og s. 82-114. Tilrådd litteratur i forvaltningsrett etter gammel studieordning er også kapitlene om forvaltningsrett i Knophs Oversikt, 10. utg. 1993. Her finner man stoff av betydning for oppgaven på s. 1155, s. 1164 og s. 1165. Fremstillingen her blir meget summarisk.
I studieordningen av 1997 er kapitlene om forvaltningsrett i Knophs oversikt avløst som tilrådd litteratur av Bernt og Doublet, Juss, samfunn og rettsanvendelse, Del IV kapittel 5: Trekk ved forvaltningen og dens avgjørelser. Her er det bare antydningsvis noe stoff av betydning for oppgavens Del II på s. 330.
Såvidt vites har pensumbøkene vært tilgjengelige. Det vites intet spesielt om undervisningen i fagene.
Ved utarbeidelsen av oppgaveteksten er det lagt vekt på at den ikke bør være for omfattende.

Til de konkrete spørsmålene i oppgaven bemerkes:

Del I - Kjøpsrettsdelen.

Utgangspunktet er kjl. § 4(2). Det må kunne kreves at kand. klarer å finne frem til denne.

Ut fra opplysningene i oppgaveteksten vil det være nærliggende å reise to problemstillinger: 1) Hva brukes bilen hovedsaklig til, og 2) Hva vet eller bør selgeren vite om dette. Det blir her spørsmål om hva som skal være avgjørende av følgende momenter:

1. Kjørelengden i kilometer for de respektive bruksformål,
2. Varigheten av bruken i tid for de respektive bruksformål,
3. om selgeren har holdepunkter for å gå ut fra at bilen skal brukes til noe annet enn drosje.

Faktum i oppgaveteksten synes a legge opp til at svaret på pkt. c blir et nokså klart nei. Etter kjl. § 4(2) siste setning foreligger det da ikke noe forbrukerkjøp. Mange kand. vil trolig nøye seg med dette.
De som drøfter forholdet mellom pkt. a og b, vil måtte ta standpunkt til hva kjøpsgjenstanden hovedsaklig skal brukes til. Vurderingen her må være objektiv. Hva kjøperen subjektivt sett mener om dette, kan ikke ha nevneverdig betydning.
Her blir det spørsmål om det er utkjørt distanse som er avgjørende, eller anvendt tid til de forskjellige bruksformål. Privatbruken strekker seg over seks dager i uken, mens næringsbruken kun foregår i en av ukens syv dager. På den annen side står bilen sannsynligvis mye i ro på vanlige hverdager. Peder driver gårdsbruk som hovednæring, men hvor mye han bruker bilen i den forbindelse, vet vi ikke. Vi har heller ikke opplysninger om hvorvidt bilen er blitt bokført som driftsmiddel i næring, og på hvilken måte Peder da eventuelt blir beskattet for privatbruken.
Ut fra kjørelengden synes bruken som drosje å være klart mer vesentlig enn privatbruken. De fleste vil trolig mene at det bør legges størst vekt på kjørelengden i et tilfelle som dette. Fremstillingen hos Krüger s. 44 gir ingen løsning for dette spesielle tilfellet.
Kand. vil trolig fordele seg i tre grupper: De som kun behandler pkt. a og b, de som kun behandler pkt. c og de som behandler begge problemstillinger. Å kun behandle pkt. c blir ikke helt fullgodt, da oppgaven har opplysninger som tyder på at det også bør sies noe om hva bilen hovedsaklig brukes til. Å kun behandle pkt. a og b uten også å nevne pkt. c, blir enda svakere.

Utgangspunktet er kjl. § 18(2). Det må kunne kreves at kand. klarer å finne frem til denne. Vilkåret om at opplysningen skal ha innvirket på kjøpet, står i kjl. § 18(1). En god kand. vil kunne score et poeng ved å påpeke dette.
Det kan videre være grunn til å påpeke at også en opplysning som er gitt i reklame, er relevant, selv om reklame er kjent for å overdrive.
Ut fra det faktum som er beskrevet i oppgaveteksten erkjenner kjøperen at selgeren ikke har hatt kjennskap til de opplysningene om drivstofforbruket som er gitt i reklameinnslagene på tysk TV, og at han heller ikke burde ha hatt kjennskap til dem. Ut fra kjl. § 18(2) annet punktum blir da løsningen klar: Det foreligger ikke mangel.
Det viser seg at det er enkelte kand. som enten overser Peders erkjennelse i oppgaveteksten eller som er så lite fornøyd med den at de likevel fortsetter en selvstendig drøftelse av hva selgeren burde ha visst. De synspunktene som i så måte fremmes, er ikke nødvendigvis dumme, men de går direkte på tvers av faktum i oppgaveteksten, og det er derfor klarligvis ikke heldig å fortsette drøftelsen på denne måten.
Det kan også være enkelte kand. som kommer til at det er forbrukerkjøp under spm. 1, og som ikke behandler kjl. § 18(2) annet punktum subsidiært. Disse går i praksis glipp av en problemstilling.
Enkelte vil kanskje føle at det er en lite tilfredsstillende løsning at det ikke foreligger mangel, selv i næringskjøp. Bilprodusenten i Tyskland har helt klart kommet med en feilaktig opplysning, som naturlig nok kan få en rekke personer til å kjøpe biler som de etterpå angrer på at de har kjøpt. Hvis forhandleren i Norge (Øgrim Auto AS) blir pålagt å ta bilen tilbake, vil man formodentlig kunne legge til grunn at produsenten i Tyskland i praksis vil bli nødt til å sørge for at forhandlerne blir holdt skadesløse. Dette kan tale for at man ved anvendelse av avtl. § 36 eller den ulovfestede forutsetningslære lar risikovurderingen falle ut til fordel for kjøperen, Peder Ås. Det praktiske resultatet vil bli det samme hvis man tenker seg et erstatningssøksmål direkte mot bilprodusenten etter kjl. § 86, jfr. Krüger s. 358. Denne problemstillingen er imidlertid ikke nevnt i oppgaveteksten. Om noen kand. skulle komme inn på den, bør det helst gjøres meget kort.
Det må være tilstrekkelig for riktig svar her at man kort kommer til at det ikke foreligger mangel etter kjl. § 18(2).

Utgangspunktet er kjl. § 39(1). Det er ikke tilbudt retting eller omlevering fra selgerens side, slik at det ikke er nødvendig å gå via § 37(1). Det er heller ikke reist spørsmål om det foreligger rettidig reklamasjon etter kjl. § 39(2).
Problemstillingen går på om det foreligger et så vesentlig kontraktsbrudd at kjøperen kan heve, eller om kjøperen må nøye seg med prisavslag eller eventuelt erstatning som alternativ beføyelse.
Prisavslag ville ha vært en praktisk alternativ beføyelse dersom det hadde foreligget en feil som det hadde vært mulig å reparere. Det kunne i så fall ha blitt tale om et prisavslag på nivå med reparasjonsomkostningene, i likhet med systemet i avhl. § 4-12(2).
Det er imidlertid ikke mulig å reparere feilen, og det er også meget vanskelig å overskue konsekvensene av den. En erstatning eller et prisavslag som skulle svare til de økte drivstoffomkostningene gjennom bilens hele forventede levetid, ville bli særdeles vanskelig å beregne og ville også fort kunne overstige kjøpesummen for bilen. Et prisavslag som skulle stå i forhold til bilens reduserte salgsverdi med mangelen, f. eks. til en person som bare kjører noen få tusen kilometer årlig, ville være mer treffende, mens hvis man først legger til grunn at bilen må selges til andre fordi kjøperen ikke er tjent med den, vil det være mer nærliggende at det er selgeren som må ta bryderiet med dette enn at kjøperen skal måtte gjøre det.
Konklusjonen synes derfor å måtte bli at det foreligger hevningsrett. Dette spørsmålet virker ikke særlig tvilsomt. Kand. som kommer til at det ikke foreligger hevningsrett, bør helst ha en god begrunnelse for dette.

Utgangspunktet er kjl. § 40(3)(b), som det er vist til i oppgaveteksten. Kand. bør derfor helst unngå å drøfte skyld.
Til tross for dem klare hjemmelsanvisningen i oppgaveteksten, viser det seg at det er en rekke kand. som bare drøfter kontrollansvar, eventuelt med et tillegg om direkte/indirekte tap. Dette er ikke særlig heldig, for å si det mildt.
Drøftelsen av spørsmål 4 forutsetter at det skal legges til grunn at det foreligger mangel i spørsmål 2. For å få til dette må man nærmest gjøre vold på faktum, fordi det faktum som er beskrevet i oppgaveteksten nærmest utelukker at det foreligger mangel, men forutsetningsvis kunne man f.eks. legge til grunn at det foreligger et næringskjøp.
Etter kjl. § 40(3)(b) må det foreligge tre vilkår:

1. Kjøpsgjenstanden må mangle egenskaper ved avtalens inngåelse,
2. Den aktuelle egenskapen må være tilsikret å foreligge,
3. Tilsikringen må være gitt av selgeren eller av noen som må identifiseres med selgeren.

Pkt. a og b reiser ikke så store problemer.
Oppgaveteksten forteller oss at den nye bilen ble levert en uke etter at den ble kjøpt. Den må følgelig være blitt tilvirket på forhånd, og er ikke blitt produsert på "bestilling". De problemer som ordlyden i kjl. § 40(3)(b) kan volde i den siste nevnte situasjonen hvis man skal ta den på ordet, oppstår derfor ikke.
Det er videre tale om en helt bestemt spesifikasjon ved salgsgjenstanden (drivstofforbruket), og det kravet som denne spesifikasjonen skal oppfylle, er presist og nøyaktig angitt (antall dl. drivstoff pr. mil). Det er ikke tatt noe forbehold mht. hva slags kjøring som finner sted. Det er ikke noe rom for "omtrentlighet". utsagnet bærer ikke preg av generelle vendinger, store ord e.l.
At opplysningen er gitt i reklame kan ikke være til hinder for at det er en tilsikret egenskap.
Det er vanskelig å komme til noe annet resultat under pkt. b enn at det er tale om en tilsikret egenskap.
Mer problematisk blir det med pkt. c. Det er jo ikke selgeren som har gitt denne opplysningen, og spørsmålet blir da om opplysningen kan tenkes å være gitt av noen som selgeren hefter for. I Ot. prp. nr. 80 for 1986-87 s. 39 sp. 1 heter det om den tilsvarende problemstillingen i relasjon til kjl. § 27(5):

"Selgeren kan bli ansvarlig både for underleverandørens uaktsomhet og for sitt valg av leverandør i den utstrekning han står fritt i dette. Ansvaret er likevel trolig mer begrenset når det dreier seg om svikt i generelle leveranser."

Ut fra dette må man kunne slutte at det er lite rimelig at en forhandler skal hefte etter kjl. § 27(5) eller § 40(3)(a) for feil ved masseproduserte varer, når feilen er begått hos produsenten i Tyskland og/eller hos dennes underleverandører.
Da må det være enda mindre aktuelt med noe tilsikringsansvar etter kjl. § 40(3)(b) for opplysninger som er gitt av produsenten i Tyskland. Enkelte kand. påpeker at dette kan utledes av forskjellen i ordlyd i kjl. § 40 (3) bokstav (a) og (b), jfr. uttrykkene "selgerens side" kontra "selgeren". Om dette er uttrykk for noen bevisst tanke fra lovgivers side, skal være usagt, men det kan uansett ikke være noe dumt poeng å få med seg. Enkelte kand. vil kanskje trekke en parallell til saksforholdet i ”Kaupanesdommen”, Rt. 1978 s. 678, hvor en produsent av takstein ga en såkalt "generasjonsgaranti" i en brosjyre som skulle brukes ved salg av takstein. Faktum her var imidlertid klart annerledes enn i oppgaven, og problemstillingen var også annerledes. Etter mitt skjønn gir "Kaupanesdommenl' ikke noe bidrag til løsningen av saken.
Det må være rimelig klart at den feilaktige opplysningen om drivstofforbruket ikke er gitt av noen som Øgrim Auto AS hefter for.
Enkelte kand. vil kanskje påpeke at når opplysningen fra bilprodusenten ikke medfører mangel etter kjl. § 18(2), så kan den heller ikke medføre tilsikret egenskap etter kjl. § 40 (3) (b). Et utsagn som dette er forsåvidt logisk nok og må vel aksepteres, selv om det i relasjon til spm. 4 strengt tatt er tale om en subsidiær problemstilling, jfr. ovenfor. Spørsmålet om tilsikret egenskap ville ha kommet på spissen dersom oppgavens faktum hadde forutsatt enten at det forelå et forbrukerkjøp eller at Øgrim Auto AS var kjent med reklameinnslaget i den tyske fjernsynskanalen. Det ville ha medført mangel, men heller ikke da ville det ha blitt tilsikret egenskap.
Sannsynligvis er det bare de meget gode kand. som vil presisere det poenget som ligger i pkt. a. Det kan åpenbart ikke kreves at dette poenget skal være med.
mange kand. vil trolig nøye seg med kort å påpeke at opplysningen ikke er gitt av selgeren, mao. pkt. c, uten å komme nærmere inn pa om det i tilfelle ville ha vært en tilsikret egenskap, jfr. pkt. b. Dette er et riktig svar, men det gir ikke noen fullgod utnyttelse av alle opplysningene i oppgaveteksten.
Å forlange noen form for drøftelse av identifikasjonsproblematikken i pkt. c, kan åpenbart ikke kreves. Den er heller ikke spesielt omtalt av Krüger under avsnittet om tilsikret egenskap, s. 338-344.
Det er også enkelte kand. som løser spm. 4 ut fra kjl. § 86, særlig annet punktum i denne bestemmelsen, som leder til et objektivt tilsikringsansvar for produsenten. Selv om dette er en praktisk og realistisk løsning, gir det ikke noe svar på den problemstillingen som oppgaveteksten reiser. men også under denne synsvinkelen vil det kunne fremkomme en drøftelse av begrepet "tilsikret egenskap", og da er jo oppgaven i hvert fall delvis besvart.
Rettingen synes for øvrig å vise at spm. 4 har voldt til dels store problemer for kand. og kanskje er det spørsmålet som skiller best.

Utgangspunktet vil være kjl. § 17(1) og § 18(1).
Kjl. § 17(1) gir etter mitt skjønn ikke noe svar på spørsmålet. Det er ingen opplysning i oppgaveteksten om at produksjonsåret for bilen er nevnt, verken i noe skriftlig dokument eller i muntlig samtale. Da blir det noe spekulativt å si at partene har avtalt at produksjonsåret er 1996.
Neste innfallsvinkel vil være kjl. § 18(1). Ved en ordfortolkning av denne bestemmelsen foreligger det ikke mangel. Peder har ikke gitt noen uriktig opplysning. Hans utsagn om at bilen ble ”registrert hos biltilsynet i Lillevik den 16. september 1996”, er jo riktig.
Avgjørende i motsatt retning vil imidlertid være at Peder ikke kan bygge noen rett på forhandlerens tilbud om å gi kr. 270.000,- for bilen. Peder må nesten forstå at dette tilbudet må være basert på listeprisen for en bil produsert i 1996, og ikke på listeprisen for en bil produsert i 1993.
Det virker noe merkelig at en feiltakelse som dette overhodet kan skje, men det kan muligens bero på at en bilforhandler vil kunne se av registreringsskiltet omtrent på hvilket tidspunkt en bil er blitt registrert i Norge for første gang. Hvis bokstavkoden tilhører det lokale biltilsynet, vil en erfaren bilselger kunne se av nummerserien omtrent når en bil er blitt registrert, fordi numrene brukes fortløpende. Undersøkelsene hos Øgrim Auto AS har kanskje ikke gått dypere enn dette.
Uansett må Peder nesten forstå at det gunstige tilbudet må bero på en feil. Hjemmelsgrunnlaget for å avskjære rett til å bygge på tilbudet vil da være den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold eller avtl. § 33.
Så lenge det kun er tale om prisavslag eller hevning, vil det kunne være hensiktsmessig å bruke mangelsterminologi for å beskrive rettsvirkningene av dette, selv om det strengt tatt snarere er tale om en form for ugyldighet enn om et kontraktsbrudd. Derimot vil det være annerledes i en situasjon hvor det er gitt uriktige opplysninger om salgsgjenstanden. Da er det utvilsomt tale om et kontraktsbrudd selv om man går via avtl. § 33 for å begrunne omfanget av aktsomhetsplikten overfor kjøperen. Mangel vil det også være hvis man bygger på at kjl. § 19 kommer til anvendelse.
Konklusjonen blir mao. at det foreligger mangel.
Dette spørsmålet er relativt vanskelig og vil muligens være egnet til å skille mellom kand.
Etter mitt skjønn kan det ikke kreves at det uttrykkelig skal vises til hjemmelsgrunnlag som lojalitetsplikt eller avtl. § 33. Det må være tilstrekkelig at kand. beskriver Peders handlemåte i ordelag som "kritikkverdig", "uaktsom" eller ”illojal”.
I praksis viser det seg at svært mange kand. tar utgangspunkt i kjl. § 19(1)(b). Dette må være greit nok, for selv om Peder ikke har tatt noe generelt forbehold om at bilen er solgt "som den er", bør han jo ikke stilles bedre enn om han hadde gjort det, og det er tale om en problemstilling som er typisk for brukte gjenstander. Problemet er at Peder har strengt tatt ikke gitt noen uriktig opplysning, og at han vel måtte regne ved at produksjonsåret ville bli avklart under den avtalte undersøkelsen som selgeren skulle foreta av bilen.
Hans kritikkverdige opptreden inntrer når han bygger på pristilbudet, uten å si ifra at her må det foreligge en feil. Da er man snarere over i kjl. § 19(1)(c), eller kanskje enda bedre, i ett av de grunnlagene som er nevnt ovenfor.
Videre er det ikke uvanlig at kand. bygger sin drøftelse opp om kjl. § 20, eller at de fortsetter med denne bestemmelsen etter å ha behandlet kjl. § 19(1)(b). Resonnementet blir da gjerne en slags ”krysstankegang” - i utgangspunktet "mangel" eller kjl. § 19, men så likevel ikke "mangel" etter kjl. § 20 fordi forhandleren ikke kan unnskyldes for ikke å ha oppdaget feilen. Slik blir det gjerne når man skal bokstavfortolke et komplisert, skriftlig regelverk. Da er det bedre med en bred risikoavveining hvor man trekker inn argumenter fra de relevante bestemmelser, og da ikke minst også fra kjl. § 20(2), som har et kriterium som minner om avtl. § 33.
Rettingen synes å vise at det er er flertall av kand. som mener at det ikke foreligger mangel. Om dette er. et resultat av "nærsynt" bokstavfortolkning eller om gjeldende rett virkelig er så hardkokt, er kanskje ikke så lett å si.

Del II - Forvaltningsrettsdelen.

Det er her tale om tre omstendigheter som skal drøftes:

1. At saksbehandleren, Andreas Olsen, spiller sjakk med en av partene ukentlig i Lillevik Sjakklubb,
2. Det private utsagnet fra Andreas Olsen til samme part om at vedkommende kunne være "trygg på å få eiendommen",
3. Saksbehandlerens antipati mot ”hobbybønder”.

Utgangspunktet er fvl. § 6 annet ledd første punktum. I et saksforhold som dette vil det virke nærmest negativt å bruke tid på å gjennomgå de forskjellige litra i første ledd. Innledningsvis kan det kanskje likevel presiseres at landbruksnemnda er et forvaltningsorgan, jfr. fvl. § 1, at Andreas Olsen er ansatt i kommunen og dermed ”offentlig tjenestemann”, jfr. § 2 første ledd bokstav d, og at han skal "tilrettelegge grunnlaget" for en avgjørelse i landbruksnemnda.
Etter annet ledd første punktum vil en saksbehandler være inhabil når det foreligger andre, særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet, hvorunder det blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til.
I dette tilfellet vil presiseringen i den siste setningen kun være aktuell for pkt. a. Andreas Olsen selv vil ikke få noen særlig fordel av avgjørelsen, men Marte Kirkerud vil få det. Spørsmålet er så om det er noen særlig nær personlig tilknytning mellom Olsen og Marte.
Ifølge alminnelig lære på området vil felles deltakelse i en fritidsaktivitet i en forening eller et lag, ikke gi noen slik personlig tilknytning, jfr. Frihagen s. 99. Noen kand. vil kanskje ha hørt at medlemskap i en frimurerlosje kan bli vurdert på en annen måte, og vil ut fra dette muligens kunne komme til et annet resultat. Foreløpig synes det likevel å være en rimelig sikker løsning at normalt, sosialt samvær i en sjakklubb ikke medfører inhabilitet.
De to øvrige momentene må vurderes ut fra den første setningen i fvl. § 6 annet ledd.
Tilkjennegivelse av et forhåndsstandpunkt skal normalt ikke medføre inhabilitet, jfr. Frihagen s. 108. men de fleste vil sannsynligvis være enige i at vurderingen må bli en annen i et tilfelle som dette, så bastant som Andreas Olsen har uttrykt seg. Etter mitt skjønn er det mye som tyder på at han har gjort seg inhabil etter pkt. b.
Men forholdet er ikke helt opplagt. Vi vet ikke om Andreas Olsen har gjort noe mer enn å gi uttrykk for sitt generelle, landbrukspolitiske syn, jfr. nedenfor, og vi vet heller ikke om han har uttalt seg før eller etter at han var ferdig med å skrive sin innstilling.
Pkt. c blir mer tvilsomt. Formålet med den nye jordloven av 12. mai 1995 er i § 1 annet ledd blant annet å legge forholdene til rette slik at jordressursene i landet kan bli brukt på en måte som er "Mest gagnleg for samfunnet og dei som har yrket sitt i landbruket". Dette formålet vil selvsagt også ha betydning ved tildeling av tilleggsjord. Det kan derfor ikke betraktes som usaklig at en ”yrkesbonde” prioriteres hvis søkerne ellers står likt. I utgangspunktet vil det være en tale om en generell, landbrukspolitisk oppfatning som også tjenestemenn i landbruksetaten må ha anledning til å ha. Om Andreas Olsen pleier å ri sin kjepphest lenger enn dette, er det ikke så lett å avgjøre ut fra det faktum som er beskrevet. Hvis han gjør det, kan det ha utkrystallisert seg i en personlig, "låst" holdning som i praksis kan bety et uakseptabelt forhåndsstandpunkt. Da kan han risikere å bli inhabil nokså ofte.
Fvl. § 6 annet ledd annet punktum er det etter mitt skjønn ikke noe særlig poeng i å trekke frem. Den er mest praktisk når inhabilitetsinnsigelse reises på forhånd, dvs. før avgjørelsen blir truffet, og det er jo ikke tilfellet her.
Enkelte kand. fremhever at det kan være aktuelt å se de tre forholdene, pkt. a, b og c ovenfor, i sammenheng, dvs. at de på en måte kan ”kumuleres”, og at den samlede effekt lettere kan vippe i retning av inhabilitet. Dette må det være relevant å påpeke.

Fvl. sier intet om befaring. Kand. vil ikke kunne finne noe svar på dette spørsmålet ved å lese i en paragraf. Et forslag til nytt fjerde ledd i fvl. § 17 om plikt til å forhåndsvarsle om en besluttet befaring, ble ikke medtatt som lovforslag i Ot. prp. nr. 75 for 1993-94.
Utgangspunktet vil måtte søkes i fvl. § 17 første ledd, om at saken skal være så godt opplyst som mulig, eller i det ulovfestede prinsippet om forsvarlig saksbehandling, jfr. Frihagen s. 15. I Ot. prp. nr. 75 for 1993-94 s. 29 sp. I heter det at "en plikt til å foreta befaring kan etter omstendighetene følge av fvl. § 17 første ledd". Dette vil derfor være et godt utgangspunkt. De fleste kand. vil nok konsentrere seg om lovteksten. Noe annet kan heller ikke forventes.
I det aktuelle saksforholdet blir det noe spekulativt om en befaring ville ha gjort noe særlig fra eller til. Vi vet heller ikke hvor tidkrevende det ville ha vært.
Spørsmålet om det skulle foretas befaring må sees fra nemndas synsvinkel. For nemnda vil det være et viktig utgangspunkt at saksbehandler enten har vært på befaring, eller kjenner eiendommene, og at det ikke er noen av partene som har bedt om at nemnda selv skal dra på befaring. I en slik situasjon vil det kunne være vanskelig for nemnda å beslutte befaring av eget tiltak, ikke minst fordi det i dette også vil kunne ligge en form for mistro til saksbehandler.
Konklusjonen bør kanskje helst gå i retning av at det ikke var noen saksbehandlingsfeil å unnlate å dra på befaring, men her kan det ikke spille noen særlig rolle hvilket resultat kand. kommer til.
I praksis er det ganske mange kand. som trekker ”Isenedommen”, Rt. 1981 s. 745, inn i dette spørsmålet, for å underbygge at det stilles strenge krav til saksbehandlingen skal være betryggende. Avgjørelsen er forsåvidt relevant, fordi det også i ”Isenedommen” var tale om en nabo som hadde kjøpt tilleggsjord, men etter mitt skjønn har denne dommen likevel ikke så stor betydning for saken, bortsett fra det helt generelle at det stilles skjerpede krav til saksbehandlingen ved inngripende vedtak. Om det siste er tilfellet her, er kanskje noe mer usikkert. uansett vil det kunne være et pluss å vise til denne dommen dersom det gjøres på en fornuftig måte.

Utgangspunktet vil være fvl. § 11 første ledd, som har en veldig rund og derfor i praksis nokså intetsigende formulering. Kand. må kunne stå nokså fritt mht. hvilket resultat han/hun velger å lande på her.
Hovedregelen er nok at forvaltningen ikke har noen alminnelig plikt til å gjøre rede for hvilke hensyn som vil bli tillagt vekt under saksbehandlingen.
Kand. som nevner dommen i Rt. 1976 s. 614, og kanskje ikke minst Frihagens kritikk av denne på s. 32, vil komme godt fra det. Den aktuelle dommen blir gjerne omtalt som "Vaktmesterdommen". man skal likevel være oppmerksom på at denne dommen gikk formelt på ugyldighet, og ikke alene saksbehandlingsfeil, slik det er spørsmål om i oppgaven.
Her kan det for øvrig lett komme an på faktum. Hvis Andreas Olsen visste at Ole Vold hadde sagt opp stillingen som banksjef og skulle begynne som heltidsbonde, vil innstillingen være skrevet mot bedre vitende og det må opplagt være en saksbehandlingsfeil. På den annen side, hvis Olsen ikke hadde hørt noen "rykter" om dette, var det kanskje ikke så lett å tenke seg at det kunne skje, og dermed var det kanskje heller ikke så nærliggende at det skulle være behov for veiledning om de forvaltningsmessige konsekvenser som et slikt skritt kunne tenkes å ha. Mange kand. påpeker for øvrig at Vold selv burde ha forstått at det kunne ha betydning for søknadens hans om han var heltidsbonde eller bare "fritidsbonde".
Ved lovendring av 12. jan. 1995 nr. 4 ble det foretatt en omfattende revisjon av bl.a. fvl. § 11. Da ble det bl.a. inntatt i fvl. § 11 et nytt annet ledd bokstav b annet punktum en regel om at forvaltningen "om mulig" skal peke på "omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet". For ordens skyld nevnes at lovendringen ikke har medført noen endring i gjeldende rett, idet det er en tilsvarende bestemmelse som tidligere sto i en forskrift (forskrift av 16.12.77 nr. 17 § 2, gitt i medhold av daværende fvl. § 11 annet ledd), som nå er blitt inkorporert i loven, men endringen bør likevel trolig sees som et uttrykk for at forvaltningen heretter skal ta sin veiledningsplikt mer alvorlig. Ifølge forarbeidene, Ot. prp. nr. 75 for 1993-94 s. 20 og s. 59 skal denne veiledningsplikten ”særlig ta sikte på å gjøre parten i stand til å innhente nødvendige opplysninger og dokumentasjon”, og den antas å ha særlig betydning overfor ressurssvake grupper.
Det er derfor tvilsomt om den nye lovbestemmelsen betyr noe fra eller til for vårt tilfelle. Uansett må det likevel være helt OK om kand. skulle ta utgangspunkt i eller bygge sin drøftelse opp om fvl. § 11 tredje ledd.
I praksis viser det seg for øvrig at det er mange kand. som tar utgangspunkt i en eller annen bestemmelse i fvl. § 16 eller § 17. Å ta utgangspunkt i fvl. § 17 første ledd må være helt OK, mens det derimot virker noe søkt å tale om ”forhåndsvarsling” etter fvl. s 16 eller plikt til å forelegge "opplysninger" til uttalelse etter § 17 annet ledd.

I den praktiske verden reguleres dette av koml. § 32, jfr. § 34 nr. 1, jfr. § 29. I kommentarutgaven til kommuneloven av Overå og Bernt (1. utg.) heter det på s. 215:

            "Som hovedregel vil det være naturlig å kreve at også kopi av i alle fall de sentrale saksdokumenter følger innkallingen eller sendes ut før møtet. Det er imidlertid ikke noe krav i loven om dette. Et slikt krav ville kunne bli for strengt i en del situasjoner, og ville kunne skape uklarhet om innkallingens lovlighet i situasjoner hvor medlemmer protesterer fordi de ikke har fått alle dokumenter på forhånd. Organet avgjør selv med alminnelig flertall hvorvidt det synes at saksforberedelsen - herunder utsendelse av dokumenter - har vært tilstrekkelig god til at man finner å kunne fatte realitetsvedtak, se. § 34 nr. 1 første setn., om utsettelse av sak som er oppført på sakslisten."

Erfarne politikere som sitter i slike nemnder eller utvalg, er godt klar over at hvis det dreier seg om en sak hvor administrasjonen har et sterkt ønske om vedtak i en bestemt retning, så er det ikke uvanlig at den forsøker å påvirke utfallet ved ikke å sende ut saksdokumentene - herunder ikke minst innstillingen til vedtak - på forhånd.
Hvis møtet heller ikke kunngjøres på forhånd, blir det i tillegg mindre risiko for at interesserte parter benytter seg av sin rett til å kreve innsyn i innstillingen, jfr. fvl. § 18 fjerde ledd. De vil også kunne gå glipp av det virkemidlet som ligger i at møtene i utgangspunktet er åpne (også for pressen).
Dette regelverket kan kand. ikke forutsettes å ha kjennskap til. Det heter da også uttrykkelig i oppgaveteksten at spørsmålet skal avgjøres etter forvaltningsloven.
Utgangspunktet vil dels være fvl. § 17 første ledd, dels det ulovfestede prinsippet om forsvarlig saksbehandling, jfr. Frihagen s. 15. Prinsippet om ”god forvaltningsskikk” kan også nevnes her. Problemet er at det neppe kan kreves særlig mye av kand. mht. ulovfestede prinsipper.
Fvl. § 17 første ledd sier strengt tatt bare at saken skal være "så godt opplyst som mulig". og faktafremstillingen i saksbehandlerens innstilling synes i hovedsak å være korrekt, objektivt sett, ut fra de opplysninger som forelå. Det blir noe spekulativt å legge til grunn at en tidligere utsending av innstillingen ville ha brakt frem andre og mer korrekte faktaopplysninger. Kand. som måtte mene at det ikke ville ha hatt betydning for "sakens opplysning", kan neppe bebreides for sin anvendelse av fvl. § 17 første ledd, selv om det også vil være mulig å komme til motsatt resultat.
Også denne problemstillingen må sees fra nemndas synsvinkel. Nemnda har i utgangspunktet ingen grunn til å ha mistanke om at innstillingen er ”vridd” eller "skjev". Hvis noen av nemndas medlemmer forlanger saken utsatt til neste møte, må det være mer ut fra prinsipper, nemlig at ønske om at de relevante saksdokumenter alltid skal sendes ut på forhånd, dvs. helst sammen med innkallingen og sakslisten. Da kommuneloven ikke har noe krav om dette, vil det være lite annet å vise til enn ulovfestet, "god forvaltningsskikk".
Feil hos administrasjonen og feil hos nemnda (ved ikke å utsette saken til neste møte) må for øvrig kunne kumuleres her, da begge fInivåer11 tilhører samme organ. Disse aspektene vil kunne drøftes under ett.
For ordens skyld kan nevnes at å slutte fra saksbehandlingsfeil til ugyldighet vil være et adskillelig større sprang, jfr. RG 1994 s. 339 på s. 345-347. Spranget er så stort at det i praksis blir nærmest illusorisk med noen domstolskontroll av slike feil, men det er ikke noen problemstilling som kand. er blitt bedt om å behandle eller ta stilling til.
Da kommuneloven ikke er pensum, bør man kanskje være forsiktig med å honorere eventuelle kand. som tilfeldigvis skulle ha kjennskap til den, for mye.

Oppsummering:

Det er få spørsmål som er så vanskelige at det ikke skulle være mulig for kand. å komme med et akseptabelt ”minimumssvar”. Sannsynligvis må det begås nokså elementære feil for at det skal bli tale om stryk. Rettingen synes å vise at slike elementære feil særlig kan begås under spm. 4, hvis kand. for eksempel gir seg til å drøfte kontrollansvaret i det vide og det brede uten å komme inn på noen av de problemstillinger som er relevant for oppgaven. Hvis da i tillegg enten spm. 3 eller spm. 5 eller kanskje begge disse er svakt besvart, vil kjøpsrettsdelen isolert sett lett havne i faresonen.
Selv om enkelte kand. sikkert er kommet i tidsnød, synes det ikke som om det har gitt seg utslag i at det bare er en del av oppgaven som er blitt besvart.
For å få laud bør det kreves at kand. ikke er alt for uoppmerksom mht. de til subsidiære problemstillinger der hvor disse finnes (i kjøpsrettsdelen).
Før øvrig er det kanskje et faremoment at besvarelsene kan bli nokså like, og at det kan bli vanskelig å skrive til en virkelig god karakter. Dette vil kanskje ikke minst kunne gjøre seg gjeldende i forvaltningsrettsdelen.
Kjøpsrettsdelen virker tyngre enn forvaltningsrettsdelen og vil trolig legge beslag på klart mer enn halvparten at den begrensede tiden som kand. har til rådighet. En fornuftig vektlegging kan kanskje være å la kjøpsrettsdelen telle 2/3 og forvaltningsrettsdelen 1/3.

Utover dette henvises til de bemerkninger som måtte komme fra nivåkontrollen.

Sist oppdatert 09. oktober 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.