Sist oppdatert 14.01.2003 av BMT
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling
1.1 Oppgavetekst
1. Kriteriet ”urimelig” i avtaleloven § 36 anvendt på
forhold som inntrer etter avtaleslutningen.
2. a) Om antitetisk, innskrenkende, utvidende og analogisk lovtolkning.
b) Illustrer dette ved hjelp av eksempler på tolking av ekteskapsloven
§ 41.
1.2 Emnene
Del 1 omhandler relativt sentrale kontraktsrettslige problemstillinger, nemlig
avtalerevisjon. Del 2 er først og fremst en oppgave innenfor rettskilde-
og metodelære, men hvor det bes om eksemplifisering knyttet til en bestemmelse
i ekteskapsloven, slik at ekteskapsrettslige kunnskaper i alle fall vil være
nyttige.
1.3 Læringskrav kontraktsrett (4 vt)
”Kontraktsretten i rettsstudiet er først og fremst læren
om gjensidig bebyrdende og gjensidig forpliktende avtaler. Rettsstoffet i kontraktsretten
er uoversiktlig og fragmentarisk; det er f eks bare delvis lovregulert.
Kontraktsrettsstudiet er oppdelt slik at man på første avdeling
- Kontraktsrett I - legger hovedvekten på reglene om inngåelse av
avtaler og (deres motstykke) ugyldighetsreglene. På tredje avdeling -
Kontraktsrett II - følger en mer omfattende fordypning i kontraktsretten,
med hovedvekt på analysen av kontraktspartenes plikter og læren
om mislighold.
Det kreves grundig kjennskap til de rettsregler og prinsipper som gjelder for
avtaleinngåelse, herunder reglene om de såkalte dispositive utsagn,
avtaleinngåelse basert på oppnådd enighet og avtaler som kommer
i stand ved bruk av informasjonsteknologi. Som ledd i studiet av avtaleinngåelse
kreves også kjennskap til hovedprinsippene for tolkning og utfylling av
dispositive utsagn. (Det nærmere studium av kontrakters innhold er lagt
til kontraktsrett II.)
Det kreves grundig kjennskap til ugyldighetsspørsmålene, dvs reglene
om rettslig handleevne (habilitet), tilblivelsesmangler (falsk, tvang, svik
ol), lovstrid og lignende ufravikelighetsregler, herunder forholdet til inngreps-
og lempningsregler (såkalt preseptoriske lovregler).
Det kreves kjennskap til reglene om fullmakt og representasjon, dvs reglene
om avtaleslutning ved bruk av mellommenn av ulike slag.
Samspillet mellom avtalefriheten som prinsipp, lovregulering og inngreps- og
tilsynskompetanse vektlegges som en del av dette læringskravet.”
1.4 Læringskrav familierett
”Familieretten regulerer grovt sett inngåelse og oppløsning
av ekteskap, rettsforholdet mellom ektefellene, og mellom ektefellene og deres
kreditorer, samt rettsforholdet mellom foreldre og barn. Dette er rettsforhold
mellom private, men offentlige interesser preger i en viss grad regelverket.
Således kan ekteskap verken inngås eller oppløses uten medvirkning
fra det offentlige, og det offentlige har en interesse i at barn kan vokse opp
i så stabile forhold som mulig. Ekteskapsloven, barneloven og i noen grad
også skifteloven står særlig sentralt i familieretten.
…
I familieretten reiser reglene om inngåelse og oppløsning av ekteskap
sjelden vanskelige spørsmål, og blir derfor ikke omfattet av læringskravene.
Studiet av ekteskapsretten er i hovedsak rettet inn mot økonomiske spørsmål;
økonomiske virkninger av å inngå ekteskap, og økonomiske
virkninger av separasjon og skilsmisse. At hver ektefelle er økonomisk
selvstendig, går som en rød tråd gjennom familieretten. Hver
ektefelle hefter for sin gjeld med sine eiendeler. Forholdet mellom ektefellene
og deres kreditorer er derfor også en sentral del av studiet.”
1.5 Læringskrav Rettskilde- og metodelære I
”Læringskrav: Rettskilde- og metodelære I gir en første
innføring i jussens tematikk og juridisk metode. Læringsmålet
er å gi grunnleggende kjennskap til sentrale rettskildemessige og metodiske
problemstillinger, og forståelse og beherskelse av prinsippene for rettslig
argumentasjon og rettskildebruk. Faget er først og fremst et redskapsfag.
Det bygger i vesentlig grad på den første innføring i disse
problemstillingene i Rett og samfunn til juridisk forprøve. Formålet
er å gi studentene en kunnskapsplattform som gjør det mulig å
forstå hvordan juridisk argumentasjon utformes og fungerer. Det forventes
ikke at studentene skal ha kjennskap til eller beherske mer avanserte rettsteoretiske
problemstillinger.
Det kreves kjennskap til:
- Rettsreglers karakter og virkemåte
- Hvordan rettsregler skapes og utvikles
- Lovtolking. Forholdet mellom lovtekst og rettsregel
- Rettsstatsprinsippet. Rettssystemets hierarkiske karakter
- Avtalefrihet, kontraktspraksis og preseptorisk lovgivning
- Ulovfestet rett
- Rettskildefaktorlæren
- Forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett
- Ulikheten og forbindelseslinjene mellom juridisk, etisk og politisk argumentasjon.
1.6 Hovedlitteratur
Kontraktsrett I: Jo Hov: Avtaleslutning og ugyldighet, 2. utgave Oslo 1998 ,
kapittel 12 særlig pkt I og VIII. 1-13 og 16-17.
Rettskilde og metodelære I: Jan Fridthjof Bernt og David R. Doublet: Juss,
samfunn og rettsanvendelse. 2. utg., Oslo 1999: Noe av interesse for oppgaven
finnes i kapittel 2.
Erik Boe: Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære.
2. utg., Oslo 1996: Kapittel 17 dekker oppgaven, men også kapittel 3 og
16 er av betydning.
Familierett: Peter Lødrup: Familieretten. 4. utg. 2001 § 13 III.
Om innføringslitteratur og støttelitteratur henvises det til Studie-
og eksamensreglementet, som er vedlagt utsendelsene fra fakultetet.
2 Del 1 Avtalerett
1. Kriteriet ”urimelig” i avtaleloven § 36 anvendt på
forhold som inntrer etter avtaleslutningen.
I realiteten spør oppgaven om anvendelsen av avtl § 36 på
forhold som inntrer etter avtaleslutningen. Av de kandidater som gjør
seg noen refleksjoner om hva oppgaven handler om, legger også de fleste
en slik forståelse til grunn. Enkelte presiserer også dette ved
å si at oppgaven gjelder anvendelsen av urimelig-kriteriet på etterfølgende
forhold.
I læreboka er temaet behandlet i kapittel 12 pkt VIII (side 287-295),
med overskriften ”Urimelighet på grunn av etterfølgende forhold”.
En del kandidater besvarer oppgaven som om kapitteloverskriften var oppgaveteksten,
og det er for så vidt greit. Jeg har ikke kommet over kandidater klart
misforstår oppgaveteksten, men svært mange har problemer med å
holde seg innenfor oppgavens avgrensning til etterfølgende forhold, og
som derfor skriver (for mye) generelt om avtl § 36. En del kandidater skriver
seg også bort ved å skrive en masse om avtaleinngåelse, om
tolking eller om ugyldighet – eller andre emner innen kontraktsretten
man kjenner til.
Inspirert av oppgave 2 om lovtolking kan det være naturlig innledningsvis
å foreta en presisering og avgrensning av oppgavens tema. Etter første
ledd første punktum kan en ”avtale kan helt eller delvis settes
til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være
i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende”.
Etter annet ledd tas det ved avgjørelsen ”ikke bare [hensyn] til
avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse,
men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig”.
I forhold til ordlyden i avtl § 36 må besvarelsen for det første
avgrenses mot avtaler i strid med god forretningsskikk, og for det annet er
det bare urimelighet som skyldes endrede forhold som skal behandles.
Generelt er det en god vane å definere eller klargjøre de ulike
elementer i en oppgavetekst eller i en lovtekst. I denne oppgaven og i denne
lovteksten er det imidlertid ikke særlig vanskelig å avgjøre
hva som regnes med henholdsvis ”forhold som inntrer etter avtaleslutningen”
og ”senere inntrådte forhold”. Selv om det ikke er feil, fremstår
det som lite elegant når kandidaten – gjerne som eget avsnitt med
egen overskrift – tar opp spørsmålet om hva som menes med
den ene eller den annen formulering. Svaret på drøftelsen er ofte
at det med senere inntrådte forhold menes forhold som inntrer etter avtaleslutningen.
Et annet spørsmål noen kandidater har vært i nærheten
av, er hvorvidt uriktige forutsetninger faller inn under etterfølgende
forhold. I utgangspunktet gjør det ikke det, men når kandidater
tar opp spørsmålet om hva som skjer når partene etter at
kontrakten er inngått og/eller iverksatt finner ut at forutsetningene
var uriktige, synes jeg ikke dette gjør noe.
Når det generelt gjelder avgrensning og disposisjon av oppgaven, viser
jeg først til hva som er sagt innledningsvis om oppgavens tema. Så
lenge en besvarelse er sentrert om dette spørsmål – anvendelsen
av urimelig-kriteriet på etterfølgende forhold – bør
kandidatene stå ganske fritt i utvelgelsen av hva de må ha med.
Så lenge stoffet er ment for å belyse oppgavens sentrale problemstilling,
bør sensor være tilbakeholden med å overprøve kandidatenes
vurderinger i så måte.
Jeg vil heller ikke gi noen fasitdisposisjon, men heller antyde noe om hva som
etter min mening må, bør og kan være med.
Besvarelsen må inneholde det oppgaven spør etter, nemlig en redegjørelse
for hva som er spesielt når det er etterfølgende forhold som gjør
(eller påstås å gjøre) avtalen urimelig. For å
få frem dette, er det nødvendig å si noe om hva urimelig-kriteriet
generelt går ut på. Dette kan gjøres kort ved å vise
til at ordlyden i seg selv ikke tyder på noen streng vurdering, men at
dette forutsettes i forarbeidene, og er senere fulgt opp i rettspraksis. Sentralt
i vurderingen av etterfølgende forhold spørsmål omkring
bristende forutsetninger, men også andre forhold som vesentlig har endret
seg er relevante.
Det som bør være med er en kort presentasjon av regelen og dens
plass i avtaleretten, og med en redegjørelse for hensyn som taler for
og i mot avtalerevisjon. Presentasjonen av regelen kan gjøres som en
kort gjennomgang de ulike forhold som kan få betydning i vurderingen av
om avtalen er urimelig. Besvarelsen kan også inneholde en beskrivelse
av hvilke konsekvenser det kan få for avtalen at den finnes urimelig.
Denne fremstillingen bør vektlegge hva som er spesielt når urimeligheten
skyldes etterfølgende forhold.
Den største utfordringen for kandidatene er å avgrense mot en generell
fremstilling av avtl § 36, eller avtaleretten som sådan, jf ovenfor.
Eksempelvis vil en avgjørelse av om avtalen skal endres eller settes
til side som følge av etterfølgende forhold, som regel også
være bygget på de øvrige momenter og hensyn loven gir anvisning
på eller bygger på. Kandidatene må derfor kunne si litt om
dette, men ikke la de andre forhold få like stor plass.
Madla-, Røstad- og Skjelsvikdommene er eksempler på at de etterfølgende
forhold hadde en dominerende plass, mens Periscopusdommen er et eksempel på
mer sammensatte vurderinger. Alle er referert nærmere nedenfor.
Avtaleloven § 36 inneholder regler om at avtaler kan endres eller tilsidesettes.
Kandidatene bør derfor innledningsvis presisere utgangspunktet om at
avtaler skal holdes. Svært mange gjør det. En del kandidater tar
også utgangspunkt i prinsippet om avtalefrihet. De fleste fremholder avtl
§ 36 som et unntak fra dette prinsippet, mens andre fremholder avtalefriheten
som en begrunnelse for hvorfor vi trenger en revisjonshjemmel. Personlig har
jeg mest sans for det siste.
Innledningsvis – noen også avslutningsvis – er det mange kandidater
tar opp forholdet til andre ugyldighetsregler. Dette er på sin plass,
så lenge det gjøres helt kort. På dette punktet er det også
– tilsynelatende – en del sprik. Noen kandidater fremhever at avtl
§ 36 overflødiggjør de øvrige ugyldighetsregler, mens
andre mener den er subsidiær – i den forstand at den kommer til
anvendelse dersom ingen av de andre fører frem.
Det som også mange særlig fremhever, er at avtl § 36 er spesiell
ved at den ikke fører til total ugyldighet, og at den som eneste ugyldighetsregel
også omfatter etterfølgende forhold. Dette er sentrale elementer
i beskrivelsen av avtl § 36 generelt. På den annen side trenger nødvendigvis
de øvrige ugyldighetsregler føre til total ugyldighet, og etter
følgende forhold er som regel ikke helt uten interesse. Det som derimot
kunne vært fremhevet, er justeringsadgangen ved at avtalen etter avtl
§ 36 kan endres, dvs herunder også suppleres. En del kandidater tar
dette opp i fremstillingen av ”rettsvirkningene”.
De ovennevnte forhold skaper litt frustrasjon hos sensor. Mest fordi kandidatene
bruker for store ord, og er både bastante og enkle i sin fremstillinger.
Jeg tror vi i denne sammenheng må ha for øyet at det dreier seg
om første avdeling, slik at det ikke kan forventes så stor modenhet,
og heller ikke forventes at alle utsagn skal være like godt gjennomtenkt.
På den annen side må det gis stor uttelling til de kandidater som
utviser modenhet og godt judisium allerede på første avdeling.
Mange kandidater gir en generell fremstilling av virkningene av at avtalen finnes
urimelig. Så lenge dette gjøres helt kort, må det være
forsvarlig. Som nevnt ovenfor er det noen som vektlegger forskjeller i forhold
til andre ugyldighetsregler. Det som i denne oppgaven hadde vært mer ønskelig,
er om kandidaten kunne fått frem noe om hva som er spesielt på virkningssiden
når urimeligheten bygger på etterfølgende forhold. Som oftest
vil det dreie seg om langsiktige kontrakter, hvor som regel en del av kontrakten
allerede og for lengst er oppfylt. Det blir derfor litt enkelt når det
uten reservasjoner hevdes at en tilsidesettelse medfører gjensidig restitusjonsplikt.
I Periscopusdommen ble det, i vurderingen av urimeligheten, bl.a påpekt
at avtalen i lang tid hadde vært gunstig for utleier, slik at avtalen
samlet sett ikke var urimelig selv om husleien nå isolert sett var urimelig
lav. Hadde man i et dette tilfellet likevel funnet avtalen urimelig, måtte
det ved en eventuell justering også tas hensyn til de fordeler utleier
allerede hadde innkassert.
De aller fleste får frem at det kreves en kvalifisert urimelighet. En
del mener dette fremgår av ordlyden i avtl § 36, men de fleste får
frem at det er forarbeider og rettspraksis som er grunnen til at lovteksten
må tolkes innskrenkende.
Som regel begrunnes (forklares) den høye terskelen med hensynet til forutberegnelighet.
Dette sammenholdt med ønsket om å begrense antall prosesser, kan
forklare hvorfor terskelen må være høy, selv om konsekvensene
av urimeligheten ikke trenger å bli omfattende. En liten urimelighet,
kunne jo bare ha ledet til en mindre justering av kontrakten.
I en oppgave om urimelighet på grunn av etterfølgende forhold er
det naturlig å si noe om forholdet til den ulovfestede læren om
bristende forutsetninger. Om kandidatene velger å gjøre dette som
en del av hoveddrøftelsen, som en del av innledningen eller i et historisk
perspektiv, kan ikke ha særlig betydning. Læren om bristende forutsetninger
er kort omtalt på side 293 i læreboka, hvor regelen betegnes som
en sedvaneregel og fremstilles som et av flere andre rettslige grunnlag for
endringer av kontraktsrettslige plikter.
I de aller fleste besvarelser jeg har lest, kommer kandidatene inn på
bristende forutsetninger, og i ulike sammenhenger som beskrevet ovenfor. Noen
få har fått med seg drøftelsen i Salhusbrodommen Rt 1999
922, hvor nettopp forholdet mellom læren om bristende forutsetninger og
avtl § 36 ble tatt opp – men antakelig uten at det hadde avgjørende
betydning for utfallet av saken.
Salhusbrodommen omhandlet spørsmålet om en entreprenør kunne
kreve ekstra betaling fordi det viste seg at omkostningene ble større
enn de hadde lagt til grunn ved utarbeidelsen av anbudet, og som skyldes uforutsette
tekniske problemer ved sveising av en spesiell type stålplater. Saken
var av partene prosedert som et spørsmål om bristende forutsetninger.
Tre av dommerne mente også dette var mest naturlig. Førstvoterende
uttalte om dette:
”Jeg tilføyer at flere forfattere i senere år har reist spørsmål
om å ta inn læren om bristende forutsetninger under den generelle
lempningsregel i avtaleloven § 36. Nærværende sak har vært
prosedert for Høyesterett som et spørsmål om bristende forutsetninger,
noe også jeg finner mest nærliggende. Etter min mening egner saken
seg ikke for en mer prinsipiell drøftelse av forholdet mellom den tradisjonelle
læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36. Jeg ser det
slik at en avtalerevisjon etter § 36 ofte vil være båret av
mer generelle rimelighetsbetraktninger, som det er liten plass for i et kontraktsforhold
som det vi her står overfor.”
To dommere menter derimot at spørsmålet burde vurderes under avtl
§ 36 Annenvoterende uttalte følgende om dette:
”Når det gjelder den nærmere rettslige vurdering av entreprenørens
krav, finner jeg at denne må skje på grunnlag av avtaleloven §
36, som for de spørsmål saken gjelder, etter min mening har trådt
i stedet for - har erstattet - den eldre lære om bristende forut setninger.
Etter sin ordlyd retter avtaleloven § 36 seg direkte mot et tilfelle som
det foreliggende, hvor en realdebitor etter en kontraktsforpliktelse utsettes
for uventede eller tyngende forhold når kontraktsforpliktelsen skal oppfylles.
Forarbeidene til lovbestemmelsen omtaler riktignok ikke slike tilfelle som det
foreliggende spesielt, men det kan ikke gi grunnlag for å innskrenke bestemmelsens
anvendelsesområde, slik dette er angitt i ordlyden. At avtaleloven §
36 også gjelder kontrakter mellom profesjonelle kontraktsparter, er etter
min mening ikke tvilsomt.”
På bakgrunn av annen rettspraksis, herunder Periscopusdommen Rt 1990 500
(se nedenfor) og Fallskjermavtaledommen Rt 2000 610 kan det ikke sies å
være tvilsomt at avtl § 36 er anvendelig i forholdet mellom profesjonelle
parter, men at terskelen selvfølgelig er høy. Når mange
kandidater skriver at avtl § 36 ikke er ”brukt” i forholdet
mellom næringsdrivende eller profesjonelle parter, må nok dette
oppfattes dit hen at slike krav ennå ikke har ført frem i saker
for Høyesterett.
I løpet av drøftelsen bør kandidatene som nevnt si litt
om hensyn for og i mot avtalerevisjon grunnet endrede forhold. Helt enkelt kan
det sies at innrettelseshensynet begrunner utgangspunktet om at avtaler inngås
på egen risiko, men at urimeligheten i seg selv taler for revisjonsadgang.
Den nærmere utpensling av regelen består derved i å finne
og avveie ulike hensyn og forhold som kan klargjøre når det foreligger
urimelighet i lovens forstand.
Utover de hovedhensyn som er nevnt ovenfor nevner læreboka at avtalerevisjon
vanligvis bare bør godtas der de etterfølgende forhold ikke kunne
forutses, at det må være rimelig å la motparten bære
risikoen og at det i langsiktige kontraktsforhold er særlig vanskelig
å forutse hva som kan skje, men hvor det på den annen side oppstår
særlige spørsmål om betydningen av den alminnelige samfunnsutvikling.
Om det siste er det særlig spørsmål om betydningen av endringer
i pengeverdien som har stått sentralt.
Når det gjelder utviklingen i norsk rettspraksis bør kandidatene
selvfølgelig skille mellom praksis før og etter vedtakelsen av
avtl § 36 i 1983. På den annen side kan det ikke trekkes særlig
for de som overser dette.
Den første dom som er gjennomgått i læreboka er Madladommen
Rt 1958 529, hvor Høyesteretts flertall avviste avtalerevisjon grunnet
endrede forhold.
Madladommen gjaldt en kontrakt fra 1884 om bortleie av grunn til Forsvaret.
Grunneierne krevde vederlaget – kr 700 pr år – oppjustert
grunnet endringer i pengeverdien, men Høyesteretts flertall fant at det
”ikke er rettslig grunnlag for å regulere det avtalte vederlag under
henvisning til den alminnelige prisstigning de senere år”. Grunneierne
ble likevel tilkjent et tillegg i leien på ca kr 1500 fordi Forsvaret
hadde øket sin aktivitet.
Hov (side 290) viser til at det i tiden etter Madladommen antakelig fant sted
en viss endring i rettsoppfatningen, og tar opp spørsmålet om listen
ble ytterligere senket ved vedtakelsen av nåværende avtl §
36 i 1983.
Sentrale dommen som de fleste kandidater antakelig vil referere er de to plenumsdommene
Røstaddommen Rt 1988 276 og Skjelsvikdommen Rt 1988 295, som begge langsiktige
kontraktsforhold hvor vederlaget var blitt urimelig lavt som følge av
den alminnelige prisutvikling.
I Røstaddommen var saksforholdet ganske sammenfallende med Madladommen.
En grunneier hadde i 1899 inngått avtale med Forsvaret om bortfeste av
ca 350 dekar for en årlig leie av kr 200. Flertallet fant både at
leien kunne forhøyes til kr 5.000 og at det i avtalen ellers kunne tas
inn en indeksreguleringsklausul. Hov fremholder dommen som et eksempel på
at man ”så å si skriver en ny avtale”.
Skjelsvikdommen gjaldt avtale om bortfeste av tomt på ca ett dekar inngått
i 1955 med årlig leie kr 98,50. Bortfester fikk medhold i krav om oppregulering
på bakgrunn av konsumprisindeksen.
I de to ovennevnte dommer var problemstillingen relativt enkel: Det var utelukkende
den generelle prisutvikling som gjorde at det opprinnelig avtalte vederlag var
blitt urimelig lavt.
I Periscopusdommen Rt 1990 500 var det mange andre forhold som medførte
at lavt vederlag (husleie) ikke var nok til å gjøre avtalen urimelig.
Dommen kan danne grunnlag for en gjennomgang av ulike forhold som har betydning
i urimelighetsvurderingen.
Periscopusdommen omhandler en leiegård med husleiekontrakter inngått
i 1955 på 60 år med fast husleie, og med rett til overdragelse,
fremleie mv. Til gjengjeld hadde leietakerne betalt innskudd (leieboerobligasjon)
som utgjorde 60% av leielighetenes kostpris i 1955. Innskuddet var uoppsigelig
og rentefrie. Høyesterett la blant annet vekt på sammenhengen mellom
innskudd og husleie – innskuddene tapte jo også sin reelle verdi.
Videre ble det lagt vekt på at kontrakten opprinnelig ble inngått
av et profesjonelt eiendomsselskap og at dagens eier hadde fått kjøpt
leiegården billig pga de for eieren ugunstige leieavtaler. Det ble også
lagt vekt på at det dreide seg om husleieavtaler hvor leietaker generelt
skal være vernet.
En del kandidater bringer med seg ”stikkordene” fra forutsetningslæren
om at forutsetningen må ha vært motiverende og vesentlig for løftegiver,
synbar for adressaten og relevant, dvs ”at det alt i alt må være
rimelig å ta hensyn til den” (Hov side 293). Det må antakelig
aksepteres at kandidatene også fremholder dette som grunntrekk for når
endrede forhold gjør en avtale urimelig etter avtl § 36. Det som
i tilfellet kunne vært presisert er at også andre etterfølgende
forhold kan være relevante, selv om de ikke utgjorde noen bevisst forutsetning
for partene. Vurderingen vil i så fall være hva partene ville ha
ment eller bestemt, dersom de hadde tenkt på forholdet (supplerende tolking).
Generelt synes jeg at overraskende mange kandidater tar for lett på betydningen
av hva kontrakten går ut på. Kandidatene vektlegger etter min mening
forbrukervernet i alt for stor grad, og er inspirert av synsmåter om at
lovgiver kommer som en ridder på sin hvite hest inn i avtalen og redder
den stakkars sårede forbruker fra den ildsprutende profesjonelle part.
Noen er imidlertid i nærheten av problematikken når de hevder at
det sjelden er grunnlag for å omgjøre avtale om kjøp av
aksjer bare fordi aksjene i ettertid synker dramatisk i kurs. Som regel gis
det ingen nærmere begrunnelse, ut over at det tas forbehold for de tilfeller
hvor selger visste at kursen ville rase (og da vil andre regler kunne være
mer anvendelige). Det som kunne vært ønskelig, er at kandidatene
fikk frem at ved aksjekjøp er risikoen for verdisvingninger som regel
en del av avtalen – selv om det ikke uttrykkelig er sagt.
Før man legger til grunn en objektiv urimelighetsvurdering, må
det foretas en nærmere tolking av avtalen, for å ta stilling til
hva partene selv mente – eller ville ment om de hadde tenkt på spørsmålet.
I Røstaddommen er det vel nærliggende å tro at partene ville
tatt inn en bestemmelse om oppjustering dersom de hadde tenkt på muligheten
for fremtidig inflasjon.
Det må avgjøres om parten som nå krever avtalen revidert
som urimelig med åpne øyne ha kjøpt en risiko – og
kanskje derfor har betalt et lavt vederlag. Se eksempelvis Periscopusdommen.
Eller om det på den annen side kan utledes av kontrakten at partene ville
ha delt på risikoen – eksempelvis ut fra betraktninger om samarbeid
eller lojalitet.
Se eksempelvis Falconbridgedommen Rt 1935 122 og Vedbolagdommen Rt 1951 371.
Læreboka (side 293) omtaler ”sosial force majeure”, dvs hvor
det er endringer i personlig eller sosiale forhold som gjør avtalen urimelig
for den ene part. Det fremheves at slike forhold først og fremst får
betydning i ikke-forretningsmessige avtaler.
Enkelte kandidater bruker også ”alminnelig” force majeure
som eksempel på etterfølgende forhold, men ofte litt upresist.
Et illustrerende eksempel kan være at varer og annet blir dramatisk mye
dyrere som følge av krig, naturkatastrofer og lignende. Men hvis slike
forhold gjør det umulig å levere, er force majeure reglene i seg
selv mer egnet.
Generelt gjelder det at kandidatene gjennom sine eksempler avslører manglende
helhetsforståelse. Eksempelvis bruker en rekke kandidater vanlig mangelssituasjoner
som eksempler på etterfølgende forhold. Det er lite skjønnsomt
å hevde at avtl § 36 er egnet til å angripe kjøpsavtalen
når huset senere blir angrepet av husbukk, eller sklir ut i elva grunnet
leireforhold, at landstedet får en motorvei fordi seg – og hvor
selgeren i alle disse tilfellene var klar over forholdet ved salget! Andre eksempler
som forekommer er bilen som ikke oppfyller forutsetningen om mange års
problemfri bruk, eller fritidsbåten som ved å synke ikke oppfyller
forutsetningen om det glade båtlivet. Generelt forekommer det mange slike
eksempler, og som røper manglende forståelse av helheten. Dette
er nedslående, men som nevnt ovenfor kan det kanskje ikke tas for hardt
på dette til første avdeling.
Endelig nevnes at mange kandidater blander begrepene generalklausul og rettslig
standard, eller de setter likhetstegn mellom dem. En generalklausul er en bestemmelse
som får generell anvendelse, i motsetning til urimelighetsbestemmelsene
i særlovene. Med rettslig standard menes at innholdet i begrepet verken
er klart definert i loven eller at det endelig er fastsatt. Avtaleloven §
36 er en generalklausul som inneholder den rettslige standard ”urimelig”.
2.1 Del 2 Rettskilde- og metodelære
Oppgave 2 a og b kan med fordel behandles samlet, noe som også gjøres
i omtrent halvparten av besvarelser jeg har lest. Enkelte skiller de to, men
har henvisninger i a) til eksempler i b). Alle måter er like akseptable.
2a) Om antitetisk, innskrenkende, utvidende og analogisk lovtolkning.
Som nevnt i pkt 1.5 dekkes oppgaven direkte av fremstillingen hos Boe, Innføring
i juss, kapittel 17. Kandidatene bør innledningsvis ta utgangspunkt i
hvordan en lovtekst – på bakgrunn av ulike tolkingsfaktorer –
tolkes for å finne frem til en rettsregel. I denne sammenheng kan det
gjerne gis en oversikt over relevante rettskildefaktorer (som tolkingsfaktorer).
Kandidatene bør også presisere at oppgaveteksten omhandler ulike
tolkingsresultater.
Svært mange omtaler det oppgaveteksten omhandler som tolkingsmåter
eller -metoder. Så lenge det fremgår at kandidaten ikke legger noe
annet meningsinnhold i dette enn å beskrive resultatet, kan ikke dette
ha særlig betydning.
Av de kandidater som ikke slår sammen 2a og b, kan det kanskje ikke forventes
så mange eksempler i del a. På den annen side må det kanskje
forventes at eksemplene fra læreboka – fortrinnsvis dommer –
refereres.
I tillegg til de tolkingsresultater som er omhandlet i oppgaveteksten, omtaler
Boe i kapittel 17 også presiserende og bokstavelig tolking. Det vil være
en fordel om kandidatene også sier noe om dette. Eksempelvis at antitetisk,
innskrenkende, utvidende og analogisk lovtolkning forutsetter at en uklar lovtekst
først er undergitt en presiserende tolking, og at bokstavelig tolking
foreligger når det verken er grunnlag antitetisk, innskrenkende, utvidende
og analogisk tolkning.
En del kandidater blander tolking av lovtekstens meningsinnhold sammen med tolking
for å finne frem til rettsregelen. Fordi materien er såpass abstrakt,
synes jeg det ikke kan trekkes så mye for dette. På den annen side
må det gis klare uttellinger til kandidater som viser oversikt.
Antitetisk tolking hviler i følge læreboka (side 261) på
to pilarer: Resultatet blir annerledes eller motsatt av loven, og resultatet
blir slik nettopp på grunn av lovteksten. Det siste er kanskje det viktigste
å få frem. Antitetisk tolking foreligger først når
den anvendte lovtekst er begrunnelsen for at det konkrete rettsspørsmål
løses annerledes (eller motsatt) av den aktuelle lovteksten. Alt for
mange kandidater får ikke frem dette poenget, men nøyer seg med
å si at antitetisk tolking foreligger når et tilfelle som ikke omfattes
av ordlyden får et annet resultat enn det lovbestemmelsen går ut
på.
Det er mange kandidater som i oppgave 2b) lager eksempler på antitetisk
tolkning hvor begrunnelsen ikke ligger i den anvendte lovtekst, men i andre
bestemmelser. Eksempelvis at den andre ektefellen ikke blir medforpliktet når
det dreier seg om avtaler som ikke er vanlige eller ikke er til det daglige
hushold. Den rettsregelen følger ikke av en antitese av el § 41,
men av el § 40. Tilsvarende følger det av el § 41 første
ledd at ektefellen blir medforpliktet når avtaleparten er i aktsom god
tro, og ikke av en antitese av § 41 annet ledd.
I læreboka gis det ellers anvisninger på når antiteser er
på sin plass, og når de ikke er det. Av enkle eksempler fremholdes
myndighetsalderen, hevdstiden og bestemmelser om etableringstillatelser når
virksomheten har flere enn 100 ansatte eller årsverk. Telefonsjikanedommen
Rt 1952 989 fremholdes som et eksempel på antitesenes plass i strafferetten
som følge av legalitetsprinsippet. Nesten alle kjenner denne dommen.
I mange tilfeller taler øvrige rettskildefaktorer – herunder sunn
fornuft (ofte kalt reelle hensyn) – mot en antitese.
Et enkelt eksempel er at Grunnloven § 25 som etter sin ordlyd fastslår
at ”Kongen har høieste Befaling over Rigets Land- og Sømagt”.
Man trenger neppe noen tung argumentasjon for å komme frem til at bestemmelsen
også omfatter Luftforsvaret. Et mer ”avansert” eksempel er
fvl § 41 om at vedtaket ved saksbehandlingsfeil likevel er gyldig når
det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende
på vedtakets innhold. Av forarbeidene fremgår det at vedtaket likevel
ikke alltid skal kjennes ugyldig selv om feilen kan ha virket bestemmende.
Innskrenkende tolking defineres av Boe (side 265) som å ”skjære
bort en del av området lovteksten dekker”. Andre uttrykk vi antakelig
vil finne igjen er at loven tolkes ”på tvers av ordlyden”.
Både vilkårs- (hvis) og virknings- (så) siden kan tolkes innskrenkende.
Bare noen få får frem dette. Det fleste sier at innskrenkende tolking
er at loven får en snevrere virkning enn hva som fremgår av lovteksten.
Det er fint hvis kandidatene kan si noe om forholdet mellom innskrenkede og
presiserende tolking, men jeg har ikke funnet noen besvarelser hvor det gjøres.
Som eksempler nevnes i læreboka Kommunistpropagandadommen (Kyrre Greppdommen)
Rt 1923 41 og Turnforeningsdommen Rt 1930 222. De fleste kjenner den første,
og enkelte nevner den siste.
I Kommunistpropagandadommen gjaldt spørsmålet om en lovbestemmelse
om innførselsforbud som avsluttet en oppramsing med uttrykket ”og
andre gjenstande og varer” kunne anvendes som hjemmel for en forskrift
som forbød import av kommunistpropaganda. Høyesterett fant at
så ikke var tilfelle. Selv om bøkene falt inn under uttrykket andre
varer og gjenstander, var det ikke bøkene som papirvarer, men deres åndelige
innhold, man ønsket å stoppe.
Turnforeningsdommen handlet om hvorvidt en bestemmelse som satte forbud mot
å fortære rusdrikk i forening eller sammenslutning uten å
ha skjenkebevilling kunne anvendes mot en turnforening som serverte sine medlemmer
varm aftens med en halv flaske pils. Høyesterett fant at selv om tilfellet
falt inn under loven, måtte bestemmelsen på bakgrunn av sitt formål
tolkes innskrenkende. Formålet (i forbudstiden) var å forhindre
at det ble opprettet drikkeklubber for å omgå skjenkeforbud i restauranter.
Med utvidende tolking menes at lovbestemmelsen gis anvendelse utover de tilfeller
som omfattes av ordlyden. Som nevnt innledningsvis foreligger det ikke noen
utvidende (eller innskrenkende) lovtolking når det bare skjer en avklaring
av meningsinnholdet i lovteksten. På den annen side kan utvidende tolking
grense mot analogisk tolking. I læreboka (side 270) fremholder Boe at
det mellom utvidende og analogisk tolking bare er en gradsforskjell –
beskjeden eller stor utvidelse.
Eksempler på utvidende tolking av straffebud er Passbåtdommen Rt
1973 433, og som eksempel på at ordlyden er anvendt analogisk oppgis å
være Sporvogndommen Rt 1992 23.
I Passbåtdommen ble strl § 422 som bl.a setter forbud mot å
føre ”skip” i beruset tilstand anvendt på føreren
av en 17’ passbåt med 115 hk motor. Begrunnelsen var i det vesentligste
bestemmelsen formål; å avverge fare.
I Sporvogndommen kom Høyesterett til at Kolsåsbanen som forstadsbane
ikke var omfattet av veitrafikkreglene for ”sporvogn”, fordi de
lignet mer på tog enn på trikk. Boe (side 272) begrunner forskjellen
med at det i Sporvogndommen ikke var behov for noen utvidende tolking fordi
forholdet likevel falt inn under en annen straffebestemmelse med lignende innhold.
Det er positivt om kandidatene også kan si noe om forholdet til resultatet
i Telefonsjikanedommen.
Med analogisk tolking mener Boe som nevnt en høygradig utvidende tolking
(se nærmere side 270-271). Det må derfor aksepteres at kandidatene
ikke får så mye ut av denne distinksjonen. Kanskje kan det forventes
at kandidatene får frem at analogisk tolking i større utstrekning
enn utvidende tolking støtter seg på en ren likhetsargumentasjon.
Med analogisk tolking menes som nevnt innledningsvis at man tolker ordlyden
i en lovbestemmelse slik at man kommer frem til en rettsregel, som da denne
lovteksten gir uttrykk for. I de tilfeller hvor det ikke er tilstrekkelig grunnlag
for å tolke en bestemmelse så utvidende (analogisk) at den dekker
det aktuelle tilfellet, kan det i stedet bli snakk om analogisk anvendelse.
Dette vil særlig gjelde tilfeller hvor det ikke finnes andre holdepunkter
for hva løsningen bør være. I slike tilfeller kan det ofte
være like naturlig å si at lovbestemmelsen anses å gi uttrykk
for et generelt prinsipp (grunnprinsipp) som også omfatter det aktuelle
tilfellet. Eksempelvis elementer i el § 31 tredje ledd anvendt ved spørsmål
om stiftelse av sameie mellom samboere, eller prinsippet om tapsbegrensningplikt
i skl § 3-1 annet ledd anvendt på tingskader.
Noen kandidater fremholder den gamle lære om at ved utvidende tolking
er man utenfor ordlyden, men innenfor rettsregelen, mens man ved analogisk anvendelse
også er utenfor rettsregelen. Man anvender i slike tilfelle den aktuelle
rettsregel som om den hadde passet. Som nevnt ofte fordi det mangler andre rettskilder.
Jeg har stor sans for slike synsmåter. Poenget i forhold til sensuren,
er at disse spørsmål må betraktes som noe uavklarte, slik
at det også må aksepteres at kandidatene ikke har full oversikt.
Resultatene variere selvfølgelig, men mitt inntrykk er at nesten alle
har fått med seg hovedtrekkene i hva tolkingsresultatene antitetisk, innskrenkende,
utvidende og analogisk lovtolkning innebærer.
Foruten de tilfeller hvor kandidaten rett og slett manglet kunnskaper og forståelse,
er det mange som kommer litt uheldig ut fordi de ikke klarer å avgrense
eller disponere besvarelsen. Mange skriver seg bort i generell lovtolking, om
hvorfor lover må tolkes osv. (Mange har stor forståelse for stortingsrepresentantenes
arbeidsbyrde.) Andre klarer ikke å behandle de fire tolkingsresultater
hver for seg, men lar alt skli sammen. Dette skaper bl.a tvil om hva et eksempel
er ment å illustrere. Konklusjonen er at det fortsatt synes å være
behov for opplæring i oppgaveteknikk.
2b) Illustrer dette ved hjelp av eksempler på tolking av ekteskapsloven
§ 41.
Det fremgår av oppgaveteksten at kandidatenes oppgave først og
fremst er å bruke el § 41 for å gi eksempler til illustrasjon
av oppgave 2a. Det er ikke meningen at kandidatene skal gi noen fremstilling
av de materielle regler.
Kandidatene oppfatter oppgaven forskjelling. Som nevnt ovenfor er det noen som
ikke har noen selvstendig fremstilling, men gir fortløpende eksempler
fra el § 41 under 2a). De fleste skiller 2b) ut som selvstendig oppgave,
men begrenser fremstillingen til utvalgte eksempler. Atter andre lager en fullstendig
fremstilling av el § 41, med vekt på hvordan de enkelte deler av
lovteksten må forstås på bakgrunn av en tolking.
Det kan ikke ha selvstendig betydning for karaktersettingen hvilken fremgangsmåte
kandidaten i så måte har valgt, så lenge kandidaten har gjort
det oppgaveteksten spør om. (I dette ligger det bl.a at en ren fremstilling
at de materielle regler i el § 41, uten eksempler på lovtolking,
må anses som ubesvart.)
Fra eksamensleder er det også fremholdt at det ikke skal vurderes om de
tolkingsresultater kandidatene kommer frem til er i tråd med gjeldende
rett. Meningen er som nevnt bare å gi eksempler på de ulike tolkingsresultater.
Eksempelvis er det i dette perspektivet korrekt hvis en kandidat fremholder
at dersom vi hadde latt el § 41 også få anvendelse på
samboere, foreligger en analogisk tolking (eller anvendelse).
En del kandidater lager eksempler hvor de innleder for eksempel med å
si at dersom andre rettskildefaktorer hadde gitt grunnlag for det … osv.
Dette er helt i tråd med hva oppgaveteksten spør etter.
Likevel mener jeg det ikke helt kan ses bort fra argumentasjonen i de tilfeller
kandidaten mener å foreta en drøftelse av de materielle regler.
Både generelt og fordi oppgaven spør etter eksempler på lovtolking,
er det ikke materielle resultatet eller standpunktet i seg selv som er avgjørende,
men innholdet i en argumentasjon. Når en kandidat uten annen begrunnelse
at samboerforhold har mye til felles med ekteskap, vil tolke el § 41 analogisk
å la den får anvendelse på samboere, røper det både
manglende kunnskaper i familierett og er dessuten i seg selv en svak argumentasjon.
Kandidater som på den annen side får frem at noe av begrunnelsen
for representasjonsregelen er ektefellers lovmessige forsørgerplikt,
og bruker det forhold at samboere ikke har slik forsørgerplikt som et
argument mot analogien (eventuelt for en antitese), bør det honoreres
for det. I tråd med dette gjelder at kandidater som på en forstandig
måte argumenterer for en analogi i slike tilfeller, også bør
få uttelling for dette.
I alle fall for de kandidater som gir en selvstendig fremstilling av 2b), kan
det være en fordel innledningsvis å gi et kort referat av hva regelen
går ut på, men noe krav er ikke dette.
Ekteskapsloven § 41 omhandler en ektefelles adgang til å inngå
avtaler som den andre blir medforpliktet etter. Den kalles derfor gjerne representasjonsregelen.
Regelen må ses i sammenheng med hovedregelen i el § 40, hvoretter
det klare utgangspunkt er at ektefeller ikke uten særlig hjemmel kan stifte
gjeld med virkning for hverandre. Representasjonsregelen i el § 41 er en
slik særlig hjemmel. For lovtolkingen er det viktig å ha klart for
seg at el § 41 er en unntaksregel, slik at adgangen til utvidende eller
analogisk tolking i utgangspunktet er snever.
Fordi ordlyden i el § 41 på en rekke steder er generelt utformet,
gir en bokstavelig tolking liten mening, slik at ordlyden må tolkes presiserende.
Eksempelvis må ”under samlivet” forstås på samme
måte som i el § 22, dvs at det ikke er tilstrekkelig for å
falle utenfor regelen at ektefellene rent faktisk ikke bor sammen. Partene må
ha flyttet fra hverandre i den hensikt å oppheve samlivet.
Den andre ektefellen blir bare medforpliktet dersom avtalen dreier seg om det
daglige husholdet osv, eller er inngått for å dekke den enkelte
ektefellens nødvendige behov. Regelen forstås slik at den bare
omfatter kjøp av varer eller tjenester på kreditt, men ikke ansvaret
overfor finansieringsinstitusjonen når de samme varer eller tjenester
betales med kreditkort. Ut fra en bokstavelig tolking kan det sies at avtalen
med kredittkortselskapet ikke dreier seg om innkjøp osv, og fordi det
normalt ikke ligger noen begrensninger i hva kortet kan brukes til heller ikke
er inngått for å dekke de nødvendige behov. Hvis derimot
en ektefelle tar opp sosiallån for å dekke nødvendige utgifter
til husleie, mat og klær, må låneavtalen kunne sies å
være inngått for å dekke disse nødvendige behov. Legges
det til grunn at ektefellen ikke blir medansvarlig for sosiallånet etter
el § 41, er det som følge av en innskrenkende tolking som i tilfelle
må begrunnes i andre tolkingsfaktorer.
Uttrykket ”vanlige avtaler om det daglige husholdet” sier i seg
selv ikke så mye, og må derfor tolkes presiserende på bakgrunn
av forarbeider, rettspraksis, teori og sammenhengen med andre lovbestemmelser
av lignende innhold, for å avgjøre hva rettsregelen konkret går
ut på. Rettspraksis kan særlig gi veiledning om hvor mange hatter
en fin frue kan kjøpe inn i løpet av en dag.
Adgangen etter el § 41 til å medforplikte ektefellen må ses
i sammenheng med reglene om gjensidig forsørgelsesplikt i el § 38
– nærmest som en tvangsgjennomføring av den annens forsørgerplikt
på linje med bidrag etter el § 38 annet ledd. Utstrekningen av ektefellers
forsørgerplikt har derfor direkte betydning for forståelsen av
el § 41.
Likeledes må uttrykket ”oppfostringen av barna” tolkes presiserende
på bakgrunn av reglene om forsørgerplikt overfor barn i barneloven
kapittel 7. Det er bare avtaler som tar sikte på å oppfylle forsørgerplikten
overfor barna som kan inngås etter reglene i el § 41.
Innledningsvis var spørsmålet om el § 41 kunne anvendes analogisk
på samboere tatt opp som et eksempel på hva drøftelsene i
tilfelle burde gå ut på. Som nevnt er løsningen ikke tvilsom,
men spørsmålet er egnet til å eksemplifisere hvilke andre
tolkingsfaktorer som kan gjøre seg gjeldende. Hvis vi tenker oss en samboerfamilie
med felles barn, taler både likhetsargumentet og reelle hensyn for en
analogisk tolking (eller anvendelse). For en antitetisk tolking taler på
den annen side den ulikheten som består i at samboerne ikke er ektefeller,
slik begrepet må forstås etter lovens del I. Dette tolkingsresultatet
underbygges også av det formuerettslige grunnprinsipp om at ingen kan
forplikte hverandre uten særlig hjemmel.
Som nevnt under 2a) er det mange som lager mange ”falske” antiteser,
dvs hvor løsningen ikke følger av den aktuelle lovtekst, men av
andre lovbestemmelser. I slike tilfeller tror jeg den enkelte sensor må
foreta en helhetsvurdering av hvilke kunnskaper om og forståelse av lovtolking
kandidaten alt i alt viser.
3 Karakterfastsettelse
Ovenfor har jeg under gjennomgangen av de enkelte spørsmål gitt
uttrykk for mange forhold av betydning for karaktersettingen, herunder om hvordan
de to (tre) oppgavene kan eller bør disponeres.
For begge oppgaver er hovedinntrykket at det store flertall har kjennskap til
hovedreglene, slik at de kommer seg rimelig greit i gjennom. I min kommisjon
er det på denne oppgaven få stryk.
Hos en del kandidater savnes en dypere helhetsforståelse, både av
de enkelte regler og deres sammenheng i rettssystemet. Mangelen på forståelse,
ofte kombinert med store ord, skaper en viss irritasjon. (Om det beskrevne forhold
skyldes at flertallet av studentene er bergensere, vet jeg ikke.) Som tidligere
nevnt tror jeg sensorene i forhold til dette må ta i betraktning at kandidatene
i begynnelsen av et studium som går ut på faglig modning.
På den annen side er det ikke så helt få som både viser
solide kunnskaper og en forståelse som er imponerende så tidlig
i studiet.
Som alltid bør det gis stor uttelling til kandidater som viser kunnskaper,
innsikt og forståelse.
For å bestå må kandidaten ha foretatt noenlunde brukbare drøftelser
av begge oppgaver. Eksamensreglementet sier intet uttrykkelig om betydningen
av stryk på en av flere delbesvarelser samme dag, men det er vanlig å
la prinsippene i bestemmelsen om stryk på en av dagene være retningsgivende.
(Foreligger det i så fall analogisk tolking eller anvendelse?) Alt i alt
vil spørsmålet uansett måtte bero på en helhetsvurdering.
For å oppnå laud bør kandidaten ha vist kunnskaper og en
viss forståelse, samtidig som de grove feil eller store hull er unngått.
|
Sist oppdatert 14.01.2003 av BMT Kommentarer til denne siden. |