Sensorveiledning, JUS122

2. Studentenes forutsetninger. Undervisning og læringsmessige prioriteringer

I løpet av kursets knappe 7 uker er det holdt 16 forelesningstimer, fem smågruppesamlinger (grupper på 10 under ledelse av en viderekommen student) og tre storgruppesamling (ledet av universitetslærer eller hjelpelærer). Studentene har skrevet fem oppgaver inkludert hjemmeeksamen, og diskutert én oppgave. Fire av oppgavene er skrevet etter en veiledende diskusjon på smågruppesamlingene.

Under kurset har det vært en særlig utfordring for studentene å konvertere den teoretiske analysen av culpanormen som er gjennomført i læreboken til praksis jus. I undervisningen har vi arbeidet med å bruke konkret relevante argumenter i den aktuelle oppgave til å ta et genuint, ektefølt standpunkt til det erstatningsmessige problem. Herunder har vi særlig arbeidet med å få til konkrete, praktiske culpadrøftelser som inneholder en viss flyt i argumentasjonen. Mange studenter har imidlertid funnet dette vanskelig, og det har vært en utfordring å flette inn de teoretisk baserte delvilkår i en praktisk drøftelse. Av disse grunner bør vi på den ene side være liberale overfor de besvarelser som forsøker å koble inn teoriens vilkår, men kanskje slik at det går utover flyten. Vi bør heller ikke straffe for hardt den som forsøker å skrive ”praktisk”, men kanskje mislykkes noe i å flette sammen de juridiske og faktiske elementene i en konkret culpavurdering. Jeg vil spesielt advare sensorene mot å ha en teoretisk og ”skoleflink” tilnærming til sensuren, slik at man etterlyser alle teoriens delvilkår enten de passer på det aktuelle faktum eller ikke. En slik tilnærming bryter med kursets innhold og ambisjonen om å gjøre erstatningsrettsundervisningen mer praktisk valid. De besvarelser som makter å kombinere de juridiske elementene med oppgavens konkrete faktiske inputs i en sammenhengende og overbevisende juridisk argumentasjon bør honoreres.

For å lette innlæringen av faget, har så vel forelesningene som oppgaveløsningen blitt konsentrert om et sekstrinns program for løsning av erstatningsrettslige spørsmål. Dette arbeidsprogrammet eller grunnmønsteret kan oppstilles slik:

Denne inndelingen er gjort av pedagogiske hensyn, men også fordi den grovt tilsvarer gangen i løsning av erstatningsspørsmål i rettspraksis. I tillegg innholder programmet alle relevante materielle punkt.[1] Vi vil antagelig se igjen noe av dette programmet i besvarelsene. Den materielle veiledningen nedenfor utviser derfor av praktiske og rettsikkerhetsmessige hensyn en viss lojalitet til det nevnte programmet.

Jeg presiserer at det i veiledningen er tatt med langt mer enn det som kan forventes berørt av kandidatene. Jeg har imidlertid funnet det hensiktsmessig å gi en oversikt over oppgavens ”potensial”, slik at sensorene kan ha en målestokk for å evaluere prestasjonene. Studentene skal selvsagt også honoreres for stoff som ikke er berørt i sensorveiledningen forutsatt at dette er forstandig presentert.

Spørsmål 1 Er Bertil Breen erstatningsansvarlig overfor Ole Blom, og hvor stor blir i så fall erstatningssummen?

Det foreligger tingskade i form av totalskadet mobiltelefon. At dette er en erstatningrettslig relevant skade følger av alminnelige erstatningsrettslige regler, og er også forutsatt i utmålingsregelen i skl. § 4-1. Det må uten tvil godtas at kandidatene på dette punktet nakent slår fast at dette er en erstatningsrelevant skade, evt med en enkel henvisning til skl. § 4-1.

Mobiltelefonens verdi er kr. 12.000, og dette må legges til grunn for utmålingen. Faktum mangler nærmere opplysninger om hvordan verdien er fremkommet, men i den grad verdsettelesmåter nevnes av studentene, bør det mest skjønnsomme anses å være at man henviser til at gjenanskaffelsesverdien er utgangspunktet for utmåling av total(tings)skader i norsk rett, jfr. til dette Nygaard s. 73. Utmålingsspørsmålet hører etter læringskravene under "kjennskap", og vi har derfor naturlig nok ikke fokusert så mye på utmålingspørsmål under kurset. Av denne grunn bør nærmere (vellykkede) betraktninger om utmålingen eventuelt bare fungere som en "bonus" for kandidatene, og ikke noe som kan forventes berørt, heller ikke nødvendigvis av A-kandidater.

Eneste aktuelle ansvarsgrunnlag er culpa. Det bør (direkte eller implisitt) gå frem av besvarelsene at dette er en alminnelig erstatningsrettslig regel basert på rettspraksis eller sedvanerett. Men i lys av den praktiske ambisjonen under kursets undervisning bør det ikke stilles krav om at studentene går langt i å presisere regelens innhold (- noe som aldri blir gjort i praksis).

Utfordringen for studentene blir som nevnt ovenfor i del A å bruke det de har lært til å få til en sammenhengende, overbevisende og helst balansert argumentasjon som ender opp i en positiv eller negativ konklusjon mht. om ansvarsgrunnlag foreligger.

Breen er klar over risikoen for en relativt kvalifisert skade (kanskje alvorlig personskade, men neppe død) ved å kjøre fort på ski. Dette vil noen av studentene knytte til "art", og det er greit nok, men argumentet kan være like sterkt om ikke dette ordet er brukt.

Breen vurderer imidlertid risikoen for at skade skal kunne skje (”grad”) som liten. Breen må anses å være kjent med at det er lite folk i løypen (11 mennesker), og at disse er advart mot å gå mot løyperetningen gjennom et skilt med en nokså presis og spesifikk tekst. Derfor kan det hevdes at risikoens grad ikke er veldig stor, og at dette bør få betydning for aktsomhetsvurderingen.

