Sist oppdatert 10. oktober 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 2. studieår : JUS123
Generelt om pensum m.m.
Den praktiske oppgaven er naturlig nok hentet fra den spesielle forvaltningsretten, men flere av spørsmålene som oppstår må først og fremst leses ut i fra de alminnelige forvaltingsrettslige reglene.
Kjernelitteratur i kurset er:
· Fra Torstein Fckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 8. utg., Oslo 2006, kap. 840, og 23-33.
· Alternativ til Eckhoff og Smith: Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 2. utg., Oslo 2002, kap. 3,4, 6-8, 10-15, og 29-31.
· Hans Christian Bugge, Lærebok i miljøforvaltningsrett (Oslo 2006) Våren 2007 kan evt. Backer leses i stedet.
· Ørnulf Rasmussen, «Psykisk helsevern», kap. 6 i Andenæs, Molven, Rasmussen, Sandberg og Warberg, Sosialrett, 6. utg., Oslo 2003.
· Fra Asbjørn Kjønstad og Aslak Syse, Velferdsrett I, 3. utg.. Oslo 2005, Kap. 1, punkt 1.2 «Hva velferdsretten omfatter», og Kap. 2 «Rettighetstenkningen i velferdsretten».
· Fra Bernt, Overå og Hove, Kommunalrett, 4. utg., Oslo 2002, Kap. Xl «Sosial- og helsehjelp».
· Fra Kjenstad, Bernt Kjellevold og Hove, Sosial trygghet og rettssikkerhet, 2, utg., Bergen 2000, Kap. II «Rett til stønad for livsopphold».
Del I
Det første spørsmålet oppgaven reiser er om Vang
har krav på barnehageplass. Utgangspunktet må tas i ordlyden i barnehageloven §
8 annet avsnitt. Selv om bestemmelsen bare fastlegger kommunens plikt, er det ut
i fra en isolert tolking av ordlyden forsvarlig å slutte at det også eksisterer
en korresponderende rettighet på borgernes hånd. Bestemmelsen må imidlertid
leses i lys av forarbeidene, og det fremgår av passasjen som er sitert i
oppgaveteksten at lovgiver ikke har ment å vedta et rettskrav på barnehageplass.
Vangs advokat har særlig vist til Fusadommen, og tatt til orde for at
lovgiverviljen. må ha begrenset gjennomslagskraft. Imidlertid var det dekning i
forarbeidene til kommunehélsetjenesteloven for å stille opp et rettskrav, om enn
av ubestemt innhold, mens en slik utvikling utvetydig ble avvist i forarbeidene
til barnehageloven. Et annet sentralt moment i Fusadommen var den påfølgende
rettsutviklingen, som blant annet hadde kommet til uttrykk i ulike
etterarbeider. Selv om barnehageplass er et sentralt velferdsgode, kan ikke
domstolene innfortolke et rettskrav som går på tvers en oppdatert lov givervilje
som er kommet klart til uttrykk i forarbeidene,
Det andre spørsmålet i del I går på fordelingen av barnehageplasser til de som
ikke er prioriterte søkere. Studenter som har konkludert med at det foreligger
et rettskrav på barnehageplass, må drøfte dette spørsmålet subsidiært. Den
nærmere fordelingen av søkerne er ikke regulert i barnehageloven, og
utgangspunktet er at kommunen har stor skjønnsfrihet. Denne avgrenses imidlertid
av de domstolsskapte skrankene for forvaltningsskjennet. Varig anfører at
vedtaket er vilkårlig. Det er få rettsavgjørelser som direkte omhandler
vilkårlighet. Utgangspunktet må tas i den aktuelle hjemmelsbestemmelsen, men
barnehageloven gir ikke noen nærmere regler om fordeling av barn som ikke er
prioritert etter § 13. I mangel av andre holdepunkter må ledetråden være at
utvelgelse til knapphetsgoder skjer ut i fra en saklig og forsvarlig vurdering.
Her har kommunen brukt et ventelistesystem ut
i fra søknadstidspunktet for de som ikke er prioritert ut i fra § 13.
Vangs anførsel går for så vidt ikke på denne ordningen generelt men foreldrene
mener den slår uheldig ut for Pia spesielt som ikke blir vurdert konkret ut i
fra sin samiske bakgrunn. Ventelister ut i fra søknadstidspunkt gir ikke rom for
konkrete vurderinger, men gir et system som er enkelt å håndheve og forutsigbart
for borgerne. Selv om skal være forsiktig med å legge for stor vekt på hvordan
kommunene forvalter regelverket må kommunen kunne høres med at ventelister ut i
fra søknadstidspunkt er utbredt i kommune- Norge (en del kommuner bruker også
loddtrekning). ønsket om en individuell behandling er aktuelt for mange grupper,
og det må etter mitt syn være forsvarlig at kommunen bare særbehandler de som er
prioritert etter § 13. Dessuten kan en også diskutere om samiske barn skal ha
større muligheter for barnehageplass enn andre barn, så lenge en ikke kan
arguznentere for at oppholdet i barnehagen er positivt for deres språklige eller
kulturelle utvikling.
Kommunen tolker foreldrenes anførsel som et krav om positiv særbehandling, og
utgangspunktet må være at det skal mye til for domstolene på ulovfestet grunnlag
pålegger forvaltningen å stille enkelte grupper i en særstilling.
Del I stiller studentene overfor kjent og sentralt stoff. På den obligatoriske
kursoppgaven sto Fusadommen sentralt. En må derfor kunne forvente at studentene
klarer å sette opp de relevante problemstillingene, selv om det vil variere hvor
nyansert diskusjonen er. Studenter som konkluderer med at foreldre har et
rettskrav på barnehageplass må få frem at et slikt standpunkt går på tvers av
lovgivers intensjoner, og må enten direkte eller gjennom argurnentasjonen vise
at de har forstått at de inntar en regelforståelse som ville vært ansett som
oppsiktsvekkende om den hadde vært inntatt av Høyesterett denne våren.
På eksamensdagen kom det opp spørsmål fra noen studenter som bare hadde med seg lovsamling oppdatert frem til 2003, og som dermed ikke hadde med seg barnehageloven. Et par studenter som manglet oppdatert lovsamling hadde da allerede fått utlånt siste utgave av eksamensval<tene som hadde noen eksemplarer med seg i tilfelle inndragning. Ut i fra likhetsbetraktninger ble det besluttet å dele ut en kopi av barnehageloven til de studentene som ikke hadde oppdatert lovsamling.
Del II
Saksforholdet i denne delen av oppgaven er hentet fra Rt. 2003 s. 764, men faktum er endret og forenklet noe i forhold til dommen. Blant annet er ikke staten saksøkt, og avtale-/ samtykkekomponenten er tonet ned i forhold til saksforholdet i høyesterettsavgjørelsen (men poenget med at tiltaket var i utbyggers interesse er beholdt). Dommen er verken nevnt i Eckhoff/Smith eller Graver sine fremstillinger, men den har vært brukt i gruppeundervisningen. Mange studenter vil derfor være kjent med avgjørelsen.
Hjemmelen for å stille vilkår følger uttrykkelig av plan- og bygningsloven (plbl) § 7 annet avsnitt siste setning. Det følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler at det må være saklig sammenheng mellom vilkårene og formålet som den aktuelle loven skal fremme. Tilsvarende er kommet til uttrykk i forarbeidene til plbl. § 7, men en kan ikke forvente at studentene kjenner til disse og de tilfører heller ikke noe nytt til rettskildebildet ut over de alminnelige prinsippene. Studentene må her ta tak i Firkantens anførsler om at vilkårene ikke har noen naturlig sammenheng med dispensasjonen. Samtidig måtte veien uansett legges om, og slik faktum er formulert var dette i Firkantens interesse og etter deres oppfordring. Begge konklusjoner må her kunne forsvares, men etter mitt skjønn må vilkåret om omlegging og bekostning av gang- og sykkelveien være gyldige. Et sentralt poeng er at studentene må skille mellom de ulike vilkårene. Opparbeidelsen av ballbingen er uten tilknytning til den opprinnelige reguleringsplanen, og det skal derfor mindre til for å underkjenne dette vilkåret som ugyldig. Det er ikke lagt opp til at studentene skal diskutere om de to vilkårene er en samlet enhet hvor manglende saklighet for ett av vilkårenes del også for konsekvenser for det andre omstridte vilkåret, men studenter som ser denne problemstillingen må honoreres for det.
Den andre anførselen går på at vilkårene er
urimelige. Her må studentene eventuelt drøfte subsidiært ut i fra hvilke
konklusjoner de har trukket under forrige drøftelse. Det er få avgjørelser som
underkjenner vilkår på dette grunnlaget og det kan være usikkert hvor høyt
terskelen skal ligge. Den generelle normen som er satt opp for å underkjenne
forvaltningsvedtak som uforholdsmessige eller urimelige er lagt høyt (Rt. 1951
s. 19 og Rt. 1997 s. 1784, på s. 1795), men det er ikke gitt terskelen skal være
den samme for å underkjenne vilkår som innholdsmessig uakseptable. Som påpekt av
Graver (s. 278) kan eksistensen av en vilkårshjemmel påvirke den rettslige
vurderingen, fordi det normalt ikke vil være uforholdsmessig å sette et vilkår
som loven gir anvisning på. Vilkårsbestemmelsen i plbl.
§ 7 er imidlertid så generelt utformet at
den gir liten veiledning for hvilke vilkår som er akseptable. Når det gjelder
den nærmere vurdering av vilkårene har kommunen særlig pekt på økonomi, men
studentene ber få frem at det ikke er en rent økonomisk vurdering. Også andre
momenter må trekkes inn, slik som kommunens anførsel om at vilkårsstillelse var
å foretrekke for Firkanten fremfor en ny reguleringsplan. Denne siste anførselen
etter mitt syn med fordel diskuteres under forholdsmessighetsvurderingen, men
den kan også diskuteres separat som en form for manglende formålsmessighet.
Firkanten har i tillegg anført at det foreligger “myndighetsmisbruk”. Studentene
må ha stor frihet til enten å se på dette som et separat grunnlag for ugyldighet
eller til å drøfte dette under synsvinkelen om at vilkåret er
uforholdsmessig/grovt urimelig.
Når det gjelder erstatningsansvaret er studentene invitert til å ta stilling til
et spørsmål som har vært mye diskutert i teorien, og jeg viser her til
fremstillingene i lærebekene (Graver s. 517-521 og EckhofflSmith
5. 469-471), Studentene må få frem at ugyldighet ikke nødvendigvis medfører
erstatningsgrunnlag, samtidig som de må få frem at det skal ‘tmye til for at en
kommune skal frifinnes på grunn av unnskyldelig rettsvillfarelse ved
myndighetsutøvelse”, jf. Rt 1999 s. 1273 (s. 1280).
På eksamensdagen kom det opp spørsmål fra studenter som ikke hadde med seg en oppdatert utgave av lovsamlingen og derfor manglet ny kapittel Xl-A i plan- og bygningsloven om utbyggingsavtaler. Denne er innarbeidet i siste utgave av lovsamlingen (1687-2006) og i fjorårets utgave (1687-2005) står den i lovsamlinger men da som endringslov. Siden disse endringsloven ikke er nødvendig for å løse oppgaven, ble det ikke delt ut revidert lovtekst i. eksamenslokalet. En står i denne saken ikke foran en utbyggingsavtale, fordi utbygger og kommunen da måtte gått frem at reglene i pibI. kap. X1-A.
Derimot kan studentene eventuelt trekke veksler på § 64b, som gir nærmere regler om innholdet av avtalen, herunder at grunneier/utbygger skal dekke utgifter.
Avsluttende merknad
Del II er vanskelig, og sensorene må vise større toleranse for feilskjær her enn i del I. Som vanlig er det vanskelig å gi noen generelle føringer for karakterfastsettingen. Bedømmelsen skjer ut i fra en helhetsvurdering. slik at til dels grove feilskjær kan rettes opp dersom studenten for øvrig viser forståelse.
Avslutningsvis minner jeg om nivåkontrollen. Nivåkontrollør er Bjørn Henning Østenstad. Besvarelser til nivåkontroll skal være ham hende innen fredag 29. juni. Jeg ber også sensorene om å sende Østenstad en foreløpig statistikk over karakterfordelingen senest mandag 2. juli (bruk gjerne e-post; bjorn.ostenstad@jur.uib.no).
Denne versjonen av veiledningen er skrevet før eksamen, og jeg vil om nødvendig komme med en revidert utgave etter nivåkontrollen. Dersom dere har spørsmål eller kommentarer til veiledningen eller andre innspill under sensuren, kan jeg nås på e-post (karl.sovig@jur.uib.no) eller telefon (55589533).
|
Sist oppdatert 10. oktober 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |