Sist oppdatert 31. mars 2007 av teg
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS135
Sensorveiledning til eksamen i rettsstat og menneskerettigheter våren 2006.
1 generelt
Oppgaven består av en teoridel og en praktikumsdel. Det opplyses at kandidatene skal besvare begge deler, og – som veiledende norm – at del 1 teller 1/3, mens del 2 teller 2/3.
Nærmere opplysning om dommer ao. kilder som det vises til i denne veiledningen finnes i pensumboken: Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, Fagbokforlaget 2004 (i det følgende RM).
2 Teori
2.1 Innledning
Teorioppgaven lyder: ”Gi en oversiktspreget fremstilling av anvendelsesområdet for EMK artikkel 6 (1). (De rettigheter bestemmelsen oppstiller skal ikke behandles.)”.
Emnet er dekket i RM særlig s. 319-328 og s. 332-334, men se også de mellom liggende sider (328-332). Tilsvarende dekning i Møse, Menneskerettigheter, Cappelen 2002, er s. 298-312.
Tema for oppgaven er gjennomgått i forelesning og oppsummeringsforelesning, anvendelsesområdet i straffesaker var deltema for kursoppgave 6 og er i den forbindelse kommentert og behandlet i storgruppe. Ventelig vil de fleste være mer fortrolig med straffesaksområdet enn med området for sivile (”borgerlige” saker).
Oppgaven er omfattende, og kandidatene bør beflitte seg på ”en oversiktspreget” fremstilling, slik oppgaven uttrykkelig ber om. Kand. bør gå rett på og påvise hvilke nøkkelord det er i artikkel 6 (1) som bestemmer anvendelsesområdet (”in the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him , …”). Den gode teoriforfatter bør plassere sitt emne i en større sammenheng, særlig ved å fastslå hvilken rettslig betydning det har å bestemme anvendelsesområdet, nemlig å utløse de rettigheter bestemmelsen oppstiller. En behandling av rettighetene faller derimot uttrykkelig utenfor oppgaven. Raske sideblikk, for eksempel til Grl. § 96 og SPR artikkel 14 er også på sin plass, men det forventes ikke – og det er i denne oppgaven heller ikke skjønnsomt – å bruke for mye energi på slik tilgrensende stoff.
Artkkel 6 (1) opererer med to alternative ”inngangsbilletter”; ”civil rights” og ”criminal charge”.
2.2 Anvendelsesområdet i sivile saker
Enklelte vil kanskje gå rett på begrepet ”civil” (” borgerlige”). Det blir forhastet og ufullstendig.
For å få frem anvendelsesområdet må det sies noe om at det er ved avgjørelsen av saken artikkel 6 gjelder. Det er derfor for eksempel intet i veien for en forutgående administrativ behandling, hvis bare parten kan kreve etterfølgende domstolsbehandling (se Albert og Le Compte-dommen). Samtidig vil artikkel 6 gjelde for behandlingen i alle instanser, også overinstanser, som har kompetanse til å avgjøre saken.
Man kan ikke kreve domstolsavgjørelse uten at det foreligger en tvist. Dette fremgår ikke av uttrykkelig den engelske tekst (eller den norske oversettelse), men derimot av den franske tekst – jf. uttrykket ”contestation” og av praksis. En implikasjon av denne betingelse er at saksøkerens påstand i det minste må være prosedabel. Men her kreves det ikke meget, se til illustrasjon Rolf Gustafson-dommen.
Tvisten må referere seg til rettigheter eller forpliktleser. Det er her snakk om rettigheter/forpliktelser etter nasjonal rett. Den flinke vil påpeke dette, og reflektere over at artikkel 6 altså ikke oppstiller materielle rettigheter. Gode illustrasjoner her er Szücs- og Leutscher-dommene, hvor erstatning for uberettiget forfølgning hhv. var og ikke var garantert etter nasjonal rett, se mer utførlig RM s. 320.
Rettigheten/forpliktlsen må være av ”borgerlig” karakter – ”civil”. Dette er det mest omfattende spørsmål under de sivile saker. Fra et tradisjonelt utgangspunkt i klassiske rettstvister mellom private er artikkel 6’ anvendelsesområdet utvidet til stadig flere saker med offentligrettslig preg. I Ringeissen-dommen gjaldt det konsesjon til eiendomsoverdragelse, og EMD kom til at dette forhold var ”decisive for private rights and obligations”, en formel som senere er brukt i en rekke andre saker med offentligrettslig preg. Den innsiktsfulle vil kommentere det forhold at tvist om etterlevelsen av konvensjonsrettigheter ikke uten videre aktiverer artikkel 6. Her er det relevant å peke på forholdet til artikkel 13 som gir rett til en ”effective remedy” i slike saker. Utviklingen og innholdet av ”civil rights”-begrepet i dag beskrives i RM s. 320-323.
De beste vil prøve å unngå en ren kasuistikk, men fremheve karakteristika ved hvilke forhold som faller hhv. innenfor og utenfor artikkel 6. Men dette er ikke lett, og det kan med et hjertesukk pekes på at heller ikke EMD har klart dette på noen helt ut vellykket måte, se derfor også Van Dijks kritikk, se RM s. 320, note 7).
2.3 Anvendelsesområdet i straffesaker
Det sentrale her er hva som ligger i nøkkelordet ”criminal”. Men på tilsvarende måte som i forhold til ”civil” (ovenfor), blir det for snevert bare å fokusere på dette, her hører også begrepene ”charge” og ”determination” med.
Ved behandlingen av hva som er straff – ”criminal” – vil mange parallellføre med straffebegrepet i Grl. § 96. Det er bra å peke på parallellen og kort om hvor langt den rekker, men det må ikke bli for mye om Grl. Det er artikkel 6 som er tema. Felles utgangspunkter er at reaksjonens formål – det pønale – står sentralt (jf. Andenæs’ definisjon, inntatt RM s. 324). Enkelte vil kjenne Rt. 2003 s. 1827 hvor flertallet la til grunn at institusjonsplassering etter barnevernloven er straft, selv om formålet med dette inngrepet iallfall ikke primært er pønalt, men (tvert i mot) ”barnets beste”. For mindretallet ble dette et avgjørende argument for ikke å anse forholdet strafferettslig.
Det er videre felles at lovgivernes vurdering av reaksjonen er utgangspunktet (RM s. 325 flg.). Men det følger av Engel-dommen at dette ikke i seg selv kan være avgjørende.
Hvis formålet er pønalt og normen har et generelt nedslagsfelt (befolkningen i egenskap av skattyter, trafikant el.l.), hjelper det ikke å kalle den noe annet. Bendenoun-dommen og Öztürk-dommen illustrerer dette. Disiplinærreaksjoner (rettet mot en begrenset krets) kan falle utenfor straffebegrepet selv om formålet er pønalt (se eksempelvis de generelle uttalelser i Engel og konkret Brown-dommen som gjaldt disiplinærbot ilagt en advokat.
Hvorvidt artikkel 6 likevel er anvendelig i disiplinærsak beror på forholdets karakter og reaksjonens karakter og alvor, 2. og 3. Engelkriterium, se RM s. 327-328.
Skal denne delen bli fullstendig må det også sies noe om ”charge”-begrepet. Det er, som andre konvensjonsbegreper, autonomt. Vedkommende er ”charged” når han er ”substantially affected” som følge av etterforskningen, se Deweer-dommen. Likevel vil ”charged”-begrepet langt på vei være sammenfallende med ”siktet”-begrepet etter norsk rett (strpl. § 82). Det er avansert om kandidaten ser koplingen til ”criminal”-begrepet og påpeker at hvor en administrativ prosess er å anse som ”criminal” (jf. kriteriene ovenfor) vil ”charged”- begrepet tilsvarende være bestemmende for rettighetsinnkoplingen i denne prosess (se fra norsk rettspraksis Rt. 2000 s. 996, hvor ”rimelig tid”-fristen i artikkel 6.1 ble regnet fra ligningsmyndighetenes meddelelse av at tilleggsskatt ble vurdert ilagt.
I den nyss nevnte sak gjaldt det altså rimelig tid-fristen. Det er særlig i forhold til denne at det er aktuelt å definere den yttergrense i forhold til artikkel 6 som ligger i ”charge”-begrepet (se RM s. 333 if.) Den andre grense er – som ved sivile saker – sakens avgjørelse. Det sentrale er realitetsavgjørelse av skyld- og straffespørsmålet. Midlertidige avgjørelser og inngrep faller dermed utenfor: varetekt, førerkortbeslag og lignende. (se RM s. 334).
2.4 Samlet vurdering
Teorioppgaven er krevende fordi den forutsetter oversikt over et ganske omfattende og komplekst rettsstoff. Dette tilsier at man anlegger en relativt mild norm ved bedømmelsen. Bare de aller beste (10%) vil være tilnærmet heldekkende med hensyn til det tematiske og samtidig gi stoffet en god fremstilling etter en logisk disposisjon. Hvis besvarelsen ellers er bra, vil karakteren fortsatt kunne bli god (B) selv om det påvises enkelte ufullstendigheter, særlig i forhold til sivile saker. Mange vil antagelig bare behandle de sentrale begrepene ”criminal” og ”civil”. Det blir da vanskelig å oppnå en B. Mer grunnleggende kunnskapssvikt i forhold til de sentrale begreper – ”criminal charge” og ”civil rights”, bringer besvarelsen i faresonen. Sensuren viser at variasjonene er store her: Fra imponerende kunnskaper og metode, til det helt blanke.
3 Praktikum
3.1. Praktikumsoppgaven består av to deler. Første del handler om vilkår for inngrep etter EMK artikkel 5 – frihetsberøvelse (RM), s. 267-269 og s. 305-306), andre del om statens positive tilsikringsansvar for menneskelivet – EMK artikkel 2 (RM, særlig s. 142-144, men også generelt om tilsikring s. 51-55).
3.2. Staten bestrider at det foreligger en frihetsberøvelse. Blir den hørt her, ville saken i den virkelige verden ha vært avgjort til dens fordel, mens eksamenskandidatene i så fall må drøfte vilkårene for frihetsberøvelse subsidiært.
I sin begrunnelse viser Staten til at Lars har stor frihet under sykehusoppholdet. Momenter som støtter opp under dette er at Lars ble plassert i en hybelavdeling og at han kunne ta daglige turer ut for ulike formål. På den annen side ble han plassert mot sin vilje, han kunne ikke forlate sykehuset på egenhånd, inngrepet er langvarig og føles tyngende. Mange vil kjenne Engel-dommens kriterier for frihetsberøvelse – art, varighet, virkning og gjennomføringsmåte, supplert med Guzzardidommen hvor totalvurderingen fremheves. Av spesiell interesse er H. M. mot Sveits, hvor det bl.a. pga. pårørendes begjæring og stor frihet ble konkludert med at frihetsberøvelse ikke forelå.
Dommens avsnitt 41, som oppsummerer innholdet, hitsettes:
The applicant complained that she had been placed in the nursing home against her will, whereas the Government contested that the applicant had been deprived of her liberty within the meaning of Article 5 of the Convention.
In order to determine whether there has been a deprivation of liberty, the starting-point must be the specific situation of the individual concerned and account must be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question. The distinction between a deprivation of and restriction upon liberty is merely one of degree or intensity, and not one of nature or substance (see Ashingdane v. the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, p. 19, § 41).
Et likhetspunkt mellom vår sak og H. M.-saken er at også H.M. i utgangspunktet var plassert mot sin vilje. Dette er fremhevd i RM s. 271. Enkelte vil kanskje la dette være avgjørende, noe som må være akseptabelt (RM er ganske knapp her). H. L. mot Storbritannia, som er behandlet på forelesningene, er likevel mer direkte sammenlignbar med vår sak. Dommens avsnitt 91 hitsettes:
”the applicant was under continuous supervision and control and was not free to leave. Any suggestion to the contrary was, in the Court's view, fairly described by Lord Steyn as “stretching credulity to breaking point” and as a “fairy tale” …”.
Her ble det konkludert med frihetsberøvelse. De beste grunner taler for at man i vår sak står overfor en frihetsberøvelse.
Det neste spørsmålet er om frihetsberøvelsen er i samsvar med nasjonal rett. Vilkårene i smittervernl. § 5-3 er gjengitt. Klageren viser til at bestemmelsen er for ubestemt. Kand bør kjenne til at Sunday Times-dommen foretok viktige presiseringer av konvensjonens law-krav, og at dommen, som direkte gjaldt artikkel 10, også er relevant for andre konvensjonsbestemmelser som opererer med et ”law”-krav. Det er mest nærliggende å akseptere statens anførsel om at det er behov for en viss elastisitet ved denne typen regler. Se til illustrasjon Enhorn-dommen (2005) som har likhetspunkter med vår sak (dommen er nevnt på forelesningene, men – rimelig vis – ikke i pensum).
Ved den konkrete drøftelsen av lovkravet stiller enkelte spørsmålet om det ville vært mulig (og heldig) å utforme lovbestemmelsen annerledes, for eksempel ved en mer kasuistisk oppregning av sykdommer. Et slikt grep vidner om forståelse.
Oppgaven inviterer ikke til å gå inn på etterlevelsen av nasjonal rett i saken. De som likevel gjør det havner lett i en dobbeltdrøftelse av formåls- og forholdsmessighetskrav. Det må iallfall gjøres klart at disse krav også følger av artikkel 5, og at det er disse som er hovedtema.
Det skulle være greit å påvise at frihetsberøvelse for å hindre spredning av smitte er formålsmessig forankret i EMK artikkel 5.1 e. Spørsmålet er om frihetsberøvelse er nødvendig for å realisere dette formålet. Det er bra om kand. påpeker at denne forholdsmessighetsvurderingen både kommer direkte til uttrykk smittevernl. § 5-3 og følger av sikker tolkning av artikkel 5.1 e. En av flere dommer som viser det sistnevnte er Enhorn (se ellers RM s. 272).
Ved den generelle tolkning av forholdsmessighetskravet peker den innsiktsfulle på at det er inngrepets styrke som skal avveies mot nødvendigheten av det, herunder formålet med det. Samtidig som frihetsberøvelse er et sterkt inngrep, har staten en relativt vid skjønnsmargin ved det aktuelle formål.
Ved den konkrete forholdsmessighetsvurderingen er det særlig av betydning om ”lempeligere tiltak” ville vært tilstrekkelig. HIV er en alvorlig tilstand. Men foreligger det stor smittefare? Mange vil kanskje bebreide Lars hans utsvevende livsførsel. Dette kan ikke være avgjørende. Det er likevel relevant å reise spørsmålet om han burde ha kjent risikoen for egen smitte og dermed risikoen å smitte andre. Det må imidlertid legges til grunn at Lars ikke visste om at han var smittet da han smittet Kari, og at han etter at han ble klar over sin tilstand, opptrådte i samsvar med kommunelegens pålegg. Dette taler for at frihetsberøvelsen er uforholdsmessig.
I to tilfeller hadde han ubeskyttet sex. Men også i disse tilfellene hadde han informert sine partnere. Spredningsfaren er ikke noe problem i forhold til Kari som alt er smittet. Men hva med Lise? Hvilken betydning kan det tillegges at hun selv tar risikoen (sågar initiativet)? Den innsiktsfulle kandidat vil se at smittevernet styres av et overordnet samfunnshensyn. Hvis smitten spres til Lise (hvilket den gjorde), er det risiko for ytterligere spredning. Dette tilsier at det uansett Lises samtykke var uansvarlig av Lars å ha ubeskyttet sex. Dermed er det ikke sagt at man ikke ville ha kommet i mål med andre tiltak enn frihetsberøvelse, for eksempel ved innskjerping av pålegget om bruke kondom for å hindre ytterligere spredning uansett en partner samtykke til ubeskyttet sex. De beste grunner taler for at frihetsberøvelsen, iallfall i så lang tid, er uforholdsmessig.
***
3.3. Staten har en positiv forpliktelse til å verne om menneskelivet, se EMK artikkel 2, jf. artikkel 1. Det gjelder en skjerpet forpliktelse i forhold til frihetsberøvde, se bl. a. Keenan-dommen (ikke-krenkelse) som har klare likhetstrekk med vår sak (se også RM s. 143). Tema er om staten (her sykehusledelsen) kjente eller burde kjenne en risikofaktor som kunne ha vært eliminert, se bl. a. Osman- og Keenan-dommene. Den foreliggende sak (og Keenan-saken) skiller seg fra Osmansaken ved at trusselen ikke kommer fra andre private men vedkommende selv. Dette påvirker vurderingen i retning av videre spillerom for staten (se nærmere nedenfor om den konkrete vurderingen.
Ved den konkrete vurdering av risikoen er det av betydning at Lars endrer seg. Asosiale trekk, innadvendthet, vekttap og endret utseende gir grunn til en viss årvåkenhet, foreldrenes uttalte bekymring likeså. Overlegens bemerkning tyder på at Lars generelle tilstand ikke hadde foranlediget spesielle tiltak, f. eks. i form av spesiell medisinsk oppfølgning. De fleste vil vel komme til at det her foreligger en kritikkverdig passivitet, som likevel neppe i seg selv er ansvarsbetingende.
Lars uttalelser til personalet som kan tolkes som selvmordsplaner, står i en særstilling. Den avanserte kandidat vil påpeke at det er forskjell på de tilfeller hvor trusselen mot livet skriver seg fra andre privatpersoner (som i Osman) og fra individet selv, som i Keenan (hensynet til hans selvbestemmelse og integritet). Gitt Lars tilstand bør det likevel tas som utgangspunkt at staten har en plikt til med rimelige midler å prøve å hindre selvmord (se om den konkrete vurdering nedenfor).
Det er sparsomt med opplysninger om hvilke risikofaktorer det er på hybelavdelingen, som kunne ha vært eliminert ved overflytting. Men det opplyses at han da ville være under mer løpende tilsyn. Mange vil komme til at selvmordsmetoden forutsatte en type forberedelse som da ville hatt gode sjanser til å bli oppdaget, slik at forsøket kunne avverges. Det er fullt forsvarlig å komme til motsatt resultat under henvisning til at det er urealistisk å forutse og gardere seg mot slikt som her skjedde.
Det er et pluss om kand. tar sultestreiken opp til særskilt drøftelse. Selv om det ikke er denne som forårsaken døden, kan artikkel 2 antagelig krenkes ved kritikkverdig passivitet fra statens side. Her hadde sykehuset positiv kunnskap om det pågående. Spørsmålet er om det skulle grepet inn overfor Lars. Læreboken begrenser seg til å antyde at en sultestreik som er motivert i vedkommendes alvorlige overbevisning antagelig må respekteres (s. 145). Igjen kan det vises til Lars tilstand, som (kanskje) tilsier at mer iherdige forsøk på å få Lars på andre tanker skulle ha vært gjort. Bare de aller mest avanserte vil se og drøfte nyansene her.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av teg Kommentarer til denne siden. |