UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 1. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Første avdeling juss
Vårsemesteret 2002
Teoretisk oppgave

"Ektefellers adgang til å avtale avvik fra likedelingsregelen i el. § 58 første ledd første punktum."

Ifølge studiereglementet kreves det "grundig kjennskap til ekteskapets økonomiske virkninger, herunder … avtaler mellom ektefeller", dvs. mens ekteskapet (og samlivet) består. Det kreves også grundig kjennskap til "de økonomiske virkningene av oppløsning av et ekteskap; herunder like- delingsregelen".

Hovedlitteratur er Peter Lødrup, Familierett med skifte, 4. utg. 2001.

Aktuell støttelitteratur er:
1. Peter Lødrup og Vera Holmøy, Ekteskapsloven og enkelte andre lover med
kommentar, 2. utg. 2001.
2. Asbjørn Strandbakken, Avtaler om formuesordningen mellom ektefeller,
Jussens venner 1992 s. 257 - 335.

Nr. 2 inneholder adskillig interessant stoff for oppgaven, men det er neppe realistisk å forvente at studenter til 1. avd. skal ha klart å trenge inn i dette stoffet på en slik måte at det vil kunne brukes med hell til eksamen.

Opplysninger om hva som er blitt vektlagt i undervisningen, foreligger ikke.

Oppgaveteksten har en ordlyd som minner om kapitteloverskriften til kapittel 13 hos Lødrup: "Ektefellers adgang til å avtale alternativer til lovens normalordning", men den er ikke helt identisk med denne.

For det første står det "likedelingsregelen i el. § 58 første ledd første punktum" i stedet for "lovens normalordning", noe som i sterkere grad er egnet til å henlede oppmerksomheten mot en aktuell skiftesituasjon.

For det annet står det "å avtale avvik fra likedelingsregelen" i stedet for å "avtale alternativer", noe som også understreker at det er ikke nødvendigvis bare opprettelse av ektepakter mens ekteskapet (og samlivet) består som er tema for oppgaven.

Et reelt skifte av felleseie som skjer ved ektepakt mens ekteskapet (og samlivet) består etter el. § 45, vil således omfattes av oppgaveteksten, mens det ikke vil være naturlig å se på dette et avtalt "alternativ til lovens normal-ordning".

I sum innebærer disse forskjellene at oppgaveteksten kan tolkes slik at den omfatter flere - og andre temaer - enn de som behandles i kapittel 13 hos Lødrup i hovedlitteraturen.

Et spørsmål som kan oppstå under sensuren, vil derfor være om man også skal kreve at disse temaene skal behandles, eller om det vil være tilstrekke-lig å ta opp de emnene som er behandlet i kapittel 13 i hovedlitteraturen. Svaret på dette spørsmålet vil kunne bero på hvor man befinner seg på skalaen, jfr. de avsluttende merknadene nedenfor.

Uansett innebærer denne forskjellen at pensumdekningen i hovedlittera-turen ikke bare er begrenset til kapittel 13 hos Lødrup.

På den annen side vil oppgaveteksten også omfatte færre problemstillinger enn de som er behandlet i kapittel 13 i hovedlitteraturen, f. eks. hva angår adgangen til å sitte i uskiftet bo etter el. § 43 eller ektepakt etter el. § 44 om at skjevdeling etter el. § 59 ikke skal gjelde. Slike bestemmelser kan sees på som "avtalte alternativer til lovens normalordning", mens de derimot ikke har noe med "likedeling etter el. § 58 første ledd første punktum" å gjøre.

En naturlig innledning til besvarelsen vil bestå i å gjøre rede for hva like-delingsregelen i el. § 58 første ledd første punktum går ut på, jfr. kapittel 18 I hos Lødrup.

Det kan ikke være noe galt om man i den forbindelse også redegjør for hovedtrekkene i gjeldsavleggelsen, men dette bør ikke bli for omfattende.

Reglene om skjæringstidspunktet, jfr. kapittel 18 II hos Lødrup, kan også nevnes, men heller ikke dette bør bli for omfattende.

Årsaken til at det er OK å nevne reglene for skjæringstidspunktet skyldes at det i praksis ofte vil være liten forskjell på skjæringstidspunktet for skiftet og tidspunktet for når det inntrer alminnelig avtalefrihet, dvs. uten krav til bruk av ektepakt, om et forestående eller aktuelt økonomisk oppgjør ved et for-ventet samlivsbrudd. Det siste kan inntre noe tidligere enn det første, men forskjellen er ikke stor.

