Sist oppdatert 25. juli 2008 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 2. studieår : JUS123
Oppgaven reiser spørsmål om hjemmelstolkning, vilkår, forvaltningsskjønn, myndighetsmisbruk og realitetsdom. Den spenner altså over en ikke liten del av den alminnelige materielle forvaltningsrett. Den ligger således godt innenfor de sentrale deler av pensum.
Forurensningsloven er hjemmelslov. Det betyr ikke at det kreves særlig kjennskap til denne del av miljøretten. Rettsspørsmålene er etter sin art prinsipielle. Det kan således ikke være en holdbar innvending mot oppgaven at forurensningsretten ikke er spesielt vektlagt i pensum eller undervisning.
Oppgaven disponerer selv besvarelsen, i form av konkret spørsmålsstilling. Det bør derfor kunne forventes ryddige besvarelse der få roter seg ut i den mørke kunnskapsløse natt. For sensorer med en del fartstid er det antakelig uvant å se praktiske oppgaver i forvaltningsrett II med formulerte spørsmålsstillinger. Det er et resultat av at faget er flyttet fra siste avdeling i et seks års studium, til andre studieår.
Til spørsmål 1:
Det første spørsmål dreier seg om virksomheten, altså arbeidene på trålerne og ubåtene, går klar av lovens forbud mot forurensning, jf § 8 tredje ledd. Det kan godt slås fast fra starten, at støy er en forurensning som er omfattet av loven, og at det utvilsomt må legges til grunn at det spres støy. Spørsmålet blir altså om denne forurensning kan skje uten tillatelse etter § 11 første ledd. Kravet i § 8 tredje ledd er da at støyen ”ikke medfører nevneverdige skader eller ulemper”. Støyende nattarbeid som beskrevet, og over en lengre periode, er uvanlig og ligger langt unna det man ellers vil tolerere i vårt samfunn. Forventning om nattefred er noe man normalt må kunne anse som legitim. At fravær av søvn er en ulempe, er vel greit å slå fast. Noen bred argumentasjon knyttet til et slikt innledende spørsmål i oppgaven er neppe påkrevd. Konklusjonen burde være klar.
De flinkere kandidatene vil antakelig se at spørsmålet kan invitere til å diskutere hvorvidt Peder vil kunne få rettens syn på om slik ulempe faktisk er tilstede. Er mao dette krav et rettslig vilkår eller uttrykker det forvaltningsskjønn. Det er ikke den klassiske problemstilling vi står overfor, i det det ikke er et vilkår for å treffe et vedtak, men uttrykker en materiell begrensning i et forbud. Det kan derfor neppe forventes at dette spørsmål tas opp. De som reflekterer over det på en ryddig måte bør få en uttelling for det. Naturfredningsdommen i Rt. 1995 s.1427 og Tralfadommen i Rt 2007 s. 259 kan gi holdepunkter. Naturfredningsdommens presumsjon for rettsvilkår med derav følgende full subsumsjonsprøvning, er det naturlige utgangspunkt. Tralfadommens diskusjon av Pbl § 7`s uttrykk ”særlige grunner” illustrerer den grensegang Høyesterett vil gå mellom uttrykk av politisk / faglig art og juridisk/moralsk art. På den ene siden er det nok både et faglig spørsmål hvilke virkninger slik støy kan ha, og et politisk spørsmål hvor godt vern man vil gi folk mot slike ulemper. På den annen side kan det hevdes at hvor mye beboere skal måtte ofre av sin velferd og sinnsro for at industrien skal få tjene penger, er vurderinger av moralsk/etisk art. Det er neppe grunn til å vente at dette diskuteres særlig inngående. De som ikke tar det opp bør ikke trekkes for det.
Til spørsmål 2:
Det kan først slås fast at forvaltningen verken kan innføre søknadsplikt, eller treffe vedtak med pålegg etter § 11 første ledd, i en situasjon der loven selv tillater en slik virksomhet. Spørsmålet er da hva som menes med ”forsvarets virksomhet” i § 8 andre ledd. Snevert tolket kan dette uttrykket neppe forstås å omfatte virksomhet som drives av andre enn forsvaret. Verftet skulle altså ikke kunne omfattes. Det kan da spørres om bestemmelsen skal tolkes utvidende, til også å omfatte virksomhet som drives av andre etter oppdrag fra forsvaret. Det er rom for argumenter begge veier. Det avgjørende kan neppe være hvilken konklusjon kandidaten kommer til her, men at argumenter av prinsipiell og konkret art presenteres ryddig.
På den ene siden kan man hevde at det prinsipielt sett er en rommelig adgang til å tolke utvidende når vi som her er utenfor legalitetsprinsippets område. Her er det en unntaksregel fra et forbud som tolkes. Konkret kan anføres at det ofte vil bero på tilfeldigheter om forsvaret selv utfører et arbeid, eller velger å leie andre til å gjøre det. På den annen side kan man ikke alene se hen til partens interesser her. Et unntak fra forbudet kan påføre andre eller samfunnet økte byrder. Her forutsetter vi at nettopp det skjer, siden problemet oppstår i en situasjon der tredje ledd ikke kan anvendes. Videre gir andre ledd andre setning, et ganske klart signal om at virksomhet forsvaret driver, og som like godt kunne vært utført på samme vis av private, ikke unntas fra forbudet og dermed søknadsplikten. Skulle kandidaten komme til at virksomheten er unntatt, må det holdes fast ved at dette gjelder alene for arbeidet med ubåtene U1-U3. Det er nok mest treffende å hevde at unntaket ikke kommer til anvendelse.
Til spørsmål 3:
Kandidatene skal her ta stilling til om vilkår a og b, altså tidsbegrensningene, vil bli ansett ugyldige i en prosess, dersom Peder velger å gå den veien. Det er presisert at kandidatene ikke skal drøfte rettsvirkningene av det, mao om det er alene vilkårene som da vil bli kjent ugyldige, eller vedtaket i sin helhet. Fokus skal altså holdes på skrankene for vilkårsstillelse.
Kandidatene bør vite at vilkår kan stilles der det er hjemmel for det, og for øvrig der det ikke er eksplisitt hjemmel såfremt det utøves forvaltningsskjønn. Her er det lovhjemmel, i § 16 første ledd. Utgangspunkt skal altså tas i § 16, ikke i den ulovfestede lære. Utfordringen er mao å tolke de deler av § 16 som rammer inn kompetansen til å stille vilkår. Likevel vil nok de flinkere kandidatene se at det er naturlig å komme inn på den ulovfestede læres krav om at vilkåret ikke må være uforholdsmessig tyngende, i det § 16 selv ikke synliggjør noen slik forholdsmessighetsvurdering. Den alminnelige lære vil således tjene som utfyllende normering i forhold til § 16.
Det bør tidligere være konkludert med at der er forurensning, og at denne fører til ulemper i lovens forstand. Den som har kommet til det motsatte, må rimeligvis ta en slik forutsetning her, for å komme videre i drøftelsen. Så vel a) som b) bør klart nok anses å ligge innenfor den ramme § 16 stiller opp, sml. og første ledd siste setning. Vilkårene er åpenbart formålsmessige. Spørsmålet er om de er forholdsmessige, sml. ovenfor. Om man skal si at det kan tolkes inn et forholdsmessighetskrav i § 16, som del av en innskrenkende tolkning, eller om det vises til at den ulovfestede læres forholdsmessighetskrav vil gjelde utfyllende i forhold til § 16, kan man neppe vente problematisert på dette nivået. Men de som reiser spørsmålet bør få honorering for det. Konklusjonen er vel ganske klar, at dette ikke er uforholdsmessig tyngende vilkår, og at de således ikke vil bli ansett ugyldige. Hvis Peder har lagt til grunn for sine kalkyler at det tillates døgndrift hele tiden, er det så spesielt at han bør bære risikoen for dette selv. Han burde enten ha undersøkt det før anbud ble gitt, eller ta denne risikoen med åpne øyne. Dette har en viss parallell i Løvenskiold-dommen, Rt 2003 s 764, der Høyesterett la til grunn at vilkåret som ble stilt til Løvenskiold ikke burde kommet som noen overraskelse. Om noen mener de ikke kan ta stilling til spørsmålet fordi verken avtalen med forsvaret eller det økonomiske ansvar Peder kan komme i overfor forsvaret som følge av forsinkelse ikke er tallfestet, virker ikke det overbevisende. Her må man kunne argumentere også uten å kjenne slike tall. Det kan, i tillegg til den spekulative kalkulering med den risikoaksept det innebærer, pekes på at Peder angivelig kan fjerne trålerne og sette i gang med ubåtene med en gang, og at det generelt sett og normalt, må kunne tas inn tapt tid ved ekstra bemanning. Vilkårene a og b bør således anses gyldige.
Til spørsmål 4:
Hvis a) og b) kjennes ugyldige, vil vedtaket bli stående uten disse. Ugyldigheten rekker så langt ugyldighetsgrunnen når. Spørsmålet om staten så kan omgjøre vedtaket ved å oppheve det, eventuelt foreta en etterfølgende vilkårsstillelse, jf § 18, foreligger ikke til vurdering. Situasjonen som forutsettes for diskusjon av spørsmål 4 er at staten faktisk gjør dette, altså slik at det ikke lenger foreligger noen tillatelse. Peder vil da ha interesse av å få kjent omgjøringen ugyldig, og spørsmålet blir om han også kan få dom for at han skal ha rett til å drive i henhold til den opprinnelige tillatelse, uten disse vilkår. Spørsmålet om domstolenes kompetanse til å gi såkalt realitetsdom, er prinsipielt avklart ved Bådsvik-kjennelsen i Rt 2001 s 995. Høyesterett kom som kjent her til at domstolene ikke har kompetanse til det, heller ikke der hjemmelen for vedtaket ikke rommer forvaltningsskjønn. Bådsvik-kjennelsen er kritisert, både fordi den bryter med tidligere langvarig rettsoppfatning, og fordi konsekvensen kan være nettopp at den fører til unødig formalisme, som retten selv sier kan begrunne fravik fra prinsippet som legges til grunn. Men dette er spørsmål kandidatene ikke inviteres til å gå prinsipielt inn i. In casu er det åpenbart at det er en ”kan”-regel, og at det ikke foreligger kompetanse for domstolene til å gi realitetsdom.
Til spørsmål 5:
Spørsmålet om vilkår c og d kan anses ugyldig inviterer til noe annerledes betraktninger enn ved spørsmål 3. Utgangspunkt tas igjen i § 16, og vilkårene skal vurderes for seg.
Mht c) er det vel ganske opplagt at dette ikke ligger innenfor de rammer § 16 legger mht sammenheng mellom vedtak og vilkår, eller lovens formål og vilkår. Det som uttrykkes i første ledd annen setning er ikke noen uttømmende oppstilling av lovlige vilkår, men det militære sikkerhetshensyn vilkår c skal fremme, synes å ligge meget langt fra de hensyn som bærer loven og tillatelsen. Det kan da reises spørsmål om dette kan være et lovlig sidehensyn, eller om det kan være et overordnet hensyn av den art som Høyesterett la til grunn at miljøhensyn er, i Lunner Pukkverk -dommen i Rt.1993 s. 528. Situasjonen er vesentlig annerledes enn i Lunner-saken. Der slo høyesterett fast at miljøhensyn har en overordnet status, som gjør at det kan lovlig vektlegges ved all forvaltningsutøvelse, altså også der hjemmelsloven helt klart har andre formål og der miljøhensynet primært er ment ivaretatt av annen lovgivning. Her er spørsmålet om en miljølov, som forurensningsloven er, kan hjemle vedtak motivert av militære sikkerhetshensyn. Høyesterett synes nok å ha holdt døren åpen for at også andre hensyn enn de miljømessige (og estetiske) kan ha en slik overordnet status, men dommen kan ikke anses som prejudikat for hvilke andre identifiserte og konkrete hensyn som har slik status. Det rettskildemessige grunnlag for å opphøye miljøhensynet kan være dels den vektlegging det har gjennom grunnloven, dels gjennom internasjonal regulering. Hvorvidt annen lovgivning ville gitt hjemmel for å pålegge verftet å gjennomføre slik overvåkning, ligger utenfor oppgaven å ta stilling til. Vilkåret bør anses å ligge utenfor de rammer § 16 trekker, og at det ikke er rettskildemessig grunnlag for å konkludere med at det har en slik overordnet status.
Forholdsmessighetsvurdering ville da i praksis ikke vært påkrevd å gjennomføre. I en eksamensoppgave vil man legge til grunn at kandidatene tar forutsetninger, for å gjennomføre en fullstendig drøftelse. Forutsatt at vilkåret var akseptabelt etter sin art, blir det da et spørsmål om det er uforholdsmessig tyngende i sin virkning. Her er det rom for en viss diskusjon. Den bør ikke gjøres for omstendelig. Omkostningene ved dette er neppe store, i forhold til de beløp det nok vil være snakk om ved ombygning av tre ubåter. Hvilken konklusjon kandidaten kommer til her bør i seg selv ikke få noen innvirkning på karakteren. Spørsmålet er om vurderingstemaet er sett og forstått, og argumentasjonen er rimelig ryddig og fornuftig.
Mht d) blir problemstillingen i utgangspunktet parallell til ved c), men vurderingene kan bli noe annerledes. Vilkåret ligger åpenbart utenfor det som lovlig kan fastsettes etter en tolkning av § 16 første ledd. Vi må forutsette at også de utenlandske arbeiderne har lovlig rett til å ta både opphold og arbeid i Norge. Det betyr at Peders verft har rett til å ansette dem. Regjeringen kan ikke gjennom vilkårsstillelse etter forurensningsloven frata verftet denne retten. Hvis det skulle ligge sikkerhetspolitiske betraktninger bak også dette vilkåret, kan det henvises til diskusjonen av vilkår c. Her tar kandidatene sine forutsetninger.
Til spørsmål 6:
Sjømannsforeningen vil ha kjent løyvet ugyldig, ikke vilkårene. Det er altså verken § 16 eller den ulovfestede vilkårslære som står i fokus her.
§ 11 er en typisk ”kan”-regel, og lovens uttrykk ”særlige tilfelle” er av en slik art at det inviterer til å diskutere om dette innebærer forvaltningskjønn eller om det er et rettslige vilkår. Her har vi nok en parallell til Tralfa-dommen i Rt 2007 s. 259, der Pbl § 7`s uttrykk ”særlige grunner” ble diskutert. Også i oppgavens tilfelle er det da spørsmål om det foreligger en dobbel- forvaltningskjønns- situasjon; både et bevisst skjønnspreget vilkår, og et kan- skjønn. Høyesterett la nok, rent pragmatisk, en del vekt på av Pbl §7 gjør det, i det man peker på at vurderingene kan gli over i hverandre. Konklusjonen er i alle fall klar her. Det er en forvaltningskjønns-situasjon og det er således myndighetsmisbrukslæren som vil være domstolens instrument for ugyldiggjøring.
Det bør ikke gjøres noe stort nummer av hvorvidt regjeringen faktisk har vektlagt et slikt hensyn. Det gir ikke oppgaven avgjørende holdepunkter for. Det kan argumenteres for det, i det det sies at det er leveringstiden som ble utslagsgivende for valget av Peders verft. Hvilken betydning dette da hadde, bør det likevel ikke spekuleres i. Kandidatene må legge til grunn at det faktisk har vært vektlagt, for å komme videre til den rettslige drøftelsen.
Spørsmålet er da om hensynet til en raskere bruk av U1-3 er innenforliggende eller utenforliggende, når det treffes vedtak etter forurensningsloven. Her er det rom for å trekke opp rettsnormen først, altså trekke slutninger fra det domsmaterialet som foreligger. Det er dekning for å mene at utviklingen har gått i forvaltningsvennlig retning. Høyesterett har forlatt sin mer restriktive, formålsrelaterte holdning fra Rådhushospits-dommen i Rt.1933 s.548, til Bjørlo-Hotell-dommen i Rt. 1006 s.78 og Lunner Pukkverk-dommen i Rt 1993 s. 528. Det er likevel vanskelig å se at det skal være dekning for en slik vektlegging her. At tiden er et saklig hensyn når regjeringen bestemmer seg for å velge Peders anbud, er så sin sak. Det er i rollen som oppdragsgiver. Men spørsmålet her er om det er saklig å legge vekt på oppdragsgivers interesser i rask levering, i en situasjon der oppdragsgiver er forurensningsmyndigheten som gir tillatelse og fastsetter vilkårene.
Hva kandidaten konkluderer med er neppe avgjørende. Det som bør vektlegges er om kandidaten har identifisert problemstillingen, hvilken forståelse kandidaten har av rettsstillingen, og hvor overbevisende det argumenteres.
Mht den samlede vektlegging er det neppe riktig å signalisere noen presise kjøreregler for sensorene. Det blir her som ellers, et spørsmål om besvarelsen formidler et inntrykk av leksikalsk rettslig kunnskap, og evne til problematisering og diskusjon innenfor en metodisk forsvarlig ramme, og hvordan fremstillingsform og generelt akademisk nivå er. Jeg har ikke lest noen besvarelse, og vil gjennom nivåkontrollene komme tilbake med nærmere signaler, på grunnlag av de innsendte besvarelser.
|
Sist oppdatert 25. juli 2008 av TEG Kommentarer til denne siden. |