UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling
Praktikum - våren 1997
Det er bare mindre forandringer i forhold til den foreløpige
utgaven. Jeg har sløyfet noen antakelser, tilføyd
noen erfaringer (understreket), og gjort noen endringer av mer
språklig art, bl.a. rettet noen begredelige skrivefeil (forhåpentligvis
uten å lage nye)
Oppgaven gjelder forvaltnings- og kjøpsrett, og hvor eksamenskravene er:
Forvaltningsrett: | "Kjennskap til reglane om saksførehavinga i forvaltningssaker. Grundig kjennskap til reglane om når ein er .ugild, om varsel og fråsegn, om forvaltninga sitt ansvar for klårlegging av saka, om rett for partar og andre til å gjera seg kjende med dokumenta i saka, og om grunngjeving og klage. Kjennskap til hovudreglane i forvaltningsretten elles ." |
Kjøpsrett: |
"Kjennskap til reglene om kjøp og produktansvar. Grundig kjennskap til reglene om forbrukerkjøp." |
For de fleste spørsmål i forvaltningsdelen er
eksamenskravet "grundig kjennskap til", mens det "bare"
kreves "kjennskap til" for resten.
Pensumlitteraturen framgår av Plan for rettsstudiet
som sensorene har fått tilsendt utdrag av.
Oppgaven gjelder utpreget lovregulert stoff, og hvor hovedproblemene
ofte er drøfting i relasjon til bestemte uttrykk i, eller
deler av, en §. Spesielt i forvaltningsdelen bør kandidaten
i tillegg nevne hvorfor den enkelte § kommer til anvendelse
(at det er part, enkeltvedtak, internt saksdokument osv.), men
det kan i stor grad gjøres under ett innledningsvis. Mange
har en omstendelig systematikk her, og det må aksepteres,
men faren er at det sentrale blir upoengtert.
Spørsmålet gjelder fvl. § 6, primært
andre ledd, og er nok det vanskeligste enkeltspørsmål
i oppgaven.
Kandidaten må få med at fvls. inhabilitetsregler
også gjelder for Vold som ombudsmann (fvl. §§
1, 3 og 10). Kandidaten bør også se de sirlige forhold
ved inhabilitetsvurdering for medlemmer av politiske organ. Selv
om reglene er de samme som for tjenestemenn osv. blir det i praksis
noe forskjell, og hvor det generelt nok kan sies at det skal mer
til før politikere blir inhabile enn tilfellet er for de
andre gruppene. Det er åpenbart hvor avgjørelsen
beror på mer "politiske" vurderinger, som edruskapspolitikk,
offentlig contra privat næringsdrift osv. I dette tilfelle
skulle det ikke være særlig rom for slike politiske
betraktninger. Når Vold eier en avholdskafé er det
kafédriften, og ikke avholdstanken som kan gjøre
ham inhabil.
Vold rammes ikke av de absolutte inhabilitetsgrunner i §
6 første ledd, og det kan (bør) konstateres uten
særlig drøftelse.
Det sentrale i spørsmålet er drøftingen
i relasjon til andre ledd i § 6, spesielt om vedtaket innebærer
noen form for særfordel eller særulempe for Vold,
og betydningen av at part har påstått inhabilitet.
Etter fvl. § 6 andre ledd blir det som kjent inhabilitet
hvor andre særegne forhold enn de som er nevnt i første
ledd er egnet til å svekke tilliten til upartiskheten. Det
skal foretas en totalvurdering, og loven nevner noen veiledende
momenter, men oppregningen er ikke uttømmende. Selv om
det ikke trenger nevnes direkte, må kandidaten iallfall
ha i bakhodet at det kreves moment av en viss kvalifisert art
og styrke før andre ledd kommer til anvendelse, jfr. særegen,
særlig fordel osv. Det blir ikke inhabilitet av enhver interessemotsetning.
Spørsmålet om avgjørelsen innebærer
en særfordel eller særulempe for Vold, jfr. den veiledende
oppregningen i fvl.,§ 6 andre ledd, faller hovedsaklig sammen
med momentet om hvilke økonomiske eller konkurransemessige
konsekvenser vedtaket kan få for ham. Det blir i siste omgang
en nokså konkret vurdering, og hvor Frihagen nevner sakens
art, vedkommendes tilknytning til saken og styrken av de økonomiske
interesser som relevante moment. Kandidaten må drøfte
betydningen av at Ås og vold er konkurrenter, om forskjellen
i utvalget av mat og drikke tilsier at de ikke konkurrerer om
de samme gjester, at der allerede var flere spisesteder slik at
et fra eller til kanskje ikke var avgjørende osv.
Et relevant moment det ikke kan forlanges at kandidaten skal
se, eller få så mye ut av, er om det er skjønnsmessige
eller normbundne vurderinger i saken. Skal man ha noen formening
om det, krever det kjennskap til bl.a bygningslovgivningen. Det
blir som kjent lettere inhabilitet hvor det er større rom
for skjønn, jfr. prinsippet i fvl. § 6 fjerde ledd.
At en part har påstått inhabilitet er et selvstendig
moment etter loven. Kandidaten bør se at dette bare har
avgjørende betydning i grensetilfeller, i det parten selvsagt
ikke kan framtvinge inhabilitet hvor det åpenbart ikke er
det. De fleste får bare med seg at momentet har betydning,
og ikke-hvilken vekt det har.
Løsningen på spørsmål i er ikke opplagt,
og det er drøftingen mer enn konklusjonen som har interesse.
Kandidaten må vise kunnskap om, og forstå, reglene.
Det skal som nevnt foretas en totalvurdering, men slik betydningen
av konkurranseforhold er framstilt i pensum, vil nok mange komme
til at det er inhabilitet av den grunn. Slik saken ligger an,
kan man også begrunne inhabilitet i at part har påstått
det.
Spørsmålet gjelder fvl. § 17, spesielt andre
ledd, og hvor hovedregelen er at parten skal gjøres kjent
med slike opplysninger. Det er emm. lite tvil om at det var en
saksbehandlingsfeil at As ikke ble gjort kjent med opplysningene,
og drøftelsen kan gjøres kort. om noe skal utdypes,
kan man eksempelvis drøfte om uttalelsene er for generelle
og for mye begrunnet i andre forhold til at det er "opplysninger
om en part eller den virksomhet han ... planlegger", jfr.
lovteksten. Konsekvensene av saksbehandlingsfeil skal ikke drøftes.
Flere mener det er interne dokument etter fvl. § 18 andre
ledd, og som Ås følgelig ikke har rett til å
se. Det er det ikke (stikkord: lovpålagt uttale som skal
følge saken), men her må det gis spillerom. Spesielt
for sosialstjenestens uttale fester mange seg ved at det er underordnet
forvaltningsorgan, og dermed unntak etter § 18 andre ledd
bokstav a. Det er som nevnt ikke poenget, men problematikken er
så pass sammensatt at man ikke bør trekke nevneverdig
for feil her. Markert trekk blir det for dem som mener at politiet
er sakkyndig som nevnt i bokstav b.
Etter lovendringen i fvl. § 28 andre ledd i 1992 kan også
enkeltvedtak fattet av kommunestyre påklages (til departement),
noe det ikke kunne før. Av pensumslitteraturen er det vel
bare Knophs Oversikt som er ny nok til å ha fått med
at lovendringen er vedtatt, men både Frihagen og Eckhoff
nevner forslaget til endring. Dessuten bør kandidaten uansett
finne det ut ved å lese loven. Mange bruker andre ledd i
§ 28 som hjemmel, men den sier strengt tatt bare hvem som
er klageinstans. Klageretten følger av første ledd.
Antakelsen om at mange ikke kjente lovendringen viser seg å
være begrunnet, men med den vesentlige modifikasjon et det
er den tidligere, og ikke nåværende, rettstilstand
som er ukjent. Det er tilstrekkelig å se at også slike
vedtak fattet av kommunestyre kan påklages. men det er vanskelig
å få noe fornuftig ut av rådmannens argumentasjon
hvis man ikke kjenner lovendringen og prinsippdiskusjonen om hvorvidt
et statlig organ bør kunne overprøve vedtak i kommunestyre/
fylkesting. Kandidater som er dette bør honoreres.
Spørsmål a og b kan gjerne behandles under ett.
Relevant bestemmelse er fvl. § 28, og hovedpoeng er innholdet
i "rettslig klageinteresse", om, og i hvilken grad naboforhold
gir klagerett, og organisasjoners klageadgang.
Mange starter med å drøfte partsbegrepet, og mener
at Tastad er part etter alternativet "saken ellers direkte
gjelder'' i legaldefinisjonen av part i fvl. § 2 første
ledd bokstav e. Emm. er han ikke part. Men spørsmålet
om når naboer får partsstatus er vanskelig, og må
ofte avgjøres etter en nokså konkret vurdering av
type sak osv. Det er derfor forsvarlig å komme til at Tastad
er part vel og merke med en skikkelig begrunnelse. Flere synes
å bruke ordlyden som eneste rettskilde, og "tipper"
innholdet i § 2 ut fra en ren ordfortolkning uten å
kjenne innholdet nærmere. Det er ikke tilstrekkelig. Det
må også være fullt akseptabelt ikke å
komme inn på partsspørsmålet i det hele. For
å avgjøre om det er klagerett, er det io vanligvis
ikke nødvendig å komme inn på grensetilfelle
av partsbegrepet idet vedkommende vil har rettslig klageinteresse
om han ikke skulle være part.
Begrepet rettslig klageinteresse i fvl. § 28 er valgt
etter modell av rettslig interesse i tvistemålsloven §
54 (for at adgangen til klage og domstolsprøving skulle
være mest mulig lik), men uten at det gir særlig veiledning
her. Rettslig klageinteresse er en s.k. rettslig standard, og
det vil derfor lett bli en til dels kasuistisk framstilling av
innholdet. Det kan ikke forlanges noen dyptpløyende gjennomgang,
men kandidaten må iallfall få med noe generelt, som
at klager må ha en aktuell interesse av vedtaket og en viss
tilknytning til saken. Vedtaket trenger ikke ha rettslige konsekvenser
for ham; det er nok at det blir faktiske følger av en viss
styrke. Kandidaten må heller ikke blande inn hvor sannsynlig
det er at klagen gis medhold. Synspunktet "beste klager"
kan også nevnes.
Naboforhold kan begrunne rettslig klageinteresse. Det relevante
er konsekvensene for nabo eller hans eiendom, ikke hvorvidt han
likte virksomheten eller ei. Kandidatene får drøfte
hvorvidt bråket etc. er sterke eller konkrete nok forhold
til at det foreligger rettslig klageinteresse.
For Velforeningen er poenget særlig i hvilken grad organisasjoner
kan påklage. Det er tale om en helhetsvurdering hvor relevante
moment er organisasjonens medlemstall, representativitet, om saken
gjelder organisasjonens formålsinteresse på en direkte
måte m.v. Generelt får interesseorganisasjoner (fagforeninger,
velforeninger etc.) lettere rettslig klageinteresse enn foreninger
med et rent ideelt formål.
Kandidaten bør relativt uproblematisk komme til at begge
kan påklage, men motsatt konklusjon kan nok aksepteres om
begrunnelsen er god.
Spørsmål 4 er fra et sentralt, men vanskelig felt
i pensum. Det viktigste er at kandidaten forstår hovedelementene
i regelen, og jeg er i tvil om hvor mye fordypning som kan forlanges.
Dette må drøftes etter fvl. § 18. Første
ledd gir hovedregel med innsynsrett, mens andre ledd har visse
unntak fra denne retten. I tredje og fjerde ledd er det så
unntak fra unntaket i andre ledd. Et viktig element i spørsmålet
er hvor langt unntaket i tredje ledd rekker.
Kandidaten bør kort kunne konstatere at det i utgangspunktet
er dokument som går inn under første ledd, og gjerne
nevne litt om de enkelte vilkår. Kandidaten bør like
problemfritt komme til at det også er internt dokument som
går inn under andre ledd.
Det må så drøftes om, og spesielt hvilken
del av dokumentet som kommer inn under tredje ledd. Etter tredje
ledd har Ås rett til innsyn i det som gjelder faktiske opplysninger,
herunder sammendrag av slike, mens han ikke har rett til å
se vurderinger. Ås skulle da ha rett til å gjøre
seg kjent med det som det som gjaldt Snusens iakttakelser ved
inspeksjonen, men ikke i hans forslag til sanksjoner. Mange stanser
her, men den gode kandidat bør ha med litt mer om
grensen mellom faktiske opplysninger og f.eks. vurderinger. Om
en person er overstadig beruset eller "bare" beruset
kan umiddelbart synes å bero på en vurdering, men
etter framstillingen hos Frihagen og Eckhoff er man iallfall i
grensesonen, og trolig er det faktum. Slik sondringen er behandlet
i pensum, kan man ikke forlange synderlig fordypning, men det
er et pluss om kandidaten ser problemstillingen.
I spørsmål om dokumentinnsyn nevnes ofte også
offentlighetsloven. Men den gir ikke part ved enkeltvedtak større
innsynsrett enn han har etter fvl. og det er neppe noe pluss om
offl. nevnes, eller minus om den ikke nevnes.
Noen nevner også hvordan delinnsyn gjennomføres
etter fvl. § 20, men oppgaven spør egentlig ikke etter
det.
Ås har emm. krav på innsyn i den del av Snusens
rapport som gjelder iakttakelsene ved inspeksjonen. Spørsmålet
skulle ikke være spesielt vanskelig, og det blir trekk hvis
kandidaten ikke har tilstrekkelig oversikt over lovens system.
Disse spørsmål kan egentlig behandles under ett
da begge gjelder fvl. § 16 og der er flere moment som er
felles for begge. Poenget begge steder er spesielt om hastehensynet
er sterkt nok til å oppveie motargumentene.
Spm.6 gjelder formen for forhåndsvarsel, og som reguleres
av fvl. 16, spesielt andre ledd. Hovedregelen er at forhåndsvarselet
skal være skriftlig, men etter andre ledd siste pkt. kan
det gis muntlig, eller på annen måte, hvis det enten
er særlig byrdefullt å gi skriftlig varsel eller saken
haster. Særlig byrdefullt kan det ikke være her, og
spørsmålet blir da om saken haster tilstrekkelig.
Hastemomentet er særlig å få stanset den ulovlige
skjenkning. At det var kort tid til kommunestyremøtet kan
også være relevant. Men for å få tilstrekkelig
perspektiv på drøftelsen bør man nok legge
den opp litt videre, og bl.a. se spørsmålet i lys
av hensynet bak regelen. Her kan det med fordel trekkes linjer
til tredje ledd i fvl. § 16 om vilkårene for å
unnlate forhåndsvarsel i det hele, og til § 17 om forvaltningsorganets
klarleggingsplikt. om det vil ta sin tid å få klarlagt
saken, jfr. § 17, vil den i regelen ikke haste nok til at
man kan fravike hovedregelen om skriftlig varsel. Også andre
enkeltmoment kan nevnes.
Også i spm. 6 er drøftingen mer interessant enn
konklusjon. Jeg mener at det er tilstrekkelig med muntlig forhåndsvarsel,
men motsatt konklusjon er like forsvarlig.
Spm. 7 gjelder fristen som skal settes for uttale, og det reguleres
av fvl. § 16 første ledd. Det sentrale er at kandidaten
ser at det ikke er noen fast frist i loven, og får med litt
om hensyn som er relevante for hvor lang fristen bør være.
Formålet med forhåndsvarsel er bl.a. at parten
skal få ivareta sine interesser ved - før vedtak treffes -
å få fremme de argument som kan tale til hans fordel,
og gis bedre tid til å innrette seg på et vedtak som
kan gå ham i mot. Dette må avveies mot andre hensyn,
som om saken haster, hvor viktig, vanskelig eller uoversiktlig
den er osv. I drøftelsen kan det dels også vises
til moment fra spm. 6. Kandidaten kan også eksempelvis nevne
Ås sitt behov for tid til å kontrollere om Snusens iakttakelser var riktige, at fristen ikke bør løpe
ut før han har fått innsyn i Snusens rapport, jfr.
spm. 5 - i den grad han har innsynsrett osv. Den solide kandidat
ser kanskje også muligheten for å gjøre et
midlertidig vedtak, noe som taler mot kort frist.
Hensett til de alvorlige konsekvensene for Ås er det
nok tryggest å komme til at fristen er for kort, men man
må også akseptere konklusjon på at fristen er
tilstrekkelig.
Spm. 6 og 7 er hverken spesielt vanskelige eller spesielt lette.
Kandidaten må iallfall vise kunnskap om, og forståelse
av lovens system, og makte å anvende det litt på faktum.
Som ventet får mange ikke så altfor mye ut av den
praktiske drøftelsen av hvilken betydning det enkelte moment
i oppgaveteksten har.
Del II ( spørsmål 8 og 9) gjelder avhendingsloven
(avhl.) av 03.07. 1992. Det er ikke samlet selvstendig framstilling
av loven i lærebøkene, og såvidt jeg forstår
har den også vært viet relativt liten selvstendig
oppmerksomhet i forelesningene. Umiddelbart kunne en derfor anta
at det dreier seg om et perifert felt av pensum, men det tror
jeg er for enkelt. De bestemmelsene i avhl. som er aktuelle i
oppgaven er nærmest "plagiat" av tilsvarende regler
i kjøpsloven, slik at systematikken er den samme. Krüger
viser også til lovsted både i kjøps- og avhendingsloven
(eller rettere til lovutkastet) i framstillingen i "Norsk
kjøpsrett". De fleste relevante §§ er nevnt
i oppgaveteksten, og i lovsamlingen er det under flere av §§
i avhendingsloven fotnoter med henvisning til tilsvarende bestemmelse
i kjøpsloven. Det burde derfor ikke være så
altfor vanskelig å kjenne seg igjen i problematikken selv
om man ikke skulle være så bevandret udi avhl.
Kandidaten kan starte med at det ikke er forbrukerkjøp; avhl. 2.
Det er to hovedelement i spørsmålet:
Ad b) følger det av avhl. § 3-1, jfr. § 2-4
at det interessante tidspunktet i mangelsvurderingen er overtagelsen
den 10.01.1997. Poenget er om det forelå en latent eller
manifestert mangel da. Etter avhl. § 3-1 (2) kan det være
mangel selv om den først viser seg senere.
Kandidaten bør ha tålelig klart for seg at utgangspunktet
i vurderingen er avtalen, jfr. avhl. § 3-1 (jfr. tilsvarende
regel i kjøpsl. § 17), og at det er fordi avtalen
ikke sier noe at man må se på de bestemmelsene Ås
påberoper seg; avhl. § 3-2 første ledd (b) om
at eiendommen måtte passe det spesielle formål selger
visste at kjøper hadde, og om selger har gitt tilstrekkelige
opplysninger, jfr. § 3-7. Som relevante moment kan nevnes
at det gjaldt salg av en bestemt eiendom til et bestemt formål
som selger kjente til. Selger var profesjonell i eiendomsmarkedet
som eier og utleier, bl.a. til pub- og restaurantdrift. At selskapet
solgte, og ikke bare leide ut, kan vanskelig hindre at man måtte
vite at der var spesielle tekniske krav til sikkerhet m.v. Det
trenger ikke være avgjørende at man ikke kjente detaljene
i kravene, og at kravene ikke trengte å være de samme
for kontor- som for restaurantformål. Peder var fagmann
på restaurantdrift, men var han dermed like nær som
selger til å kjenne de bygnings- og branntekniske krav til
slike lokaler?
Avhl. § 3-2 (2) om at eiendommen skal være i samsvar
med offentligrettslige krav som følger av lov eller i medhold
av lov, gjelder bare forbukerkjøp, og kan ikke brukes analogt/antitetisk.
Noen kandidater vil vel erindre begrepene tilsikrede egenskaper
og egnethetsrisiko fra kjøpsretten. I den grad slike moment
brukes, kan de med fordel flettes inn i drøftelsen av avhl.
3-2 første ledd (b).
Der er flere relevante moment det ikke kan forlanges at kandidaten
skal få så mye ut av. Som eksempel kan det være
et poeng hvorvidt påleggene fulgte direkte av loven (regelverket)
eller om det var stort rom for skjønn for brannsjefen.
I skjønnstilfellene vil det vanskeligere bli tale om mangel.
Høy eller lav pris er ofte et moment i mangelsvurderinger,
men det er vanskelig å ha noen formening om As gjorde et
godt kjøp, når en ser bort fra påleggene, eller
ikke.
Også andre enkeltmoment kan nevnes.
Skal man få noe mer enn det "levne grå"
ut av spm. 8, krever det at kandidaten har oversikt over mangelsreglene
og virkelig forstår dem. I motsatt fall blir drøftelsen
lett en perspektivløs rimelighetsvurdering av de argument
som er nevnt i oppgaveteksten Det er emm. ikke noe fasitsvar på
spørsmålet. Selv er jeg tilbøyelig til å
legge mest vekt på selgers fagkunnskap, og at det følgelig
blir mangel. I så fall er det tale om en latent mangel,
slik at det ikke har betydning at partene ble klar over den først
i ettertid.
Dette gjelder problematikken med erstatning for direkte eller
.indirekte tap. Det avgjørende er etter avhl. § 4-14
her om det er culpaansvar eller ikke. Tap som følge av
redusert drift i diskoteket er indirekte tap, jfr. avhl. §
7-1 (2), og som etter § 4-14 bare kan kreves erstattet ved
utvist culpa eller hvor eiendommen ikke samsvarte med garanti
fra selger. Garanti er det ikke tale om, og det trenger egentlig
ikke nevnes.
Krüger skriver nokså utførlig om culpavurderingen
i den kjøpsrettslige erstatning, og noen vil vel ha med
en del av dette. Men spm. 9 kan egentlig besvares nokså
kort. Etter oppgaveteksten forutsettes det å være
en mangel, og poenget er å vurdere skyld i forhold til de
alternative mangelsgrunnlag som er aktuelle. Om man måtte
mene at selger ikke har overholdt opplysningsplikten i avhl. 3-7
er det vanskelig å komme unna skyldansvar. Om mangelen begrunnes
i § 3-2 første ledd (b) ligger det nok også
nær å konstatere culpa.
Jeg mener at Ås kan kreve erstatning, men motsatt konklusjon
er også akseptabel. Det sentrale i spørsmålet
er uansett at kandidaten har oversikt over sammenhengen i disse
erstatningsreglene, kjenner culpavurderingen, og makter å
anvende den litt på det konkrete forhold. Hos mange bærer
drøftelsen av spm 9 preg av tidsnød og at trettheten
har meldt seg. Det må godtas at drøftelsen derfor
kan bli noe ustrukturert.
Oppgaven er samlet middels vanskelig, og hvor de vanskeligste
enkeltspørsmål er fra sentrale deler av pensum. Forvaltningsdelen
bør telle omtrent det doble av kjøpsdelen.
Generelt kreves det at kandidaten viser kunnskap om og forståelse
av den enkelte bestemmelse. Man må også makte å
anvende reglene på faktum, men som nevnt varierer det hvor
mye fordypning som kan forlanges.
For å stå er det ikke nok å finne fram til
rette §§, og "tippe" litt om innholdet. Man
må i det minste ha en viss oversikt over systematikk og
innhold. Spesielt i forvaltningsdelen er det noen spørsmål
alle bør kunne skrive noe om - forutsatt at man har lest
pensum.
Det som skiller kandidatene er, ved siden av detaljkunnskapen,
spesielt den oversikt og juridiske forståelse som legges
for dagen. Settes de fleste moment nevnt i sensorveiledningen
inn i fruktbar sammenheng, er lauden sikret med god margin.
Ellers minner jeg om at kandidaten er tidlig i studiet, og
har begrenset tid til eksamen. Man bør derfor i større
grad enn ved senere avdelinger se mer på kvaliteten av det
relevante som er med enn å trekke for feil og mangler, selvsagt
forutsatt at det negative ikke synes å være en følge
av kunnskapssvikt.
Som ventet er det relativt få stryk, men nivået
er likevel dårligere enn jeg trodde. En svakhet som går
igjen er at det ikke settes tilstrekkelig presise og fruktbare
Problemstillinger - pga. at oversikten over reglene og detaljkunnskapen
om innholdet i deler av dem ikke er patent? Når kandidaten
ikke har klart for seg hva som er den presise rettslige problemstillingen
argumentene skal vurderes mot, blir drøftelsen lett overfladisk
eller upresis. En annen gjenganger er at mange har en framstillingsform
som etterlater tvil om kandidaten virkelig har forstått
innholdet i regelen, eller om det bare er gjengivelse av ufordøyd
kunnskap. Iallfall den laudable kandidat må evne å
fjerne slik tvil.
Sist oppdatert 09. oktober 2001 av TEG Kommentarer til denne siden. |