På den annen side vil det klart være å gå for langt hvis det blir brukt mye plass på en detaljert gjennomgåelse av bestemmelsene i el. § 58 annet og tredje ledd eller el. § 61.

Av hensyn til balansen bør innledningen i fleste besvarelser helst ikke over-skride noen få spalter.

Deretter vil det være naturlig å fortsette med el. § 42.

Her dukker ordet "ektepakt" opp som et stikkord, noe som innebærer at en rekke kandidater trolig vil mene at det dermed også bør gjøres rede for form-
kravene til ektepakter, jfr. el. § 54 og kapittel 15 I i hovedlitteraturen.

Dette er OK så lenge det gjøres kort. Derimot vil det fort gå ut over balansen i oppgaven hvis kandidatene gir seg til å behandle rettsvernsreglene eller sam-menligne formkravene for henholdsvis ektepakter og testamenter.

Det vil imidlertid være en fordel om det blir påpekt at overholdelse av form-kravene også er et privatrettslig gyldighetsvilkår, jfr. el. § 54 tredje ledd (antitetisk) og at selv mindre feil vil lede til ugyldighet.

Kandidater som har lest støttelitteraturen vil innledningsvis kunne si noe om tolkning av ektepakter, jfr. Lødrup-Holmøy 2. utg. s. 264 - 266, men det synes åpenbart at dette ikke er noe som man regulært kan kreve.

Det sentrale innholdet i besvarelsen er redegjørelsen for de forskjellige valg- alternativene i el. § 42. De lege ferenda-betraktningene i kapittel 13 II og III i hovedlitteraturen inngår som en naturlig del av dette. Beskrivelsen av hensynene i kapittel 13 III vil kunne være egnet til å skille mellom de gode kandidatene. Hos de mer svake kandidatene kan man neppe forvente noe særlig her.

Erfaringsmessig vil mange fremstillinger ofte være begrenset til en gjengiv- else av lovteksten. De få poengene som det vil være mulig å nevne i tillegg til lovteksten i el. § 42 annet ledd, finner man hos Lødrup kapittel 13 IV: Spesi-fisering av eiendelene, beløpssæreie, brøksæreie (av den enkelte ektefelles formue, men ikke av begge ektefellers samlede formue), tidsbegrensning og andre vilkår.

Kandidater som har lest støttelitteraturen, vil ha mulighet til å utdype hva som kan ligge i alternativet "tidsbegrenset" i el. § 42 annet ledd annet punktum. Et så enkelt eksempel som at man kan avtale særeie for et visst antall år etter at man har ervervet en eiendel som går inn i særeiet, vil være et pluss. Det samme gjelder påpekning av at man kan avtale at særeie blir felleseie hvis skiftet inntreffer etter et bestemt tidspunkt, som for eksempel etter at partene har vært gift i så og så mange år.

Av andre temaer som det vil være mulig å utdype, kan nevnes kravet til spesifikasjon. Dette er lavt.

Ved fullt særeie kreves ingen spesifikasjon i det hele tatt; her blir alt som de respektive ektefeller etter hvert blir eiere av, automatisk vedkommendes særeie. Vanskeligheten ligger i å avgrense eierforholdene, spesielt når større eiendeler anskaffes i fellesskap. Dette er et tema som strengt tatt ikke hører hjemme i oppgaven og som det derfor ikke bør brukes mye plass på - om overhodet.

Ved delvis særeie er det tilstrekkelig spesifikasjon å anføre at det som de respektive ektefeller eier ved ekteskapets inngåelse, og det som de senere erverver ved arv eller gave, skal være vedkommendes særeie, jfr. Lødrup s. 153.

På denne måten kan man i praksis også avtale på forhånd ved ektepakt at boet skal skjevdeles etter el. § 59, selv om vilkårene for skjevdeling etter loven ellers ikke skulle foreligge (ekteskapet har for eksempel vært meget langvarig), til tross for at dette ikke er noe alternativ som er uttrykkelig nevnt i lovteksten, verken i el. § 42 eller i el. § 44. Som påpekt hos Lødrup er dette
en nokså hyppig forekommende variant.

Den aller enkleste varianten som finnes, og som det iht. uttrykkelig bestem-melse ikke er anledning til å avtale, er omhandlet i el. § 50 annet ledd første punktum hvor det heter at en avtale om at alt som den ene ektefelle erverver under ekteskapet, vederlagsfritt skal tilfalle den annen, er ugyldig.

Formelt er dette en begrensning i adgangen til å gi (kontinuerlige) gaver, men bestemmelsen innebærer at det heller ikke har noe for seg å avtale at alt som begge ektefeller erverver under ekteskapet, skal bli den ene ektefelles særeie.
Som påpekt i støttelitteraturen, Lødrup-Holmøy s. 343, er slike ektepakter ikke helt sjeldne.

De fleste kandidater bør kunne klare å gjøre rede for innholdet i el. § 42 annet og tredje ledd ut fra lovteksten.

El. § 42 tredje ledd åpner adgang til å avtale "særeie i live - felleseie ved død". Kandidater som har lest Strandbakken s. 293, jfr. s. 295 vil få anled-ning til å påpeke at man ikke kan avtale det motsatte, dvs. "felleseie i live - særeie ved død", mens dette poenget ikke er nevnt i hovedlitteraturen.

Avslutningsvis kan det være på sin plass å komme med noen bemerkninger om hvorvidt de forskjellige alternativene som el. § 42 gir anvisning på, gir ektefellene tilstrekkelig valgfrihet. Dette er et tema som er omhandlet i hovedlitteraturen, Lødrup s. 148 - 152, og som kandidatene derfor godt kan komme inn på. Det kan enten komme i tilknytning til el. § 42, eller det kan komme helt på slutten av oppgaven.

Konsekvensene av at man velger en variant som loven ikke åpner adgang til, vil som utgangspunkt være at hele ektepakten blir kjent ugyldig. I unntaks-tilfelle kan det likevel bli tale om delvis ugyldighet.

Noen ganger velger ektefellene en variant som loven ikke gir adgang til, ved å vedta et forbehold som annullerer virkningene av en inngått ektepakt i visse situasjoner. Dette er selvsagt mest praktisk for ektepakter som (også) inne-holder gaver, men er en generell problemstilling som kandidatene godt kan komme inn på.

Et typisk forbehold kan være at det som er bestemt i ektepakten, likevel ikke skal gjelde ved separasjon eller skilsmisse. Slike forbehold kan enten være "åpne", ved at de fremgår av selve hoveddokumentet, dvs. av ektepakten selv, eller de kan være "skjulte", ved at de fremgår av et særskilt tilleggsdokument som er beregnet på å bli lagt i en skuff for senere å bli tatt frem ved behov (såkalt "skuffeforbehold", jfr. Strandbakken s. 295).

I norsk rett har man valgt den løsning at begge typer forbehold innebærer at også hoveddisposisjonen i ektepakten blir ugyldig, jfr. Rt. 1976 s. 501 (åpent forbehold) og Rt. 1992 s. 206 ("skuffeforbehold"). For de åpne forbeholdene virker dette som en opplagt løsning, mens det, som Lødrup og Strandbakken påpeker, ikke virker like opplagt for "skuffeforbeholdene".

Hos de virkelig gode kandidatene vil man kanskje forvente å finne noe om dette, og det vil i hvert fall være mulig å "score" ved å omtale disse problem- stillingene.

Adgangen til å sitte i uskiftet bo med særeie, jfr. el. § 43, er omtalt i kapittel 13 i hovedlitteraturen, men faller strengt tatt utenfor oppgaven, jfr. ovenfor.

Det er likevel grunn til å tro at særlig svake kandidater vil kunne ha med en omtale av denne bestemmelsen, ikke minst i besvarelser som bygger på en nærmest slavisk gjennomgang av innholdet i el. §§ 42 til 43 i kronologisk rekkefølge.

Avtaler om at reglene om skjevdeling i el. § 59 ikke skal gjelde, faller også utenfor oppgaven. Dette bør være såpass lett å se at en detaljert gjennom-gang av bestemmelsene i el. § 44 fremstår som et minus, selv i svake be-svarelser.

Særeie som følge av pålegg fra giver eller arvelater, jfr. el. § 48, faller klart utenfor oppgaven. Det kan likevel ikke være galt om det kort blir nevnt at også slike formuesobjekter kan forekomme.

Inngåelse av ektepakter som skifter felleseiet mens ekteskapet består, jfr. el. § 45, omfattes derimot av oppgaven hvis de innebærer at felleseiet blir skiftet på en måte som avviker fra likedelingsregelen.

Bestemmelsen er sparsomt behandlet i hovedlitteraturen, jfr. Lødrup s. 174 - 175, som dessuten er satt med petit. I en oversiktsoppgave av denne art er det ikke stort annet å si om bestemmelsen enn at den eksisterer.

Omgjøring og lemping av det økonomiske oppgjøret som følger av ektepakt, jfr. el § 46 annet ledd, faller innenfor oppgaven, men det vil ikke være på sin plass med noen detaljert redegjørelse.

Det vil i praksis være tilstrekkelig å vise til at bestemmelsen eksisterer, i hvilke situasjoner den kommer til anvendelse og at terskelen for "inngrep" fra domstolenes side, antas å være høy.

Kandidater med meget gode kunnskaper vil få anledning til å poengtere at de alminnelige, avtalerettslige ugyldighetsgrunnene kan komme til anvendelse ved siden av bestemmelsen i el. § 46 annet ledd, noe som kan ha betydning for søksmålsadgangen etter at de respektive fristene i paragrafen er utløpt.

Dette gjelder imidlertid bare for tilblivelsesmangler. Innholdsmangler, hvor det vil være tale om å anvende avtl. § 36, kan i utgangspunktet ikke påbe-ropes etter at fristen er utløpt, med unntak for situasjoner hvor det er tale om å angripe konkrete gaver.

Ettersom el. § 46 ikke viser til el. § 50 må man i praksis bygge på avtl. § 36 når det er tale om å "omstøte" gaver, slik det også er presisert i hovedlitte-raturen, jfr. Lødrup s. 280, men dette faller strengt tatt utenfor oppgaven.

Inngåelse av avtaler om det økonomiske oppgjøret ved samlivsbrudd, faller innenfor oppgaven, jfr. ovenfor, men heller ikke her vil det være på sin plass med noen detaljert redegjørelse.

Tidspunktet for når avtalefriheten inntrer er beskrevet i hovedlitteraturen kapittel 17 V, jfr. Lødrup s. 193, men mye av dette stoffet er satt med petit.

Forhåndssnekrede "skuffeskifter" i form av ferdig utformede, underskrevne, men udaterte forhåndsavtaler om det økonomiske oppgjøret som man bare kan trekke opp av skuffen og datere ved behov, er dermed ikke tillatt.

Ektefellene kan i prinsippet fritt avtale avvik fra likedelingsregelen ved sam-livsbrudd, men avtalene vil være underkastet urimelighetssensur etter el. § 65 annet og tredje punktum.

Også her vil de gode kandidater få anledning til å poengtere at de alminne-lige, avtalerettslige ugyldighetsgrunner kan komme til anvendelse ved siden av bestemmelsen i el. § 65, jfr. Lødrup s. 274. I teorien vil de dermed kunne påberopes også etter at 3-årsfristen er utløpt, men dette er selvsagt lite praktisk, jfr. Lødrup-Holmøy 2. utg. s. 459.

Når det gjelder avtl. § 36 derimot, antas det at denne bestemmelsen ikke kan påberopes etter at 3-årsfristen er utløpt, jfr. Lødrup-Holmøy s. 458.

Terskelen for urimelighetssensur etter el. § 65 er neppe vesentlig annerledes enn terskelen for "inngrep" etter el. § 46 annet ledd, men problemstillingene kan være noe annerledes. I hovedlitteraturen behandles skjønnstemaet i de to bestemmelsene nærmest parallelt, noe som i praksis oppfordrer kandi-datene til å gjøre likedan.

Oppgaven fremstår som en typisk oversiktsoppgave. En vesentlig del av prøven består ikke bare i å formidle kunnskap som går lenger enn til et rent referat av lovteksten, men også i å vurdere hvilke temaer som hører inn under oppgaven og som derfor kan eller skal behandles. Oppgaven stiller også store krav til kandidatenes evne til å vurdere på hvilken måte de for-skjellige temaene som de velger å ta opp, skal vektlegges.

Svake besvarelser vil gjerne være preget enten av et rent lovreferat eller av at det blir lagt uforholdsmessig mye vekt på perifere emner. Svake kandidater vil erfaringsmessig ha en tendens til "orientere seg" i retning av temaer som de kan noe om, og en oversiktsoppgave som dette vil kunne by på "fristelser" i så måte.

Samtidig er det et særdeles sentralt stoff. De aller fleste kandidater bør være i stand til å si tilstrekkelig fornuftig om temaet til at det bør være mulig å sette ståkarakter.

Et rent lovreferat bør alene ikke være nok til å stå. For at en meget svak besvarelse skal kunne passere, bør det kreves i hvert fall noen poenger eller betraktninger utover lovteksten. Men akkurat hvor mye som kreves, er vanskelig å si.

Til gjengjeld bør det ikke være noe krav for å få god karakter at en kandidat skal nevne eller behandle alle de problemstillingene som er nevnt i denne veiledningen. Det vil fort sprenge rammen for den tiden som står til disposi-sjon i løpet av en eksamensdag.

Tillegg til foreløpig versjon:
Bortsett fra noen mindre rettelser av skrivefeil og lignende, utgjør dette til- legget forskjellen mellom foreløpig og endelig versjon av sensorveiledningen.

Det viser seg at mange kandidater tar utgangspunkt i at inngåelse av ekte-skap som hovedregel ikke medfører noen begrensning i rådigheten over det man selv eier, jfr. el. § 31 første ledd, og at det heller ikke medfører at den ene ektefelle får anledning til å stifte gjeld som den annen ektefelle hefter for, jfr. el. § 40.

Dette må være greit nok, spesielt hvis resonnementet føres så langt at det påpekes at ektefellene rettslig sett har hver sin økonomi også etter at de er blitt gift, og at mange faktisk har det. Konstruksjonen med det vanskelig tilgjengelige "felleseiet" viser seg først når man havner i en situasjon hvor ektefellenes midler skal deles etter el. § 57.

I tilknytning til dette er det mange som presenterer og definerer begrepene "felleseie", "særeie", "sameie" og "eneeie". Dette er selvsagt et pluss hvis det blir gjort riktig, men det er fort gjort å gå "i baret" når man skal gjøre rede for slike abstrakte begreper.

Noen kandidater påpeker at for ektefeller som velger å avtale fullstendig særeie når de gifter seg, blir den rettslige situasjonen mht. økonomisk fellesskap nær den samme som om de hadde vært samboere. Spesielt gjelder dette hvis de i tillegg har avtalt såkalt "skjerpet særeie" etter el. § 37.

Noen påpeker at det ikke er nødvendig å avtale særeie av frykt for kreditor- pågang, noe som vanligvis vil være et pluss i de fleste besvarelser.

Ganske mange kandidater kommer inn på hensynene bak formkravene (notoritet, solennitet, publisitet), i forbindelse med omtalen av ektepakter.
Dette er stoff som er klart relevant for oppgaven og hvor det er mulig å vise forståelse.

Noen kandidater hevder at en gavetransaksjon, som forutsetningsvis skjer i ektepakts form, også er en måte å avtale avvik fra likedeling på. I prinsippet kan man få denne virkningen selv om ektefellene ikke samtidig har noe særeie, f. eks. hvis mottakerektefellen har stor gjeld, noe som imidlertid de færreste påpeker. I slike tilfelle er det imidlertid gjerne gavehensikten som er det dominerende, og ikke et ønske om å avtale "avvik" fra likedeling.

Til tross for dette må det være OK å nevne at gave kan være en måte å oppnå et annet resultat enn full likedeling på, f. eks. i en skiftesituasjon, hvis man ikke bruker for mye plass på det. Men hvis dette skjer under ekteskapet ved ektepakt samtidig som det avtales at gaven skal være mottakerektefellens særeie, er det det siste elementet som formelt innebærer det avtalte avviket fra likedeling.

Gaver mellom ektefeller er derfor ikke noe som det bør brukes stor plass på, og hvis man havner over i en redegjørelse av el. § 52 eller deknl. § 5-2, slik som enkelte gjør, har man i hvert fall beveget seg utenfor oppgaven.

Noen kandidater synes å mene at vederlagskrav etter el. §§ 63 og/eller 73 ligger innenfor oppgavens tema. Betraktningen er kanskje ikke fullstendig
"i tåka" hvis man ser på slike vederlagskrav som en form for "lemping" eller revisjon av en inngått avtale om særeie, jfr. problemstillingen etter el. § 46, spesielt for krav som omfattes av el. § 73, men fremstår likevel som rimelig anstrengt. Det er hovedsakelig de svake kandidatene som tar opp disse bestemmelsene.

På den annen side er det også noen (få) kandidater som mener at såkalt
"skilsmissesæreie" etter el. § 42 tredje ledd ikke er relevant, og som derfor velger å avgrense mot denne bestemmelsen. En slik avgrensning virker mindre heldig og bør helst gi et minus.

Ellers viser det seg at selv om stoffet er sentralt, så har det falt vanskelig for mange kandidater. Det er få som viser virkelig innsikt eller modenhet. Det viser seg også at det er mange måter å "angripe" oppgaven på, men hoved- vekten på bør ligge på en problematisering av el. § 42, helst med en omtale av hvilke motiver som kan være avgjørende for å velge såkalt "skilsmisse-særeie" etter el. § 42 tredje ledd. Hvis dette stoffet nærmest mangler, blir det i hvert fall vanskelig å få god karakter.

Sist oppdatert 01.07.2002 av BMT Kommentarer til denne siden.