UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling
Praktikum – våren 1998 (Studieordning av 1997)
Problemstillingene i oppgaven dekkes av første punktum. Det dreier seg om kjøpsforhold. Følgelig må det kreves noe mer enn grunnleggende kunnskap, jfr. annet komma.
De aktuelle problemstillinger er stort sett fyldig behandlet i anbefalt litteratur. Det har vært forelest i kontraktsrett høsten 1998, med utgangspunkt i ovennevnte eksamenskrav. Der har vært avholdt manuduksjoner i kontraktsrett våren 1998.
Lokaliseringen
av aktuelle rettsgrunnlag er
utgangspunktet for behandlingen. Kandidatene må finne fram til de relevante
reglene. Disse skal deretter anvendes på en ryddig måte for å avgjøre krav
eller besvare de oppstilte spørsmål. For å få dette til, må avgjørende spørsmålsstillinger
presiseres og derved gjøres "drøftbare". Dersom dette
svikter, foreligger klar svakhet mht. kunnskap og/eller mestring av metode.
Drøftelsene kan
tenkes strukturert på forskjellige måter, uten at dette nødvendigvis har noe
særlig å si for resultatet, Det sentrale er at man sammenholder jus og faktum
på en forsvarlig og fornuftig måte. Rettspraksis med prejudikatsverdi bør
behandles på en slik måte at betydningen for det foreliggende, konkrete
tilfelle kommer tydelig frem.
En del jurister
velger å behandle pro-argumenter for seg og contra-argumenter for seg,
eventuelt slik at det avgjørende kommer til sist. Andre foretrekker å flette
pro og contra-argumenter. Begge deler kan fungere.
Det viktigste må
være; (1) at de sentrale resonnementer og momenter tydeliggjøres; (2) at
argumenter som logisk sett hører sammen presenteres i sammenheng og; (3) at
avveiningen av argumenter mot hverandre kommer klart fram. Den vanligste feil i
praktikumsbesvarelser er at "drøftelsene" blir lange teoretiseringer
avbrutt av tilsvarende faktumreferater. Slikt har som regel liten verdi.
Man kan neppe
stille særlige krav til godt skjønn eller praktisk tilnærming fra 1.
avdelingsstudenter. Godt judisium er selvsagt et pre som øker kvaliteten på en
besvarelse, men det bør ikke være en forutsetning for god uttelling.
Ubalanserte
avveininger og dårlig skjønn bør i første rekke trekke i negativ retning
hvis det er tale om markert mangel på vurderings-/avveiningsevne. Men
slik ubalanse vil også kunne bidra til et inntrykk av manglende forståelse for
regelverket. Det samme gjelder dersom kandidatene slår inn åpenbart åpne dører
eller vidløftiggjør behandlingen unødig.
Juridisk
embetseksamen er ikke en språkprøve. Etter mitt syn bør det derfor ikke
legges selvstendig vekt på stavefeil eller grammatikalske feil. Det
samme gjelder syntaksfeil og generelt hjelpeløs språkføring. Språket har
likevel slik sammenheng med god juridisk metode at svakheter eller styrker må få
betydning for vurderingen.
Dette gjelder i første
rekke kravet til klarhet og presisjon. Dersom språket bidrar til å gjøre
presentasjonen upresis, uklar eller usammenhengende, svekker dette naturligvis
helhetsinntrykket. På samme måte vil en presis., enkel og elegant fremstilling
kunne styrke en ellers solid besvarelse ytterligere.
Reglene om
mangler i kjøpsforhold behandles av Krüger, s. 103-166. Det er klart at kjøpsloven
av 13. mai 1988 nr. 27 (kjl.) kommer til anvendelse. Det er ikke tale om et
forbrukerkjøp. Mangel er et koblingsbegrep og innholdet fastlegges nærmere i
§§ 17 til 19. Ved kjøp av dyr gjør særlige hensyn seg gjeldende, se Krüger
s. 163, nederst og s. 164.
Mangelsspørsmålet
kan vurderes konkret med basis av § 17, se nr. (1) jfr. (4). Spørsmålsstillingen
blir i så fall hvorvidt smolten var ”..i samsvar med de krav til pris,
mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen”.
Det eneste faktum opplyser om avtalen er innholdet av veterinærbekreftelsen. Om
veterinærerklæringen ikke forstås som en del av selve avtalen om
levering; vil vurderingen eventuelt også kunne foretas ut i fra § 17 (2) (a).
Enkelte
kandidater tar fatt i §18 (1)eller§19(1) a), og behandler problemstillingen
som et spørsmål om beskrivelsesrisiko. Veterinæruttalelsen vil i så fall
regnes som "opplysninger som selgeren .. har gitt om tingen, dens
egenskaper eller bruk.. ". Dette må være greit, men vi har ikke
holdepunkter for at det er et ”som den er” kjøp eller lignende. Anvendelse
av vilkårene i §19 (1) a) burde derfor begrunnes med en "fra det mer til
det mindre" betraktning.
Faktum opplyser
at der ble avgitt veterinærbekreftelse på at smolten var ”frisk .. og
vaksinert mot alle kjente fiskesykdommer”. Dette er store ord, ettersom
der ikke foreligger vaksiner mot alle kjente fiskesykdommer. Oppdrettsbransjens
særegenheter kan man dog ikke forutsette at kandidatene kjenner. Det sentrale -
uansett innfallsvinkel - er at smolten uten forbehold erklæres for å være
frisk.
En del kandidater
ser at dette gjelder en kjerneegenskap. Det er også ganske klart at det normalt
vil være uaktuelt å kjøpe smolt uten slik bekreftelse. Gode kandidater bør
videre kunne se at kjøp av dyr med sykdom, skade eller lyte reiser særskilte
spørsmål, men at resonnementer som gjelder andre typer dyr (f. Eks. avlshester,
se Rt. 1953.1054) ikke nødvendigvis kan legges til direkte grunn i dette
tilfellet.
Det kan anføres
at smolten for så vidt var ”frisk” i en snever betydning av ordet -
sykdommen slo først ut etter levering. Dessuten var jo 80 % av laksesmolten og
all ørretsmolten for så vidt sykdomsfri. Dette blir likevel en temmelig søkt
argumentasjon.
Den naturlige
forståelsen av begrepet i denne sammenhengen vil være videre enn som så;
smolten skal også være fri for sykdomsfremkallende forhold. I denne
sammenhengen vil det for øvrig være naturlig å forstå erklæringen som
avgitt i forhold til leveransen som helhet; det er smoltpartiet som skal være
friskt.
Noen kandidater
kan finne det naturlig å ta opp spørsmålet om felles eller separat behandling
av ørret- og laksesmolt ved vurderingen av hvorvidt mangel foreligger. Dette
kan videreføres som en behandling av hvorvidt kun de syke 20 % av laksesmolten
er mangelfulle, eller om det er et ”enten – eller” for hele laksepartiet,
eventuelt smolten som helhet.
Dette er for så
vidt ikke nødvendig for i besvare spørsmål 1 hvis dette tolkes som å gjelde
hvorvidt sykdommen som sådan representerer et mangelsforhold. Men det spørres
generelt om ”smolten har en kjøpsrettslig mangel”. Både normalt
grundige og mer omstendelige kandidater kan derfor finne på å dele opp de
under dette punktet. Dette er i utgangspunktet greit.
En del kandidater
kan likevel komme til å overkomplisere eller rote fil behandlingen av spm1. 1
med en slik oppdeling. Det sentrale må i så fall være at de aktuelle
rettsgrunnlag kommer klart frem, og at kandidatene på et eller annet punkt drøfter
noenlunde forstandig hvorvidt selve sykdommen representerer en mangel.
Spørsmål om
hevingsrett i kjøpsforhold behandles av Krüger på s. 280-296. Spørsmålet må
løses på basis av kjl. § 39 (1). Det må avgjøres hvorvidt der foreligger en
vesentlig mangel. Her er det tale om en bred vurdering av
kontraktsbruddvirkningen for kjøper, se Krügers analyse på s. 284. Der er mye
relevant rettspraksis å ta av både etter 1907-loven og 1988-loven,
systematisert i anbefalt litteratur av Krüger på s. 286. Både nåværende og
tidligere lov åpner for en temmelig konkret vurdering, noe som gjenspeiles i
praksis.
Når
vesentlighetsspørsmålet skal vurderes med tanke på heving av så vel ørret
som laks, må vurderingen av vesentlighet korrespondere med kravet.
Mangelens virkning for kjøper må følgelig vurderes i forhold til hele
partiet, jfr. § 43 (1), 2. punktum. Bestemmelsen er behandlet av Krüger på s.
293. Dersom ikke kandidatene finner dette rettsgrunnlaget bør de uansett se at
sammenhengen tilsier et slikt utgangspunkt.
Et sentralt poeng
er at selv om kun 20 % av laksesmolten var smittet ved levering, vil
sykdomsutbrudd i landbruk/havbruk regulært føre til nedslakting av hele
besetninger. Dette skjedde også her. At dette er en nærliggende følge av
slike sykdomsutbrudd, må nærmest anses for å være allmennkunnskap. Herom
vises til mediedekningen av dyresykdommer, f eks. scrapie, furunkulose og
Creutzfeldt-Jacobs syndrom.
Igjen er det
likevel på sin plass å mane til forsiktighet mht. å kreve praktisk tilnærming
og bakgrunnskunnskap fra kandidatene. Det bør likevel kunne observeres og
trekkes inn i drøftelsene at sykdommen har konsekvenser langt ut over den
smittede prosenten av laksepartiet. Dette bør selv kandidater som ikke leser
aviser eller får med seg nyhetssendinger se betydningen av.
Når det gjelder
ørretsmolten som sådan, er denne i orden. Det er følgelig kun 10 % av hele
partiet som faktisk er sykt. Dette kan tale mot å anse misligholdet for
vesentlig. Det var heller ikke tale om en smittsom sykdom, noe som drar i samme
retning. Sykdommen affiserte dog 50 % av partiet ved nedslaktingen, noe som er
en temmelig nærliggende og naturlig konsekvens, jfr. ovenfor.
En del kandidater
vil komme inn på at kjøpers motivasjon for å heve også for ørreten kan være
knyttet til markedsutviklingen. Dette er jo en meget praktisk situasjon, idet
markedssvekkelser regelmessig avføder tanker hos en del næringsdrivende om
hvem som kan påføres tapet i stedet for dem selv. Det kan anføres at kjøper
oppnår en ubegrunnet fordel ved en tilbakeføring av ørretsmolten etter § 64
(1).
Fall i verdien på
grunn av markedsforhold er ikke blant de forhold som forhindrer heving iht. §
66. Den valgrett mellom salg og hevning som kjøper dermed innrømmes, vil i
effekt kunne føre risikoen for markedssvingninger over på selger. Han vil
kunne påberope seg heving for hele partiet dersom markedet er dårlig, men
beholde ørreten dersom markedet skulle være bedre.
På den annen
side vil jo selger i gitte situasjoner ha adgang til å påberope seg de
samme markedssvingningene til sin fordel, f. eks. i forhold til utmålingen av
en eventuell erstatning for positiv kontraktsinteresse. Sverdet blir dermed
tveegget. Rettstekniske hensyn og lovens system taler mot å vektlegge slike
forhold ved vurdering av grunnlaget for hevingskrav, med påfølgende
restitusjonsoppgjør. Ser man regelverket i sammenheng blir derfor argumentet av
liten vekt.
Etter min mening
vil resultatet kunne være usikkert. Konklusjoner i begge retninger må
forventes, og jeg kan ikke se at det ene eller det andre resultat kan erklæres
for ”riktig”.
Kandidater som
har konkludert ovenfor under (1) med at der ikke foreligger en mangel, må
forutsette dette under (2). En slik behandling kan lett bli logisk inkonsistent:
Mangelsdrøftelsene
under (1) vil formodentlig hovedsakelig være basert på kjøpsgjenstandens
egenskaper, holdt opp mot avtale / avgitte opplysninger. Slik oppgaven er
formulert, vil også ”vesentlig” som et kvalifikasjonskrav under spml (2)
trolig bli behandlet av de fleste kandidater som et spørsmål om graden av
avvik mellom faktiske og kontraktsmessige egenskaper.
En del kandidater
vil nok behandle dette utelukkende som et spørsmål om "mer av det
samme", og vil hovedsakelig gjenta argumenter fra (1). Dette kan bli noe
overfladisk. For øvrig skal det i så fall godt gjøres i komme til at det
ikke, foreligger mangel under (1) - men at denne er vesentlig forutsatt
at den likevel er en mangel under (2).
Innledningsvis bør
det vurderes hvorvidt kjøper har anledning til å begrense kravet til
laksesmolten, og dermed skille denne ut til separat behandling. Tradisjonelt
formuleres dette som et spørsmål om "'skummingsrett" eller
"sorteringsrett", i forhold til hevingskrav. De færreste kandidater
problematiserer spørsmålet. Som regel legges det direkte til grunn at dette er
en "del" som kan behandles separat. Etter min mening kan det i
utgangspunktet ikke trekkes noe særlig for en slik behandling, forutsatt at
fremstillingen for øvrig holder mål.
Så om spørsmålsstillingen.
Det er ikke tale om suksessive leveranser, som regulert i § 44 (1), men utøvelse
av selektiv hevingsrett innenfor en leveranse, se § 43. Emnet behandles av Krüger
på s. 291 f.f., særlig på s. 293. Spørsmålet kan formuleres som om dette
kan sees som en selvstendig "del av" en leveranse. I Bergem /
Rognliens
kommentarutgave til loven tas problemstillingen opp på s. 244 (NB: Denne
hverken anbefalt eller tilleggslitteratur).
Forhold som taler
mot å anse dette som to forskjellige deler vil blant annet være at det dreier
seg om en samlet avtale, liknende ytelser og samtidig levering. På den annen
side vil smoltpartiene holdes adskilt fra hverandre både ved oppdrett og
levering. Det gjelder to forskjellige fiskearter, med forskjellige markeder.
Det vil ikke være
problematisk å skille ut den ene delen fysisk, og det dreier seg ikke om
utskilling av mangelfulle enkeltindivider fra en samlet masse, se Rt. 1914 s.
842. Etter min vurdering foreligger det en naturlig grense i rom mellom de to
partiene. De to smoltpartiene kommer dermed inn under ordlyden i § 43 som to
forskjellige "deler" av leveransen.
Deretter blir det
igjen en vurdering av mangelens vesentlighet etter § 39 (1). 1 dette tilfellet
skal spørsmålet bare vurderes i forhold til partiet med laksesmolt. Her blir følgelig
mangelens relative betydning i rom mye høyere enn ovenfor under a). Hele
partiet ble destruert og 20 % var smittet.
De samme
argumenter som i forhold til hele partiet gjør seg for øvrig gjeldende. I
dette tilfellet sies det dog intet om fall i markedsverdien. Jeg ville trolig
landet på at der foreligger en vesentlig mangel hva avgår laksesmolten, når
denne vurderes separat. Begge konklusjoner må likevel aksepteres.
Igjen må det
likevel kreves at kandidatene forholder seg til sunn fornuft og ser sammenhengen
mellom vurderingstema og argumentasjon i spml 2) a) og b. Forhåpentligvis vil
ingen kandidater komme til at der foreligger mangel for hele partiet, men ikke
laksesmolten når den betraktes separat.
Etter § 66 (1)
kan det ikke kreves heving dersom tingen ikke kan leveres tilbake i vesentlig
samme stand og mengde som den ble mottatt. Laksen vil naturligvis ikke kunne
tilbakeleveres. Etter unntaket § 66 (1) a) vil likevel heving kunne kreves
dersom årsaken til at tingen ikke kan tilbakeleveres er "..tingens egen
beskaffenhet eller annet forhold som ikke beror på kjøperen.. ".
Kandidatene må
vurdere hvorvidt destruksjonen av fisken skyldtes forhold som kommer inn under
denne ordlyden. Etter mitt syn er sykdommen en egenskap ved fisken, og unntaket
vil komme til anvendelse. Selv om man skulle anse destruksjonen som en
overreaksjon, er panikk i fiskeridirektoratet ikke et forhold som "beror på
kjøperen". Kjøper vil uansett kunne være hjulpet gjennom
gjensidighetsbeføyelsene, men dette faller utenom spørsmålsstillingen her.
Et slikt tilfelle
kommer ikke like klart inn under unntaket i § 66 (1) a). Årsaken til at
smolten forandrer karakter er ikke bare dens iboende egenskaper. Oppforingen er
kausal i forhold til veksten, og dette er et forhold på kjøpersiden.
På den annen
side er anlegg for vekst også kausalt. Dette er en iboende egenskap ved smolt,
og oppforingen blir bare en utløsende årsak. Rett nok kan veksten
stoppes/forsinkes ved å stanse foringen, men dette har klare begrensninger.
Uansett kan ikke sistnevnte forutsettes kjent.
Det vil ha
omfattende konsekvenser å avskjære heving på grunn av en slik
karakterendring. I praksis ville resultatet bli at hevingsrett for dyr til oppal
blir utelukket så fremt ikke kravet fremmes på et meget tidlig tidspunkt eller
dyrene har gått til grunne. Dette vil også være en ubegrunnet
forskjellsbehandling i forhold til tilfeller som behandlet i pkt 3 a). Etter min
mening må unntaket i § 66 (1) a) kunne komme til anvendelse.
Reglene om
erstatning som følge av mangler finnes i kjl. § 40. Når culpa er utelukket
blir spørsmålet om der kan foreligge kontrollansvar se § 40 (1) jfr.
§ 27, eller tilsikringsansvar, jfr. § 40 (3). Begge ansvarsgrunnlag bør
behandles. Kontrollansvar behandles av Krüger på s. 330 f.f. og
tilsikringsansvar behandles på s. 338 f.f.
Flertallet av
kandidater synes å overse tilsikringsansvaret. Etter min oppfatning er dette såpass
sentralt at det må trekkes noe dersom spørsmålsstillingen overses
fullstendig. Dette gjelder særlig ettersom spml. 5 nærmest inviterer til å
tenke noe lengre enn kontrollansvar.
Når det gjelder
kontrollansvar synes faktum å plassere forholdet i et grenseland, og det skulle
ligge til rette for en balansert og god drøftelse fra solide kandidater. Når
det gjelder tilsikringsansvaret, blir spørsmålet iht. § 40 (3) hvorvidt ”..tingen
allerede på avtaletiden avvek fra det som er tilsikret av selgeren”
At fisken var syk
i utgangspunktet fremgår av faktum, selv om det kan være noe uklart hvorvidt
sykdommen allerede forelå på avtaletiden den 3. januar. Men at erklæringen om
helsetilstand kan regnes som en tilsikring er vel ikke helt opplagt.
Oppdrettsnæringens
bransjepraksis og den vekt som legges på fiskehelse, taler for å anse
uttalelsen for en tilsikring. I samme retning trekker helsetilstandens karakter
av kjerneegenskap ved smolten og de ødeleggende konsekvensene av sykdom, jfr.
ovenfor. Uttalelsen om helse er uforbeholden, noe som trekker i samme retning.
Fortjenestetap kommer som hovedregel inn under § 67 (2) c). Dette er en del av det indirekte tap, og forutsetter i utgangspunktet tilsikringsansvar. En del kandidater vil trolig ta opp spørsmålet om årsakssammenheng ut i fra § 67 (1). Bestemmelsen er behandlet av Krüger på s. 370. Det er det forutsigbare tap som skal dekkes, og kandidatene må drøfte hvorvidt destruksjon av hele partiet er påregnelig.
Dette må
vurderes ut i fra § 1 i angrefristloven (afrl.) av 24. mars 1972 nr. 11. Det må
drøftes hvorvidt der foreligger et forbrukerkjøp i lovens forstand, se § 1
jfr, § 2, 1. ledd. Denne definisjonen samsvarer i hovedtrekk med kriteriene i
kjl. § 4.
Det må også drøftes
hvorvidt avtalen om kjøp av leksikonet er inngått ”i nærvær av selgeren
eller hans representant på annet sted enn fast utsalgssted for selgeren”,
jfr. § 1, 1. ledd, litra a). Ut i fra en bokstavfortolkning av ordlyden kan
tilfellet synes å falle inn under loven, men kandidatene bør se at loven i
utgangspunktet neppe tar sikte på å ramme tilfeller som dette.
Selger skal
likevel ikke særlig langt vekk fra sitt faste utsalgssted før loven får
anvendelse, f. eks. ved oppstilling av bod på et torg uten umiddelbar nærhet
til fast lokale. Preget av oppsøkende virksomhet vil også kunne være
relevant, f eks. om man henvender seg til forbipasserende på gaten. Etter mitt
syn kan ikke loven få anvendelse her, men resultatet er på ingen måte gitt
Det må foretas
en vurdering basert på helhetsinntrykket av besvarelsen. Det nedenstående er følgelig
kun ment som et utgangspunkt. Om kandidater bommer på enkeltstående
grunnlag/spørsmålsstillinger eller besvarer disse tynt, bør dette ikke trekke
vesentlig ned hvis besvarelsen for øvrig gir et solid inntrykk.
Mangelbegrepet,
vesentlighetskravet og kontrollansvar i hhv spørsmål 1, 2 og 4
er meget sentrale deler av kjøpsretten. Her må det i utgangspunktet kreves et
visst nivå. Kandidater som jevnt over ikke finner rettsgrunnlagene i forhold
til disse punktene kan vanskelig bestå.
Om
rettsgrunnlagene for så vidt finnes, men uten at de sentrale problemstillingene
klargjøres på en forsvarlig måte vil besvarelsene også havne i faresonen.
Det samme gjelder dersom behandlingen/drøftelsene for øvrig er generelt svake.
Der finnes flere
relevante høyesterettsdommer vedrørende sykdom og lyter på dyr. Emnet er
behandlet i anbefalt litteratur, se ovenfor for sidereferanse hos Krüger. Dette
representerer likevel en såpass avgrenset problemstilling at det - etter mitt
syn - ikke kan forventes referanser til rettskilder ut over lovteksten og reelle
hensyn under spml. 1 og 2.
Rettspraksis - både
i forhold til mangelsbegrepet og vesentlighetskravet - er temmelig konkret. Det
viktigste for å gi god uttelling bør være at kandidatene drøfter forsvarlig
og trekker inn tilfellets særlige forhold i behandlingen. Dersom kandidater
trekker inn relevant rettspraksis på en fornuftig måte, vil dette selvsagt øke
kvaliteten kraftig.
Gode kandidater
vil se at både kontrollansvar og tilsikringsansvar er aktuelt i forhold til
spml. 4, og drøfte dette forsvarlig. Reglene om direkte og indirekte tap er også
såpass sentrale i kontraktsretten at en fornuftlig behandling av spml. 5 i
forhold til kjl. § 67 (2) c) i utgangspunktet kan forventes fra gode
kandidater. Behandlingen av erstatningsspørsmålet må veie tungt ved
helhetsvurderingen av besvarelsen.
Når det gjelder
spørsmålet om årsakssammenheng i forhold til erstatning i spml. 5, jfr. § 67
(1) bør god behandling gi pluss. Tynn eller manglende behandling kan imidlertid
ikke trekke særlig ned. Her minnes det om at kandidatene ikke lærer noe
generell erstatningsrett på 1. avdeling etter 1997-ordningen, og at påregnelighetslæren
ikke er kjent fra annet hold.
Særreglene om oppdeling
eller samlet behandling av hevingskravet i spml. 2, samt unntakene fra
hovedregelen i § 64 ved hevingsoppgjør i spml. 3 er ikke fullt så
sentrale som punktene ovenfor.
Kandidater som
ikke finner frem til § 43 (1) under behandlingen av 2 a), men som ser
prinsippet i annet punktum ut i fra sammenhengen i regelverket og behandler
dette forsvarlig, bør etter mitt syn ikke trekkes vesentlig.
Dersom spørsmålet
om heving for del av leveransen overhodet ikke problematiseres under spørsmål
1 eller 2 må dette trekke noe ned. Det samme gjelder om behandlingen av dette
er generelt tynn. Solid behandling av disse problemstillingene bør gi vesentlig
uttelling dersom behandlingen for øvrig er god. Tilsvarende for behandlingen av
unntakene i § 66 under spørsmål 3 a) og b).
Spørsmål 6
relaterer seg til et annet faktum og annen lovgivning enn de forutgående. Gode
kandidater bør behandle forbrukerkjøpsbegrepet og problemstillingen om ”fast
utsalgssted”. Fornuftige betraktninger om lovens formål og "god
regel" - orientert vurdering av reelle hensyn vil kunne bidra til å styrke
et ellers solid inntrykk.
Sist oppdatert 09. oktober 2001 av TEG Kommentarer til denne siden. |