UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Første avdeling juss
Høstsemesteret 1999
Praktisk oppgave 

Praktikum – høsten 1999 

Oppgaven ligger innenfor sentral kjøpsrett og forvaltningsrett. Eksamenskrav er "kjennskap til reglane om kjøp med huvudvekt på forbrukarkjøp", samt "grundig kjennskap til reglene i forvaltningsloven om forvaltningens saksbehandling og om klage over forvaltningsvedtak, med særlig vekt på" bl.a. "inhabilitet" og "innsyn".

Pensum i de to aktuelle fagene er Erling Selvig, Kjøpsrett til Studiebruk, 1998 og Arvid Frihagen, Bind II, Saksbehandling, 5. utg. 1992. De delene av pensum som er relevante for oppgaven omtales nærmere i tilknytning til de enkelte spørsmål.

Oppgaveforfatter en amanuensis Morten Pind, som har hentet inspirasjon til oppgaven i en sak som ble behandlet av Eidsivating lagmannsrett den 02.12.1997, saksnummer LE 1997 - 00273. Bortsett fra at denne saken også handlet om en gammel buss, er problemstillingene i dommen svært annerledes enn i oppgaveteksten, idet faktum er vesentlig bearbeidet.

Det vil være naturlig først å gå gjennom de enkelte spørsmålene.

Dette er et omfattende spørsmål, som krever drøftelse av mange problemstillinger.

Det vil formodentlig være fort gjort å se at mangelsvurderingen knytter seg til kjl. § 17 (3) og § 19 (1) bokstav a og c. Andre paragrafer synes ikke å være så veldig relevante for mangelsproblematikken. Kjl. § 21 kan selvsagt nevnes hvis noen skulle føle behov for det. Kjl. § 18 (1) kan også nevnes, men synes ikke å ha noen selvstendig betydning ved siden av § 19 (1) bokstav a slik som denne saken ligger an.
        Kand. vil sikkert nokså lett se kjl. § 17 (3). Denne bestemmelsen gjelder ved forbrukerkjøp, og det spesielle ved forbrukerkjøp er at det ikke kan avtales vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av loven, jfr. kjl. § 4 (1). Hvis det er et forbrukerkjøp, vil det mao. ikke hjelpe å vise til at bussen er solgt "som den er", jfr. kjl. § 19. Kjl. § 17 (3) vil "slå igjennom" overfor den generelle risikoomfordelingsklausulen i § 19.
        I spm. 2, som kand. sikkert vil ha lest innen han eller hun gir seg i kast med å besvare spm. 1, vil det også være av betydning om det foreligger et forbrukerkjøp eller ikke.
        Det er derfor grunn til å tro at kand. forholdsvis snart vil ta opp en drøftelse av om det aktuelle kjøpet er et forbrukerkjøp, og at mange besvarelser vil starte med det.
        For at det skal være et forbrukerkjøp, må to kriterier være oppfylt: (1) Kjøpet må være "hovedsaklig til personlig bruk", og (2) selger må være yrkesselger.

Yttergrensene for hva som er forbrukerkjøp volder særlige problemer ved innkjøp til lag, foreninger o.l., som for eksempel ved anskaffelse av drakter til fotballag, vinduer til borettslag osv.
        Pensum gir ikke så mange eksempler på grensedragningen her. I pensum s. 51 avgrenses forbrukerkjøp mot "innkjøp foretatt av selskaper, borettslag og foreninger av alle slag". For kand. som følger dette synspunktet blir det enkelt å konkludere med at kjøpsgjenstanden ikke er til personlig bruk.
        Av kjøpsrettslitteraturen for øvrig kan vises til Rognlien-Bergem s. 48-49 og Krüger s. 61. Begge steder vises det til de samme avgjørelsene av Forbrukertvistutvalget (treningsdrakter til idrettslag, kordrakter til skolekor, skolegensere til elever v/elevrådet). I supplementsbindet til Lovavdelingens uttalelser finner man på s. 83 en uttalelse om forbrukerbegrepet i relasjon til håndverkertjenesteloven. Flere av de uttalelsene fra forarbeider som det her vises til, passer godt i denne saken.
        Av oppgaveteksten ser man at det i hvert fall ikke er noe som tyder på at supporterklubben skal drive noen form for økonomisk virksomhet med denne bussen. Rent formelt løses det ikke billetter, og de enkelte turer vil ikke gi noe positivt dekningsbidrag. Alminnelig drift og vedlikehold av bussen må derfor dekkes av klubbens beskjedne budsjett, hvor inntektssiden vel i hovedsak består av kontingenter som utgjør totalt kr. 200.000,- pr. år.
        Hvis man ser på antall medlemmer i supporterklubben, vil dette være et moment som taler nokså sterkt mot forbrukerkjøp. Det finnes knapt noe eksempel i dag på at et innkjøp til en juridisk person med så mange medlemmer anses som et forbrukerkjøp. Sammenholder man med de rettskilder som finnes om innkjøp til borettslag f.eks., vil en medlemsmasse på 200 være klart for mye.
        Formålet med kjøpet derimot, taler like sterkt i motsatt retning. Det bør tillegges vekt at bussen skal brukes for å tilfredsstille klubbmedlemmenes behov for meningsfylte fritidssysler. Hvis noen få klubbmedlemmer hadde kjøpt inn minibusser privat for å dekke det samme behovet, ville disse kjøpene klart ha vært forbrukerkjøp selv om det hadde blitt spleiset på bensinen på turene.
        At klubbmedlemmene velger å organisere seg som de gjør, bør ikke frata dem retten til å hevde at de opptrer som forbrukere når de legger ut på supporterturene sine. Hvis Storevik fotballag f.eks. skulle komme til å delta i Champions League, slik at det ble aktuelt for supporterklubben å organisere reiser til utlandet ved å forhandle om rabatt med en reisearrangør, ville man sikkert utvilsomt komme til at reisen var til "personlig bruk" for den enkelte deltaker i relasjon til § 1-2 første ledd i pakkereiseloven av 25. aug. 1995.
        At de i fellesskap kjøper en buss for å gjennomføre reiser innenlands eller over kortere strekninger, forhindrer ikke at hver enkelt reise fortsatt vil ha karakter av å være til "personlig bruk".
        Supporterklubben bør heller ikke betraktes som en del av virksomheten til Storevik fotballag, selv om klubbens aktiviteter sikkert er nært knyttet opp til driften av fotballaget. Det må kunne legges til grunn at klubbens formål er å fremme medlemmenes (supporternes) interesser, og ikke fotballagets, selv om det sikkert kan være vanskelig å skille her.
        Konklusjonen synes å måtte bli at spørsmålet om kjøpet hovedsaklig er til personlig bruk eller ikke, er så tvilsomt som det kan få blitt. Samtidig må det påpekes at ifølge pensum vil det være helt kurant å konkludere med at det ikke er til personlig bruk.

Heller ikke hva angår dette spørsmålet er det så mye å hente i pensum. Av pensum s. 51 fremgår det bare at selger må være "forretningsdrivende".
        Av andre kilder. f.eks. Rognlien-Bergem s. 50, fremgår at en yrkesselger er en selger som har salg eller likestilt virksomhet som næring. Det er ikke nødvendig at hovedformålet for næringen er handelsvirksomhet, det kan også dreie seg om f.eks. transport.
        Salg av brukt eller utrangert utstyr fra bedriften omfattes i utgangspunktet av næringsvirksomheten, i alle fall hvis det skjer jevnlig fra tid til annen.
        Man må tro at et selskap som Storevik Bilruter AS av og til selger brukte busser. Det har ingen betydning at selskapet bare har eid denne konkrete bussen i noen få dager.
        Konklusjonen på dette spørsmålet synes å være noe mer entydig enn på det forrige, mao. at busselskapet er yrkesselger. Det er mulig at mange kand. vil komme til motsatt resultat under henvisning til at Storevik Bilruter AS selger transporttjenester og ikke busser, men det er en noe restriktiv tolkning av begrepet "yrkesselger".
        For øvrig er faktum ganske omfattende når det gjelder spørsmålet om det foreligger forbrukerkjøp eller ikke, slik at kand. skulle ha nok å ta av. Det kan godt vise seg at dette spørsmålet blir ett av dem som skiller mellom kandidatene.
        Kommer man til at det foreligger et for brukerkjøp, vil spørsmålet om det er en mangel ved bussen eller ikke kunne løses enkelt ut fra kjl. § 17 (3). Bussens tilstand er ikke i samsvar med offentligrettslige krav, og stort mer er det ikke å si om den saken.
        Kommer man til at det ikke foreligger et forbrukerkjøp, vil mangelsspørsmålet måtte drøftes ut fra kjl. § 19 (1). Aktuelle alternativer her er bokstav a og c.
        For de kand. som måtte konkludere med at det foreligger et forbrukerkjøp, vil det være et minus om mangelsspørsmålet ikke drøftes subsidiært - i relasjon til kjl. § 19 - ut fra den forutsetning at det ikke er det. Kand. går da glipp av en vesentlig problemstilling og det er et signal om svak oppgaveteknikk.
        Hva angår forholdet til kjl. § 19 (1) bokstav a, står man overfor en situasjon hvor salgsgjenstanden formelt sett er i samsvar med den opplysningen som er gitt, nemlig at den faktisk er EU-godkjent en snau måned før salget, mens den derimot ikke tilfredsstiller de materielle vilkårene for slik godkjennelse. (Sondringen mellom såkalt "formell" og "materiell" klasse er mye brukt i forbindelse med salg av brukte skip.)
        Man ser av oppgaveteksten at klubbens anførsel går rett på kjernen i denne problemstillingen, idet det argumenteres med at utsagnet i annonsen "måtte regnes" som en uriktig opplysning. Det blir et spørsmål om utsagnet i annonsen skal tolkes bokstavelig, eller om det skal tolkes ut fra hvilken realitet en alminnelig leser normalt vil legge i det.
        Pensum synes ikke å inneholde noen drøftelse av akkurat dette tolkingsspørsmålet. I mangel av andre holdepunkter, må det avgjøres konkret.
        Et moment av betydning er at den såkalte EU-kontrollen kun går på to forhold, nemlig kjøretøyets bremser og styring. Et utsagn som at kjøretøyet er EU-godkjent kan derved lett bli oppfattet dit hen at det ikke bare går på at kjøretøyet formelt har passert en EU-kontroll, men at bremser og styring er i en slik tilstand at kjøretøyet faktisk tilfredsstiller kravene for å bli godkjent.
        Annerledes vil det f.eks. kunne forholde seg med et utsagn om at en bil er NAF-godkjent eller at den er NAF-kontrollert, dvs. at den har vært inne til kontroll på en teststasjon hos NAF. Et slikt utsagn bør ikke oppfattes som noen forsikring om at det ikke foreligger skjulte feil eller defekter som kontrolløren ikke har oppdaget.
        Det kan også være grunn til å legge vekt på at undersøkelsen av kjøretøyet må ha vært meget overfladisk når denne feilen ikke ble oppdaget. Ifølge oppgaveteksten kunne rustangrepet ha vært avdekket ved en undersøkelse utført av bilmekaniker eller annen sakkyndig, og herav følger at det verkstedet som hadde oppdraget i forbindelse med EU-kontrollen, vanskelig kan ha gjort jobben sin på en ordentlig måte.
        Det er mye som taler for at en så dårlig standard for utførelse av oppdraget ligger utenfor det som kan forventes når det blir opplyst at kjøretøyet nylig er "EU-godkjent". I en slik situasjon vil det være rimelig at kjøper i hvert fall må kunne forvente at det verkstedet som har utført denne kontrollen, har gjort vanlig godt arbeid.
        Konklusjonen bør sannsynligvis gå i retning av at klubben gis medhold i sin argumentasjon på dette punktet.
        Hva angår anvendelsen av kjl. § 19 (1) bokstav c, er det to forhold som kan tas opp til drøftelse.
        Det ene forholdet er anførselen om at rutebilselskapet ikke kunne kontraktsregulere seg bort fra sin lovbestemte plikt til å holde kjøretøyet i forsvarlig stand, jfr. veitrafikkl..§ 13 første ledd.
        Det kan hevdes at manglende etterlevelse av denne plikten gjør at kjøretøyet er i en "vesentlig dårligere stand" enn man kunne forvente, uansett hva de kostnadsmessige konsekvensene måtte være.
        (Alternativt kan dette sees på som en selvstendig anførsel som går på adgangen til å påberope kjl. § 19 overhodet, og som ikke er knyttet opp mot noe bestemt unntak i paragrafen. Grunnlaget blir i tilfelle nokså frirettslig, hvis man da ikke vil henføre det til avtl. § 36, som kand. imidlertid helst bør unngå å komme inn på.)
        Det andre forholdet er anførselen om at kjøpesummen var ublu, dvs. basert på en sammenligning mellom det avtalte vederlaget og salgsgjenstandens reelle verdi. Dette er en type argumentasjon som typisk fanges opp av kjl. § 19 (1) bokstav c.
        Hva angår det første forholdet, er det selvsagt ikke noe til hinder for at et kjøretøy som ikke er i tilstrekkelig forskriftsmessig stand til å kunne kjøre, likevel kan være kontraktsmessig. Det kommer an på formålet med kjøpet og hva kontrakten sier om risikoen for mulige feil eller mangler. På dette punktet kan det vises til pensum s. 170 hvor dommen i Rt. 1994 s. 1089 er trukket frem.
        Det er fullt mulig å kjøpe en buss som ikke er i forskriftsmessig stand hvis man gjør det med åpne øyne, og det er også mulig å avtale at man overtar risikoen for en slik omstendighet, f.eks. ved å vedta en generell risikoomfordelingsklausul slik man gjør når kjøper en ting "som den er".
        Konklusjonen blir at klubbens anførsel på de tre øverste linjene på s. 3 i oppgaveteksten ikke kan føre frem.
        Annerledes forholder det seg med den andre omstendigheten, nemlig at klubben vil bli påført utlegg på kr. 50.000,- for å sette bussen i forskriftsmessig stand. Dette ligger nok klart i overkant av den risiko som klubben forestilte seg at den overtok når den gikk med på å kjøpe bussen "som den var".
        Problemstillingen er omtalt i pensum s. 172 nederst. De fleste vil vel være enige i at omfanget av reparasjonskostnadene viser at bussens tilstand i dette tilfellet ikke var slik som kjøpesummen skulle tilsi at den burde være.
        Et poeng i denne forbindelse er at det ikke er noen holdepunkter i oppgaveteksten for å anta at en kjøpesum på kr. 100.000,- er noen spesielt lav pris for denne bussen. Ut fra oppgaven må man kunne legge til grunn at kjøpesummen er i samsvar med markedspris hvis bussen hadde vært i forskriftsmessig stand.

Dette spørsmålet skal løses ut fra kjl. §§ 31 og 32.
        Som så ofte ellers når det gjelder reklamasjon, er det to spørsmål som skal drøftes: Utgangspunktet for reklamasjonsfristen, og fristens lengde.
        Utgangspunktet for reklamasjonsplikten vil bero på om kjøperen har overholdt sin eventuelle undersøkelsesplikt etter kjl. § 31 (1) eller ikke.
        Kjl. § 31 gjelder ikke for forbrukerkjøp, jfr. § 31 (4).
        Kand. som tidligere har konkludert med at det foreligger et forbrukerkjøp, vil i tilfelle måtte drøfte anvendelsen av kjl. § 31 (1) subsidiært. Det vil være dårlig utnyttelse av de faktiske opplysningene i oppgaven ikke å gjøre det, samtidig som det vil være et signal om svak oppgaveteknikk.
        Spørsmålene om hvilke krav man kan stille til kjøpers undersøkelsesplikt og reklamasjonsfristens lengde, er svært skjønnsmessige. De løsninger som man ser i rettspraksis, kan iblant virke noe tilfeldige. Pensum s. 180 er snaut på dette punktet.
        Om kjøpet ikke er noe forbrukerkjøp, er supporterklubben på den annen side heller ingen profesjonell handelsmann. En 24 år gammel buss kan ha mange svakheter, og hvis man skal saumfare kjøretøyet på leting etter alle mulige feil, står man overfor en større verkstedjobb.
        Bremser og styring står på sett og vis i en særstilling. På den ene siden er det særlig viktig å undersøke at disse funksjonene er i orden, på den andre siden var bussen EU-godkjent så nylig at det burde være unødvendig med noen ytterligere sjekk omkring akkurat disse forholdene.
        I praksis vil det bli et spørsmål om man kan kreve av klubben at den skal sette bussen inn på et verksted straks etter kjøpet for å få den undersøkt med henblikk på mulige skjulte feil eller defekter. Da ville man også ha oppdaget rustangrepet på bremsene, selv om det i utgangspunktet ikke var foranledning til å lete etter feil her. Spørsmålet er om det er rimelig å strekke kravet til "god skikk" etter kjl. § 31 (1) så langt.
        Av en profesjonell næringsdrivende vil man kunne kreve det, men kanskje ikke av en så lite profesjonell kjøper som dette. En fullstendig teknisk gjennomgang av kjøretøyet vil være omstendelig og kostbart, og en selger av en brukt gjenstand kan normalt ikke forvente at kjøper skal foreta så veldig grundige undersøkelser av salgsgjenstanden straks etter leveringen. Men det motsatte kan selvsagt også tenkes, f.eks. hvis man leverer en brukt bil i innbytte hos en bilforhandler.
        Reelle hensyn taler for at man er litt "snill" med supporterklubben ved at det ikke kreves noen så fullstendig teknisk gjennomgang av bussen straks etter leveringen, jfr. kjl. § 31 (1), at reklamasjonsfristen etter § 32 (1) begynner å løpe allerede fra begynnelsen av mai.
        Hvis man stiller så strenge krav til undersøkelsesplikten at reklamasjonsfristen begynner å løpe fra begynnelsen av mai, blir det spørsmål om en reklamasjon som først kommer den 14. juni er fremsatt i tide. Dette er subsidiært blitt anført av klubben.
        Det bemerkes at det her er tale om en såkalt "nøytral" reklamasjon. Selv om klubben i forbindelse med reklamasjonen også krever hevning av kjøpet, vil det være tilstrekkelig å vise til kjl. § 32 (1). 1 et tilfelle som dette skulle det ikke være nødvendig også å vise til kjl. § 39 (2), men på den annen side kan det ikke være noen feil om det blir gjort. I et saksforhold som dette vil det knapt være noen forskjell på den "nøytrale" og den "spesielle" reklamasjonen.
        Ved en konkret vurdering blir det kanskje vanskelig å komme til noen annen konklusjon enn at syv uker er i lengste laget. Merk likevel at klubben også bør "godskrives" en til to uker til å foreta de nødvendige tekniske undersøkelsene (bestille verkstedplass f.eks.), slik at reklamasjonsfristen neppe kan begynne å løpe før enn fra ca. 10. mai. og når man tar hensyn til dette er det kanskje ikke så opplagt at fristen for hva som er "rimelig tid", er overskredet. Det kan snarere være slik at man står overfor et grensetilfelle.

Dette spørsmålet skal formelt drøftes ut fra kjl. § 39 (1), jfr. § 37 (1). Etter kjøpsloven av 1988 er prisavslag og hevning subsidiære reaksjoner, men i dette tilfellet er det ikke aktuelt med verken retting eller omlevering. men kan derfor gå rett på kjl. § 39 (1).
        Kjernen i saken, som også fremgår av klubbens anførsel, er om mangelen er alvorlig nok til å gi hevningsrett, eller om kjøperen må nøye seg med prisavslag. I kontraktsrettslig teori blir det gjerne uttrykt som et spørsmål om alternative beføyelser utelukker hevning. Problemstillingen er greit omtalt i pensum s. 198.
        Hvis ulykken ikke hadde inntruffet, vil de fleste sikkert være enige i at klubben ville ha kommet like godt ut av handelen om den hadde fått et prisavslag som svarte til reparasjonsomkostningene, enn om den skulle ha fått anledning til å heve. Prisavslag ville i en slik situasjon ha vært smidigst og greiest for begge parter.
        Hvis man tenker seg at man skulle gjøre en hypotetisk vurdering av dette spørsmålet før ulykken inntraff, vil det i utgangspunktet ikke foreligge hevningsrett.
        Det spørsmålet som så melder seg, er om det faktum at salgsgjenstanden er blitt verdiløs for kjøper som følge av ulykken, kan medføre noen endring i dette utgangspunktet. Det blir et spørsmål om hvem av partene som skal ha risikoen for ulykken i relasjon til vesentlighetskravet i kjl. § 39 (1).
        Et viktig poeng i denne forbindelse er at det ifølge oppgaveteksten ikke er noen sammenheng mellom bremsefeilen og ulykken. Hadde det vært en slik sammenheng, ville det ha vært naturlig å legge vederlagsrisikoen for ulykken hos selger ut fra en videreføring av prinsippet i kjl. § 21 (2) første punktum.
        Ut fra oppgaven er det imidlertid ingen slik sammenheng, og da må vesentlighetskravet vurderes ut fra den tilstanden som bussen befant seg i før ulykken.
        Det må understrekes at dette intellektuelle "grepet" kan være vanskelig å se i løpet av en kort eksamensdag og at det derfor ikke må kreves for mye av kand. på dette punktet.

Når kand. starter på dette spørsmålet, støter de på en ny intellektuell utfordring, idet dette spørsmålet skal drøftes uavhengig av resonnementet og svaret på drøftelsen under spm. 3. Dette vil sikkert kunne vise seg å falle vanskelig.
        Forutsetningen for drøftelsen er mao. at det foreligger hevningsrett pga bremsefeilen forut for ulykken. Hvem som har risikoen for hva som skjer med salgsgjenstanden i en slik situasjon, reguleres av kjl. § 66 (1). Som et hjelpemiddel for tanken kan man forestille seg at bremsefeilen er blitt oppdaget og at hevningskravet er blitt fremsatt før ulykken inntraff. Kjl. § 66 (1) regulerer også risikoen for skader som inntreffer på salgsgjenstanden i en slik situasjon, jfr. uttrykket "tapes". Merk at denne risikoen ikke er den samme som det som gjerne omtales som "vederlagsrisikoen", jfr. under spm. 3 ovenfor, selv om konsekvensene i praksis kan være nokså like.
        Utgangspunktet etter kjl. § 66 (1) er at risikoen ligger hos kjøper, men det er en rekke unntak. Disse unntakene er så omfattende at hovedregelen reelt sett blir at kjøper har hevningsretten i behold i alle situasjoner hvor skaden på salgsgjenstanden ikke skyldes hans eget "forhold", slik det er uttrykt i § 66 (1) bokstav a. I praksis innebærer dette at det er selgeren som har risikoen for hendelige uhell, slik det fremholdes i pensum på s. 83 og s. 200.
        Ut fra opplysningene i oppgaveteksten skyldes ulykken i dette tilfellet et hendelig uhell. Selv om ulykken fant sted under kjøring, kan man ikke derved si at den er et resultat av kjøperens "forhold". Kjøperen kan ikke noe for at det løper et lite barn ut i veien på denne måten. I relasjon til § 66 (1) bokstav c kan man dessuten argumentere med at skaden er inntruffet som følge av normal bruk av bussen før mangelen ble oppdaget.
        Konklusjonen vil i alle fall være at hevningsretten er i behold.
        Avslutningsvis bemerkes at det kan være meget vanskelig å se forskjellen på de to "risikoproblemstillingene" som skal drøftes i henholdsvis spm. 3 og 4. Her ligger det innbakt litt av en "nøtt" hvor det åpenbart ikke kan kreves særlig mye av studenter til første avdeling.

Innledningsvis påpekes det som er "standard" i oppgaver om forvaltningsrett: At avgjørelsen er truffet på vegne av Storevik kommune, at Storevik kommune er et forvaltningsorgan, at det, er tale om offentlig myndighetsutøvelse, at avgjørelsen er et enkeltvedtak og at reglene om dokumentinnsyn i fvl. § 18 gjelder for enkeltvedtak, jfr. fvl. § 3 første ledd. I en sak som dette vil det være positivt om kand. påpeker at tildeling av støtte fra det offentlige er et utslag av offentlig myndighetsutøvelse, jfr. pensum s. 79. Videre kan påpekes at det er tale om partsinnsyn fordi klubben krever innsyn i innstillingen vedr. egen søknad.
        Krav om innsyn i innstillingen kan hjemles enten i fvl. § 18 annet ledd eller i § 18 fjerde ledd. Oppgaveteksten legger opp til at det er annet ledd som skal brukes, jfr. opplysningen om at kulturutvalget ikke er noe "folkevalgt organ".
        Fvl. § 18 fjerde ledd ble endret i forbindelse med vedtakelsen av den nye kommuneloven av 25. sept. 1992 nr. 107. Ifølge pensum s. 141-142 ble det ikke tatt sikte på noen realitetsendring.
        Ifølge pensum s. 141 nederst vil en innstilling til et kommunalt utvalg ikke være unntatt fra innsyn. Og ifølge forarbeidene til den nye kommuneloven, ot.prp. nr. 42 for 1991-92 s. 304 vil et utvalg opprettet etter § 10 i kommuneloven være å anse som et "folkevalgt organ", jfr. pensum s. 143 nederst. (Nummereringen ble endret fra § 8 til § 10.) Opplysningen om det motsatte i oppgaveteksten er derfor ikke riktig.
        Kand. som har lest pensum så grundig at de påpeker dette, må få full "score" hvis de til tross for presiseringen i oppgaveteksten velger å basere løsningen på fvl. § 18 fjerde ledd. For disse kand. kan det neppe være riktig å kreve at de skal drøfte annet ledd i tillegg.
        Kand. som følger opplegget i oppgaveteksten må ta utgangspunkt i fvl. § 18 annet ledd. I relasjon til fvl. § 18 anses administrasjonen i en kommune som en del av samme organ som det kommunale utvalget som skal treffe vedtak i saken, jfr. pensum s. 138 øverst. Dermed vil det være greit å basere løsningen på fvl. § 18 annet ledd første punktum. Alternativet vil være å betrakte administrasjonen som et "underordnet" organ slik at det blir aktuelt å bruke bokstav a i annet punktum. Det kan neppe spille noen rolle hvilken løsning kand. velger her.
        Konklusjonen på spm. 5a blir ja/nei, avhengig av om kand. "oppdager" at opplysningen i oppgaveteksten om at kulturutvalget ikke er et "folkevalgt organ", er uriktig.

Her blir det spørsmål om anvendelse av unntaket for faktiske opplysninger i fvl. § 18 tredje ledd. Samtlige kand. bør se og påpeke dette, også de som eventuelt måtte ha brukt fvl. § 18 fjerde ledd i spm. 5a.
        Problemstillingen er drøftet i pensum s. 140. Det dreier seg om grensedragningen mellom hva som kan anses som rene data, og hva som kan anses som skjønnspregede vurderinger som det ikke er rett til innsyn i.
        Den første perioden i sitatet inneholder opplysninger av faktisk art ("halvkriminelle", "interesserer seg kun for fyll og slagsmål - ikke fotball"), som det vanskelig kan sees at klubben kan nektes innsyn i.
        Den andre perioden er mer diffus mht. konkret meningsinnhold, ettersom det kan være noe usikkert hva man skal legge i et uttrykk som "sjusket pøbel". Formodentlig bør også dette utsagnet anses som en faktisk opplysning, men det kan være noe tvilsomt.

Oppgaveteksten legger opp til at dette spørsmålet skal drøftes ut fra forvaltningsloven. Det er en forutsetning for behandlingen av dette spørsmålet at innstillingene ikke er interne dokumenter etter fvl. § 18 annet ledd.
        For kand. som måtte ha stilt kritiske spørsmål om hva et folkevalgt organ er for noe i spm. 5a, vil det imidlertid være nærliggende å skjele hen til offentlighetsl. § 5 tredje ledd. Som påpekt i pensum s. 142 øverst er ordlyden i fvl. § 18 fjerde ledd sammenfallende med ordlyden i offentlighetsl. § 5 tredje ledd.
        For disse kand. vil det derfor være nærliggende å basere løsningen i spm. 5c på offentlighetsl. § 5 tredje ledd, og det må være OK å gjøre det.
        For kand. som baserer løsningen på forvaltningsloven, vil problemstillingen være om hver søknad skal anses som en "sak", eller om man skal se på alle søknadene og hele tildelingen under ett som en "sak".
        Problemstillingen er omhandlet i pensum s. 163-164, hvor det bl.a. er vist til en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling. Det faktum at det er tale om et begrenset antall søkere (ti), taler for å anse tildelingen som en og samme sak. I motsatt retning taler det forholdet at søknadene kanskje ikke er så lette å sammenligne eller så enkle å veie mot hverandre.
        Det må være OK å konkludere med at alle søknadene ut fra konkurransesituasjonen må anses som en og samme sak.

Her vil det også være aktuelt å starte med noe "standard" stoff, som f.eks. å påpeke at Peder Ås er en offentlig tjenestemann etter fvl. § 2 første ledd bokstav d, og at han skal tilrettelegge grunnlaget for en forvaltningsavgjørelse, jfr. merknadene til spm. 5a.
        Habilitetsspørsmålet vil bli vurdert ut fra fvl. § 6.
        Det er vanskelig å se at noen av alternativene i første ledd skulle være aktuelle. Dermed skulle det heller ikke være nødvendig å drøfte direkte habilitet etter første ledd. Kand. bør kunne gå rett på fvl. § 6 annet ledd.
        I dette tilfellet foreligger det ikke opplysninger om noe spesielt tilknytningsforhold mellom Peder Ås og noen av søkerne. Siste setning i fvl. S 6 annet ledd første punktum blir derved ikke aktuell.
        Det må drøftes om det foreligger andre "særegne forhold" som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet.
        I dette tilfellet vil det være snakk om betydningen av personlige oppfatninger og/eller meninger.
        Personlig engasjement eller personlige oppfatninger som inhabilitetsgrunn er ikke spesielt grundig behandlet i pensum, jfr. s. 106 og s. 108-109.
        Ut fra de opplysninger som er gitt i oppgaveteksten er det vanskelig å se at Peder Ås skulle være inhabil.
        Ifølge § 6 annet ledd annet punktum skal det legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er blitt reist av en part. Normalt vil denne bestemmelsen ikke kunne påberopes når inhabilitetsinnsigelsen først blir reist i ettertid, dvs. etter at vedtaket er blitt truffet, men unntak kan tenkes f.eks. dersom parten ikke var klar over omstendigheten og det må antas at han ville ha reist innsigelse i tide dersom han hadde vært klar over forholdet.
        Noe slikt er ikke tilfelle i denne sak. Supporterklubben later til å ha vært vel kjent med kultursekretærens personlige oppfatninger og engasjement, uten at det er blitt reist innsigelse mot habiliteten. Dette momentet trekker snarere i retning av at tjenestemannen ikke kan anses for å ha vært inhabil.

Her er det spørsmål om det foreligger brudd på utredningsplikten etter fvl. § 17 første ledd.
        Også et kollegialt organ kan ha et selvstendig ansvar for å påse at saken blir forsvarlig opplyst eller utredet. Organet kan mao. ikke "lukke øynene" for saksforberedelsen ved å overlate den fullstendig til sekretariatet eller administrasjonen. Da blir medlemmene av det kollegiale organet redusert til "gisler" eller "sandpåstrøere" for administrasjonen.
        Dette er et viktig poeng i denne sammenhengen, uten at det kan sees at det er spesielt påpekt i pensum.
        Etter å ha fått frem dette poenget, må det foretas en konkret vurdering av hvorvidt det kollegiale organet burde ha utsatt saken for å fremskaffe nærmere opplysninger om supporterklubben og dens virksomhet.
        Dette spørsmålet er det vanskelig å si noe om med de opplysninger som foreligger. Vi vet ikke hvor stor Storevik kommune er eller hvem som satt i kulturutvalget.
        I en liten kommune kan de personlige holdningene til Peder Ås være vel kjent, og kanskje satt det medlemmer av kulturutvalget som bare har flirt av uttalelsene hans. Samtidig ville det være forunderlig om det ikke satt noen medlemmer der som selv er opptatt av fotball. Noen av disse vil kanskje ha tilstrekkelig innsikt i miljøet til å vite at det faktisk forekommer et visst konsum av øl i forbindelse med supporterturene.
        Vurderingen er vanskelig, men det bør kanskje legges vekt på at uttalelsene til Peder Ås er nokså generelt utformet. Selv om de tilfredsstiller kravet til å være faktiske opplysninger etter fvl. § 18 tredje ledd, er de samtidig så lite konkrete at de gir få holdepunkter for å sette i gang noen kontradiktorisk saksbehandling. Medlemmene av kulturutvalget bør dessuten selv være istand til å innse at uttalelsene til Peder Ås nok er noe overdrevne.
        Konklusjonen på dette spørsmålet må være nokså åpen.

Samlet vurdering:

Allerede ut fra hvilken plass de forskjellige spørsmålene har fått i sensorveiledningen, vil man se at kjøpsrettsdelen bør telle mest, ca. 2/3. Spm. 1 vil formodentlig være det spørsmålet som vil være best egnet til å skille mellom kandidatene, men også i spm. 3 og 4 finner man vanskelige "nøtter".
        Forvaltningsrettsdelen blir noe mer "slagen landevei". Her er det ikke noe som er spesielt vanskelig, med mulig unntak for spm. 5c og spm. 7.
        Ved karakterfastsettelsen bør det tas hensyn til at det ikke kan forventes full innsikt i alle de kjøpsrettslige problemstillingene. Samtidig er oppgaven av en slik art at de aller fleste bør kunne finne noe fornuftig å skrive som gir grunnlag for ståkarakter.
        Tillegg etter å ha rettet vel 30 besvarelser:
        Som det så ofte skjer, viser det seg også denne gangen at kand. velger et helt annet opplegg for besvarelsene enn man i forkant kanskje hadde ventet, og at de forestillingene som man på forhånd hadde om hvilke spørsmål i oppgaven som ville vise seg å falle vanskelige eller ikke, heller ikke nødvendigvis slår til.
        Således er det nesten ingen kand. som drøfter om det foreligger et forbrukerkjøp eller ikke under spm 1, og dermed påpekes det heller ikke hvilken betydning dette eventuelt vil ha for mangelsvurderingen, jfr. kjl. § 17 (3). Dette resulterer i at de få kand. som eventuelt måtte påpeke dette, fortjener å få et merkbart pluss.
        Enkelte kand. drøfter om rutebilselskapet burde ha oppdaget rustangrepet på bremsene ved å undersøke bussen bedre før den ble solgt videre. Problemstillingen kan teoretisk sett være relevant i relasjon til kjl. § 19 (1) (b) eller unntaksregelen fra reklamasjonsplikt i kjl. § 33, men i relasjon til begge regelsett kreves det grov uaktsomhet. Noen holdepunkter for å konstatere grov uaktsomhet hos selger foreligger vel ikke, og det kan heller ikke sees at det er noen problemstilling som er reist i oppgaveteksten. Det er dermed ikke sagt at det behøver å være noe stort minus om det blir gjort, men det er helst de svake kand. som gir seg inn på det, og det bør helst ikke konkluderes med at grov uaktsomhet foreligger.
        For øvrig synes det som om det er få kand. som ser at spørsmålet om rutebilselskapet kunne kontrahere seg ut av plikten til å holde bussen i forsvarlig stand, jfr. vtrl. § 13 første ledd, er reist som en egen anførsel. Selv om det ikke er nødvendig å spandere mange ordene på denne anførselen, er det så som gjør det.
        I spm. 3 viser det seg at det er få som har hatt problemer med at bussen er blitt et totalvrak. Dette momentet trekkes sjelden inn i vurderingene. Drøftelsene i spm. 4 synes også å gå greit, i den forstand at det tas utgangspunkt i kjl. § 66 (1) uten at forholdet til det forutgående spm. 3 volder nevneverdige problemer.
        I spm. 5a savner man hos mange en klarere påpekning av at tildeling av økonomisk støtte er utøvelse av offentlig myndighet. Iht. den siste setningen i oppgaveteksten, som opprinnelig var ment å skulle være knyttet opp mot et spørsmål som senere gikk ut, skal dette helst ikke bare påpekes, men også drøftes. Det finnes eksempler på at det kan bli ganske gode drøftelser ut av det hvis man behandler spørsmålet grundig.
        I forvaltningsrettsdelen synes det for øvrig som om spm. 5b og 7 ofte skiller dårlig mellom kand., mens spm. 5c og 6 muligens virker noe bedre egnet i så måte. Jeg har ikke sett noen som har stilt seg skeptiske til oppgavens opplysning om at kulturutvalget ikke er et folkevalgt organ.
        Besvarelsene synes å bære preg av at kand. ofte har brukt (minst) like mye tid på forvaltningsrettsdelen som på kjøpsrettsdelen. Det bør likevel stå fast at kjøpsrettsdelen er den klart mest krevende av de to - særlig vil spm. 1 være omfattende hvis man skal gå inn på alle de problemstillingene som ligger her. Det må likevel innrømmes at også forvaltningsrettsdelen inneholder vanskelige spørsmål hvis man skal si noe fornuftig om alt i løpet av en kort eksamensdag. Ikke så rent få besvarelser bærer preg av at kand. har fått tidsnød.

Av de besvarelsene som jeg har rettet, er det ikke så mange som har fått laud, og det er et ikke ubetydelig antall som har strøket.

Sist oppdatert 09. oktober 2001 av TEG Kommentarer til denne siden.