Sist oppdatert 15. september 2008 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 3. studieår : JUS133
Utfordringen for kandidatene ligger først og fremst i å formulere de grunnleggende rettskildemessige poengene og sammenhengene så klart som mulig, først teoretisk og deretter illustrert ved rettspraksis, jf. oppgaveteksten. Kandidatene må finne den hensiktsmessige balansen mellom det abstrakte (den teoretiske beskrivelsen) og det konkrete (anvendelsen av rettspraksis eller andre praktiske eksempler), og bedømmes ut fra hvor vellykket denne balanseringen fremstår. Fremstillinger med rent teoretisk preg, uten treffende illustrasjoner fra rettspraksis, vitner ikke om dypere kunnskap om rettskildelæren. Det samme gjelder fremstillinger som i stor grad tar utgangspunkt i presentasjon av konkrete dommer, uten særlig grad av selvstendig teoretisk analyse.
Det understrekes for øvrig at den følgende veiledningen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke innfallsvinkler kandidatene kan velge ved besvarelsen av oppgaven. Veiledningen er heller ikke ment å angi noe analytisk mønster som studentene er nødt til å ha med i sin fremstilling. Spillerommet for ulike utformninger av besvarelsen må være stort, så lenge kandidatene er seg bevisste oppgaveteksten, og holder seg til oppgavens tema underveis i fremstillingen.
Sensorer som har spørsmål knyttet til sensuren kan ta kontakt med meg på telefon (55589551) eller på e-post (Knut.Tande@jur.uib.no).
Læreboken i JUS133 er Nils Nygaards ”Rettsgrunnlag og standpunkt”, 2. utgave fra 2004, og det er bare terminologi fra denne boken som er anvendt på kurset. Nygaard gjør blant annet bruk av begrepene generell relevans, spesiell relevans og harmonisering, jf. s. 34-37 i læreboken, altså en terminologi som avviker fra den tradisjonelle inndelingen i relevans, slutning og vekt. I tillegg tales det om det primære rettsgrunnlaget som utgangspunkt for lovtolkningen med de øvrige rettskildefaktorene som tolkningsbidrag, jf. for eksempel s. 6270 og s. 100 flg. i læreboken.
Sensorene forventes å ha gjort seg kjent med Nygaards terminologi, og må ikke gi trekk for det som i realiteten kan vise seg å være lærebokens avvikende innfallsvinkel til stoffet, sammenliknet med tradisjonell rettskildelære. Ta kontakt med undertegnede dersom dere er i tvil på dette punktet.
På den annen side må det aksepteres at studentene anvender tradisjonell terminologi, for eksempel gjennom angivelsen av at det foretas slutninger fra rettskildefaktorene, eller gjennom angivelsen av at rettskildefaktoren har en bestemt vekt, i samsvar med den tradisjonelle inndelingen i relevans, slutning og vekt. Det viktigste er at det gis gode forklaringer på hva som ligger bak begrepsbruken. Nygaards terminologi har likevel vært fundamentet på kurset, og bør også være det i kandidatenes fremstillinger.
Spørsmål 1: Gjør rede for forholdet mellom lovteksten og det endelige tolkningsresultatet på og utenfor legalitetsprinsippets område, og herunder hvordan andre rettskildefaktorer kan påvirke anvendelsen av lovteksten når det gjelder spesiell relevans og harmonisering.
Som det vil fremgå av oppgaveteksten til vårens hjemmeeksamen, har vårens hjemmeeksamen store likhetstrekk med denne delen av skoleeksamen. Det gjøres særlig oppmerksom på at dette gjelder den delen av oppgaveteksten som lyder ”…, og herunder hvordan andre rettskildefaktorer kan påvirke anvendelsen av lovteksten når det gjelder spesiell relevans og harmonisering.”.
Jeg viser derfor til den vedlagte sensorveiledningen for hjemmeeksamen når det gjelder hva som er gjennomgått på kurset med hensyn til lovtekstens rolle i lovtolkningsprosessen i forbindelse med klarlegging av spesiell relevans og harmonisering. Jeg viser også til gjennomgangen av dommer i den samme sensorveiledningen.
Spørsmål 1 på skoleeksamen avviker likevel en del fra vårens hjemmeeksamen på noen punkter, og dette bør gjenspeiles i kandidatenes fremstillinger. De aktuelle punktene gjennomgås derfor nedenfor i bokstav b til d.
Gjennom oppgavetekstens innledende fokus på forholdet mellom lovtekst og rettsregel, fokuseres det enda mer generelt på rettsanvendelsesprosessen enn på hjemmeeksamen. Det vil sikkert variere i hvilken grad dette fanges opp av kandidatene, men i fremstillingen er det i hvert fall grunn til å gi begrepene presiserende, innskrenkende og utvidende tolkning en mer fremtredende plass innledningsvis i fremstillingen, enn det som var tilfellet for de fleste på hjemmeeksamen. Disse begrepene forklarer nemlig nettopp hvordan lovteksten er en av flere rettskildefaktorer som anvendes i en rettsanvendelsesprosess, og at det endelige tolkningsresultatet ofte ikke følger direkte av lovteksten.
For øvrig vises det til det som er skrevet om presiserende, innskrenkende, utvidende tolkning i sensorveiledningen til hjemmeeksamen i punkt 4, bokstav b.
Det er selvsagt også relevant å trekke inn analogisk og antitetisk anvendelse av lovregler i denne sammenhengen, selv om vi ikke har fokusert mye på dette i metodekurset. (Vi har imidlertid anvendt hønsehaukdommen som omtales på s. 187 i læreboken, hvor høyesterett selv angir at det foretas en utvidende eller analogisk tolkning. Vi har også anvendt journaldommen fra Rt. 1977 s. 1035 hvor Høyesterett unnlater å foreta en antitetisk slutning fra forvaltningsloven og offentlighetsloven.)
Ellers kan det i fremstillingen være forsvarlig å gå noe mer inn på rettskildeprinsippene enn det som var tilfellet for hjemmeeksamen, siden oppgaveteksten til vårens skoleeksamen allerede i utgangspunktet fokuserer mer på rettsanvendelsesprosessen som helhet. Studentene må imidlertid ikke fremstille poenger knyttet til rettskildeprinsippene som om oppgaveteksten ber om en generell redegjørelse for disse prinsippene. Det må gjøres et utvalg av poenger som faller innenfor oppgavens tema. For oversiktens skyld, og særlig for de sensorene som ikke har deltatt i undervisningen på kurset, gis det imidlertid en generell gjennomgang av det som har vært de sentrale poengene knyttet til rettskildeprinsippene på kurset, nedenfor i punkt c.
Rettskildeprinsippene er regler og retningslinjer som kan utledes av rettspraksis vurdert over et lengre tidsrom, særlig høyesterettspraksis. Det dreier seg om generelle juridiske argumentasjonsmønstre som Høyesterett selv, og dermed også andre rettsanvendere, føler seg bundet av. Høyesterett dømmer i siste instans etter Grl. § 88, og får dermed en særlig autoritet som retningsgiver for hvilke juridiske argumentasjonsmønstre som er akseptable.
Nygaard opererer som nevnt med en tredeling av rettskildeprinsippene. Nedenfor følger hovedpoengene knyttet til inndelingen i generell relevans, spesiell relevans og harmonisering. Kandidatene kan selvsagt ikke fremstille denne delen av stoffet som om spørsmål 1 gjaldt innholdet i rettskildeprinsippene, men må gjøre et utvalg av poenger i denne sammenhengen. For oversiktens skyld, og særlig for de sensorene som ikke har deltatt som undervisere på kurset, nevner jeg likevel Nygaards hovedpoenger knyttet til rettskildeprinsippene i det følgende.
Generell relevans:
Dette er et spørsmål som særlig er behandlet av Nygaard i kapitel 2 og 3 (avsnitt I) i læreboken, jf. s. 34-35 i samme bok. Det er bare hovedlinjene i læreboken som kan forventes fremstilt. Poenget er at det bare er kilder som oppfyller visse vilkår etter vårt autoriseringseller legitimeringssystem, som kan regnes som rettskildefaktorer. Disse kildene kan betegnes som generelt relevante for rettsanvendelsesprosessen. De ulike autorisasjonsgrunnlagene gjennomgås i kapitel 2 i læreboken: Grl. § 75a legitimerer lovteksten som rettskildefaktor, og denne autoriseringen av lovteksten smitter også over på lovforarbeidene. Rettspraksis, og særlig høyesterettspraksis, er autorisert som rettskildefaktor gjennom Grl. § 88, samtidig som denne dømmende makten også danner utgangspunktet for legitimasjonen av anvendelsen av reelle hensyn i den rettslige argumentasjonen. I tillegg er reelle hensyn legitimert som rettskilde gjennom den juridiske kulturarven og mer generelle samfunnsverdier, jf. Nygaard s. 50-51.
Spesiell relevans:
Her er det tale om de rettskildefaktorene som kan anvendes som argumentkilder ved tolkningen av den aktuelle rettsregelen eller løsningen av den aktuelle rettstvisten, jf. s. 35 i læreboken til Nygaard. Nygaards begrep primært rettsgrunnlag kan bidra til å utdype lovtekstens rolle som rettskildefaktor i tolkningsprosessen: Den lovteksten som inneholder vilkåret for den primære rettsvirkningen som det er tvist om i det konkrete saken, vil utgjøre det primære rettsgrunnlaget. Lovteksten blir dermed rammen for den videre klarleggingen av innholdet i vilkåret. Med utgangspunkt i det primære rettsgrunnlaget anvendes både ordlyden i lovteksten og andre rettskildefaktorer som tolkningsbidrag i denne prosessen. Dette innebærer at det trekkes informasjon ut fra de enkelte rettskildefaktorene angående innholdet i regelen. Det endelige tolkningsresultatet vil på denne måten bli en kombinasjon av innholdet i ulike rettskildefaktorer, noe som leder oss over i harmoniseringsprosessen. (Nygaard taler også om at rettskildefaktorene kan være støttemomenter i tolkningsprosessen, men dette har kurset ikke fokusert på.)
Harmonisering:
Her kan det være greit å ta utgangspunkt i det Nygaard skriver nederst på s. 36 i læreboken:
”Vektings- eller harmoniseringsreglane er rettskjeldeprinsipp som gir retningslinjer for prioritering og vekting mellom dei rettskjeldefaktorane som gir bidrag til løysing. For at ein eller fleire av dei relevante faktorane skal kunne bera det endelige standpunktet, må den eller dei ha overvekt samla sett i høve til dei øvrige”.
Studentene bør imidlertid med egne ord forklare hva som nærmere ligger i denne eller tilsvarende formuleringer. Uten en slik utdypning blir fremstillingen for abstrakt og lite konkret. Poenget er at en i harmoniseringsprosessen kombinerer den informasjonen som en har utledet av de ulike rettskildefaktorene ved klarleggingen av den spesielle relevansen, og dermed kommer frem til den endelige rettsregelen eller det endelige standpunktet i den konkrete tvisten. Dersom det er konflikt mellom innholdet i de ulike rettskildefaktorene, må det avgjøres hvilken eller hvilke av rettskildefaktorene den endelige rettsregelen skal bygge på.
Som det vil fremgå av sensorveiledningen til vårens hjemmeeksamen, har vi utdypet og problematisert denne mer skjematiske fremstillingen av harmoniseringsprosessen på ulike måter, jf. punkt 4 og 5 i sensorveiledningen til vårens hjemmeeksamen, en problematisering som kan foretas også på skoleeksamen. Innledningsvis i fremstillingen vil det imidlertid være naturlig å holde seg til de skisserte grunntrekkene, for å forklare lovtekstens rolle i den samlede rettsanvendelsesprosessen.
d) På og utenfor legalitetsprinsippets område
Oppgaveteksten skiller uttrykkelig mellom situasjonen på og utenfor legalitetsprinsippets område, og dette må vises igjen i kandidatenes fremstillinger. Om det vises igjen på et overordnet strukturelt nivå i fremstillingen, eller om det skjer i underavsnitt, er imidlertid likegyldig, så lenge de sentrale poengene kommer frem på en klar måte.
På metodekurset har vi fokusert på flere dommer fra legalitetsprinsippets område, nemlig passbåtdom I, telefonsjikanedommen og hønsehaukdommen. På dette området kommer hensynet til demokratisk legitimitet særlig på spissen, i og med kravet til lovhjemmel i Grl. § 96 for strafferettens område og det tilsvarende ulovfestede kravet på forvaltningsrettens område. På kurset er det strafferetten og Grl. § 96 vi har konsentrert oss om.
Kandidatene må få frem at legalitetsprinsippet påvirker på hvilken måte de tre grunnleggende rettslige verdiene balanseres mot hverandre, jf. det som skrives om denne balanseringen i punkt 5 i sensorveiledningen til vårens hjemmeeksamen. Mens en på hjemmeeksamen ikke hadde noen særskilt foranledning til å gå grundig inn i det som kjennetegner balanseringen på legalitetsprinsippets område, vil en slik grundighet være naturlig ut fra oppgaveteksten til skoleeksamen.
Telefonsjikanedommen kan illustrere at rettferdighets- og rimelighetshensyn (i dette tilfellet det moralsk forkastelige ved telefonsjikaneringen) i utgangspunktet ikke leder til utvidende tolkning på legalitetsprinsippets område, nettopp fordi hensynet til demokratisk legitimitet (og om en vil, forutberegnelighet for borgerne når det gjelder inngrep fra det offentlige) veier tyngre enn andre grunnleggende rettslige verdier. På den annen side illustrerer passbåtdom I at utvidende tolkning kan være aktuelt dersom det totale rettskildebildet likevel tilsier at lovteksten ikke står så sentralt som rettskildefaktor enn ellers, jf. at forarbeider, rettspraksis og (tunge) reelle hensyn trakk tungt i en bestemt retning i denne saken. Det kan imidlertid være grunn for kandidatene til å problematisere Høyesteretts avveining av grunnleggende rettslige verdier i denne saken, fordi det (etter mange teoretikeres mening) dreide seg om en utvidende tolkning i den tiltaltes disfavør.
Hønsehaukdommen kan anvendes som et eksempel på at Høyesterett anser det for lite betenkelig å anvende en lovregel utvidende eller analogisk på strafferettens område dersom den utvidende tolkningen er i den tiltaltes favør. Da kan rimelighets- og rettferdighetshensyn i større grad enn ellers være mer tungtveiende enn hensynet til demokratisk legitimitet, og dermed også lovteksten. Men i denne konkrete saken kunne også lovforarbeidene tas til inntekt for en utvidende tolkning av bestemmelsen, slik at balanseringen av de to hensynene ikke kom helt på spissen.
4. Veiledning til spørsmål 2
Spørsmål 2: Hvordan tar Høyesterett stilling til rettsspørsmål på områder hvor det ikke finnes lovtekst, lovforarbeider, rettspraksis, sedvane eller avtale?
a) Sammenhengen med arbeidsoppgave 3, punkt 1
Denne delen av vårens skoleeksamen må sees i sammenheng med metodekursets arbeidsoppgave 3, punkt 1 om Høyesteretts dynamiske rolle i rettsanvendelsesprosessen på ulovfestet område. (Arbeidsoppgaven er vedlagt.) I denne arbeidsoppgaven skal studentene analysere Høyesteretts rettsskapende, rettsavklarende og rettsenhetsskapende funksjon i personvern
dommen (Rt. 1952 s. 1217) og journaldommen (Rt. 1977 s. 1035). Den rettskildemessige
situasjonen i disse to dommene var nettopp slik spørsmål 2 på skoleeksamen angir, nemlig at Høyesterett ikke hadde lovtekst, lovforarbeider, rettspraksis, sedvane eller avtale å ta utgangspunkt i, og måtte basere seg på andre rettslig forpliktende elementer. Hvilke rettslig forpliktende elementer det dreier seg om, fremgår av det vedlagte forelesningsnotatet ”Forpliktende rettslige elementer på ulovfestede områder”.
Mange kandidater vil nok nettopp ta utgangspunkt i arbeidsoppgavens innfallsvinkel, ved besvarelsen av spørsmål 2 på skoleeksamen, og det ligger innenfor oppgavetekstens formulering av problemstillingen. Det sentrale er at kandidatene til en viss grad skiller mellom hvilke rettslig forpliktende elementer det bygges på i de aktuelle tilfellene, og hvordan elementene nærmere bestemt anvendes av Høyesterett til å komme frem til et endelig tolkningsresultat, jf. nedenfor i bokstav c og d.
Helt enkelt er det imidlertid ikke å skille på dette punktet, siden de ulike rettslig forpliktende elementene blant annet nettopp skilles fra hverandre ut fra hvor fritt Høyesterett står med hensyn til å foreta egne vurderinger, ved anvendelsen av elementene.
b) Generelt om Høyesteretts rolle på ulovfestede områder
Det kan være grunn for kandidatene til innledningsvis å si noe generelt om hvordan Høyesterett tar stilling til rettsspørsmål på ulovfestet område. I denne sammenheng vises det til innledningen til det tidligere nevnte forelesningsnotatet. Her trekkes det et prinsipielt skille mellom de tilfeller hvor Høyesterett har tidligere rettspraksis å bygge på, og tilfeller hvor det ikke finnes slik praksis.
c) De rettslig forpliktende elementene
I undervisningen på metodekurset og i læreboken er det understreket at det gjør seg gjeldende rettslige forpliktende elementer ved siden av reelle hensyn på ulovfestet område, selv der en ikke har lovtekst, forarbeider eller rettspraksis (og heller ikke sedvane eller avtale) å ta utgangspunkt i.
Det kan for det første dreie seg om rettsprinsipper som gir mer konkrete, spesifikke retningslinjer for hvordan det konkrete tilfellet skal løses, enn det rene reelle hensyn vil gi. Reelle hensyn forutsetter i større grad egne vurderinger fra rettsanvenderens side med hensyn til hvordan hensynet skal anvendes i det konkrete tilfellet.
Verken i læreboken eller på metodekurset er det imidlertid fokusert på anvendelsen av prinsipper på ulovfestede områder, utover dette. Det kan derfor ikke forventes at studentene skal illustrere med rettspraksis på dette punktet.
Læreboken og metodekurset har særlig fokusert på anvendelsen av allmenne rettsgrunnsetninger og reelle hensyn i personverndommen og journaldommen. Allmenne rettsgrunnsetninger skiller seg fra rettslige prinsipper ved at de ikke bare har retningslinjepreg, men i større grad har en vilkår- og virkningsstruktur tilsvarende det rettsregler har. En allmenn rettsgrunnsetning på et ulovfestet område vil dermed kunne innebære enda større bindinger i forhold til rettsanvenderens egne vurderinger enn det som er tilfellet for rettsprinsipper. Men samtidig fremstår slike rettsgrunnsetninger, på grunn av sin vilkår- og virkningsstruktur, som bedre egnet til å utgjøre et primært rettsgrunnlag på ulovfestet område, enn det som er tilfellet for rettsprinsipper.
Når det gjelder reelle hensyn, så er det grunn til å fremheve at også disse kan fremstå som forpliktende elementer på ulovfestet område, selv de altså i stor grad forutsetter rettsanvenderens egne vurderinger. Nygaard understreker dette særlig i forbindelse med journaldommen, hvor han mener at Høyesterett er bundet av reelle legislative hensyn på samme måte som en lovgiver ville vært det. Poenget er at Høyesterett i slike tilfeller er forpliktet til på en ansvarlig måte å foreta en helhetlig og balansert vurdering av generelle rettslige verdier og bredere samfunnsverdier som gjør seg gjeldende på det aktuelle rettsområdet. Det kan imidlertid diskuteres om ikke dette er noe som gjelder uansett rettsområde, og at dette bare kommer ekstra på spissen i et tilfelle som journaldommen.
d) Hvordan anvendes de rettslig forpliktende elementene
Siden sensorveiledningen gjøres tilgjengelig for studentene, og fordi kursoppgavene på dette punktet antakelig vil bli anvendt i noenlunde samme form på det neste metodekurset, ønsker jeg ikke å gå i detalj med hensyn til hvordan Høyesterett anvender de nevnte forpliktende rettslige elementene i personverndommen og journaldommen.
Det må skilles mellom studentene ut fra hvor godt de klarer å finne likheter og ulikheter mellom de to dommene, både når det gjelder anvendelsen av allmenne rettsgrunnsetninger, og når det gjelder hvilke elementer domstolens egen vurdering knyttes til.
I begge dommene viser Høyesterett til allmenne rettsgrunnsetninger (eller i hvert fall noe som ligger veldig nær for personverndommens vedkommende) som en del av begrunnelsen for tolkningsresultatet, og domstolen foretar i begge tilfeller egne vurderinger for å ta standpunkt i den konkrete saken. Balanseringen av hensyn er imidlertid mer knyttet til partenes konkrete interesser i personverndommen, hvor en allerede i utgangspunktet fastslår at det foreligger et alminnelig vern for personligheten, sammenliknet med journaldommen hvor en i større grad foretar en balansering av generelle rettslige verdier og bredere samfunnsverdier før en fastslår eksistensen av en allmenn rettsgrunnsetning om innsyn i egne sykejournaler, og dermed en rett til innsyn i det konkrete tilfellet.
|
Sist oppdatert 15. september 2008 av TEG Kommentarer til denne siden. |