Om sjansen for at han i det hele tatt møter noen i sporet er relativt liten, sørger imidlertid Breen gjennom sin handlemåte å øke risikoen for skade hvis folk først er i sporet. Han holder stor fart selv om det er spesielt god gli, og ikke minst: han velger innersporet, hvor det er vanskeligst å styre unna fra. På et helt nyansert nivå kan vi har ta med oss at det var meget upåregnelig for Breen at han i tillegg til å i det hele tatt møte noen skiløpere også skulle møte to som kom mot ham parallelt i hver sitt spor. Noen vil kanskje hevde at han etter en alminnelig mellommenneskelig dom må frikjennes pådette grunnlaget: Formulert annerledes: Det ligger ikke innenfor en alminnelig rolleforventing til en skiløper å regne med et så usannsynlig hendelsesforløp.

På den annen side vil man i praksis neppe se så "mikroskopisk" på saken. Det vil kanskje være mer naturlig å feste seg ved at den generelle risikoen for at folk var i sporet var synbar for ham (jfr. e-posten og kjennskap til tidligere hendelser), men at han likevel tar en sjanse på at det hele skal gå bra. Når det da går galt, er han ikke i posisjon til å påberope seg detaljer i den faktiske realiseringen av risikoen.

Av effektive alternative handlemåter som kan bringes inn i bildet, nevnes for det første at Breen kunne ha sjekket sporet før han satte utfor og for det annet at han kunne ha valgt yttersporet. Etter faktum må det legges til grunn at begge ville være effektive handlingsalternativer som (altså) ville ha hindret skaden. For det tredje kunne han ha holdt noe lavere fart gjennom svingen. Som tidligere norgesmester må han forventes å ha god skiferdighet og være kapabel til å bremse. Her kan altså rolleforventingen til påstått skadevolder betydning for hva som kan anses "praktisk gjennomførlig". Rolleforventningen må stilles generelt til skiløper i lysløype, men det kan argumenteres for at kravene til påstått skadevolder skjerpes hvor han er spesielt kvalifisert, se særlig Trampettdommen Rt. 1997 s. 1081, jfr. også Lødrup s. 153.

Noen studenter vil nok drøfte unnskyldningsgrunner knyttet til at det kan sies å være et "mistak" eller en "feilvurdering" av Breen å sette utfor i innersporet under de gitte forhold. Dette blir kanskje litt anstrengt, men jeg synes vi likevel vi bør godta det dersom hovedpoenget kommer frem: Det finnes ingen unnskyldninger for handlemåten, og at han "var ivrig" og at det var "god gli" er ikke egnet til å stille Breen i et bedre lys. En bonus pater familias lar seg ikke distrahere av slikt, og kravet til aktsomhet går nettopp på at man er forsiktig og styrer ønsker om fart og skiglede hvis dette kan medføre fare for andre. Ut fra en alminnelig mellommenneskelig vurdering er det vanskelig å be om frifinnelse etter å foretatt en slik prioritering av egne interesser på bekostning av skaderisiko for andre.

Saken er med vilje gjort noe tvilsom mht. spørsmålet om Breen kan sies å ha handlet culpøst. For min egen del ville jeg sterkt ha vurdert å dømme Breen fordi han er klar over en spesifikk risiko, men likevel tar en sjanse på andres bekostning. Han kunne med enkle midler ha forebygget mot skade. Det ville ikke ha innbåret noen nevneverdig ulempe for ham å følge med på hva som befant seg i bunnen av bakken. Når han i ren likegyldighet ikke gjør dette, må det hele slå tilbake på ham selv. Det ville også ha vært et relativt lite offer for ham å kjøre i yttersporet denne gangen. Etter min mening er det nettopp kumulasjonen av de to mildt klanderverdige forhold som kan begrunne at Breen kan rammes av culpa: Han unnlater først å sjekke bunnen av bakken og vet altså ikke om det komme noen i mot. I denne situasjonen velger han å øke risikoen ytterligere ved å kjøre i innersporet ut fra egoistiske hensyn, et ønske om å få en ekstra utfordring. Hver for seg er kanskje ikke de to elementene av culpa tilstrekkelig til å begrunne ansvar, men til sammen mener jeg at disse to elementene medfører at han har handlet erstatningsbetingende culpøst.

På den annen side kan det hevdes at en skiløper som går i sporet må kunne stole på at de øvrige aktører passer seg. Breen bruker jo tross alt bare sporet slik det er ment å brukes. I alminnelighet må en påstått ansvarlig kunne regne med at de potensielle skadelidte enten er voksne nok til å passe på seg selv eller at blir passet på av voksne. Det kan hevdes at det er å sette urimelige krav til en aktør at han til enhver tid skal ta høyde for at andre ikke følger reglene.

Culpavurderingen bør ideelt sett manøvrere mellom disse to argumentasjonslinjene, og det kan være noe tvilsomt hvordan tilfellet skal bedømmes. En frifinnende konklusjon må klart nok aksepteres, i alle fall hvor det argumenteres godt for standpunktet.

Breens culpa er uansett langt fra grov, og jeg vil si at den ligger i nedre del av feltet for erstatningsbetingende culpa. Jeg vil også akseptere at det ligger innenfor det juridisk forsvarlige å frifinne Breen under henvisning til at han bare bruker lysløypen som forutsatt, og vi kan vel leve med at noen av sensorene (og studentene) er av denne oppfatning. Konklusjonen er således genuint tvilsom i denne saken.

Noen studenter vil kanskje hevde at Blom ved å sette seg ut over løyperetningen har samtykket til skaden og kanskje frifinne Breen på dette grunnlaget. Denne løsningen kan velges under synsvinkelen rolleforventning til skadelidte, jfr. Nygaard s. 296-298 eller under synsvinkelen samtykke, jfr. Nygaard s. 298-392. I den grad man kommer til frifinnelse på et slikt grunnlag bør dette gjøres i sammenheng med drøftelsen av skadevolders ansvarsgrunnlag, altså på dette punktet i besvarelsen. Denne innfallsvinkelen er relativt vanskelig å håndtere korrekt, og det må være et stort pluss dersom kandidater manøvrerer riktig her. Hvis det frifinnes på dette grunnlaget, bør resten av besvarelsen bestå av en subsidiær drøftelse der samtykke-elementet trekkes inn i vurderingen under skl. § 5-1.

