Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 2. studieår : JUS123
Oppgaven er delt i to hoveddeler: en praktikumsoppgave og en teorioppgave. Det forutsettes at oppgavene skal telle om lag 50 % hver, og det sies også uttrykkelig i oppgaveteksten. Teorioppgavens tema kunne nok mange kandidater ha skrevet mer om enn det en halv eksamensdag gir rom for, men det skal ikke by på problemer å skrive godt og utfyllende om temaet innenfor de tidsmessige rammene. Angivelsen av at hver av delene skal telle 50 %, har to formål. For det første skal den tjene som veiledning til kandidatene med hensyn til hvor mye tid de kan bruke på hver del. For det andre skal den være en hjelp for sensorene når ulike kandidaters prestasjoner skal vurderes opp mot hverandre. Det må imidlertid understrekes at det bør være fleksibilitet i bedømmelsen her. Det må være en samlet vurdering av kandidatens kunnskaper, forståelse og metode som er avgjørende ved karakterfastsettelsen, selv om man kan mene at tiden har vært noe skjevfordelt.
Både praktikums- og teorioppgaven vil være egnet å prøve studentene i så vel enklere og sentrale problemstillinger som mer avanserte og krevende spørsmål.
For læringskrav og anbefalt litteratur i faget vises det til http://org.uib.no/jur/studier/Reglementer/master/JUS123.htm.
Oppgavens vanskelighetsgrad og tema
Oppgaven gjelder spørsmålet om omfanget av en sosialhjelpssøkers rettigheter etter sosialtjenesteloven kapittel 5, og må anses å ligge i kjernen av læringskravene.
Særlig aktuelle kapitler fra anbefalt litteratur er:
Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, 7. utgave 2003, kap 24 og 33, alternativt Graver: Alminnelig forvaltningsrett 2. utg. Oslo 2002 kap 6-8 og 14.
Kjønstad, Bernt, Kjellevold og Hove, Sosial trygghet og rettssikkerhet 2. utgave 2000 kapittel II ”Rett til stønad til livsopphold”
Bernt, Overå og Hove, Kommunalrett, 4. utg Oslo 2002, Kap XI ”Sosial- og helsehjelp”
Vinklingen på oppgaven er noe utradisjonell. For det første er kandidatene satt i fylkesmannens sted, mens man tradisjonelt har satt kandidatene i dommerrollen. Kandidatene har i løpet av kurset imidlertid løst en oppgave der de var saksbehandlere i kommunen og skulle vurdere ulike vedtaksforslag. Lovteksten om fylkesmannens prøvingskompetanse i sosialtjenesteloven § 8-7 er noe uklar, da den kan peke i retning av at fylkesmannens prøvelse av skjønnsutøvelsen er begrenset til en prøving av om det foreligger kvalifisert urimelighet. Slik er bestemmelsen imidlertid ikke å forstå, og for å unngå at kandidatene går seg vill i dette, er det presisert i oppgaveteksten at prøvingskompetansen med hensyn til vedtakets gyldighet er den samme som domstolenes.[1]
En annen problemstilling som kandidatene er litt uvant med, er at de skal foreta en vurdering etter sosialtjenesteloven § 5-2 i tillegg til § 5-1. Her får kandidatene imidlertid hjelp ved at innledningen fra omtalen av sosialtjenesteloven § 5-2 i Rundskriv I-34/2001 er vedlagt oppgaveteksten.
Det er også lagt ved utdrag fra rundskrivets omtale av hvilke ytelser en søker kan ha krav på etter sosialtjenesteloven § 5-1. Dette er gjort for å gi kandidatene noe å ta utgangspunkt i, slik at vi unngår ren synsing. Kandidatene blir imidlertid nødt til å foreta en vurdering av hvilken vekt det skal legges på uttalelsene i rundskrivet, og det får de klare hint om i faktum. Dette spørsmålet kommer jeg tilbake til nedenfor.
Hvilke spørsmål reiser oppgaven, og hva kan vi forvente av kandidatene?
Oppgaven reiser spørsmål som er nokså varierende med hensyn til vanskelighetsgrad. For det første må kandidatene ta stilling til om Sun har krav på tannbehandlingen etter sosialtjenesteloven § 5-1, altså om tannbehandlingen dekkes av livsoppholdsbegrepet etter denne bestemmelsen. Slik faktum er formulert, er det klart at det ikke skal drøftes hvorvidt Sun selv kan sørge for sitt livsopphold. Dette skal kort slås fast.
Spørsmålet om tannbehandlingen innbefattes av minstestandardkravet til livsopphold bør alle kandidatene evne å si noe fornuftig om, selv om det nok vil variere noe hva kandidatene faller ned på. Rundskrivet gir kandidatene et utgangspunkt for drøftelsen. De fleste kandidatene må imidlertid, ut fra faktum, forventes å se problemstillingen om den rettskildemessige vekt av rundskrivet. De bør se at utgangspunktet er at rundskriv ikke har særlig stor vekt, men at rundskrivet i dette tilfellet bidrar til å presisere en lovtekst som er meget skjønnsmessig formulert, og hvor det mangler tunge rettskildefaktorer som kan trekke opp grensen. Et sentralt poeng for vurderingen av rundskrivets vekt er at det vil virke normerende for praksis. Se Bernt i Sosial trygghet og rettssikkerhet side 72 flg om den rettskildemessige vekt av rundskrivet.
Studentene må uansett også foreta en selvstendig vurdering med utgangspunkt i lovens ordlyd, formålsbetraktninger og det aktuelle rundskriv. Sosialtjenesteloven § 5-1 annet ledd om at ”Stønaden bør ta sikte på å gjøre vedkommende selvhjulpen” bør trekkes inn som moment.
Noen kandidater vil kanskje reise spørsmålet om stønadsrundskrivet skal anses som en instruks overfor kommunene, slik at kommunene er forpliktet til å følge de signaler som der gis. Her må studentene ta som utgangspunkt at staten generelt ikke har instruksmyndighet overfor kommunene, og at instruksjonsmyndighet derfor krever særskilt hjemmel. Stønadsrundskrivet har sin hjemmel i sosialtjenesteloven § 5-1 tredje ledd, som sier at departementet kan gi ”veiledende retningslinjer om stønadsnivået”. Uttrykket veiledende peker her i retning av at departementet ikke kan gi retningslinjer som innebærer noen bindende instruks overfor kommunene. Slik også Bernt i Sosial trygghet og rettssikkerhet side 102.
De fleste av kandidatene vil nok falle ned på at § 5-1 ikke gir Sun krav på behandlingen, og det er en forsvarlig konklusjon. På den annen side er det på ingen måte klart at dette må være løsningen, og den motsatte konklusjonen vil også være forsvarlig. Det sentrale er kvaliteten av kandidatenes argumentasjon. Bernt, i Sosial trygghet og rettssikkerhet side 95 uttaler seg kritisk om rundskrivets uttalelser om kosmetisk tannbehandling:
”Den avgrensningen som foretas avslutningsvis ved at det fremholdes at ’[k]osmetisk tannbehandling anses i utgangspunktet ikke som nødvendig for livsoppholdet’, må i dagens samfunn anvendes med stor tilbakeholdenhet. Med den tannhelse de fleste borgere i dag har, vil et synlig skadet eller mangelfullt tannsett representere et ikke ubetydelig sosialt handikap, som det må ligge innenfor livsoppholdsbegrepet å rette opp.”
Neste problemstilling blir så om § 5-2 gir Sun et rettskrav på ytelsen. Her må kandidatene innledningsvis avklare om bestemmelsen gir rett på stønad eller om den anviser på et forvaltningsskjønn. Det må forventes at kandidatene tar fatt i ordet ”kan” og ser at det er tale om forvaltningsskjønn. Også sammenhengen med § 5-1 tilsier denne løsningen. Se f eks Bernt i Sosial trygghet og rettssikkerhet side 62 med videre henvisninger til forarbeidene (Ot prp nr 29 1990-91 side 75 og side 79).
Slik faktum er lagt opp er kandidatene forutsatt å si noe om ”særlige tilfeller” og om ”trenger det for å kunne overvinne eller tilpasse seg en vanskelig livssituasjon”. Det må for det første avgjøres om disse uttrykkene er rettsvilkår, eller om det bare er retningslinjer for forvaltningens skjønnsutøvelse, slik at fylkesmannen – i likhet med domstolene – ikke kan prøve subsumsjonen.
Det naturlige utgangspunkt for drøftelsen er her Naturfredningssaken i Rt. 1995 side 1427, hvor man fant at ”spesiell naturtype” var et rettsvilkår, og hvor man oppstilte en presumsjon om at ord og uttrykk på vilkårssiden i en lovbestemmelse er å anse som rettsvilkår, med mindre det er ”sikre holdepunkter” for noe annet. Noen kandidater vil kanskje også nevne Rt. 2003 side 662, hvor ”særlige hensyn” ble ansett som et rettsvilkår, men de fleste kandidatene vil nok nøye seg med Naturfredningssaken.
Kandidatene har drøftet hvorvidt kriteriet ”særlige grunner” i plan- og bygningsloven § 7 er et rettsvilkår på sin obligatoriske hjemmeoppgave, og de har hatt domsanalyse av Rt 1995 side 1427 (Naturfredningssaken) på arbeidsgruppe og storgruppe. De bør derfor være godt rustet til å foreta drøftelsen av om kriteriene i sosialtjenesteloven § 5-2 er å anse som rettsvilkår.
Både Naturfredningssaken og f eks Eckhoff/Smith side 348, har, i tillegg til presumsjonen for at det er tale om rettsvilkår, oppstilt hensyn som kan ha betydning for om et ord eller uttrykk er å anse som et rettsvilkår eller som en retningslinje for forvaltningens frie skjønn. Særlig sentrale momenter i denne sammenheng er om vurderingen er av en faglig eller politisk karakter, eller om den er mer juridisk eller moralsk preget. Videre er det et moment hvorvidt ordlyden er svært skjønnsmessig og vag, men det er jo på den annen side også mange rettsvilkår. Et annet og sentralt moment er hvorvidt det er tale om et inngrep, og inngrepets karakter. De gode kandidatene bør evne å fremstille hensynene som mer og annet enn momenter ramset opp fra teorien. De bør særlig ta tak i de momentene som Naturfredningssaken drøfter og bruke dem aktivt som hensyn.
Det er grunn til å bemerke at situasjonen i Naturfredningssaken og Rt. 2003 side 662 på den ene siden og oppgavens problemstilling på den andre skiller seg fra hverandre da det i de to Høyesterettsavgjørelsene var spørsmål om inngrep – henholdsvis fredning og pålegg fra Klagenemnda for eierskap i media om å avhende eierandeler –, mens det i det foreliggende tilfellet er spørsmål om forvaltningen står fritt til å gi ytelser utover det søkeren har rettskrav på etter sosialtjenesteloven § 5-1, eller om kompetansen er innskrenket ved minstevilkår.
Det kan argumenteres for at siden det ikke er tale om et inngrep, men derimot et spørsmål om hvilken kompetanse forvaltningen må anses å ha til å innvilge en ytelse utover minstestandarden, er det neppe særlig tungveiende grunner som taler for at man skal anse vilkårene i § 5-2 som rettsvilkår.
På den annen side kan det uansett argumenteres for at dersom kriteriene anses som rettsvilkår, vil man sikre et visst minimum av lik praksis på tvers av kommunegrensene, noe som er uttrykt som et generelt ønskemål for økonomisk stønad i Rundskriv I-34/2001, punkt 5.1.4 innledningsvis. Ot. prp. nr. 29 (1990-1991) sier ikke noe om hvorvidt det er tale om rettsvilkår, se fremstillingen av bestemmelsen i punkt 5.7.
Bernt skriver på side 66 i Sosial trygghet og rettssikkerhet at bestemmelsen i § 5-2 er rettslig overflødig, da kommunen ”ville i alle fall kunne gi en slik ekstra bistand som den finner grunn til, uten annen hjemmel enn sin egen rådighet over kommunekassen”. En naturlig konsekvens av dette resonnementet er at uttrykkene i § 5-2 neppe kan være å oppfatte som rettsvilkår, da det har formodningen mot seg at lovgiver har ment å innskrenke kommunenes adgang til å yte sosialhjelp.
Sistnevnte poeng bør etter min mening være det avgjørende argument her, men mange studenter vil nok ikke se dette, og det kan heller ikke forventes.
Uavhengig av hva kandidatene konkluderer med når det gjelder spørsmålet hvorvidt § 5-2 oppstiller minstevilkår, vil nok mange foreta en subsumsjon, eventuelt subsidiært, og det bør etter min mening gjøres. Her gir faktum og rundskrivets fremstilling av § 5-2 momenter, og det må kunne forventes at kandidatene får en del ut av dette.
Selv om studentene skulle komme til at § 5-2 oppstiller minstevilkår, gir bestemmelsen forvaltningen et rom for skjønn, jf uttrykket ”kan”. Klager har imidlertid anført at det var åpenbart urimelig ikke å innvilge henne stønad til tannbehandlingen. Etter at kandidatene har tatt stilling til om § 5-2 oppstiller minstevilkår og har subsumert, må det drøftes om det vil være ”åpenbart urimelig” ikke å innvilge ytelsen etter § 5-2, jf § 8-7. Det uttales i rundskrivet at det kan være åpenbart urimelig å anse en tannbehandling som rent kosmetisk og dermed ikke innvilge stønad etter § 5-2. Her vil det være naturlig å ta utgangspunkt i myndighetsoverskridelseslærens forbud mot kvalifisert urimelige avgjørelser. Det må forventes at kandidatene tar som utgangspunkt for vurderingen at det er en høy terskel for å overprøve et vedtak på det grunnlag at det er ”åpenbart urimelig”.
Kvaliteten av kandidatenes drøftelser av spørsmålet om urimelighet vil i første rekke bero på om de evner å trekke inn formålet med § 5-2, slik det er uttrykt i vilkåret ”trenger det for å kunne overvinne eller tilpasse seg en vanskelig livssituasjon”, samt i § 1-1 og § 5-1 annet ledd. Mye taler for å konkludere med at det var åpenbart urimelig ikke å innvilge ytelsen etter § 5-2, ikke minst fordi rundskrivet selv uttaler at det kan være åpenbart urimelig å anse en tannbehandling som rent kosmetisk. En slik uttalelse til borgernes gunst – og som nok virker normerende for praksis – er det grunn til å vektlegge i mangel av klare holdepunkter for et annet resultat.
Neste problemstilling er om det er usaklig forskjellbehandling at Sun har fått avslag på sin søknad, mens en annen ung kvinne i samme situasjon i nabokommunen har fått ytelsen innvilget. Kandidatene må her oppstille regelen: Like tilfeller skal behandles likt, og forskjellsbehandling må derfor være begrunnet med saklige hensyn. Kandidatene må, før de presenterer ugyldighetsgrunnen usaklig forskjellsbehandling, si at domstolene i utgangspunktet er avskåret fra å overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse, men at det har utviklet seg unntak fra dette utgangspunktet i rettspraksis, og spørsmålet om det foreligger usaklig forskjellsbehandling er en slik problemstilling. Det er sikker rett at forvaltningen må ha en saklig begrunnelse for å forskjellsbehandle, og dette bygger på flere avgjørelser, hvorav Rt 1933 548 (Rådhushospitsdommen) og Rt 1974 side 149 (Saudadommen) kan særlig fremheves. For kandidatenes del er det tilstrekkelig å si at regelen følger av sikker rettspraksis, og nevnes avgjørelsene bør det gjøres helt kort.
I vår sak er det meningen at kandidatene skal ta som utgangspunkt at tilfellene er like, med den forskjell at kvinnen i nabokommunen var utdannet gullsmed. Sistnevnte moment vil imidlertid neppe ha avgjørende betydning.
Det er noen c-momenter i denne anførselen. Alle kandidatene må forventes å kunne si noe generelt om usaklig forskjellbehandling, jf ovenfor. De fleste må også kunne si noe om betydningen av at det er tale om to ulike kommuner, særlig siden klager anfører at det ikke er adgang til forskjellbehandling over kommunegrensene. Hensynet til det kommunale selvstyre, og ulik kommuneøkonomi, tilsier generelt en varsomhet med å oppstille krav om lik skjønnsutøvelse på tvers av kommunegrensene.
Imidlertid er det som kjent gitt et rundskriv om sosialtjenesteloven kapittel 5, Rundskriv I-34/2001, og formålet med dette må nettopp være å sikre ensartet praksis på tvers av kommunegrensene, selv om det ikke er tale om noen bindende instruks til kommunene, jf drøftelse ovenfor. Sosialtjenesteloven kapittel 5 er ment å gi rettigheter til en av de svakeste gruppene i samfunnet, og dette kan tale for at det her gjelder et visst vern mot forskjellsbehandling, også på tvers av kommunegrensene, selv om man ellers er skeptisk til å trekke vernet så langt. På den annen side følger det av Fusadommen i Rt 1990 side 874 at utover minstestandarden er det tillatt å vektlegge kommuneøkonomi, noe som tilsier at man må kunne godta lokale variasjoner i hjelpetilbudet etter § 5-2. Det vil nok bare være de beste kandidatene som får tak på disse problemstillingene. Det kan ikke forventes mye av de fleste kandidatene her.
Studentene er på storgruppene blitt drillet i at de, når de har konstatert ugyldighet, alltid må si noe om hvorvidt denne ugyldigheten kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, det såkalte innvirkningskriteriet, jf prinsippet som er kodifisert i forvaltningsloven § 41. Bakgrunnen for at de er bedt om å gjøre dette, er at mange av studentene har en tendens til å oppstille et prinsipp om at innvirkning pr definisjon foreligger når det er tale om materiell kompetansesvikt. Dette blir riktig dersom man med begrepet materiell kompetansesvikt bare mener å omfatte de rene hjemmelsmangelstilfellene ved inngrep, samt kvalifisert urimelige vedtak, men det blir galt å hoppe over drøftelsen av innvirkning dersom studentene kategoriserer f eks usaklig forskjellsbehandling som materiell kompetansesvikt.
I den foreliggende oppgaven må det ved kvalifisert urimelighet bare kort konstateres at det pr definisjon foreligger innvirkning. Noen studenter lar kanskje være å si noe om innvirkning overhodet, mens andre kort konstaterer det. Begge deler må godtas.
For kandidater som konkluderer med usaklig forskjellsbehandling, vil det heller ikke der bli noen reell drøftelse av innvirkning. Oppgaven legger ikke opp til at det finnes noen andre saklige hensyn som kan begrunne forskjellsbehandlingen enn at de to kvinnene er bosatt i ulike kommuner. Dersom kandidatene ikke bare nøyer seg med kort å konstatere at innvirkningskriteriet er oppfylt her, men i stedet bruker plass på å drøfte innvirkning, så må det trekkes for dette. Det vil imidlertid være positivt at kandidatene nevner innvirkningskriteriet, og så kort konstaterer at faktum ikke angir momenter som tilsier at det var andre saklige grunner for å forskjellsbehandle, og at innvirkningskriteriet derfor er oppfylt.
”Gjør rede for adgangen til å stille vilkår ved begunstigende vedtak i forvaltningsretten. Det bør brukes eksempler fra både plan- og bygningsretten og helse- og sosialretten.”
Oppgavens vanskelighetsgrad, pensum og undervisningssituasjonen
Oppgaven må anses å gjelde et sentralt tema i forhold til læringskravene, og den anses derfor ikke som spesielt vanskelig. Alle kandidatene må forventes å ha grunnleggende kunnskaper om emnet og noe forståelse for de sentrale problemstillingene og hensynene.
Temaet er i pensum behandlet i Eckhoff/Smith kapittel 25, side 373 flg. Graver, Alminnelig forvaltningsrett 2. utgave 2002, som er alternativt pensum, behandler temaet i kapittel 15, side 271 flg.
Vilkårsstillelse har vært tema på to arbeidsgruppesamlinger og én storgruppesamling, og i den forbindelse løste studentene én vilkårsoppgave knyttet til plan- og bygningsretten og én oppgave som gjaldt sosialtjenesteloven § 4-3.
Krav til kunnskaper og forståelse
Det vil være flere forsvarlige måter å strukturere oppgaven på. I det følgende er fokuset derfor på hvilke elementer som bør være med og på hva som forventes av materielle kunnskaper og forståelse for temaet.
Det må for det første forventes at kandidatene vet at det på ulovfestet grunnlag er en adgang til å stille vilkår ved forvaltningsvedtak der innvilgelse beror på forvaltningsskjønn (fritt skjønn), jf f eks Rt 1961 side 297 Glacier Blue, Rt 1915 side 161 (vilkår om å flytte kraftledning på egen bekostning), Rt 1964 side 256 (flytting av bensinstasjon pga trafikkomlegging, Rt 1964 side 209 Mimi Halvorsen og Rt 2003 side 764 (Løvenskiold). Den ulovfestede vilkårslæren innebærer at på området for forvaltningens frie skjønn er det adgang til å knytte vilkår til begunstigende vedtak, så fremt ikke hjemmelsgrunnlaget tilsier noe annet.
Det må forventes at kandidatene vet at den alminnelige lære er at ved rettsanvendelsesskjønn kan man ikke stille vilkår med mindre det foreligger særskilt hjemmel for det. De bør i denne sammenheng kunne nevne et eksempel, og de fleste vil nok bruke sosialtjenesteloven § 5-3 her.
Kandidatene må videre forventes å kunne angi vurderingskriteriene for vilkårsstillelse etter den ulovfestede læren: Vilkåret må være formålsmessig, dvs ha tilstrekkelig saklig sammenheng med lovens formål og med det begunstigende vedtak, og det må dessuten være forholdsmessig. Todelingen av saklighetsvurderingen kjenner nok majoriteten av kandidatene til, men noen vil nok ha problemer med å se betydningen av skillet. Dette har vist seg på kurset, hvor dette spørsmålet gjentatte ganger har vært reist av studenter.
Noen kandidater vil kanskje påpeke at kravene til vilkårenes saklighet og forholdsmessighet har utspring i myndighetsoverskridelseslærens forbud mot usaklige hensyn og kvalifisert urimelige vedtak, selv om det antakelig gjelder visse forskjeller. I teorien synes det, uten nærmere drøftelse, å være lagt til grunn at terskelen for å anse et vilkår som uforholdsmessig er noe lavere enn terskelen for å anse et vedtak kvalifisert urimelig, men dette har ikke kommet på spissen i rettspraksis. Eksempler på avgjørelser fra praksis der et vilkår ble ansett uforholdsmessig er Rt 1979 side 994 (vilkår om frasigelse av drosjebevilling ved fylte 70 år) og Rt 1961 side 1049 (Huttiheita) som begge gjaldt tilfeller hvor det var nokså stor grad av uforholdsmessighet. På den annen side har man Rt 2003 (Løvenskiold) og Rt 1964 side 209 (Mimi Halvorsen). Spørsmålet om terskelen for uforholdsmessighet ved vilkårsstillelse er vanskelig og uavklart, og det kan ikke forventes mye av kandidatene på dette punktet.
Kandidatene bør kunne si noe fornuftig om hensynene bak vilkårsstillelse. Graver angir på side 273 flg tre hovedbegrunnelser for vilkår:
Det begunstigende vedtak kan være brukt som påvirkningsmiddel overfor en part for å skaffe seg mer nyanserte styringsmuligheter eller en motytelse.
Vilkåret kan være satt for å motvirke skadevirkninger og ulemper som ellers ville følge av det tiltak avgjørelsen oppmuntrer til.
Vilkåret kan være satt for å lette den offentlige administrasjon og kontroll med at hovedytelsen blir brukt på den tilsiktede måte.
Det forventes selvsagt ikke at kandidatene bruker denne systematikken når det gjelder typer av vilkår eller begrunnelse for dette, men den peker på viktige hensyn for og mot vilkår som kandidatene bør kunne si noe om. Momentene 1) og 2) kom på spissen i forbindelse med oppgavene studentene løste om vilkår på kurset. Hensynene bak vilkårsstillelsen vil ha sentral betydning i vurderingen av om et vilkår er formålsmessig, og kan også ha betydning i vurderingen av om vilkåret er forholdsmessig. Det er etter min mening grunn til å se med større skepsis på forholdsmessigheten av et vilkår som har et klart preg av å skaffe det offentlige en fordel, enn dersom vilkåret er nødvendig for å hindre skadevirkninger av det begunstigende vedtaket.
Så vidt gjelder saklighet, er det grunn til å nevne at noen kandidater antakelig vil gi uttrykk for et synspunkt som bygger på en uttalelse fra Graver på side 275 om at ”Formål som er mer perifere i forhold til hjemmelsgrunnlaget kan ut fra læren om sidehensyn begrunne vilkår selv om de ikke kan begrunne et avslag”. Graver nevner som et eksempel at hensynet til arbeidsmiljøet neppe kan begrunne et avslag på utslippstillatelse etter forurensningsloven, men at det må være adgang til å stille vilkår som tar sikte på å avdempe skadevirkninger på arbeidsmiljøet. Backer synes å ha et noe mer restriktivt syn på dette, se Innføring i naturressurs- og miljørett side 230. Han skriver at vilkår etter forurensningsloven ikke kan begrunnes ut fra hensynet til arbeidsmiljøet alene, men at arbeidsmiljøhensyn nok kan ha ”en viss betydning for konsesjonsvilkårene”. Backer finner støtte for dette i Ot prp nr 11 (1979-80), særlig side 28.
Oppgaveteksten sier eksplisitt at kandidatene skal bruke eksempler, og at disse skal være fra både plan- og bygningsretten og helse- og sosialretten. Det må forventes at kandidatene kjenner til noe rettspraksis og trekker veksler på denne, og de bør også kunne vise eksempler på vilkårshjemler. Vilkårsoppgavene i kurset vedrørte plan- og bygningsloven § 7 og sosialtjenesteloven § 5-3, så dette vil nok være de mest vanlige eksemplene. Kandidater som i tillegg til å trekke frem rettspraksis evner å konstruere egne og treffende eksempler på vilkår bør premieres for dette.
Så vidt gjelder vilkårsstillelse på helse- og sosialrettens område, vil det, på bakgrunn av formuleringen av oppgaveteksten, og i lys av oppgavene studentene har løst på kurset, kunne forventes av middels og gode kandidater at de sier noe om spørsmålet om det kan stilles vilkår ved ytelser som parten har rettskrav på etter minstestandarden i helse og sosialretten (jf Rt 1990 side 874, Fusadommen). Det gjelder et krav om særskilt hjemmel i slike tilfeller, og slik hjemmel er gitt for økonomisk sosialstønad i sosialtjenesteloven § 5-3. En av oppgavene studentene har løst i løpet av kurset reiste problemstillingen om bestemmelsen kan anvendes analogisk ved tjenesteytelser innenfor minstestandarden etter sosialtjenesteloven § 4-3. Dette er det tatt til orde for i teorien, men løsningen er usikker. Kandidater som drøfter denne problematikken bør få uttelling for dette.
For vilkårsstillelse på plan- bygnings- og miljørettens område må det forventes at kandidatene har en viss forståelse for problematikken med at på den ene siden må det være adgang til å stille vilkår for å hindre at det offentlige blir påført skadevirkninger og ulemper ved et tiltak, men at det på den andre side er grunn til å se med skepsis på vilkår som i realiteten påfører en privat bedrift oppgaver og utgifter som det er det offentliges ansvar å utføre og bekoste.
Noen studenter vil nok også ta opp betydningen av at parten har samtykket til vilkåret. Sett i lys av at teorioppgaven er en halvdagsoppgave, er dette ikke noe krav for å levere en fullgod besvarelse, men de kandidatene som tar opp spørsmålet og får noe fornuftig ut av det bør få uttelling for det.
Det kan, selv av A-kandidatene, ikke forventes at de ser alle de poengene som er problematisert i sensorveiledningen. Særlig gjelder dette for praktikumsoppgaven, hvor enkelte av poengene er nokså avanserte. Det må tas i betraktning ved vurderingen at studentene skal løse to halvdagsoppgaver med ulik form, og om nokså ulike tema, innenfor en enkelt eksamensdag. Kravet til en fullverdig praktikumsbesvarelse er at kandidaten drøfter alle anførsler i faktum.
Forskjellen mellom gode og middels gode kandidater både når det gjelder praktikums- og teorioppgaven, vil antakelig i første rekke være hvordan de metodisk bygger opp fremstillingen, og hvordan de bruker rettskildestoffet. Besvarelser i forvaltningsrett II preges ofte av at kandidatene nok har en del kunnskaper om rettspraksis og oppfatninger i teorien, men at de har problemer med å anvende kildestoffet på en forsvarlig måte på nye praktiske problemstillinger. En del besvarelser (som nok typisk vil ligge i det midtre sjikt av karakterskalaen) vil nok ha preg av oppramsing av rettskildestoff, snarere enn rettslige analyser ut fra betraktninger om relevans, slutning og vekt av ulike rettskildefaktorer.
En god besvarelse kjennetegnes ved at de rettslige utgangspunkter kommer tydelig fram og at drøftelsene er juridisk forankret og basert på relevante rettskildefaktorer. Svake besvarelser kjennetegnes ofte av "synsing" snarere enn bruk av rettskildefaktorer, samt at man ikke evner å formulere de riktige problemstillingene. En god besvarelse er ikke nødvendigvis den som har med henvisning til flest rettskildefaktorer, men snarere den som gjennom sin framstilling og rettskildebruk dokumenterer god forvaltningsrettslig metode og forståelse. Dette gjelder både praktikum og teori.
[1] Ot. prp. nr. 29 (1990-1991) side 126: ”I de tilfeller der overprøvingsadgangen er begrenset, kan fylkesmannen bare endre vedtaket dersom det er klart urimelig, dvs. dersom det er tatt utenforliggende hensyn ved vurderingen, dersom avgjørelsen er vilkårlig eller klart urimelig eller der hvor det er gjort usakelig eller urimelig forskjellsbehandling. Videre kan fylkesmannen endre et vedtak dersom vedtaket er fattet i strid med overordnet forvaltningsorgans instruks om skjønnsutøvelsen.
Når det gjelder kommunens skjønnsutøvelse ved utmåling av økonomisk sosialhjelp, kan fylkesmannen bare overprøve dette skjønnet dersom skjønnet er åpenbart urimelig og beløpet er fastsatt så lavt at det ikke gir grunnlag for forsvarlig livsopphold. En slik begrunnelse må i så fall framgå av fylkesmannens omgjøringsvedtak.
Av hensyn til klageorganets overprøvingskompetanse vil det således være viktig å skille mellom avgjørelser hvor kommunens skjønn knytter seg til bestemte rettslige normer eller standarder og avgjørelser hvor kommunen kan utøve fritt skjønn.
Når det gjelder ytelse av tjenester og økonomisk stønad utover en minstestandard, står kommunen fritt i sin skjønnsutøvelse. Her vil fylkesmannen bare kunne endre vedtak dersom de er klart urimelige. Eksempel på at et vedtak er klart urimelig kan være at det er satt urimelig vilkår for ytelse av hjelpen, jf forslagets § 5-3, at det foreligger usaklig forskjellsbehandling av personer i sammenlignbare tilfeller i den enkelte kommune eller at valg av hjelpetiltak er klart urimelig, også kommunens økonomi tatt i betraktning.
Departementet har her valgt å begrense fylkesmannens overprøvingsadgang til de sider av avgjørelsen som også kan prøves av domstolene.”
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |