Sist oppdatert 30. april 2008 av teg
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS135
Oppgaven er tilgjengelig på bokmål.
Kildetilfanget i faget og i relasjon til oppgaven er stort, både fsva. primærkilder, særlig EMDs dommer, og litteratur. De alminnelige norske fremstillinger er:
Møse, Menneskerettigheter, Cappelen 2002; Høstmælingen, Internasjonale menneskerettigheter, Universitetsforlaget 2003 og Jebens, Menneskerettigheter i straffeprosessen, Cappelen 2004, som dekker artiklene 5 og 6. I det følgende vises det til pensumboken Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, Fagbokforlaget 2007 (RM). Boken gir videre henvisninger (bl.a. til dommer og andre kilder som det vises til i denne veiledning).
Del 1 – teori
a) Kravet om lov ved inngrep i menneskerettigheter er et omfattende emne (RM særlig s. 98-121, men også for eksempel s. 280-281). Denne del av besvarelsen skal telle ½. Fremstillingen må likevel bli relativt oversiktspreget.
Innledningsvis bør temaet plasseres i en større sammenheng, og det bør sies noe om kravets begrunnelser: maktfordeling og forutberegnelighet. Et sideblikk til forfatningens strengere legalitetsprinsipp (krav om formell lov) er på sin plass, selv om det er EMKs krav som er tema. Et pluss til den som påpeker forskjellen i forhold til EMK.
Det er naturlig å gi en oversikt over konvensjonsbestemmelser som åpner for unntak fra eller inngrep i rettigheten, og å få frem at lov er ett av flere vilkår for slike inngrep. Mange vil ta utgangspunkt i ”standardoppbygningen” i artikkel 8 annet ledd: ”i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til ... . Den innsiktsfulle kandidat får frem at formuleringen av lovkravet varierer noe fra artikkel til artikkel, men at uttrykkene skal tolkes likt (se Malone-dommen). Derimot kan de krav som stilles til den nasjonale lovhjemmel variere med inngrepets styrke (se igjen Malone-dommen).
Det er videre en fordel å peke på forholdet til artikkel 7, som oppstiller et generelt krav om lovhjemmel ved straff, altså også om straffen ikke griper inn i utøvelsen av menneskerettigheter.
b) Det bør settes et pluss hos den som dveler noe ved hva som utgjør et inngrep, gjerne med eksempler fra ulike rettighesområder, og ved variasjoner i inngrepstyrken (se RM s. 102-105).
c) Etter praksis må det påvises en hjemmel for inngrepet i nasjonal ”law” (rett). Dette, at det altså må påvises en basis i nasjonal rett, er det første poeng som må fremheves. Konvensjonens ”law”-begrep er autonomt: Så vel formell lov som ulovfestet rett kan danne tilstrekkelig grunnlag for inngrep.
Det beror ofte på tolkning og skjønn hvorvidt den påviste hjemmel dekker det aktuelle inngrep. Hvor dette er tilfellet, vil EMDs prøvingsintensitet med nasjonale myndigheters etterlevelse av nasjonal lov være tilbakeholden. Öcalan-dommens avsnitt 87 hitsettes:
“It is in the first place for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply domestic law. However, since under Article 5 § 1 failure to comply with domestic law entails a breach of the Convention, it follows that the Court can and should exercise a certain power to review whether this law has been complied with (Benham v. the United Kingdom, 10 June 1996 – Reports of Judgments and Decisions 1996-III, p. 753, § 41; and Bouamar v. Belgium, 29 February 1988, Series A no. 129, p. 21, § 49).” Se forøvrig eksempler på slik kontroll i læreboken s. 98-99.
Interessante (og vanskelige) spørsmål melder seg hvor nasjonal rett og konvensjonens egne krav tematisk er like, men ikke nødvendigvis identiske. Ofte oppstiller nasjonal rett strengere vilkår. Dette er tilfellet for eksempel med vilkårene for fortsatt frihetsberøvelse i form av varetekt etter artikkel 5.3 jf. 5. 1 c på den ene siden og strpl. 184, jf. § 171. Under henvisning til EMDs praksis (se bl.a. ref. ovenfor), er det antagelig riktig å fastslå at den nasjonale rettstilstand må være relativt klar og eksakt før EMD vil konstatere at den nasjonale myndighetsutøvelsen/fremgangsmåten ikke er i samsvar. Det er betegnende at EMD helst har slått ned på brudd på manglende etterlevelse av prosessuelle vilkår (van der Leer (avsn. 23) og Wassink (avsn. 27), se for øvrig RM kap. 7.4. Dette er, som nevnt, vanskelige spørsmål og det må vises tilsvarende overbærenhet.
d) Et inngrep er ikke ”lovlig”/”i samsvar med lov” e.l. med mindre den aktuelle norm tilfredsstiller det overordnede formål med lovkravet – forutberegneligheten. Hensynet til forutberegneligheten søkes varetatt ved de kvalitetskrav praksis har oppstilt til den nasjonale norm: tilgjengelighet og presisjon.
e) Tilgjengelighetskravet skal sikre at det er mulig å skaffe seg kunnskap om normen. Dette sikres normalt best ved kunngjøring eller lignende (se bl.a Silver-dommen). Den innsiktsfulle/selvstendige kandidat får gjerne frem hvordan tilgjengelighetskravet kan oppfylles i relasjon til ulike typer normer; ulovfestet eller lovfestet rett (lovkravet er jo autonomt). Den innsiktsfulle kandidat ser videre at straffebestemmelser og andre bestemmelser som retter seg direkte til individet må være kunngjort før den handling som foranlediger inngrepet, mens det for normer som retter seg til myndighetene er tilstrekkelig at den foreligger før inngrepet.
f) Presisjonskravet retter seg til lovgiveren ved utformingen av loven og til rettsanvenderne ved anvendelsen av loven. Det første innebærer bl.a. at unødvendig vaghet må unngås (se særlig Sunday Times-dommen), det andre legger begrensninger på adgangen til utvidende tolkning og analogisk anvendelse av lover. (Se bl. a. E. K. v. Tyrkia og læreboken s. 108-117.) Enkelte vil kanskje behandle den sistnevnte problemstilling (analogi og lignende) allerede under ”nasjonalt fundament” (c ovenfor). Det kan fungere (minst) like bra.
g) Et minstekrav for å stå på denne delen er at kandidatene vet at lovkravet er autonomt og kjenner hovedtrekkene i tilgjengelighets- og presisjonskravet. Den typisk gjennomsnittlige besvarelse gir en mer fullstendig beskrivelse av de viktigste komponenter, mens den meget gode besvarelse typisk vil preges av fullstendighet, større grad av selvstendighet, kritisk vurdering og analyse.
Del 2 – praktikum.
Saken står for EMD og det er bare A som er klagende part mot staten.
a) Artikkel 8 – telefonavlyttingen
Det første spørsmålet gjelder om telefonavlyttingen er i samsvar med lov-kravet i artikkel 8. Merk at det i forhold til artikkel 8-vurderingen er uten betydning at avlyttingen av Peders telefon ikke brukes som bevis.
Kandidaten må påvise inngrepet, og at man i utgangspunktet skal være fritatt for slike, jf. vern om ”korrespondanse” i artikkel 8.1. Inngrep kan bare foretas på de betingelser 2. ledd oppstiller. Det er bare strid med lovkravet som er gjort gjeldende av parten. Og de opplysninger oppgaven gir, gjør det ikke naturlig å drøfte andre vilkår (forholdsmessighet).
De aktuelle lovhjemlene er oppgitt: §§ 1 og 2 i (en tenkt) lov om narkotikabekjempelse. Lovens § 1 gir politiet, etter kjennelse fra retten, ”adgang til å gå til slike etterforskningsskritt som anses egnet til å bekrefte eller styrke en mistanke om et forhold som kan medføre mer enn 6 måneders fengsel”.
I forhold til lovens § 1 må det drøftes om klarhetskravet er innfridd. De beste grunner taler for at så ikke er tilfelle. Det er fullt mulig, og derfor påkrevd å angi rammene for anvendelsesområde og skjønnsutøvelse tydeligere enn dette (se RM s. 113-115), se særlig avsnitt 30 i Kruslin, som også viser til tidligere praksis.
I forhold til § 2 ”på de samme betingelser politiet adgang til brevkontroll” er problemet dels den samme vaghet. Her bør det bare vises til drøftelsen ovenfor. Det problemet som fortjener særlig drøftelse her, er at loven, som tillater brevkontroll, ikke passer på telefonavlytting, med mindre man aksepterer en analogisk anvendelse for å tilpasse den til ny teknologi. Et så stort sprang bør ikke aksepteres. E. K mot Tyrkia gir et lignende eksempel (se RM s. 118).
I forbindelse med lov-drøftelsen vil kanskje enkelte peke på at det er betryggende at avlyttingen er rettslig klarert. Det kan likevel ikke reparere den rettssikkerhetsmessige svakheten ved loven. Å se poenget viser god orientering og må gi + i margen.
b) Frihetsberøvelse – artikkel 5?
Vedtaket om utvisning kunne i første omgang ikke effektueres fordi det forelå en reell risiko for at A ville bli torturert eller henrettet dersom han ble returnert til Irak. I ventetiden ble A utsatt for frihetsinnskrenkninger. A formulerer ikke noen konkret påstand, bare at ”frihetsinnskrenkningen var i strid med EMK”. Det gir et klart hint i retning av artikkel 5.
En hovedutfordring her er å drøfte om restriksjonene innebærer en frihetsberøvelse. Ikke bare den klassiske innesperring omfattes. Begrepet er analysert i en rekke dommer, bl.a. Engel, Guzzardi og H.M mot Sveits (RM s. 276-278). Engel-dommen gjør det klart at inngrepets art, varig, virkning og gjennomføringsmåte er relevante momenter ved den helhetsvurderingen som må foretas. Også senere praksis understreker at det er en helhetsvurdering som må foretas. Hvorvidt man står overfor en frihetsberøvelse er et gradsspørsmål. Fra H.M-dommen hitsettes avsnitt 42:
In order to determine whether there has been a deprivation of liberty, the starting-point must be the specific situation of the individual concerned and account must be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question. The distinction between a deprivation of and restriction upon liberty is merely one of degree or intensity, and not one of nature or substance (see Ashingdane v. the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, p. 19, § 41).
De tiltak klageren (A) var utsatt for, var ikke av de aller mest intense. At han ikke var fysisk innelåst eller under direkte bevoktning, lettet nok det psykiske presset noe. Men stor vekt kan man neppe legge på dette; en elektronisk sensor og en trussel om ubetinget fengsling ved regelbrudd, gjør mye av samme nytten.
Han var fri til å forlate hybelen hele 10 timer på dagtid. De forhold A var utsatt for var slik sett ikke så tyngende som i Vittorio-dommen (husarrest 24 timer i døgnet). På den annen side: Den plass han hadde til rådighet 14 av døgnets timer var ikke stor (ett roms hybel). Og ”fritiden” ble tynget ved pålegget om å bære en elektronisk sender og ved at hans adgang til personlig kontakt (med A, B og C) var avskåret. Dette har fellestrekk med situasjonen i Guzzardi-dommen, hvor klageren hadde en viss bevegelsesfrihet, men var under overvåkning og underlagt restriksjoner mht. personkontakt. Det er videre et fellestrekk med Guzzardi-saken at tiltakene står ved lag over lang tid (i vår sak tre år).
Etter en samlet vurdering av tiltakene er det mest naturlig å konkludere med at frihetsberøvelse foreligger.
Dersom det foreligger en frihetsberøvelse (noe som må forutsettes hvis man kommer til det motsatte), vil artikkel 5 være krenket om den ikke kan begrunnes i et av alternativene i første ledd. Siden frihetsberøvelsen her skjer med sikte på utvisning, ikke som ledd i straffeforfølgning, er det artikkel 5.1 f) som er aktuell. Lovkravet er innfridd (§ 4). Dette må påvises, men det inviteres ikke her til en nærmere drøftelse av kvalitet (presisjonsmangler el.l.).
Konvensjonsteksten gir for øvrig ikke så meget, bare at frihetsberøvelsen må skje med sikte på utvisning. Praksis har her underforstått et effektivitetskrav, eller om man vil: et forholdsmessighetskrav (læreboken s. 316-317). Dersom ikke saken fremmes med tilstrekkelig effektivitet, foreliger en krenkelse. Selv om bestemmelsen ikke oppstiller noen frist, kan man altså ikke frihetsberøve på ubestemt tid. Enten må utsendelsesprosessen fortløpende gjennomføres effektivt, eller vedkommende må løslates (se Quinn-dommen hvor to år var for lang tid).
Til statens fordel kan det anføres at begrunnelsen for at det tar tid i utgangspunktet er edel, nemlig å unngå umenneskelig behandling. Her er det likhetstrekk med Chahal-dommen hvor mer enn tre års fengsling av denne grunn ble akseptert.
På den annen side kan myndighetene kritiseres for passivitet: Den første henvendelsen til mottakerlandet om garntier for menneskelig behandling kom ikke før etter et års frihetsberøvelse og innsatsen de neste to år begrenset seg til ett brev. Opplysningen om at det avgjørende brevet fra Irak kom ”helt overraskende”, kan tyde på at man nærmest hadde glemt saken. Samlet taler dette med ikke ubetydelig styrke for krenkelse.
På den annen side igjen kan det pekes på at myndigheten tross alt utviste en viss aktivitet, at frihetsberøvelsen er mindre intens enn, og av omtrent samme varighet som i Chahal, og at løslatelse skjedde straks utvisningshindringen var vekke (iallfall slik myndighetene så det). Med utgangspunkt i at EMDs praksis i slike saker er relativt liberal i forhold til staten (se bl.a. Chahal), er det også forsvarlig å konkludere med ikke-krenkelse.
Enkelte vil kanskje komme til at inngrepene ikke når opp til frihetsberøvelse, men utgjør inngrep i As privatliv (artikkel 8). Det må i så fall vurderes konkret om kandidaten får noe nytt og fruktbart ut av en slik tilleggsdrøftelse. Man vil her lettere komme til at det foreligger et inngrep og at det kan påvises et formål (”nasjonal sikkerhet, offentlig trygghet”). Spørsmålet vil også her være om inngrepet er ”nødvendig …”.
c) Utvisningen – artikkel 3
Det siste spørsmålet gjelder om utvisningen er en umenneskelig behandling (læreboken s. 169-171). Det er stillingen på tidspunktet for gjennomføringen av utvisningen som er avgjørende (læreboken s. 171), og spørsmålet er om brevet fra Irak høsten 2004 ga tilstrekkelige garntier mot dødsstraff og tortur til at myndighetene kunne anse en utsendelse som forsvarlig. Brevet omtaler både opphevelse av dødsstraff og straffskjerpelse for tortur. Straffskjerpelse for tortur er selvsagt ikke ensbetydende med at en slik praksis opphører, men i mangel av ytterligere opplysninger rund dette i faktum, må myndighetene (og kandidatene) kunne legge til grunn at de hindringer som motiverte å avvente utvisningen, nå er fjernet. Å legge for meget i opplysningen om at utvisningen dels var motivert i et folkekrav, blir lett spekulativt. Spørsmålet er om det foreligger saklige grunner til å anse utvisningshindrene vekke.
Brevet opplyser videre at det arbeides med å bedre den generelle sikkerheten i landet, men også at en trussel fra private grupperinger eksisterer. Bør sistnevnte opplysning gi grunn til en bekymring som burde ha foranlediget å avvente/avlyse utvisningen. Det er på det rene at også trusler fra private grupperinger i mottagerlandet er relevant (læreboken s. 171). Men det er intet som tyder på at A er spesielt utsatt (han ble tilfeldig rammet sammen med en rekke andre). Dette bør etter min mening anses avgjørende, slik at det ikke foreligger noen krenkelse av artikkel 3.
d) Et krav for å stå er at man identifiserer de berørte artikler og gjennomfører ”minimumsdrøftelser” i relasjon til disse. De beste besvarelsene vil antagelig skille seg ut ved fullstendighet, for eksempel ved at man ser begge de to lov-problemene som er nevnt under a) ovenfor, og ved nyanserte drøftelser, også av frihetsberøvelse (b ovenfor).
|
Sist oppdatert 30. april 2008 av teg Kommentarer til denne siden. |