Materielt sett tror jeg imidlertid ikke at det er riktig å frifinne Breen på et slikt grunnlag. Poenget er nemlig at selv om det er et element av samtykke inne i bildet ved at skadelidte bevisst velger feil retning, er ikke samtykket så informert eller er så kvalifisert at det kan sidestilles med et samtykke som er egnet til å frifinne skadevolderen helt, jfr. situasjonen i RG 1985 s. 433 i (jfr. Nygaard s. 300-301), en dom som for øvrig er nevnt på forelesningene. Slik saken utviklet seg, hadde Blom bare en diffus oppfatning av skaderisikoen og dette kan vanskelig kvalifisere for et frifinnende samtykke. Etter min mening er det elementet av samtykke som er tilstede materielt sett å anse som en faktor blant flere i det totale bildet av Bloms culpøse ferd. Derfor bør samtykke elementet ideelt sett gjøres til en del av culpavurderingen innenfor skl. § 5-1 jfr. ”ved egen skyld”, se avsnittet om skadelidtes medvirkning nedenfor. Men det bør gis et pluss for de studenter som ser den nyansen som ligger i samtykke-elementet og problematiserer dette på fornuftig vis, enten det gjøres under skadevolders ansvarsgrunnlag, under skadelidtes medvirkning eller begge steder.

Det er ikke tvilsomt at Breens uaktsomhet er faktisk årsak (etter betingelseslære eller realiseringslære), og heller ikke at den er vesentlig (ikke uvesentlig, jfr. "vesentleglæra").

Årsaksspørsmålene reiser ikke problemer, men noen kandidater avslører seg ved å bruke betingelseslærens test (”ville skaden ha skjedd dersom skadevolders bidrag tenkes borte?”) på spørsmålet om årsaksfaktoren kan anses ”vesentlig”, noe som røper manglende forståelse for forholdet mellom de to årsaksvilkårene.

Det kan imidlertid drøftes om hendelsesforløpet var så upåregnelig at det hele må ligge utenfor en rettslig avgrensning i årsakssammenheng.

Måten skaden skjer på er nokså upåregnelig, for det første at han har en mobiltelefon løst i hånden i skisporet opp en bakke, for det annet at mobiltelefonen rutsjer utfor på skare-sneen og for det tredje at den på grunn av dramatikken i forbindelse med ulykken ikke blir hentet før dagen etterpå. Det kan spørres om skadevolder skal bære risikoen for et så vidt upåregnelig hendelsesforløp.

På den annen side kan det vel hevdes at det generelt er påregnelig at ting skadelidte har med seg kan bli skadet i et sammenstøt. Telefonen kunne f.eks. ha blitt knust dersom skistaven traff telefonen på uheldig vis. Den omstendighet at skadehendelse generelt er påregnelig taler mot å avgrense mot dette spesifikke hendelsesforløpet.

Det blir spørsmål om Ole Blom har medvirket til skaden "ved egen skyld",jfr. skl. § 5-1 nr. 1.

Ole Blom setter seg utover et klart forbud i løypen. Dette er gjort av rene bekvemmelighetshensyn. Dette er et brudd på en alminnelig rolleforeventing til den som opptrer i en lysløype, førstegangsbruker eller ikke. Det kan hevdes at det er større oppfordring for en som ikke har vært på et sted før, til å følge skilt og anvisninger enn for andre.

I tillegg er Blom uforsiktig idet han entrer bakken. Ut fra en alminnelig erfaring og ut fra alminnelig "common sense" vil det være en synbar risiko for Blom at det kan komme skiløpere imot. I og med at det var en del folk i lysløypen forelå det en viss grad av risiko for skade på Blom. Faren for å bli skadet på egen kropp ved å bli truffet av en skiløper må anses som en art skade av en viss kvalitet i relasjon til culpavurderingen. Risikoen for å få en skiløper må også ha fortont seg "nærliggjande" for Blom i det han entrer bakken; det burde på dette tidspunkt ha "ringt en bjelle" for ham og også dette taler mot ham. Til alt overmål går han i innersporet, noe som gjør det vanskeligere for skiløpere som kommer ned bakken å styre unna, jfr. oppgaveteksten.

På dette punkt kan det kanskje hevdes at risikoen for at det i det hele tatt kommer løpere i sporet er større i yttersporet, og dette gjør Bloms valg av innersporet mindre tungtveiende.

I forbindelse med risikoens synbarhet eller annetsteds kan noen studenter komme inn på at Bloms handlemåte innebærer et element av samtykke. Som nevnt ovenfor i slutten av punkt 1.2, er dette temaet vanskelig å få tak på. Den som håndterer det forstandig bør honoreres.

For graden av Bloms uaktsomhet må det være relevant at han er ny i løypen og ikke vet om praksisen med å følge løyperetningen og farene ved å gå mot løyperetningene. Han vet heller ikke at bakken er såpass lang at farten blir farlig. På disse punktene kan det drøftes om hans feilvurdering er unnskyldelig. Det er særlig det forhold at han indirekte blir villedet av sin venn, som kan brukes som argument mot å konstatere skyld hos Ole Blom. Det følger nemlig av vennens forklaring av hvor storhytta lå (oppgavetekstens tredje avsnitt) at vennen implisitt har gitt Blom en viss foranledning til å gå til venstre. I læreboken er det på s. 208 nevnt at en person som ellers ville ha fylt vilkårene for culpa etter omstendighetene kan unnskyldes dersom han stolte på andre "som han oppfatta som truverdige og kvalifiserte". I en slik situasjon vil man ikke ha en svekket oppfordring til å foreta en alternativ handling. De mest årvåkne studenter kan få til en skarpstilt og balansert drøftelse på dette punktet ved å trekke inn kameratens opplysninger som mulig unnskyldningsgrunn for Blom. Det synes likevel nokså klart at det at man stolte på en venns anbefalinger mht. handlemåte ikke er et tilstrekkelig grunnlag som unnskylde Bloms "mistak". Det på stole på andres vurderinger, kan ha større betydning hvor det er tale om spesialister eller særlig fagkyndige på området, jfr. Nygaard s. 208.

En feilvurdering kan uansett under gitte omstendigheter godtas, slik at det likevel ikke konkluderes med culpa, jfr. Båtsmannsdommen Rt. 1964 s. 966 og Nygaard s. 207-209. Det er menneskelig å gjøre feil og man kan vel ikke være altfor streng overfor en privatmanns ferd under mosjonsaktivitet. På den annen side er feilvurderingen relativt grov. Etter min oppfatning er det ikke rom for å unnskylde Blom på noen måte, og han må derfor anses å ha handlet ved ”egen skyld”, jfr. skl. § 5-1 nr. 1.

Det er heller ikke tvilsomt at han har "medvirket til skaden" jfr. § 5-1 nr. 1 (som er årsaksvilkåret på skadelidtesiden). Skaden ville ikke ha skjedd dersom Blom ikke hadde bestemt at han skulle gå mot løyperetningen. Hans bidrag til skaden er i så måte vesentlig og slik at det ikke faller utenfor noen avgrensning i årsakssammenheng.

Spørsmålet blir da om erstatningen skal reduseres, jfr. "kan, for så vidt det er rimelig ...". [2] Dette skal bestemmes ut fra retningslinjene i § 5-1, atferden, dens betydning etc. "Atferden" refererer til begge sider, jfr. Nygaard s. 378 med henvisning til bestemmelsens forarbeider og forhistorie. Her må det vel kunne sies at Bloms ferd er noe mer uaktsom enn Breens, jfr. drøftelsene ovenfor. Når det gjelder atferdens "betydning for at skaden skjedde", vil partene ved kollisjoner ofte stille nokså likt. Men i dette tilfelle synes jeg egentlig at det må være tillatt å hevde at det er Bloms ferd som har hatt størst betydning for at skade skjedde. Det er han som står for den anormale atferd, mens Breen utfører en aktivitet som i normaltilfellene ikke engang innehar skadeevne. også når det gjelder betydning for "omfanget av skaden", kan det hevdes at Blom trekker det korteste strået.

Det kan i denne sammenheng være fristende å peke på at det er hans holding av mobiltelefonen i hånden som er den dominerende årsak til at han i det hele utsettes for en skade. Her ligger det imidlertid en subtilitet i og med at det strengt tatt og systematisk bare kan tas hensyn til den del at skadelidtes atferd som er ansvarsbetingende culpøs. Det å holde en mobiltelefon i hånden under skigåing er neppe det. Man må altså i alminnelighet bare bygge på den faktisk uaktsomme aktivitet. Dette følger av oppbygningen av § 5-1 og forøvrig av erstatningsrettens struktur. På den annen side kan det imidlertid hevdes at den som tar frem en mobiltelefon på et tidspunkt da han er i åpenbar fare for å bli truffet av en skiløper som kommer imot har utvist uaktsomhet nettopp i relasjon til skade på mobiltelefonen. Sett på denne måten kan man gjøre holdingen av mobiltelefonen relevant som element under "betydningen for at skaden skjedde". En slik vurdering må uansett godtas på dette vanskelige punktet, men det vil være graden av nyansering og presisjon i håndteringen av problemstillingen som er avgjørende. Arbeidsoppgavene under kurset kan ha gitt de skarpeste studentene god foranledning til å være reflektert omkring disse funksjonene av skl. § 5-1 nr. 1.

Om studentene i det hele streifer disse tankebanene, må det honoreres for det. Og hvis det hevdes at atferd utenfor det culpøse er relevant for medvirkningsspørsmålet, må dette likevel godtas. Jeg viser til at problemet ikke er drøftet i læreboken, om enn det er blitt berørt på en av arbeidsoppgavene.

Passusen mot slutten av § 5-1 nr. 1 skal på bakgrunn av forarbeidene (Ot.prp. nr. 60 (1980-81) s. 43) leses slik "atferden(s) ... betydning for ... omfanget av skaden". Dette har jeg presisert på forelesning, også slik at et sitat fra forarbeidene som godtgjør tolkningsalternativet er klippet inn i forelesningsdisposisjonen. På dette punktet er imidlertid læreboken langt fra klar og kan gi foranledning til å tro at man skal spørre om omfanget i seg selv er bestemmende for i hvilken grad det skal gjøres avkortning pga. medvirkning. En slik forståelse må altså etter dette godtas, men det gir langt større uttelling om man bygger på den andre varianten og herunder er klar mht. at forarbeidene presiserer lovteksten.

Betydningen for omfanget av skaden er ikke spesielt aktualisert i forhold til mobiltelefonen, men det kan kanskje gjøres et poeng av følgende: Den viktigste grunnen til at telefonen blir totalskadet er tilfeldigheter, at den sklir så langt og ut i bekken, og at dette ikke oppdages før dagen etter. Det blir derfor vanskelig å begrunne at en av partene skal bære risikoen for skadens omfang. Omfanget er mer et utslag av uheldige omstendigheter enn av den ene eller annens culpa.

Når det gjelder "forholdene ellers", skal det etter forarbeidene legges vekt på forsikringsforhold, jfr. Or.prp. nr. 75 (1983-84) s. 64 og læreboken s. 379. For øvrig er vilkåret så vidt at det må tillates en viss kreativitet på dette punktet. Skjønnsom kreativitet bør belønnes, mens de mer vidløftige forslag ikke bør gi uttelling.

Etter denne gjennomgang kan man så konkludere. Det vil vel ligge til rette for at Blom bærer mesteparten av skaden selv, f.eks. 3/4 kr. 9.000.

Spørsmål 2 Er Breen erstatningsansvarlig overfor Jonas Grøhn og i så fall hvor mye?

For Grøhn foreligger det erstatningsrelevant personskade, jfr. § 3-2 a jfr. § 3-1. Når det gjelder ansvarsgrunnlag for Breen, kan man trygt vise til drøftelsen vedrørende Ole Blom. den eneste forskjell er at risikoen som realiserte seg var knyttet til at det var personer i yttersporet, mens det for Blom gjaldt innersporet. Denne forskjellen har ingen nevneverdig betydning for selve ansvarsbedømmelsen vedrørende Breen, og det kan ikke forventes at man skal gjøre noe særlig ut av dette. At man ganske enkelt løser spørsmålet ved å vise til drøftelsen vedrørende Blom må etter omstendighetene godtas, selv om det strengt tatt er to ulike spørsmål.

Når det gjelder årsakssammenheng er det på samme måte ikke tvilsomt at Breen har voldt personskaden på Grøhn. Han er heller ingen uvesentlig årsak, jfr. P-pilledom II Rt 1992 s. 64 (på s. 70).

Det er imidlertid et særlig spørsmål om det foretas en avgrensning i årsakssammenheng basert på at en lammelse ikke var påregnelig for Breen. Det hører vel til sjeldenhetene at skiulykker under langrennfart leder til så alvorlige personskade som lammelse. I dette tilfellet fremgår det også av faktum at skaden skyldtes skadelidtes konstitusjon. På dette punkt har rettstilstanden vært noe svingende de siste år. På den ene side har vi Rossnesdommen Rt. 1997 s. 1, hvor flertallet (3-2) nekter erstatning for psykosomatiske plager som var påståtte konsekvenser av en trafikkulykke år tilbake i tid under henvisning til at skadeutviklingen "ikke [kunne] anses å ligge innenfor det påregnelige" (s. 13). Denne avgjørelse er kritisert i teorien, se Nygaard s. 356. På den annen side har vi avgjørelsen i Rt. 2001 s. 320 som går langt i å anerkjenne en skadefølge av en trafikkulykke som i høy grad skyldtes skadelidtes psykiske konstitusjon. Dommen kan altså ses som en anerkjennelse og en revitalisering av "prinsippet om å ta skadelidte som han er", sett på bakgrunn av den rettstilstand vi hadde etter Rossnesdommen. Både dommene og prinsippet er nevnt og (i noen grad) diskutert på forelesningene, men det bør nevnes at den sist avsagte dom ikke er behandlet i læreboken, som ble utgitt i år 2000. Se for øvrig om denne problematikken Nygaard s. 334, hvor spørsmålet om å ta skadelidte som han er drøftes i relasjon til temaet samvirkende årsaksfaktorer.

Den mest forstandige løsning er etter mitt skjønn å ikke foreta en avgrensning i årsakssammenheng på dette grunnlaget, men det viktigste er at studentene viser at de har sett problemstillingen og rubrisert den på riktig plass. Balanserte drøftelser honoreres.

Utmålingen må legge til grunn 4. millioner. Jeg har med hensikt unnlatt å skille mellom lidt og fremtidig tap for ikke å forvirre studentene og lede dem ut i overlegninger knyttet til utmåling. I og med at det bare kreves "kjennskap" til utmåling og i og med at emnet er lite behandlet i kurset, har jeg funnet det uheldig å lede dem inn i overlegninger om utmåling. Dette er forklaringen på de fire millionene, og jeg håper at studentene ikke henger seg opp i det utmålingsmessige her. Det skulle det jo heller ikke være grunn til.

Også her blir det spørsmål om Jonas har medvirket "ved egen skyld", jfr. skl. § 5-1 nr. 1 første punktum.

Skadelidte er 12 år, og har dermed selvskyldevne, så lenge intet er opplyst i faktum om at han står tilbake på noen måte. Dette følger motsetningsvis av skl. § 5-1 nr. 1 i.f. Et materielt viktig poeng på dette punkt i besvarelsen er at jusitiskomitéen under forarbeidene til § 5-1 nr. 1 i.f. forutsatte "at det også vises varsomhet med å tillegge medvirkning fra barn eldre enn ti år, betydning ved erstatningsutmålingen" (Innst. O. nr. 19 (1987-88) s. 9). Overlegningene i forarbeidene på dette punktet er inntatt i læreboken i et petitavsnitt på s. 375. Den nevnte forarbeidsuttalelsen er relevant for oppgaven, men antagelig helst i forhold til kan-vurderingen, og spørsmålet om hvor mye man skal redusere. Uttalelsen (og for øvrig lovteksten) forutsetter jo klart at en 12-åring kan fylle inngangsvilkårene "medvirket" og "ved egen skyld"

Spørsmålet er således om Jonas Grøhn har utvist skyld. Dette må avgjøres ut fra en culpavurdering som et stykke på vei blir parallell med den vurdering som er foretatt Ole Blom. Det finnes likevel viktige forskjeller. For det første er foranledningen til å gå i motsatt retning litt forskjellig. Grøhn velger å bryte med sin reglementerte atferd ved å gå i løyperetningen fordi han ser at en voksen bekjent gjør det. Det kan vel sies at dette må være like klanderverdig som å neglisjere et skilt, men her kommer det selvsagt inn i bildet at Grøhn er ung og påvirkelig. I alminnelighet må det være større rom for unge menneskers feilvurderinger enn for godt voksnes "mistak". På den annen side kan ikke ole bloms påvirkning fullt ut være egnet til å unnskylde Grøhn. Han har påtatt seg rollen som lysløypebruker uten følge av voksne og må forventes å handle med en fornuft som situasjonen tilsier. Om han gjør feilvurderinger i løypen som følge av ung alder må synspunktet være at han skulle ha søkt seg ut av rollen som selvstendig skiløper. Dette er selvsagt en vurdering som i første rekke foreldrene må ta, men som kjent vil slike feilvurderinger fra foreldrenes side i prisnippet kunne ramme barnet i relasjon til ansvarsreglene, jfr. til dette særlig Rt. 2002 s. 1283 (jfr. hjemme-eksamen spm. 4)

Det er objektivt sett like risikabelt å gå mot løyperetningen for Jonas som for Ole Blom. Han utløser faktisk en enda større risiko for skade ved å gå opp på siden av Ole Blom like før ulykken. På ulykkestidspunktet er det veldig vanskelig for en skiløper på vei ned å kunne styre utenom begge to. Det er vel også riktig å si at nettopp denne manøveren er en viktig årsak til at skaden skjer. Hvis Grøhn hadde vært en voksen, ville fokus naturlig ha vært rettet mot akkurat denne manøveren; å stenge begge sporene for en løper som kommer imot. Denne handlemåten kunne etter mitt skjønn lett ha kvalifisert for grov uaktsomhet. Dette elementet i hendelsesforløpet må således tilregnes også den unge Grøhn som i hvert fall simpel uaktsomhet.

Det kan by på en fremstillingsteknisk utfordring om man skal benytte deler av culpadrøftelsen for ole blom under arbeidet med å fastslå om Grøhn har utvist skyld eller om man skal begynne helt på nytt. Jeg tror kanskje at den siste varianten er den sikreste vei til en presis behandling, men henvisninger til deler av drøftelsen vedrørende Blom må klart nok godtas. Om noen skulle velge å starte med å si at drøftelsen blir som for Blom, men så peke ut relevante forskjeller, er også dette en farbar og forsvarlig vei.

Jeg er innstilt på at vi er liberale på dette punktet, for studentene kan ha sett mulighetene for å spare tid ved å fellesbehandle Blom og Grøhn. Slike varianter må aksepteres så lenge hovedpoenget kommer frem: Rolleforventningen til en 12 år gammel gutt er mindre streng enn til en voksen. Dette får betydning også for fastleggingen av erstatningssummen, jfr. særlig momentet "atferden". Vi ønsker ideelt sett en presis gjennomgang av avveiningsmarkørene mot sluten av § 5-1 nr. 1 første punktum, men det må aksepteres at dette gjøres noe summarisk. Hovedpoenger ligger helst i at spørsmålet om hva som er sosialt forsvarlig kommer inne som særskilt moment under "forholdene ellers", se til dette Nygaard s. 379. Dette skulle tale for varsomhet med å redusere erstatning for livsvarig personskade. Det samme gjelder den omstendighet at gutten er 12 år, jfr. til dette de siterte forarbeidsuttalelsene, som klart nok er relevant under vurderingen av "forholdene ellers". Etter dette skulle det ligge til rette for en mindre reduksjon av erstatningen, f.eks. med 1/4. Dermed får Grøhn bare erstattet 3 av de 4 millionene. Mange dommere vil vel kvi seg for å redusere med mer enn en fjerdedel, og mange ville nok også arbeide for å unngå en reduksjon under henvisning til sosiale betraktninger. Jeg synes imidlertid at vi bør godta flere løsninger her i spennet mellom 100% dekning og 50 % dekning. Hvis kandidaten kommer til sitt resultat etter et selvselvstendig resonnement, må dette honoreres.

Det må i tråd med erstatningsrettens logikk kunne legges til grunn en annen brøk i forholdet Breen-Grøhn enn i forholdet Breen-Blom. Dette følger av systemet i skl § 5-1, hvor det skal legges vekt på "atferden", og dens betydning for at skaden skjedde.

Dersom man prinsipalt har kommet til reduksjon pga. medvirkning, er det mindre grunn til å foreta lempning. I tillegg er Breen ansvarsforsikret, noe som taler mot lempning, jfr. "urimelig tyngende". også hensynet til en sosialt forsvarlig behandling av skadelidte taler mot lempning, jfr. "forholdende ellers". Det er etter dette neppe grunnlag for lempning etter § 5-2 første punktum. Om noen oppfinnsomme studenter berører muligheten for lempe etter § 5-2 annet punktum, bør dette kanskje honoreres dersom det gjøres på skjønnsomt vis. Men lempning kan heller ikke etter denne bestemmelse være aktuelt. I den grad man vil legge vekt på skadelidtes forhold, bør dette prinsipielt gjøres under § 5-1.

Spørsmål 3 Er Breen erstatningsansvarlig overfor Lise Grøhn og i så fall hvor mye?

Når det gjelder Lise Grøhn, kan det slås fast at hun lider et økonomisk tap, en følgeskade av en personskade. Lise Grøhn er en såkalt "tredjemann" som er utsatt for en "tredjemannsskade". At slike tap er anerkjent som mulige erstatningsrelevant tapsposter er ikke tvilsomt og er lagt til grunn i mange saker, jfr. f.eks. Rt. 1975 s. 670. Man kan godt vise til at skl. § 3-1 indirekte anerkjenner skadetypen, jfr. at den ikke nevner hvem som ha lidd tapet ved personskade, se om dette Nygaard s. 358. Det må aksepteres at kandidatene gjør litt ut av skadebegrepet på dette punktet, særlig fordi det i litteratur (org rettspraksis) noen ganger vil være en glidende overgang mellom skadebegrepets rammer og spørsmålet om rettslig avgrensning i årsakssammenheng.

Når det gjelder ansvarsgrunnlag, kan man legge til grunn drøftelsen vedrørende Breens ansvarsgrunnlag ift. Jonas Grøhn, som jo er primærskadelidte.

Det er ikke tvilsomt at det er faktisk årsakssammenheng mellom Breens handlemåte og følgeskaden Lise Grøhn er utsatt for. Hans bidrag er heller ikke uvesentlig. Problemet i denne delen av oppgaven knytter seg til rettslig avgrensning i årsakssammenheng. Spørsmålet om de pårørendes inntektstap av denne karakter har erstatningsrettslig vern er relativt nylig drøftet av Esben Skjerven i LoR 2002 s. 116 flg., i artikkelen: "Vern av pårørendes tap etter skadeserstatningsloven. Adekvans." Studentene er på ingen måte avhengige av å ha lest artikkelen for å besvare spørsmålet, for lignende problemstillinger er behandlet i læreboken på s. 358. Denne typen problem har også vært problematisert flere ganger under kurset bl.a. på hjemme-eksamen, om enn ikke akkurat i den varianten vi står overfor her.

Utfordringen for studentene blir å få til en balansert drøftelse med argumenter for og i mot. Drøftelsen kan forankres i hva som er "påregnelig", jfr. teori og praksis, for det er vel riktig å si at dette uttrykket dels har fått et normativt innhold slik at det slår videre enn ordets betydning etter alminnelig språkbruk.

I og med at flymanøverdommen skiller mellom påregnelighet og "nærhet i årsakssammenhengen" bør den ideelle besvarelse ha med noe om dette temaet også, selv om flymanøverdommen gjelder tingskade og ikke personskade. Det kan i denne forbindelse nevnes at kabeldommen og flymanøverdommen av Høyesterett har blitt benyttet som orienteringspunkt også ved personskader, jfr. særlig Arbeidsgiveravgiftdommen Rt. 2000 s. 1756 (s. 1761), se om dette Askeland, artikkel i Jussens venner 2001 s. 303 flg. Konkret og nærliggende interesse som generelt avgrensningskriterium for tredjemanns erstatningskrav, særlig s. 313-316. Dommen og begge de nevnte artiklene er nevnt på forelesningen.

Det er her en del å spille på for de gode kandidater. Man kan peke på at rettspraksis har godtatt erstatning for tredjemanns tapte arbeidsfortjeneste, jfr. bl.a. RG 1965 s. 713 (riktignok underrettsdom), og at det er vektlagt om utgiftene/kostnadene hadde en funksjon i forhold til operasjon av eller lindring for skadelidte, jfr. Rt. 1975 s. 670. Denne dommen rekker imidlertid ikke langt i retning av å vektlegge nytten av utgiftene for direkte skadelidte eller betydningen av de pårørendes behov for å være til stede.[3] Man kan peke på at det ellers i personskaderetten er lagt til grunn at skadelidte må nøye seg med det offentliges tilbud (Skolanddommen/Bråtanedommen), og at en erstatning som tilgodeser et ”luksusbehov” for skadelidte synes å bryte med dette. Denne oppregningen er ikke uttømmende, og det avgjørende på dette punktet er i første rekke om kandidaten evner å foreta en selvstandig og balansert drøftelse ut fra de mulige argumenter. På bakgrunn av teoriens behandling av spørsmålet må begge løsninger godtas.

Hvis man kommer til at Lisa har et krav, må summen på 200.000 legges til grunn.

Her følger et vanskelig punkt i oppgaven som trolig vil skille ut de sterkeste studentene. Det blir nemlig spørsmål om "erstatningssøkerens" (Lise Grøhns) krav "kan" nedsettes på grunn av "direkte skadelidtes" (Jonas Grøhns) medvirkning til skaden, jfr. skl. § 5-1 nr. 1.

Utfordringen på dette punktet ligger dels i at læreboken ikke behandler akkurat denne versjonen av problemet passiv identifikasjon , men bare beslektede. Det er påpekt i læreboken at det som hovedregel ikke foretas passiv identifikasjon ved forsørgertap og ved personskader, mens det ikke går så klart frem at det sistnevnte bare gjelder passiv identifikasjon etter § 5-1 nr. 3 "andre personer", jfr. f.eks. situasjonen i gulvlukedommen Rt. 1991 s. 1303 (Ektemann åpnet uaktsomt gulvluke på restaurant slik at hustruen falt igjennom og ble alvorlig skadet. Hustruen ble ikke identifisert med mannens uaktsomhet.)

Det vanskelige ligger i at vår sak gjelder personskade, men likevel tap av formue som følgeskade av personskade. De hensyn som begrunner ikke-identifikasjon i relasjon til situasjoner der personskadelidte er erstatningssøker slår derfor ikke fullt ut til. Formulert annerledes: Det er ikke moren det er synd på og som derfor nødig må utsettes for en reduksjon pga. medvirkning via passiv identifikasjon på skadelidtesiden. Hun må behandles som enhver annen skadelidt som har et tredjemannskrav. I tillegg: Hvis moren ikke identifiseres med Jonas, kommer hun bedre ut enn ham, og mange vil hevde at det er ulogisk at den pimærskadelidte skal stilles svakere enn den som bygger sitt (avledete) krav på sin tilknytning til primærskadelidte.

Det bør understrekes at vi tradisjonelt har stilt små krav til studentenes kunnskaper vedrørende det vanskelige emnet passiv identifikasjon. Under et nytt regime med kort innlæringstid er det grunn til å holde på denne tradisjonen, slik at hederligere karakterer kan oppnås også om man går feil i dette terrenget. Dette punktet i oppgaven kan likevel være en arena for å vise frem spesiell innsikt. Det er en del å spille på her for de skarpeste studentene, og disse har brukbare forutsetninger for å treffe problemet fordi vi under kurset har hatt en oppgave som fokuserte på en lignende problemstilling. Det er imidlertid ikke dermed sagt at man ikke kan få A om man ikke treffer akkurat her.

Spørsmål 4 Er Ole Blom erstatningsansvarlig overfor Jonas Grøhn og Lise Grøhn?

Det er faktisk årsakssammenheng mellom Ole Bloms handlemåte og Jonas Grøhns skade. Hvis ikke Jonas hadde blitt inspirert av Ole Blom til å gå mot løyperetningen, ville han ikke ha blitt skadet. Spørsmålet er imidlertid om Ole Blom har handlet ansvarsbetingende i relasjon til den skade Grøhn ble utsatt for. Det eneste aktuelle ansvarsgrunnlag er culpa. På dette punkt må kandidatene enten konsentrere seg om at risikoen for at Grøhn skulle følge Bloms eksempel var lav eller fokusere på tilknytningsvilkåret. For meg er den siste angrepsvinkelen mest nærliggende. Poenget er nemlig at Blom har så svak tilknytning til den risiko Grøhn utsetter seg for, at det ikke er naturlig å kreve at han skulle ha handlet annerledes for å unngå denne skaden. Man må anta at alle som opptrer i løypen velger sine bevegelser på egen risiko. Dette gjelder også Grøhn. I den grad han lar seg inspirere til uaktsomt å utsette seg for skaderisiko, kan han ikke velte ansvaret fordette over på Grøhn.

Alternativet er å hevde at risikoen for at Grøhn skulle følge Bloms eksempel ikke var stor nok til at han burde ha reagert på denne.

Et tredje alternativ er å hevde at det foreligger ansvarsgrunnlag for Blom, men at det ikke er adekvat årsakssammenheng mellom Bloms handling og den skade Grøhn ble utsatt for. Fra Bloms ståsted kan det hevdes at det var upåregnelig at Grøhn skulle følge hans eksempel og i tillegg komme i en posisjon der han ble utsatt for nettopp den skaderisiko Blom selv har utsatt seg for. Noen kandidater velger denne innfallsvinkelen, men er da gjerne alt for ukritiske mht. om Blom har utvist uaktsomhet i relasjon til risikoen for skade på Grøhn. Det er stor forskjell på å utvise uaktsomhet i relasjon til skade på seg selv og uaktsomhet i relasjon til skade på en forbipasserende bekjent. At studentene blander kortene mht. perspektivet for aktsomhetsvurderingen er negativt for karaktervurderingen.

På dette punktet i oppgaven gis studentene anledning til å vise selvstendighet og skjønnsom argumentasjon. Problemstillingen kan naturligvis løses ved å gå igjennom innarbeidede teoretiske mønster, men det spørs om en slik gjennomgang vil lede til en god og skjønnsom avgjørelse. Argumentasjonens kvalitet vil her som ellers være avgjørende, men jeg våger den påstand at å gjøre Ole Blom ansvarlig bryter med det alminnelige nivået for culpa i norsk rett.

Spørsmålets egenart har ingen parallell i lærebokens behandling. Det nærmeste man kommer er Nygaards drøftelse av hvilken tilknytning som i visse tilfelle kreves mellom påstått skadevolder og skadelidte s. 183-184. Underrettsdommen i RG 1984 s. 338 og Nygaards implisitte anerkjennelse av denne kan brukes som argument mot ansvar for Blom. Saken viser at en nabo av skadelidte ikke har tilstrekkelig tilknytning til at han blir ansvarlig om han ikke forebygger mot risiko skadelidte blir utsatt for. Vårt tilfelle er noe forkjellig i og med at Bloms handlemåte også påvirker skadelidte til å sette seg i en risikabel situasjon. [4]Tilknytningsspørsmålet vil imidlertid ha samme funksjon: I og med at tilknytningen er så svak (naboforhold/bekjent/forbipasserende i løype), påkaller den ikke reaksjon fra Bloms side overfor muligheten for at Grøhn satte seg i en farefull posisjon. Annerledes ville det selvsagt ha stilt seg om Blom hadde tatt med seg Grøhn til skibakken og hadde ansvaret for ham.

Under det nye karaktersystemet vil grensene mellom de ulike bokstavkarakterer dels bestemmes av matematiske parameter. Vi kan derfor ikke gi noen klare indikasjoner på hvor grensene går før nivåkontrollen er gjennomført. Jeg henstiller imidlertid til sensorene om grovt å legge til grunn den prosentfordeling som er anvendt i reglementet under den foreløpige karaktersetting. På denne måte kan vi gjennom nivåkontrollen sondre ut de ”prestasjonsmessige trappetrinn” som i relasjon til denne oppgave er bestemmende for de respektive karakterer. Jeg viser ellers til egen informasjon om nivåkontrollen.

Til orientering nevner jeg likevel at studentene ifjor fordelte seg slik at de som hadde fått med seg strukturene i faget og klarte å skrive noe fornuftig på de fleste hovedpunktene (tilsvarende dem som er nevnt ovenfor), gjerne fikk karakteren C eller B avhengig av drøftelseskvaliteten.

Etter retting av 20 besvarelser er mitt inntrykk at dette utgangspunktet kan legges til grunn også i år.

A-kandidatene skiller seg naturlig ut fra det nevnte nivået gjennom spesielt poengterte drøftelser og nøyaktighet også på detaljnivå. Skillet mellom B og C bestemmes gjerne av antall drøftelser i besvarelsen som er ryddige og balanserte, og som samtidig har en viss flyt. Mange C – kandidater henfaller til svært enkle drøftelser for eksempel av medvirkningsspørsmålet under spm. 1 og spm. 2 og under spørsmålet om avgrensning i årsakssammenheng i spm. 3. Slike elementer kan ødelegge for en prestasjon som ellers mht. alminnelig materiell kontroll aspirerer til B.

For skillet mellom C og D er det i første rekke antallet av betydelige misforståelser/skjevheter som er bestemmende. D-kandidaten har typisk fått med seg det meste av strukturene, men avslører likevel klare misforståelser på ett eller flere punkt, for eksempel vedrørende årsakskravene eller vedrørende oppbygningen av skl. § 5-1. D-kandidaten vil typisk også utvise svakt skjønn på flere punkt i besvarelsen. For E-kandidaten blir strykgrensen og beskrivelsen i karakterreglementet de viktigste parameter.

Så langt opplever jeg det slik at det er brukbart samsvar mellom de kvalitative beskrivelsene av bokstavkarakterene i karakterreglementet og det som må legges til grunn matematisk sett, kanskje slik at det er en underrepresentasjon av kategorien E og en overrepresentasjon av C.

Antagelsen om at det i år skulle være lettere å finne de "prestasjonsmessige trappetrinn" har bare delvis slått til. Mye av skillet mellom B og C avhenger av den materielle kvaliteten og presisjonsnivået spalte for spalte, setning for setning. Dette særlig fordi gledelig mange får med seg hovedpunktene i oppgaven og treffer vurderingstemaene på brukbart vis. For de beste karakterene kan likevel som antatt de relativt vanskelige punkt 2.4, 3.2, 3.4 og 4 være viktige målepunkter.

De ovennevnte holdepunkter får fungere som utgangspunkt for den mer nøyaktige justering gjennom nivåkontrollen. Det ligger også i dette at mine uttalelser må tas med et visst forbehold knyttet til faren for at mine rettede besvarelser ikke er representative. Dette vil jeg komme tilbake til i forbindelse med nivåkontrollen.

[1] At det ikke er ansvarsgrunnlag på skadevoldersiden fordi skadelidtes forhold har medført skaden (skadelidtes ”vågnad” egenrisiko, jfr brannslukkerapparatdommen Rt. 1957 s. 985 er ikke med, men ble på forelesningen behandlet før pkt. 5 medvirkning.

[2] Jeg har på forelesning og ellers nevnt at "kan" etter praksis og teori kan tolkes i retning av "skal", fordi regelen i § 5-1 ikke oppfattes som en fri vurdering for dommeren, men slik at hovedregelen er at det foretas reduksjon hvor inngangsvilkårene "medvirket ... ved egen skyld" er oppfylt. Jeg nevner dette fordi noen studenter nok kan ha misforstått poenget mitt i så måte, og det bør de kanskje ikke fullt ut bære risikoen for.

[3] Skjerven (s. 126-127) hevder at det må vektlegges ”de mellommenneskelige relasjoner” og at ”omsorgsfunksjonen best ivaretas av pårørende”, og at tapet derfor er erstatningsmessig. Etter min oppfatning er slike ”myke” argumenter ikke helt overbevisende, bl.a. fordi direkte skadelidte allerede har fått sin erstatning, men vi må godta at studentene argumenterer slik.

[4] Med ”strukturene” refererer jeg i første rekke til sekstrinnsprogrammet, hovedelementene i culpanormen, de tre årsaksvilkår, og oppbygningen og funksjonen av § 5-1, alt dette anvendt på det aktuelle faktum.

UNIVERSITETET I BERGEN

SENSORVEILEDNING SKOLEEKSAMEN

2. STUDIEÅR - JUS122 - HØSTEN 2004