Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS134
I. GENERELT
Oppgavene og besvarelsene i dette faget er annerledes enn i tradisjonelle jus-fag. Med unntak for internasjonal privatrett er det her tale omen kunnskapsprøve, og å se de store linjer.
Det som står i de Utfyllende retningslinjer for karakterfastsettelse om at man: skal vise "vurderingsevne og selvstendighet" har begrenset gyldighet for dette faget.
II. Rettshistorie: Pek på noen av de .omstendigheter som førte til at romersk rett ble så grunnleggende for kontinental-europeisk rett. Hvorfor fikk den ikke en tilsvarende betydning for engelsk rett?
1. Innledning. Romersk rett har blitt gitt også som en av arbeidsgruppe-oppgavene, men spørsmålene var da annerledes enn dette eksamensspørsmålet. Grunnen til at temaet igjen gies, er den grunnleggende betydning romersk rett har hatt for europeisk rettskultur. Og skulle man peke på ett rettshistorietema som det er nødvendig å ha kjennskap om når man beskjeftiger seg med rettssammenligning i dag, er det nettopp romersk retts betydning. - Viktigheten understrekes ved at det gies som eksamensoppgave.
2. Oppgaven. Oppgaven er todelt. Det er naturlig å besvare den i to deler: De omstendigheter som gjorde romersk rett grunnleggende for kontinental-europeisk rett, og hvorfor den ikke trengte inn i engelsk rett.
3. Pensum. Oppgavens tema er :behandlet/berørt flere steder i Ole Lando: Kort indføring i komparativ ret, som er pensum. En mer samlet fremstilling finner man i Ditlev Tamm: Europæisk retshistorie, særlig ss. 7-12,27-38 (Vedlagt sensorveiledningen).
Spørsmålet om hvorfor ikke engelsk rett ble grunnleggende berørt av romersk rett er
implisitt behandlet i pensum, og det går indirekte frem av det som er pensum hos
Erik Anners: Den europeiske rettens historie, ss. 141-150,.330-338 (Vedlagt)
4. Besvarelsen. Største delen av besvarelsen bør være om første delen av oppgaven.
Kandidatene bør få frem:
- at det hele begynte i Bologna med jus-studium (1088) etter at man hadde gjenfunnet Justinians Digestene; noen vil sikkert nevne .glossatorene, postglossatorene/kommentatorene/konsiliatorene. Men det er bare utgangspunktet for denne oppgaven. Det man bør få frem er at det var romerretten slik den ble gjengitt i Digestene og Institutiones, man studerte -- og kanonisk rett.
at jusstudiet i Bologna og andre steder var begrenset til romerskog kanonisk rett, i flere århundrer. Også i Uppsala, København og Lund :studerte man romersk rett.
- at de romerrettslærde juristene fikk innflytelsesrike posisjoner i sine hjemland; i "stat" og kirke. De fant plass for romerretten der hvor den lokale (sedvane-) retten var uklar eller utilstrekkelig, og uskreven..
- at romerretten av skrevet rett og tekstene ble ansett som autoritative; ratio scripta.
- at romerretten ble resipert i Tyskland, og de bør kunne si noe om grunnene til dette. Også Den tyske historiske skole og pandektrettsvitenskapen og dens innflytelse - også utenfor Tyskland - bør nevnes.. Der bør ikke trekkes for at det sies lite/intet om situasjonen i Norge/Norden.
- at store deler av romersk rett ble tatt inn i den franske Code civil og BGB, og at den således fortsatt er levende, om enn "modernisert".
- at den nå under betegnelsen lus commune er blitt aktualisert i forbindelse med
harmonisering/uniformering av europeisk privatrett.
Når det gjelder spørsmålet om hvor romersk rett ikke fikk innpass i engelsk rett er det mange faktorer som kan trekkes frem. Men de viktigste, og som kandidatene bør fremholde, er:
- at det engelske rettssystemet var sterkt sentralisert og "common" for hele landet allerede fra slutten av 1200-tallet.. Det var ikke som på Kontinentet behov for supplement til den lokale retten.
- at det allerede fra 12-13.00-tallet etablerte seg en juriststand ".advokater"/dommere) som hadde retten i :sin hule hånd; de hadde ingen interesse av å ta inn romersk rett.
- at juristutdannelsen skjedde i de såkalte Inns of Court og .eksklusivt i regi av dommere og advokater. Riktignok ble det tidvis undervist i romerrett ved Oxford og senere Cambridge, men dette hadde ingen prestisje, og man ble ikke "jurist" med en slik utdannelse. - I det hele kan nettopp juristutdannelsen nevnes som en viktig årsak til forskjellen mellom common law og kontinentaleuropeisk.rett, også når det gjelder romerrettens betydning.
III. Rettssammenligning: Gjør rede for noen av de karakteristika ved det engelske rettssystemet som gjør det forskjellig fra det norske og de kontinental-europeiske rettssystemer, herunder inngåelse av kontrakter og kontraktstolkning.
4. Pensum. Her er det igjen de ovenfor nevnte sidene fra Anners' bok som er pensum. I tillegg kommer ett kapittel i Landos bok (vedlagt).
5. Besvarelsen. Det er her ikke hverken tale om eller ønskelig med detaljer. Det er arkitekturen i rettssystemene som skal sammenlignes, altså de store trekkene og det typiske. Likevel, vi bør godta mye, bare det er "riktig" og kan forsvares innenfor rammen av oppgaveteksten.
Oppgavens andre del kontrakter - kan gjerne behandles for seg, men kan også taes inn i en samlet fremstilling.
Karakteristika som kan/bør pekes på er:
- ingen lovbok eller dominert av lovgivning.
- det engelske rettssystemet er prosessorientert, mens det kontinental-europeiske er rettighetsfokusert; man interesserer i common law for remedies og causes of action. (Det gamle writsystemet kaster fortsatt skygger).
- i common law ser man fortsatt dommer som den "egentlige" rettskilde, selv om lovgivning spiller en betydelig rolle., og som rettskilde er på samme nivå.
- engelsk rett og rettstenkning er pragmatisk og har ikke de vide begreper som man har i kontinental rett. Forskjellen mellom de to rettssystemene kan illustreres med Oliver Wendell Holmes berømte uttalelse: "The life of the law has not been logic: it has been experience." Erfaring fordi man bygger på tidligere dommer. De kontinental-europeiske systemer er derimot logikk: Man tar utgangspunkt i regler (rettsanvendelse) som tolkes inn i og innenfor et system (en lovbok).
- de praktiserende juristers (advokater/dommere) dominans i engelsk rett.
Når det gjelder kontraktsinngåelse/tolkning må kandidatene i hvert fall nevne:
- engelske kontrakter bygger på forestillingen om en "bargain", mens kontinentale kontrakter bygger på forestillingen om et "mentalt møte "meeting of minds"). Et tilbud kan etter engelsk rett kalles tilbake; intet er bindende før tilbudet er akseptert: Dette i motsetning til for eks. norsk og tysk rett og delvis fransk rett. Den engelske lære modifiseres med at tilbud er akseptert når aksepten er lagt i postkasssen: mailbox theory.
- for gyldig kontrakt krever engelsk rett "consideration": kontrakten må innebære fordeler og ulemper for begge parter, men intet krav om proporsjonalitet. Dette er noe annet enn causa/cause i henholdsvis italiensk og fransk rett, som ikke betyr noe annet enn at det må være en rettslig grunn til at man har inngått kontrakten. Slike krav har man hverken i norsk eller tysk rett. når det gjelder tolkning av kontrakter må det være nok at kand. får frem at i engelsk rett tolkes kontrakter mer bokstavelig enn hos oss. Dette har betydning for utformingen av kontrakter. De må være mer detaljerte og presise; ofte inneholder de definisjoner.
- i engelsk rett kan man i mindre grad enn hos oss - og i kontinental rett - trekke inn i kontrakten "utenforliggende" forhold, normer og hensyn. Common law kontrakter er derfor i "store" forhold mer betryggende for partene enn våre kontrakter er. Partene vet at de kan holde :seg til det som faktisk står i kontrakten, uten aten dommer begynner å justere det med rimelighetsbetraktninger.
IV. Internasjonal privatrett: En kontrakt har tilknytning til mer enn en stat. Gjør kort rede for hvilken av de aktuelle staters materielle rett den er underlagt hvis .tvist om kontrakten går for norske domstoler.
6. Pensum. Spørsmålet er dekket med ca. en side i pensum, pkt.26 (s.15-16). Derfor er det spørsmål om en kort redegjørelse.
7. Besvarelsen.. Det sies uttrykkelig i oppgaven at tvist om kontrakten går for norsk
domstoler. Dermed er det klart at norsk internasjonal privatrett: skal anvendes.
På kontraktsrettens område har vi, som ellers i den internasjonale privatrett, lite
lovgivning; ingen generelle reguleringer. Vi har den internasjonale løsørekjøpsloven av 3..april 1964 nr. 1 og i forbrukerkjøpsloven av 21.juni 2002 nr.3 har vi en bestemmelse, 3,2. ledd.
Hovedregelen for rettsvalget i kontraktsforhold er partsautonomien: Partene kan velge hvilken stats rett kontrakten skal være underlagt, jfr. for løsøre 1964-loven § 3. Det intet krav om at partene eller kontrakten skall ha noen tilknytning til den stat hvis rett er valgt. Dette. er også den europeiske regel, jfr. Romkonvensjonen av 19. juni 1980 art.3. I forbrukerkjøp er det imidlertid begrensninger i partsautonomien., fore å beskytte forbrukeren, jfr. forbrukerkjøpslovens § 3, 2. ledd.
For de tilfellene partene ikke har avtalt noe rettsvalg de er for eks. ikke blitt enige eller har ikke hatt tid - hitsetter jeg det jeg har skrevet som pensum:
”I mange tilfeller unnlater kontraktspartene å foreta et rettsvalg. Da er kontrakten underlagt retten i den stat den er nærmest :tilknyttet. Dettee er antatt å være norsk retts standpunkt,45 og innenfor EF er det fastsatt i Romkonvensjonen av 19. juni 1980 om rettsvalget i kontraktsforhold art. 4.46 I denne konvensjonen er det i tillegg en presumsjonsregel om hvilken stat en kontrakt skal ansees nærmest knyttet til: Den nærmeste tilknytninger til den stat der den av partene bor som skal yte den. for kontrakten "karakteristiske ytelse", art. 4. Dette er en forstandig presunisjon også for norsk rett; man må kunne anvende Romkonvensjonens regel som ratio scripta. I hvert fall uttrykker loven av 1964 om internasjonale løsørekjøp regelen om den karakteristiske ytelse i kjøpsforhold: Har partene ikke avtalt rettsvalg, skal selgers hjemlands rett anvendes, § 4; i en kjøpsavtale er det selgeren som har den karakteristiske ytelse.
For internasjonale forbrukerkjøp er rettstilstanden i Norge høyst problematisk når partene ikke har avtalt rettsvalg. Forbrukerkjøpsloven av 2002 er taus, jfr. § 3, 2. ledd. EØSdirektivet som loven bygger på forutsetter at man har Romkonvensjonens spesialrettsvalgsregler for forbrukeravtaler, art..5. Disse reglene har vi ikke da bare EUmedlemsstater kan slutte seg til konvensjonen. Det vi har er regelen i den nevnte løsørekjøpsloven fra 1964. Den fastsetter i _§ 4 at selgers rett skal anvendes. En regel som slik beskytter selgeren er imidlertid uforenlig med de etablerte prinsipper, om forbrukerbeskyttelse. Lovens regel må ansees som foreldet for forbrukertilfellene. En løsninger å anvende også her Romkonvensjonens regler som ratio scripta.”
På dette spørsmålet kan man ikke vente mer til svar enn at kandidatene får frem hovedreglene:
De må vite at hovedregelen et at partene selv kan velge hvilken stats rett kontrakten er underlagt. Og at i. mangel av partsrettsvalg er' kontrakten regulert av retten i den stat kontraktsforholdet er nærmest knyttet til.
Det må sees som positivt hvis de ser at forbrukerkjøpslovens § 3,2.ledd bare gjelder for de tilfellene partene har foretatt et rettsvalg. Man kan derimot ikke vente at de skal si noe vesentlig om hva som er norsk internasjonal privatrett når partene ikke har foretatt noe
rettsvalg i et forbrukerforhold, hvilket nok er det vanlige.
V. Samlet vurdering.
Besvarelsene av spørsmål 1 (romerretten) og 2 (rettssammenligning) bør veie tyngst; det tredje spørsmålet (internasjonal privatrett) er ment som et kontrollspørsmål. Det er imidlertid ikke naturlig å operere med noen brøkfordeling. Helhetsinntrykket bør være utslagsgivende.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |