Sist oppdatert 30. april 2008 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS132
Denne sensorveiledningen er skrevet etter at nivåkontrollen er utført og på grunnlag av et utkast som ble sendt ut til sensorene like etter eksamen.
Spørsmål 1 gjelder tilbakesøkning etter condictio indebiti. I litteraturen behandles dette bl.a. i Bergsåker, Pengekravsrett 1994 kap. XII pkt. 2.5 og Hagstrøm, Obligasjonsrett kap. 27.5.
Kandidatene bør få frem, i det minste indirekte, at hovedregelen om tilbakesøkning etter condictio indebiti går ut på at det må foretas en konkret helhetsvurdering hvor det avgjørende blir om de momenter som taler for tilbakesøkning, som gjerne ”samles” i det som kalles ”korreksjonshensynet”, veier tyngre enn de momenter som taler mot tilbakesøkning, ”oppgjørshensynet”. Denne hovedregelen er formulert særlig klart i Rt 1985.290.
Enkelte kandidater gir seg til å drøfte om hvorvidt betaleren var i villfarelse om betalingsplikt, og i tilfelle om dette er et vilkår for å anvende condictio indebiti. Det er klart at det forelå slik villfarelse i det aktuelle tilfellet, ettersom Olavs mor (som Olav i denne relasjon må kunne identifiseres med) trodde hun betalte riktig beløp. At villfarelse om betalingsplikt ikke er et vilkår for å kunne anvende condictio indebiti, er det da ikke naturlig å gå nærmere inn på. Det kan i det hele tatt ikke forventes at kandidatene går inn på dette, og de som gjør det, bør fastslå kort og greit at det forelå villfarelse om betalingsplikt.
I den foreliggende saken taler det for tilbakesøkning at feilen skyldtes forhold på betalingsmottagers side. Vekten av dette momentet beror på om en vil anse feilen som uaktsom. Etter mitt syn bør en se det slik at når det er spørsmål om å hente en bestilt vare, og det – som det fremgår av oppgavens faktum – kan variere fra tilfelle til tilfelle hvilken pris som er avtalt, bør selgeren sjekke bestillingen for å finne ut hva som skal betales i det konkrete tilfellet. Hadde Olav henvendt seg til selgeren innen kort tid, ville det neppe vært tvilsomt at han kunne krevd oppgjørskorreksjon.
Det at Olavs mor ikke hadde klart for seg akkurat hvilket beløp hun skulle betale, er det neppe noen grunn til å legge vekt på; hun måtte kunne legge til grunn at hun ble avkrevd avtalt beløp, og avviket var uansett ikke så stort at hun burde forstått at det var en feil.
En del kandidater legger vekt på at selgeren var den profesjonelle part. I den foreliggende saken har dette etter mitt syn først og fremst betydning som et moment som kan tilsi at selgeren har utvist uaktsomhet ved ikke å sjekke bestillingen for å finne ut hvilken pris som skulle betales, men det får godtas at profesjonalitet også nevnes som et selvstendig moment.
Det som taler mot tilbakesøkning er at det er gått ganske lang tid fra feilen til tilbakesøkning ble krevd, samt at det er tale om et lite beløp (om det siste momentet, jf Rt 1997.1210 på s. 1216). Beløpets størrelse ville neppe talt nevneverdig mot tilbakesøkning dersom tilbakesøkning ble krevd rimelig hurtig etter at feilen ble oppdaget, men når det er gått en tid, er det grunn til å se hen til beløpets størrelse. Det at Olav er ung og uerfaren, og var usikker på om det forelå en feil, kan kanskje hevdes å svekke den vekt det er naturlig å legge på tidsmomentet, men mot dette kan det sies at han jo enkelt kunne ha fått avklart forholdet ved å kontakte selger.
Selv heller jeg i retning av at tilbakesøkningskravet bør gis medhold, men det er langt fra klart og begge løsninger må kunne godtas.
Spørsmål 2 gjelder krav på rente og rentetapserstatning for tiden frem til 1. juni 2007. Det er ikke noe spesielt med denne datoen utover å vise at det er tale om renter også for tiden etter at tilbakebetalingskravet er forfalt. Forutsetningen for at det blir aktuelt med krav på rente og rentetapserstatning er selvsagt at tilbakebetalingskravet gis medhold.
De aktuelle rentespørsmålene behandles i teorien bl.a. i Hagstrøm kap. 7.3 og kap. 21.
Det kan være naturlig at kandidatene innleder med å redegjøre for hvilke krav som kan være aktuelle og for hvilke tidsrom. Det enkleste er å ”utkvittere” forsinkelsesrenten først. Det følger av rentel. § 2 at forsinkelsesrente vil løpe fra 30 dager etter at skriftlig påkrav er sendt. Etter oppgaveteksten ble slikt påkrav sendt 15. januar 2007, slik at forsinkelsesrente altså løper fra 15. februar 2007.
For å tilkjenne rente for tiden før 15. februar 2007, må kandidatene påvise et rettslig grunnlag for dette. Kandidatene skal være fortrolige med spørsmålet om rente er betinget av hjemmel i lov, avtale eller sedvane, slik det tradisjonelt var antatt, se særlig Rt 1970.1308 som uttrykk for dette (men også uttalelser i Rt 1997.1662). Hvorvidt dette hjemmelskravet fremdeles er uttrykk for gjeldende rett, er diskutabelt, i lys av Høyesteretts uttalelse om dette i Rt 2002.71 (på s. 76). Det står imidlertid fast at den aktuelle dommen gjaldt spørsmålet om rentetapserstatning, slik at uttalelsen om hjemmelskravet for rente var unødvendig for å begrunne resultatet. Hensett til relativt nylig (1997-dommen) rettspraksis i motsatt retning og manglende problematisering i 2002-dommen av hvorfor uttalelsen ble avgitt (ettersom dommen altså gjaldt rentetapserstatning) samt forklaring på hva det skulle innebære at det tradisjonelle hjemmelskravet ikke lenger er gjeldende rett – et krav på rente vil jo uansett være betinget av et rettslig grunnlag – mener jeg at dommen ikke kan anses å medføre at det tradisjonelle hjemmelskravet ikke lenger er gjeldende rett. Men dette kan jo diskuteres.
Kandidater som mener at det tradisjonelle hjemmelskravet ikke lenger er gjeldende rett, må antagelig søke å forankre et eventuelt rentekrav i berikelsesregler, hvor selve kravet ville måtte beregnes i lys av den fordel Datamannen AS har hatt av å disponere ca. 340 kroner i det aktuelle tidsrommet. Jeg ville tro at et rentekrav på dette grunnlaget uansett måtte være avskåret for tiden frem til betalingskrav ble fremmet, med mindre Datamannen AS ble ansett for å ha opptrådt uaktsomt, sml. prinsippet om godtroende besitters fruktrett i lov om hendelege eigedomshøve § 15, 1. ledd, jf. 2. ledd. Det kan ikke forventes at kandidatene går nærmere inn på enkelthetene i en slik berikelsesdrøftelse. Etter mitt syn må kandidatene også forsvarlig kunne konkludere med at rente (inntil forsinkelsesrenten begynner å løpe) er utelukket pga. at det ikke foreligger hjemmel iht. det tradisjonelle hjemmelskravet uten å drøfte subsidiært om rente kan kreves om det tradisjonelle hjemmelskravet ikke lenger er gjeldende rett – i oppgaveteksten spørres det ikke etter subsidiære drøftelser. Det er imidlertid helt i orden om slike kandidater foretar en subsidiær drøftelse som nevnt.
Rentetapserstatning forutsetter at vilkårene for erstatningsansvar er oppfylt. Selv om det rettsstridige betalingskravet springer ut av selgers oppfyllelse av kontrakten (ved at han krevde betalt et høyere beløp enn det som var avtalt), kan det diskuteres om Olavs eventuelle erstatningskrav er et erstatningskrav som følge av mislighold av kontrakt. Men uansett om en vil anse selgeren for å ha misligholdt kontrakten, vil rentetapserstatning etter mitt syn måtte betinges av at selgeren har utvist uaktsomhet ved å kreve et høyere beløp enn det avtalte. Etter mitt syn burde selgeren ha avverget feilen ved å kontrollere bestillingen da varen ble hentet, jf kommentarene til spørsmål 1 foran, slik at vilkårene for rentetapserstatning for så vidt er oppfylt. Dommen i Rt 2002.71 må anses å medføre at slikt rentetap (f eks tapte renteinntekter) normalt vil være å anse som en påregnelig konsekvens at uforsvarlige handlinger som medfører kapitalavsavn. Det er imidlertid mulig at tilkjennelse av rentetapserstatning vil være betinget av at tapet overstiger et visst minimum; rentetap i noen måneder beregnet ut fra et krav på ca 340 kroner er knapt noe domstolene bør bebyrdes med. Det kan vel her også være rom for å se hen til at Olav kunne ha henvendt seg til selgeren tidligere, og da kanskje (hvis selgeren da hadde gått med på tilbakesøkning – noe oppgaveteksten ikke sier noe om, og som kandidatene ikke bør spekulere så veldig mye over) unngått i alle fall en del av tapet. Det bør ikke forventes at kandidatene går så veldig dypt inn i dette med rentetapserstatning i det konkrete tilfellet.
Under spørsmål 3 skal kandidatene ta stilling til om Lillevik Sparebank kan kreve forsinkelsesrente også av rentedelen av kravet på 1 850 000 kroner. De fleste forkaster kravet på slik rente med den begrunnelse at renteloven § 3, 1. ledd ikke hjemler rentesrente. Det rentel. § 3, 1. ledd ikke hjemler, er imidlertid rente på forsinkelsesrenten, jf. Hagstrøm s. 579. Det kan ikke sees å være noen grunn til at Lillevik Sparebank ikke skulle kunne kreve forsinkelsesrente av ubetalt kredittrente. Poenget er rett og slett at den ubetalte kredittrenten er en del av kravet mot kausjonistene som nå misligholdes og aktualiserer forsinkelsesrente; det er ikke spørsmål om rente på forsinkelsesrenten. Langt de fleste kandidatene overser dette.
Under spørsmål 4 skal kandidatene ta stilling til om Peder kan kreve regress og i tilfelle for hvor stor del av det betalte.
Regress ved solidaransvar behandles i teorien bl.a. i Bergsåker s. 148 flg og Hagstrøm kap. 28.2.
Spørsmålet om Peder har regresskrav overfor Lars kan enkelt besvares bekreftende. Rettsgrunnlaget for regresskrav i solidarskyldforhold kan grunnes på sedvanerett eller tilsvarende ulovfestet grunnlag. Det kan kanskje også, med støtte i Rt 1997.1029, legges til grunn at slik regressrett kan forankres i alminnelige rettsgrunnsetninger. Den aktuelle dommen gjaldt imidlertid ikke solidaransvar og formuleringen av regressretten der, hvor situasjonen var at noen hadde betalt noe som skulle ha vært betalt av en annen, kan i alle fall ikke uten nærmere presisering overføres på tilfeller med solidaransvar, hvor jo også betaleren er ansvarlig overfor betalingsmottager.
Noen kandidater forankrer regressretten i gbl. § 2, 2. ledd, eventuelt § 39, 3. pkt. Det læres imidlertid at gbl. § 2, 2. ledd ”ikke hjemler regressrett. Bestemmelsen forutsetter at regressrett har hjemmel i annet grunnlag, nemlig i ”retthøvet mellom” debitorene” (Hagstrøm s. 692). Etter mitt skjønn bør det ikke trekkes noe særlig om kandidatene nevner gbl. § 2, 2. ledd (som uttrykk for ”alminnelig pengekravsrettslig regel”) under drøftelsen av spørsmålet om regressrett mellom solidarskyldnere. En annen sak er at bestemmelsen har meget liten selvstendig betydning; selve regressretten kan som nevnt grunnes på sedvanerett eller tilsvarende ulovfestet grunnlag. Videre sier jo gbl. § 2, 2. ledd intet om hva ”rettshøvet” går ut på. Det får derfor etter mitt syn godtas at kandidatene generelt konkluderer med at Peder har regressrett både overfor Lars og Jan, selv om en senere kommer til at Peder i forhold til Jan ikke har noe å kreve, altså en slags parallell til ”lempning til null” i erstatningsretten. I tilfeller hvor kandidatene mener å kunne forankre løsningen av spørsmålet om omfanget av regresskravet i regelen i gbl. § 2, 2. ledd eller i det at kausjonistene hefter solidarisk overfor kreditor, bør det derimot gis mer markert trekk.
De virkelige utfordringene under spørsmål 4 er å ta stilling til om Peder har regresskrav overfor Jan samt regresskravets omfang overfor Lars og Jan.
Ifølge oppgaveteksten eide Peder og Lars opprinnelig halvparten av aksjene hver og de stilte begge kausjon ved låneopptaket. Hvis en foreløpig ser bort fra senere inntrådte forhold, ville det da – i mangel av særskilte omstendigheter som trekker i annen retning – måtte legges til grunn at kausjonsansvaret etter det underliggende forhold skal bæres med halvparten hver på Peder og Lars, jf Hagstrøm s. 692-693.
Hvilken betydning bør da senere inntrådte forhold få? Selve det at Lars selger halvparten av aksjene sine til Jan kan vanskelig sees å få noen betydning i denne sammenheng. Etter salget er det fremdeles bare Lars og Peder som har stilt kausjon. Lars bør uansett ikke ensidig kunne redusere Peders regressrett ved å overføre en større eller mindre del av sine aksjer til Jan, jf. også nedenfor.
Det at Jan senere stiller seg som kausjonist, har verken Peder eller Lars kunnet regne med på forhånd. Peder og Lars har tidligere måttet være forberedt på at det – i tillegg til selskapet – er de to og ingen andre som blir ansvarlige for selskapets gjeld. Når Jan da senere stiller seg som kausjonist, forutsetningsvis med kunnskap om at Peder og Lars tidligere har gjort det, kan det hevdes at Jan har en naturlig forventning om full regress overfor de øvrige kausjonistene, som ikke forut for Jans kausjon kan ha forventet at Jan ville betale noe. Mot dette kan det hevdes at når Jan først stiller seg som kausjonist for et krav hvor han selv har økonomisk interesse som aksjonær i det selskapet som har lånt pengene, bør han også godta å stå ansvarlig overfor de andre kausjonistene for den forholdsmessige del av kravet som tilsvarer hans eierinteresse. Dette argumentet er imidlertid diskutabelt.
Noen kandidater vil kanskje også se hen til regler om gjeldsovertagelse. Legger en til grunn at regresskravet oppstår som en betinget forpliktelse allerede ved kausjonsløftet, hvilket etter mitt syn er korrekt, har Peder allerede ved kausjonsløftet et betinget regresskrav mot Lars ved eventuelle fremtidige betalinger Peder måtte foreta. Ut fra alminnelige regler om gjeldsoverdragelse kan Lars som foran nevnt ikke med bindende virkning for Peder ensidig redusere sitt regressansvar ved å overføre aksjer til Jan, og det selv om Jan skulle ha stilt seg som medkausjonist ved ervervet. Det at Peder her faktisk har krevd både Lars og Jan kunne riktignok hevdes å burde betraktes som en aksept fra Peder side av Jans eventuelle (delvise) overtagelse av Lars sitt regressansvar overfor Peder. Det blir imidlertid ikke tale om gjeldsovertagelse i det foreliggende tilfelle ettersom Jan ikke stiller seg som kausjonist før på et senere tidspunkt og det ikke gis holdepunkter for at han ved kjøpet av aksjene påtar seg et ”underliggende medansvar” for selskapets gjeld aksjonærene innbyrdes.
Etter mitt syn bør løsningen være at Peder har regresskrav mot Lars for halvparten av betalingen og intet regresskrav mot Jan. Alternativet synes å være at Peder har regresskrav mot hver av de andre for 25 % av betalingen, men kandidater som kommer til denne løsningen har etter mitt syn en viss ”argumentasjonsbyrde” (hvor ”økonomisk interesse”-synspunktet vel vil stå sentralt).
Under spørsmål 5 skal kandidatene avgjøre når foreldelsesfristen etter fl. § 2 begynner å løpe. Foreldelse er behandlet bl.a. i Bergsåker kap. XV, se særlig s. 324 flg. og Hagstrøm kap. 32. Kandidatene skal se at det her er tale om et krav som følge av mislighold av kontrakt, slik at løsningen må forankres i en tolkning av fl. § 3 nr. 2. Ordlyden i denne bestemmelsen tilsier at det er tidspunktet for misligholdet, altså tidspunktet for utførelsen av arkitektoppdraget, som gir friststart. Men Høyesterett har i flere dommer, bl.a. Rt 2000.679, lagt til grunn, med støtte i uttalelser i forarbeidene, at § 3 nr. 2 må tolkes i lys av hovedregelen i § 3 nr. 1, som slår fast at foreldelsesfristen løper fra det tidspunkt kreditor tidligst kan kreve oppfyllelse. Dette har da i et par tilfeller (”rådgivningsdommene”), dvs. nevnte dom samt Rt 2002.286, medført at foreldelsesfristen for erstatningskrav ved mislighold av kontraktsrettslig omsorgsforpliktelse, ikke har begynt å løpe før misligholdet har påført medkontrahenten tap. Som det sies i Rt 2000.679: ”Før dette tidspunkt kan fordringen ikke gjøres gjeldende, og fordringshaveren har ingen rett til oppfyllelse, jf. fl. § 3 nr. 1.” Men ved kjøp har en sett det slik at mangel ved salgsgjenstanden foreligger allerede ved leveringen også i relasjon til foreldelse, slik at foreldelsesfristen løper fra dette tidspunkt og ikke senere tidspunkt hvor mangelen materialiserer seg, se Rt 2002.696 samt (entreprise) Rt 2006.1705 og Rt 2007.1236. De to sistnevnte dommene gjaldt foreldelse av krav på erstatning som følge av brann, hvor foreldelsen ble ansett å løpe fra levering av mangelfull gjenstand som forårsaket brannen, ikke selve brannen. Synspunktet i disse dommene var at mangel forelå ved leveringen og at det at omfanget av kravet etter hvert som tiden gikk, kunne bli et annet og mer omfattende enn ved leveringen, var uten betydning for når foreldelsen begynner å løpe (Rt 2006.1705 på s. 1714). Særlig i lys av de to sistnevnte dommene er det vanskelig å se hva som er den reelle forskjellen på kjøps- og kjøpslignende tilfeller og rådgivningsdommene. Samtidig forutsetter Høyesterett (Rt 2006.1705 på s. 1714) at rådgivningsdommene fremdeles er uttrykk for gjeldende rett innenfor sitt område, riktignok med en diskutabel (etter mitt syn uholdbar) begrunnelse, nemlig at i sistnevnte tilfeller vil ”konstatering av mangel … være avhengig av en etterfølgende utvikling”.
Med sikte på et tilfelle som i oppgaven uttaler Hagstrøm s. 745 at foreldelsen formodentlig løper fra ”når det bygges etter de feilaktige tegningene, og ikke … det senere tidspunkt da bygget overtas av byggherren”. Det følger indirekte av det siterte, samt av utsagn i teksten like foran, at Hagstrøm ikke anser tidspunktet for utførelsen av arkitektoppdraget som friststart. Bergsåker s. 327 uttaler seg i favør av tidspunktet for utførelsen av arkitektoppdraget som friststart, men denne uttalelsen skriver seg fra før de nye høyesterettsdommene.
Kandidatene må etter mitt syn kunne argumentere forsvarlig både for tidspunktet for utførelsen av arkitektoppdraget og for tidspunktet for oppføringen av bygget som mulige tidspunkt for start av foreldelsesfristen. Derimot er tidspunktet da sprekkene ble synlige utelukket; det at mangelen er skjult er ikke til hinder for at den anses som en mangel i den aktuelle relasjon, jf bl.a. Rt 2002.696.
Oppgaven reiser på vanlig måte spørsmål av varierende vanskelighetsgrad. Spørsmål 4, bortsett fra det med regresshjemmel i forholdet Peder-Lars, samt spørsmål 5, må anses som relativt krevende. Kandidatene er imidlertid gjennom oppgave i pengekravskurset fortrolig med problemstillingen i spørsmål 5 og er orientert om nyere rettspraksis bl.a. gjennom forelesningsdisposisjonen (hvor det også er vist til dommen inntatt i Rt 2007.1236). Spørsmål 1 må anses å være relativt greit, likeså delvis spørsmål 2 (forsinkelsesrente).
Nivåkontrollen viser som nevnt at langt de fleste kandidatene overser poenget med at det er spørsmål om rente på kredittrente og ikke rente på forsinkelsesrente i spørsmål 3. Ettersom dette er et litt ”smalt” spørsmål, særlig sammenlignet med spørsmål 2 og 4, men også spørsmål 1 og 5, hvor rettskildebildet er omfattende og sammensatt, bør det legges relativt liten vekt på at kandidatene ikke ”får det til” under spørsmål 3. De som ser det sentrale poenget – og det er noen av dem og – skal selvsagt ha uttelling.
Det er ellers utbredt at spørsmål 2 bare besvares delvis, ved at forsinkelsesrente og/eller rente eller rentetapserstatning ikke drøftes. Det forekommer at også ellers flinke kandidater glemmer å ta opp forsinkelsesrente, selv om oppgavens faktum og formuleringen av spørsmål 2 nærmest legger dette med forsinkelsesrente ”opp i dagen”. Det må gi et visst trekk om forsinkelsesrente overses eller – som ikke er helt uvanlig – at kandidatene ikke klarer å holde krav på rente og krav på rentetapserstatning klart fra hverandre.
Ved besvarelsen av spørsmål 4 er det en utbredt svakhet at kandidatene ikke skiller klart mellom ansvar utad og ansvar innad. Videre blir drøftelsene av omfanget av regresskravet (”regressnøkkelen”) ofte svake.
Ved besvarelsen av spørsmål 5 viser mange kandidater god kjennskap til relevant rettspraksis. I lys av opplegget av pengekravskurset var dette å forvente. Det vil normalt være kandidatens bruk av rettspraksis som er best egnet til å skille kandidatene ved besvarelsen av dette spørsmålet. Et fåtall kandidater tror at spørsmål 5 skal besvares ved å anvende fl. § 9. Rent bortsett fra at oppgaveteksten nærmest forutsetter at så ikke er tilfelle, samt at Høyesterett ikke har holdt sin sti helt ren på dette punkt (jf Hagstrøms berettigede kritikk av Rt 2001.1702 i Obligasjonsrett s. 747 petit), må det gi klart trekk om kandidatene drøfter § 9 og ikke § 3 (noe som i de tilfellene jeg har sett, skyldes at de har oversett § 9 nr. 3).
Besvarelser som forsvarer A eller B kjennetegnes normalt av at spørsmål 1 og 5 besvares godt/meget godt. Videre presteres normalt en hel del av verdi om spørsmål 2 og 4. Det er imidlertid vanlig at både A- og B-besvarelser har flere mangler/svakheter under spørsmål 2 og 4, typisk at ikke alt drøftes eller at det blir for lettvint om regresskravets omfang. Det vil gjerne være dybden og bredden i kvaliteten på besvarelsen som avgjør om kandidaten får A eller B.
Skillet mellom B og C går ofte på kvaliteten på behandlingen av spørsmål 1 og 5; dvs. mellom de som har henholdsvis gode drøftelser og mer ”alminnelig bra/på det jevne”-drøftelser av condictio indebiti-spørsmålet og foreldelsesspørsmålet. Det er ofte ikke vesentlig forskjell på hvordan B- og C-kandidater besvarer spørsmål 2-4.
For å bestå må besvarelsen alt i alt inneholde et visst minimum av verdi om de mer kurante delene av oppgaven, dvs. om spørsmål 1 samt om regresshjemmel i spørsmål 4. Mer kvalifiserte svakheter vil på vanlig måte skjerpe kravene til besvarelsen for øvrig for at den skal passere.
|
Sist oppdatert 30. april 2008 av TEG Kommentarer til denne siden. |