Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS133
1. Generelt om oppgaven
Årets skoleeksamen i JUS133 ligger tett opp til en av innleveringsoppgavene på kurset som gjelder Høyesteretts rettsskapende virksomhet. I forbindelse med gjennomgangen av denne oppgaven i storgruppene, samt ved behandlingen av oppgaven på forelesningene, har det blitt fremhevet at domstolene har en viss skjønnsmessige margin på ulike punkter i rettsanvendelsesprosessen. Det er denne skjønnsmessige marginen som er temaet for eksamensoppgaven. Selv om det i utgangspunktet dreier seg om en bred og krevende oppgave, skulle studentene altså ha en god del informasjon å bygge på fra kurset, både når det gjelder den grunnleggende oppbygningen av besvarelsen og når det gjelder det nærmere innholdet i den.
Både i storgruppene og på forelesningen er det vist hvordan nærmere angitte dommer på lovfestet og ulovfestet område kan anvendes til å illustrere de sentrale poengene knyttet til domstolens skjønnsmessige vurderinger. Det er grunn til å forvente at det er disse dommene som vil bli brukt i besvarelsene. For en oversikt over dommene kan det for det første vises til ordlyden i innleveringsoppgave nr. 4 på kurset:
Rettsskapende elementer i Høyesteretts virksomhet.
I denne sammenheng skal det blant annet, og ikke nødvendigvis i denne rekkefølgen, gjøres rede for følgende forhold:
- Autorisasjonsgrunnlaget for den rettsskapende virksomheten.
- Rettsskapende virksomhet i relasjon til rettskildeprinsippene.
- Rettsskapende virksomhet på lovfestet område. Røstad-dommen (1988 s. 276) skal anvendes som illustrasjon, men også annen rettspraksis kan anvendes.
- Rettsskapende virksomhet på ulovfestet område. Personverndommen (1952 s. 1217) og journaldommen (1977 s. 1035) skal anvendes som illustrasjon.
- Begrensninger som følge av legalitetsprinsippet. Passbåtdommen (Rt. 1973 s. 433) og telefonsjikanedommen (Rt. 1952 s. 989) skal anvendes som illustrasjon.
Gjør rede for situasjonen både før og etter at det foreligger et prejudikat på det aktuelle rettsområdet.
Når det gjelder lovfestet rett, vil studentene i tillegg kunne bygge på de analysene som er gjort i forbindelse med hjemmeeksamen, og da særlig med fokus på takstmanndommen og GMAC-dommen. Det vises i denne forbindelse til oppgaveteksten for hjemmeeksamen:
Rettskildelæren beskriver reglene og retningslinjene for rettsanvendelsesprosessen helt fra identifikasjonen av de ulike kildene som det rettslige resonnementet bygger på, og frem til klarleggingen av innholdet i den endelige rettsregelen. I det følgende skal ulike aspekter ved denne prosessen belyses gjennom besvarelsen av nærmere angitte spørsmål:
Hva er årsaken til at vi, uavhengig av et konkret rettsspørsmål, kan tale om at visse rettskildefaktorer generelt er relevante for rettsanvendelsesprosessen?
Hvorfor taler vi om at lovteksten er det sentrale utgangspunktet for lovtolkningen? Innebærer dette at lovteksten alltid er den av rettskildefaktorene som får størst betydning ved klarleggingen av et rettsspørsmål? Vis ulike måter å anvende lovteksten på gjennom eksempler fra flertallets og mindretallets domsgrunner i Takstmanndommen (Rt. 2001 s. 369) og GMAC-dommen (Rt. 1992 s. 438). Hvilke årsaker kan ligge bak forskjellene mellom flertallets og mindretallets anvendelse av lovteksten i disse to dommene?
Gjør rede for hvilken rolle lovforarbeidene spiller når innholdet i en lovregel skal klarlegges. Illustrer redegjørelsen med eksempler fra flertallets og mindretallets domsgrunner i Takstmanndommen og GMAC-dommen. Hvilke årsaker kan ligge bak forskjellen mellom flertallets og mindretallets anvendelse av forarbeidene i disse to dommene, utover det som det allerede er redegjort for foran under punkt 2?
Hvorfor trekkes reelle hensyn inn som rettskildefaktor i rettslige vurderinger ved siden av lovteksten og forarbeidene? Vis hvordan reelle hensyn anvendes som rettskildefaktor i flertallets og mindretallets domsgrunner i Takstmann-dommen og GMAC-dommen.
Er du mest enig med flertallet eller mindretallets argumentasjon i Takstmann-dommen og GMAC-dommen? Begrunn standpunktet.
Det er selvsagt en fare for at enkelte studenter vil dreie fremstillingen i retning av å besvare disse tidligere oppgavene på kurset, i stedet for å fokusere direkte på den skjønnsmessige marginen som er tema for skoleeksamen. Her vil det imidlertid være en glidende overgang mellom de ulike temaene, så sensorene må akseptere en del avvik fra det ideelle.
I denne sammenhengen understrekes det at den følgende veiledningen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke innfallsvinkler som kan velges ved besvarelsen av oppgaven. Veiledningen er heller ikke ment å angi noe analytisk mønster som studentene må ha med i sin fremstilling. Spillerommet for ulike utformninger av besvarelsen må være stort.
Sensorer som har spørsmål knyttet til sensuren kan ta kontakt med meg på tlf 55589551 eller 90105126.
2. Pensum
Læreboken i JUS133 er Nils Nygaards ”Rettsgrunnlag og standpunkt”, 2. utgave fra 2004, og det må forventes at terminologi og synspunkter fra denne boken vil prege kandidatenes fremstillinger. Nygaard gjør blant annet bruk av begrepene generell relevans, spesiell relevans og harmonisering, jf. s. 34-37 i læreboken, altså en terminologi som avviker fra den tradisjonelle inndelingen i relevans, slutning og vekt. I tillegg tales det om det primære rettsgrunnlaget som utgangspunkt for lovtolkningen med de øvrige rettskildefaktorene som tolkningsbidrag, jf. for eksempel s. 62-70 og s. 100 flg. i læreboken.
Det er også grunn til å merke seg at Nygaard flere steder i boken veksler mellom ulike betydninger av ordet vekt eller dets synonymer. Ordet brukes delvis for å angi at en rettskildefaktor veier tyngst i konflikten mellom ulike rettskildefaktorer, og delvis for å angi at domstolen eller en annen rettsanvender tillegger faktoren stor betydning i det rettslige resonnementet uavhengig av om det foreligger en slik konflikt.
Læreboken har i tillegg et høyt abstraksjonsnivå, og dette kan påvirke studentene til fremstillinger i samme retning. Dette gjelder særlig de ulike rettskildefaktorenes autorisasjonsgrunnlag, samt synet på ulike former for verdivurderinger i rettskulturen. Dersom studentene ellers makter å være konkrete og spesifikke, må en akseptere en del abstrakte fremstillinger på de nevnte punktene.
Sensorene forventes å ha gjort seg kjent med Nygaards terminologi, og må ikke gi trekk for det som i realiteten kan vise seg å være lærebokens avvikende innfallsvinkel til stoffet sammenliknet med tradisjonell rettskildelære.
3. Generelt om dommerens skjønnsmessige vurderinger
Nygaard understreker i kapitel 3 (avsnitt I) at domstolene må holde seg til lov og rett, både på høyeste nivå med lojalitet til konstitusjonen, samt til rettsregler på lavere nivå. På forelesningene i JUS133 er det understreket at dette er årsaken til at domstolene i sin rettslige argumentasjon tar utgangspunkt i de kildene som har det nødvendige autorisasjons- eller legitimeringsgrunnlaget etter vårt rettssystem, jf. Nygaard kap. 2 og 3. Både på lovfestede og ulovfestede rettsområder foreligger det dermed bindinger for dommerens skjønnsmessige vurderinger. Hva de nærmere bindingene består i, og hvordan den skjønnsmessige friheten nærmere utøves innenfor disse rammene, må så konkretiseres. Hva denne konkretiseringen kan bestå i, gjør jeg rede for nedenfor i avsnitt 4 og 5.
Det kan imidlertid gjøre seg gjeldende en viss usikkerhet med hensyn til hva som skal være den grunnleggende innfallsvinkelen til besvarelsen.
Mange kandidater vil nok se det slik at kjerneområdet for skjønnsmessige vurderinger er rettskildefaktoren reelle hensyn, og fokusere på denne rettskildefaktoren i besvarelsen. Dette må aksepteres, men en bør helst se at reelle hensyn kan gjøre seg gjeldende på flere nivåer i rettsanvendelsesprosessen.
Dommeren kan for det første legge vekt på helt konkrete reelle hensyn, slik som faremomentet i passbåtdommen. Dommeren kan imidlertid også legge vekt på mer grunnleggende og generelle verdihensyn knyttet til rettsanvendelsen, slik som hensynet til praktibilitet i GMAC-dommen, jf. mindretallets votum.
Reelle hensyn kan også gjøre seg gjeldende på et nivå som blir mer abstrakt, og slik at en neppe lenger kan tale om reelle hensyn som ren rettskildefaktor. Uansett må det i hvert fall også foretas skjønnsmessige vurderinger på det overordnete nivået som rettskildeprinsippene eller det generelle juridiske argumentasjonsmønsteret, representerer. Som for eksempel GMAC-dommen illustrerer, jf. nedenfor i avsnitt 4, er det ikke opplagt hvilket argumentasjonsmønster en skal følge for å komme frem til tolkningsresultatet. Flertallet og mindretallet viser store forskjeller på dette punktet. Forskjellene kan tenkes å skyldes grunnleggende ulikheter i synet på rettskildefaktorenes autorisasjonsgrunnlag og indre sammenheng: Er det mest hensiktsmessig å se lovtekst og forarbeider som en enhet, slik at klare forarbeider gir mindre grunn til å fokusere på lovteksten? Eller er lovteksten uansett den viktigste faktoren, bl.a. basert på den direkte autorisasjonen som grunnloven gir, slik at lovteksten må behandles mer som en selvstendig rettskildefaktor. Her kan flertallet og mindretallet i GMAC-dommen hevdes å ha ulike grunnleggende holdninger.
Forskjellene når det gjelder de grunnleggende argumentasjonsmønstrene i GMAC-dommen og andre dommer kan imidlertid også tenkes å ligge på slutningsnivået, altså i det at dommerne trekker ulike slutninger fra de ulike rettskildefaktorene. Disse ulikhetene kan så påvirke det generelle argumentasjonsmønsteret som dommerne legger til grunn, for eksempel om det blir en presiserende tolkning eller om det blir aktuelt med innskrenkende eller utvidende tolkning, jf. nedenfor i avsnitt 4. I så fall er det ikke lenger å tale om anvendelsen av reelle hensyn, med mindre en mener at det er disse hensynene som i realiteten styrer slutningene fra de ulike rettskildefaktorene. Kursopplegget gir studentene foranledning til å problematisere nærmere på dette punktet.
4. Skjønnsmessige vurderinger på lovfestede rettsområder
Her må besvarelsene få frem at det i utgangspunktet forligger en begrensning i dommerens skjønnsmessige vurdering gjennom Stortingets lovgivningsvirksomhet. Høyesterett ser det selv som sin rolle å forvalte gjeldende rett, og lovteksten vil være en sentral del av denne retten. Nygaards begrep primært rettsgrunnlag kan bidra til å utdype lovtekstens rolle i denne sammenhengen: Den lovteksten som inneholder vilkåret for den primære rettsvirkningen som det er tvist om i det konkrete saken, vil utgjøre det primære rettsgrunnlaget. Lovteksten blir dermed rammen for den videre klarleggingen av innholdet i vilkåret. I dette ligger det en binding for domstolene.
Med utgangspunkt i det primære rettsgrunnlaget anvendes både ordlyden i lovteksten og andre rettskildefaktorer som tolkningsbidrag i denne prosessen. Dette innebærer at det trekkes slutninger fra de enkelte rettskildefaktorene angående innholdet i regelen. Det endelige tolkningsresultatet vil på denne måten bli en kombinasjon av innholdet i ulike rettskildefaktorer. Anvendelsen og avveiningen av de ulike rettskildefaktorene kan innebære betydelige skjønnsmessige vurderinger.
Sluttresultatet av tolkningsprosessen kan bestå i en presiserende, innskrenkende og utvidende tolkning, jf. blant annet Nygaard s. 231 flg. Disse betegnelsene angir på hvilken måte det endelige tolkningsresultatet forholder seg til lovteksten som rettskildefaktor, og er således et svar på hvilke bindinger lovteksten legger på klarleggingen av rettsspørsmålet, ved siden av de øvrige rettskildefaktorene. En taler om presiserende tolkning der lovteksten er uklar, og en anvender de øvrige rettskildefaktorene til å velge mellom de mulige tolkningsalternativene ut fra lovteksten. Men innskrenkende og utvidende tolkning menes at det endelige tolkningsresultatet avviker fra en naturlig forståelse av lovteksten, ved at lovteksten henholdsvis får et snevrere eller videre anvendelsesområde enn det lovteksten isolert sett skulle tilsi. Alle disse typetilfellene av tolkning innebærer skjønnsmessige vurderinger fra dommerens side, både på slutningsnivå og harmoniseringsnivå.
Desto klarere lovteksten oppfattes fra Høyesteretts side, desto mindre rom blir det for skjønnsmessige vurderinger og rettsskapende elementer i dommen. Dette er i samsvar med maktfordelingsprinsippet. Rettspraksis viser imidlertid at dommere kan ha ulike oppfatninger av hvor klar og bindende lovteksten er, jf. dissensen både i Takstmanndommen og GMAC-dommen. Men selv om lovteksten ikke oppfattes som bindende på grunn av uklarhet, er det ikke sikkert at det blir så stort rom for dommerens skjønnsmessige vurderinger. Det kan nemlig foreligge bindinger også gjennom uttalelser i forarbeidene, jf. flertallets votum i de to nevnte dommene. Som tidligere nevnt, kan det imidlertid spørres om en i slike tilfeller bevisst eller ubevisst er styrt av reelle hensyn på ulike nivåer, jf. foran under avsnitt 3. I så fall kan det hevdes at dommerens skjønnsmessige vurderinger likevel har spilt en sentral rolle i den rettslige avgjørelsen.
Røstad-dommen og avtl. § 36 er i en noe spesiell posisjon i denne sammenhengen, i og med at det dreier seg om tolkningen av en generalklausul. Her har lovgiver i større grad enn ellers overlatt til Høyesterett å foreta en skjønnsmessig vurdering av hva som skal være gjeldende rett, altså legitimert skjønnsmessige vurderinger og rettsskapende virksomhet i større grad enn ellers. Området for skjønnsmessige vurderinger blir altså større enn ellers. Samtidig fraviker flertallet i dommen det ulovfestede prinsippet om nominalisme (at det ikke skal foretas justeringer for å kompensere endringer i pengeverdien) knyttet til beregningen av vederlag i kontraktsforhold, et prinsipp som blant annet er nedfelt i den tidligere Madla-dommen. En del av begrunnelsen var endringer i samfunnsforholdene som hadde inntrådt etter denne dommen. På den ene side kan en si at Stortinget gjennom generalklausulen har lagt til rette for denne typen skjønnsmessig og rettsskapende virksomhet fra Høyesteretts side. På den annen side kan en hevde, slik mindretallet i dommen antakelig ser det, at Høyesterett på denne måten setter seg ut over gjeldende rett i større grad enn det domstolens dømmende virksomhet skulle tilsi.
5. Særlig om legalitetsprinsippet
På legalitetsprinsippets område vil det i utgangspunktet være mindre rom for skjønnsmessige vurderinger enn utenfor dette området. Lovteksten legger sterkere bindinger på rettsanvendelsen. Likevel vil det også her være en skjønnsmessig margin for dommerne.
Her det sentrale å gå litt grundigere inn enn ellers på det Nygaard skriver på s. 63-64 om legalitetsprinsippet som rettskildeprinsipp. Det dreier seg ikke bare om et krav om lovhjemmel, men om et hensyn som gjennomsyrer anvendelsen av rettskildefaktorene mer generelt. Her kan en problematisere hvorfor Høyesterett lar legalitetsprinsippet påvirke anvendelsen av de ulike rettskildefaktorene mer i telefonsjikanedommen enn i den første passbåtdommen. Dette er behandlet både i storgruppene og på forelesningene.
Ved avgjørelsen av om det kan være grunnlag for utvidende tolkning på legalitetsprinsippets område, må en se nærmere på om rettskildebildet på det aktuelle området. I passbåtdommen var lovteksten mer uklar enn i telefonsjikanedommen, samtidig som de øvrige rettskildefaktorene i større grad trakk i retning av utvidende tolkning. Av særlig betydning var det nok at sentrale samfunnshensyn tilsa utvidende tolkning i passbåtdommen, jf. det store faremomentet i relasjon til alvorlig fysisk personskade. Det er altså flere variabler som påvirker domstolenes skjønnsmessige marginer på legalitetsprinsippets område.
6. Skjønnsmessige vurderinger på ulovfestede rettsområder
På ulovfestet område, utenfor legalitetsprinsippets rekkevidde, er det skjønnsmessige elementet i Høyesteretts virksomhet tydeligere enn på lovfestet område. Her kan Høyesteretts i mange tilfeller være i en posisjon som ligner lovgiverens. Det vises i denne forbindelse til Nygaard instruktive fremstilling i læreboken på s. 262-268 hvor personverndommen og journaldommen behandles, jf. henvisningene foran i avsnitt 1 til disse to dommene.
I personverndommen mener Høyesterett ut fra egne premisser å anvende et allerede eksisterende ulovfestet prinsipp om personvern i norsk rett, mens en i journaldommen mer åpent anvender reelle hensyn til å etablere en ny regel om innsyn i pasientjournaler på ulovfestede områder. Ut fra dette kan den skjønnsmessige marginen når det gjelder den rettslige vurderingen sies å være større i det siste enn i det første tilfellet, men som Nygaards behandling av dommene viser, kan det være grunnlag for ulike syn på dette punktet.
7. Prejudikater
Kandidatene må i et eget avsnitt eller underveis i fremstillingen få frem at høyesterettsdommers prejudikatsvirkning innebærer en vesentlig reduksjon av den skjønnsmessige vurderingsfriheten som inntil domsavsigelsen kan hevdes å ha foreligget på det aktuelle rettsområdet. Høyesterett anser seg av ulike årsaker selv bundet av den delen av sine tidligere dommer som anses som prejudikater for en rettsoppfatning. Kandidatene kan gjerne gå litt nærmere inn på hensynene bak prejudikatsvirkningen, og nyansere virkningen noe ut fra egenvektsbetraktninger knyttet til prejudikatenes alder, kvalitet og antall. I tillegg bør kandidatene få frem at det så godt som alltid vil være en viss skjønnsmessig margin til tross for et prejudikat på det aktuelle rettsområdet: To tilfeller er sjelden helt like, og det kan gi et skjønnsmessig spillerom både ved den rene tolkningen av reglen og ved subsumpsjonen.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |