Sist oppdatert 15.01.2004 av UK
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling
1 Innledning
Jeg har rettet ca 40 besvarelser når den endelige veiledningen skrives.
Resultatene er gjennomgående relativt svake, men med lite stryk. Jeg
har så langt bare en kandidat med A og ca 10 % innenfor A og B. Foreløpig
har jeg bare strøket 2 kandidater.
I den foreløpige veiledningen anga jeg at jeg anså oppgaven denne
gang som relativt overkommelig. Det kan vel slås fast at dette ikke har
slått helt til. kandidatene har gjennomgående hatt store vansker
med alle de tre delene, også med hensyn til problemstillinger som skulle
være relativt kurante for tredje avdelings studenter. Et hovedproblem
er etter min mening at kandidatene i liten grad klarer å analysere hva
som er det reelle innhold i de krav som fremsettes.
Antagelsen om at kandidatene bare ville ha særskilte problem med del
III har således ikke slått til.
Så langt det gjelder vektingen av de tre deler ser jeg ingen grunn til å endre
den angivelsen jeg gav i den foreløpige veiledning hvor jeg la til grunn
at del I og III er relativt like og samlet sett bør utgjøre nær ¾ deler
av "normalbesvarelsen.
2 Del I
Del 1 i oppgaven reiser spørsmål relatert til den sentrale kontraktsrett,
og drøftelsene må i stor utstrekning relateres håndverkertjenestelovens
bestemmelser.
Tvisten i del 1 er mellom Ole Tastad (OT)og Jon Vold (JV). Spørsmålene
som reises er knyttet til Volds eventuelle ansvar for at den løsning
som er valgt for å holde bygget oppe, ikke fungerer som forutsatt.
Det er i henhold til faktum helt på det rene at man ikke skal vurdere
om den opprinnelige selger - Peder Aas - kan ha noe ansvar for skaden som er
inntrådt. I den utstrekning kandidater allikevel drøfter dette
bør det etter omstendighetene gi grunnlag for trekk. Få kandidater
har gjort det.
Det vil her dels være spørsmål om et eventuelt krav i det
hele tatt kan gjøres gjeldende grunnet reklamasjons- og foreldelsesregler,
dels om håndverkere vil ha ansvar for kvaliteten på arbeidsunderlag
utarbeidet av andre og dels spørsmål om hvordan en eventuell mangelsutbedring.
2.1 Er kravet foreldet
Etter min oppfatning er det naturlig å starte med spørsmålet
om Tastad sitt eventuelle krav uansett er bortfalt som følge av for
sen reklamasjon selv om dette "disposisjonsmessig" er den siste anførselen
som dukker opp i faktum. Det er greit å rydde unna prosessualia først.
Det er vel ikke tvilsomt at dette oppdraget vil omfattes av definisjonen i
håndverkertjenesteloven § 1 første ledd, og at rettsforholdet
således reguleres av denne loven. I henhold til faktum skal det legges
til grunn at den absolutte reklamasjonsfrist i § 22 nr 2 er oversittet,
og det skal derfor ikke drøftes.
Anførselen fra Tastad er at Vold er avskåret fra å kunne
påberope seg reklamasjonsreglene. Det kan tenkes to separate grunnlag
for dette.
2.1.1 "Realitetsdrøftelser"
Det er i rettspraksis og teori antatt at man taper retten til å påberope
seg forsinket reklamasjon i de tilfeller hvor man har innledet seg med motparten
på en diskusjon om hvorvidt det påberopte forhold er en mangel,
men mindre man tar et forbehold om dette. Imidlertid er det stort sett lagt
til grunn at denne læren bare gjelder i forhold til de relative reklamasjonsregler
og ikke i forhold til absolutte frister (foreldelsesregler). I dette tilfellet
er det tale om en absolutt femårs frist og anførselen kan ikke
føre frem på dette grunnlaget.
2.1.2 Implisitt frafall av å påberope foreldelse
Reglene om reklamasjonsdrøftelser er egentlig bare en videreføring
av at partene i et kontraktsforhold stort sett står fritt til å velge
om de vil påberope regler som kan gi dem en bedre rettsposisjon. Det
er ingenting i veien for å avtale at man ikke skal påberope seg
foreldelsesregler eller for den del andre rettsregler.
Det er derfor ingen ting i veien for at partene avtaler at man ikke skal påberope
seg foreldelse. (I forhold til prosessuelle regler vil dette regelmessig stille
seg annerledes).
Det er helt på det rene at Jon ikke eksplisitt har gitt uttrykk for at
han ikke skal påberope seg at reklamasjonen er fremsatt for sent, men
spørsmålet må være om han implisitt - ved sin opptreden
- har avgitt et dispositivt utsagn som avskjærer ham fra å hevde
at kravet er foreldet. Faktum er tynt med hensyn til dette, men det kan hevdes
at Jon opptrådte klanderverdig ved å ikke ta opp temaet på et
tidligere tidspunkt. Det er imidlertid etter min oppfatning klarligvis ikke
nok til å si at han avtalerettslig har bundet seg til å ikke påberope
forholdet.
2.1.3 Kandidatenes prestasjoner
Kandidatene har gjennomgående ikke hatt noe heldig grep på dette.
Mange er åpenbart ikke kjent med "betydningen av realitetsdrøftelser" i
det hele, og drøfter i stedet om saksøkte har opptrådt
grovt uaktsomt slik at reklamasjonsfristene ekskluderes på tross av at
dette ikke er anført. Dette må medføre trekk.
De kandidater
som skriver om det som er anført, klarer svært sjelden å få frem
at den tradisjonelle oppfatning er at denne læren bare kommer til anvendelse
på relative frister og ikke absolutte som her.
Noen ytterst få kandidater klarer å få frem noe fornuftig
om hvorvidt man kan anse saksøktes opptreden som en implisitt frafallelse
av reklamasjonsinnsigelsen, men drøftelsene treffer sjelden da man fokuserer
på om saksøker "hadde grunn til å tro" at foreldelse
ikke skulle påberopes, frirevet fra det avtalerettslige utgangspunktet.
2.2 Er JV forpliktet til å utføre nye arbeider for egen kostnad
Det sentrale spørsmål i del 1 er hvorvidt OT kan forlange at JV
skal gjennomføre endringsarbeider i henhold til de nye beregninger som
er fremskaffet. Hvorvidt så er tilfellet vil bero på en rekke forhold.
2.2.1 Er det en mangel ved arbeidet
OT sitt krav forutsetter at det utførte arbeid er mangelfullt. Det er
helt på det rene at fundamenteringen ikke har fungert etter sin hensikt,
men det gjør ikke nødvendigvis at arbeidene mangelfulle i lovens
forstand.
Utgangspunktet må være hvtj.l. § 17, hvor det fremgår
at arbeidene er mangelfulle hvis;
Tjenesten ikke fører til det resultat som forbrukeren i samsvar med §§ 5,
6 og 9 har rett til å kreve eller som ellers er avtalt. Mangel foreligger
likevel ikke dersom avviket skyldes forhold på forbrukerens side.
Det er helt på det rene at den utførte dimensjon ikke er tilstrekkelig,
både i henhold til § 17, og her kan man trekke inn § 5 som
støtte til drøftelsene. Det sentrale spørsmål er
om dette "skyldes forhold på forbrukerens side", jf reservasjonen
ovenfor.
Feilen består i at de styrkeberegningene som ble utført av Byggteknikk
ikke var gode nok, og spørsmålet må i første omgang
være hvem av partene som skal anses som kontraktspart med dette selskapet.
I den utstrekning man kan legge til grunn at OT kontraherte en tilstrekkelig
konstruksjon av JV og at denne benyttet Byggteknikk som underleverandør
vil det ikke være tvilsomt at funksjonssvikten er en mangel som OT kan
gjøre gjeldende.
Faktum inviterer til en drøftelse av om man må anse håndverkeren
som den reelle kontraktspart med Byggteknikk, jf at OT bad JV om å utføre
dette og at JV var den som utpekte selskapet.
Jeg er vel allikevel av den oppfatning at man vanskelig kan se dette på annen
måte enn at beregningene fra Byggteknikk er å regne som en "byggherreleveranse" og
at feil i dette materialet i utgangspunktet må regnes som et forhold
som "skyldes forhold på forbrukerens side".
2.2.2 Betydningen av manglende frarådning
Det fremgår av faktum at JV hadde reagert på styrkeberegningene
når han mottok disse men at han på tross av sin mistanke om at
det ikke var godt nok, utførte arbeidene uten å varsle OT. Dette
bør henlede kandidatenes oppmerksomhet på hvtj.l. § 7 og § 8.
I henhold til § 7 har håndverkeren en plikt til å orientere
forbrukeren om at han "antar" at tjenesten ikke vil bli til rimelig
nytte for forbrukeren.
Jeg vil anta at det er naturlig å ta utgangspunkt her. Selv om ordlyden
ikke er helt klar er det vel antatt at også feil og mangler ved et mottatt
arbeidsgrunnlag omfattes av § 7 og således kan utløse en
plikt til å frarå. Noe annet er at håndverkertjenestelovens
regler kanskje ikke gir særlig veiledning med hensyn til spørsmålet
om konsekvenser ved mangler ved det arbeidsunderlag som overlates til den utøvende
håndverker. Dette er en problemstilling som ikke er like vanlig i "enkle" rettsforhold
som dette, men et svært ofte forekommende problem i alminnelige entrepriseoppdrag.
Hvorvidt den mistanke om beregningssvikt er nok til at man må legge til
grunn at JV måtte "anta" at tjenesten ikke vil være til
rimelig nytte er et tolkningsspørsmål og vi får se hva kandidatene
kommer frem til.
Slik faktum er bygget opp er det helt på det rene at JV ikke hadde positiv
kunnskap om at beregningene sviktet. På den annen side er han en profesjonell
aktør som har lettere enn andre å forutse eventuelle konsekvenser
av at dette ikke er tilstrekkelig, og det kan høyne hans aktsomhetsplikt.
Man må vel også trekke linjer til den generelle omsorgsplikt som
håndverkeren har i forhold til forbrukeren.
Jeg er vel tilbøyelig til å legge til grunn at "reaksjonsterskelen" i § 7
er overtrådt og at det foreligger et brudd på frarådningsplikten,
men begge løsninger kan sikkert forsvares..
Rettsvirkningen av at man ikke varsler forbrukeren, eller fraråder ham å få arbeidet
gjennomført, er regulert i § 8. Man skal her forsøke å forutse
situasjonen hvis rettsbruddet (det manglende varsel) tenkes borte.
All den tid at ytelsen allerede var bestilt og avtale inngått når
JV mottok beregningsgrunnlaget, er utgangspunktet at JV kan kreve det vederlag
som han har rett til etter avbestillingsreglene, men heller ikke mer.
§
7 jf § 8 innebærer ikke at ytelsen som sådan er mangelfull
etter § 17 slik at de vanlige mangelsanksjoner - herunder retting - kan
gjøres gjeldende. Det innebærer at OT sitt krav på retting
ikke kan føre frem på dette grunnlaget.
2.3 Situasjonen hvis ytelsen er mangelfull
Denne drøftelsen må etter min oppfatning være subsidiær.
Spørsmålet her vil vel helst være om OT kan kreve at JV
gjennomfører arbeidene i samsvar med de nye tegningene uten at han kan
kreve tillegg for de kostnader han blir påført med at man trenger
sterkere og flere støttebjelker ofr å bære konstruksjonen.
Svaret på dette vil til en viss grad avhenge av hva som er grunnlaget
for at kandidatene kommer frem til at ytelsen er mangelfull og at den kan kreves
rettet. Hvis det legges til grunn at ytelsen er magelfull etter § 17 (eventuelt
feilaktig etter § 19) så er svaret på dette relativt enkelt.
Utgangspunktet er at tjenesteyteren skal dekke kostnadene med retting, men
i den utstrekning det påløper kostnader som også ville vært
relevante hvis arbeidene skulle være mangelfrie i den opprinnelige utførelse
skal disse dekkes av bestiller, jf § 24 4 ledd. Poenget er at bestiller
skal stilles som om misligholdet tenkes borte. Da hadde håndverkeren
varslet om feilen, og man hadde laget nye styrkeberegninger som ville innebåret
at man måtte bruke 4 støttepilarer.
2.3.1 Om kandidatenes prestasjoner
Også her har kandidatene hatt store problemer. Svært mange har
lagt til grunn at det foreligger mangel, gjennomgående3 på to ulike
grunnlag. En rekke kandidater har lagt til grunn at det foreligger brudd på veiledningsplikten
etter § 5, og at dette alene er tilstrekkelig. Da overser man at mangelsreguleringen
ligger i § 17, og det oppstilles et tilleggskrav om at "mangelen" må skyldes
forhold på tjenesteyterens side. Mangelen er ikke at man unnlater å veilede,
men at resultatet ikke blir tilfredsstillende. Årsaken til dette er feilberegningene
og det skulle lede kandidatene over i drøftelsen om hvem som svarer
for BT sine feil. Det hopper imidlertid de fleste kandidatene over.
En rekke andre kandidater henfører drøftelsen til § 19 om
manglende opplysninger og legger til grunn at denne konstituerer mangel. Det
som da overses er at man i siste punktum i § 19 eksplisitt viser til § 7
jf § 8 ved manglende frarådning, slik at de alminnelige mangelssaksjoner
ikke kan gjøres gjeldende.
3 Del II
Spørsmålene som reises i del 2 er i sin helhet knyttet til opplåningsadgang
og opptrinnsrett. Det sentrale tema er om Handelsbanken på det tidspunkt
man tillot at låntaker fikk utvide trekkfasiliteten ikke hadde rett til
opplåning, men den konsekvens at denne del av engasjementet er plassert
bak Skillingsbanken i prioritetsrekken.
Utgangspunktet i norsk rett er relativt klart. Den foranstående panthaver
har rett til å "låne opp" sin obligasjon med den konsekvens
at etterstående avtalepanthavere effektivt blir avskåret fra sin "opptrinnsrett".
Det kan oppstilles to unntak fra dette prinsippet, og det synes som om Skillingsbanken
påberoper dem begge.
3.1 Opplåningsadgangen er frafalt i avtale
Det er sikker rett at den foranstående panthaver avtalerettslig kan forplikte
seg til ikke å låne opp, med den konsekvens at den etterstående
panthaver "rykker opp" i takt med nedbetalingen av den hovedstol
som er effektiv i skyldforholdet på første prioritet.
Det er videre sikker rett at en slik avtale ikke trenger å være
eksplisitt men at førsteprioritetspanthaveren også implisitt kan
frafalle opplåningsretten. Det er i rettspraksis og teori antatt at utstedelse
av såkalte "restgjeldserklæringer" er tilstrekkelig til å avskjære
opplåningsadgangen. Hvilke opplysninger en erklæring fra banken
må inneholde for å bli ansett som en "restgjeldserklæring" er
ikke umiddelbart klart.
Poenget må vel være at hvis den er formulert på en slik måte
at mottakeren får en berettiget forventning om at hovedstolen ikke skal
lånes opp så kan denne forventningen vernes.
Spørsmålet er da om den avgitte erklæring har et innhold
som er egnet til å skape slike forventninger hos den etterstående
panthaver. Etter min oppfatning er det klarligvis ikke slik. Det fremgår
av erklæringen at pantet sikrer "eksisterende og fremtidige forpliktelser" og
videre at den "pr i dag sikrer 16.5 mnok". Disse formuleringene sier
bare noe om situasjonen på det tidspunkt erklæringen avgis, og
gir etter min oppfatning ikke mottakeren grunn til å tro at den foranstående
har frafalt opplåningsadgangen.
3.2 Yossuf - standarden
I Rt 1994 side 775 traff høyesterett en avgjørelse som på mange
måter endret den tradisjonelle læren om opplåning. i denne
avgjørelsen - som likner litt på vår sak - var situasjonen
slik at pantsetter hadde to pantelån påheftet sin eiendom til fordel
for en kreditor. Når skyldneren fikk behov for ytterligere lån
kontaktet han en annen bank. I forbindelse med låneopptaket inngikk låntaker
og den "nye" banken en avtale hvor låntaker forpliktet seg
til ikke å låne opp de to lån som hadde best prioritet. Videre
varslet man den foranstående bank om den avtale som var inngått.
På tross av avtalen utvidet den best prioriterte långiver sitt
engasjement, og spørsmålet ble om denne utvidelsen skulle ha samme
prioritet som det eldre engasjementet.
Høyesterett la til grunn at opplåningsadgangen i dette tilfellet
var bortfalt. Man begrunnet det med at når den foranstående bank
var kjent med at långiver i avtale med annenprioritetspanthaveren hadde
forpliktet seg til ikke å låne opp, kunne de ikke låne opp
i strid med avtalen, med mindre man hadde en lojal grunn til dette. Høyesterett
oppstiller med andre ord en lojalitetsstandard, men sier lite om hva som er
innholdet i standarden.
Jer er av den oppfatning at Yossuf - dommen neppe vil representere et avgjørende
hinder for opplåning i dette tilfellet.
I den omtalte dom var man kjent med at det var avtalt mellom låntaker
og annenprioritetspanthaveren at låntaker ikke skulle låne opp
obligasjonen på best prioritet. Det synes ikke like klart her.
Selv om man skulle legge til grunn at man var kjent med det er jeg av den
oppfatning at man må anse det for å foreligge "lojale grunner" til
opplåning. Det er riktignok ikke helt enkelt dette all den tid Høyesterett
ikke sier noe om hva som skal anses som en lojal grunn som kan gi den foranstående
en rett til opplåning med bibehold av prioritet..
Det må her etter min oppfatning være anledning til å se hen
til situasjonen ved opplåning i forhold til etterstående tvangserverv,
all den tid at Høyesterett neppe kan ha ment at opplåningsadgangen
i forhold til avtaleerververe skal være snevrere enn i forhold til etterstående
utleggstakere.
I forhold til utleggstakere er det antatt at den foranstående avtaleerverver
kan låne opp til fortreng kan man låne opp når man anses
som "økonomisk forpliktet", dvs hvis det er nødvendig
for å unngå tap på engasjementet. Jeg forstår bankens
anførsler hvor de hevder at det på opplåningstidspunktet
var usikkert hvilken verdi pantet hadde på opplåningstidspunktet
slik at de anså seg "økonomisk forpliktet" til å låne
opp.
Det er ikke noe i faktum som tyder på at det har skjedd verdiøke
på panteobjektet etter låneopptaket og således har vel historien
her vist at de ikke løp en slik tapsrisiko, men det er ikke nødvendigvis
avgjørende. Hvor langt opplåningsretten strekker seg i slike tilfeller
er for øvrig ikke helt klart. Vi får se hva kandidatene eventuelt
får ut av dette.
Et annet forhold som etter min oppfatning må tillegges vesentlig vekt
er "redningsaksjonssynspunktet" som påberopes av Handelsbanken.
I rettspraksis har vi sett en rekke eksempler på at ellers tvilsomme
disposisjoner godkjennes når de er foretatt for å hjelpe skyldneren
gjennom en vanskelig økonomisk situasjon. Selv om den foreliggende rettspraksis
ikke passer helt i vårt tilfelle, kan det vel hevdes at tilførsel
av ny kreditt til et selskap med betydelige betalingsvansker kan være
lojalt, slik at den nye kreditten går inn på samme prioritet som
tidligere ytt kreditt.
På den annen side er forskjellen mellom de avgjørelser som bygger
på slike "redningsaksjon" synspunkter og vår sak at en
eventuell rett til opplåning vil gå på bekostning av en spesifikk
panthaver og ikke kreditorfellesskapet for øvrig. Det kan nok medføre
at synspunktet som er nevnt ovenfor må tillegges mindre vekt her.
3.3 Om kandidatenes prestasjoner
De fleste kandidater har skjønt at det her dreier seg om adgangen til
opplåning og eventuelle begrensninger i denne adgangen. Hoveddelen av
kandidatene er også kjent med at det som et utgangspunkt er anledning
til opplåning, men at det kan tenkes begrensninger i denne retten. Fremstillingen
blir imidlertid gjennomgående veldig rotete hvor kandidatene som oftest
ikke klarer å skille mellom de to unntakene, dvs avtalesynspunktet og
lojalitetsplikten.
De fleste kandidatene er kjent med at Rt 1994 side 775 omhandler sammenlignbare
problemstillinger, men på tross av at denne dommen og disse rettsspørsmål
står sentralt i undervisningen er kandidatene lite flinke til å få frem
hva som er innholdet i dommen, og hvor den eventuelt avviker fra "vår" sak.
Del III
Del tre gjelder utelukkende spørsmålet om omstøtelse etter
dekningsloven § 5-5. Det er i oppgaveteksten eksplisitt angitt at subjektiv
omstøtelse ikke skal drøftes. Så langt jeg kan se så er
det to spørsmål som er særlig kontroversielle, nemlig dels
om når disposisjonen skal anses foretatt og dels spørsmålet
om disposisjonen kan anses som betaling av gjeld.
3.4 Omstøtelsesfristen
Det sentrale spørsmål i denne sammenheng er når disposisjonen
skal anses som foretatt i § 5-5 sin forstand. Hvis det legges til grunn
at det avgjørende tidspunkt når avtalen ble inngått er man
utenfor 3 måneders fristen, mens gjennomføringen skjer en uke før
konkursåpningen.
Utgangspunktet her må vel helst være om den opprinnelige rett som
kjøper har betinget seg er av en slik art at boet måtte respektere
den så vil ikke disposisjonen være omstøtelig hvis man utøver
retten innenfor omstøtelsesfristen i § 5-5.
Den retten som Norgeskjeden har betinget seg må anses som en avtalt løsningsrett
til løsøreobjekter. Det sentrale spørsmål i første
omgang må derfor være om denne løsningsretten er en avtale
som konkursboet må respektere. Det er neppe tvilsomt at retten er lovlig
stiftet at den er gjennomført og reell mellom partene. Det avgjørende
må da være om løsningsretten har rettsvern i forhold til
boet.
Løsningsretter er vanligst i forhold til fast eiendom og skal slike ha
vern i forhold til et kreditorbeslag er utgangspunktet klart nok at de må sikres
rettsvern ved tinglysning senest dagen før konkursåpningen, jf tingl.l. § 23..
I forhold til løsningsretter i løsøre vil problemstillingen
helst være om disse må respekteres av boet selv om det ikke er gjennomført
noen sikringsakt. Vi har ingen lovregulering av hvordan en rettighetshaver i
et løsøreobjekt skal etablere vern i forhold til et konkursbeslag.
I forhold til andre rettigheter i løsøre, for eksempel erverv av
eiendomsrett eller stiftelse av panteretter er utgangspunktet at rettsvern ikke
er etablert før objektet er overlevert. Det er ingen gode grunner for
at en løsningsrett skulle stå i en annen stilling. Dette gjelder
kanskje særlig her siden avtalekonstruksjonen har så vidt mange fellestrekk
med en panterett. Hvorvidt det kreves overlevering er et spørsmål
som har vært underlagt relativt omfattende drøftelser i juridisk
teori, og det er avvikende oppfatninger om dette. Hoveddelen av kandidatene
har nok bare lest Lilleholt sin fremstilling av temaet, og der legges det til
grunn
at retten ikke har vern uten overlevering. Jeg har sans for dette synspunktet.
Hvis man legger til grunn at boet ikke trenger å respektere løsningsretten
som sådan blir spørsmålet om hvorvidt disposisjonen ligger
innenfor omstøtelsesfristene relativt enkelt. Ervervet og videresalget
skjedde en uke før konkursåpningen og dette er klarligvis innenfor
omstøtelsesfristen i § 5-5.
3.5 Betaling av gjeld
Norgeskjeden anfører at disposisjonen "uansett ikke kunne anses som
betaling av gjeld som kunne omstøtes etter § 5-5." Jeg forstår
anførselen dit hen at de påberoper seg at det ikke er tale om
gjeldsbetaling i lovens forstand.
Det er ikke tvilsomt at gjennomføringen av disposisjonen har medført
at Norgeskjeden har den konsekvens at de får dekket sitt utestående.
Spørsmålet om en disposisjon skal anses som en gjeldsbetaling i § 5-5
sin forstand er ikke utpreget enkel.
Jeg forstår vel bankens anførsel dit hen at de er av den oppfatning
at den gjennomførte transaksjon er en selvstendig avtale frirevet fra
det faktum at medkontrahenten også var selskapets debitor. Er avtalen av
en slik art at den står på "egne ben" er den ikke omstøtelig
selv om den har som sidevirkning at selgers gjeld slettes ved motregning ifb
oppgjør for den nye avtalen.
Utgangspunktet er kanskje - slik som anført av Andenæs (side 241)
- at det har formodningen mot seg at det dreier seg om noe annet enn betaling
av gjeld når transaksjonen de facto medfører en dekning av skyldnerens
gjeld. Dette er imidlertid ikke annet enn et utgangspunkt, og det er flere momenter
i faktum som kan anvendes i drøftelsen.
Det typiske eksempel på at det i realiteten dreier seg om en gjeldsbetaling
er at den ytelsen man mottar er av en slik art at mottakeren ikke kan nyttiggjøre
den i egen virksomhet, men bare skal videreselge den for å dekke inn gjelden
samtidig som salgsprovenyet til selger gjøres opp ved motregning, jf Rt
1919 side 845. I vår sak er omsetning av slike virksomheter neppe en vanlig
del av den virksomhet som Norgesgruppen utøver. På den annen side
fremgår det av faktum at norgesgruppen inngår ny leveranseavtale
med Matspesialisten, og således så har gjennomføringen av
transaksjonen medført at grossistens leveranser har blitt opprettholdt.
Det er således på det rene at de har hatt andre fordeler ved disposisjonen
enn nedregulering av gjelden. Dette kan tale for å anse det som en egen
avtale - og dermed uomstøtelig transaksjon.
3.6 De øvrige vilkår
Det er etter min oppfatning ikke nødvendig å bruke særlig
mye tid på vurderingen av om det foreligger betaling etter forfall eller
om det er betalt med usedvanlige betalingsmidler, selv om oppgaven på mange
måter oppfordrer til å drøfte det siste alternativ. all den
tid det er tale om en avtalt oppgjørsform er den normalt ikke usedvanlig,
med mindre man må se dette i sammenheng med at betalingsformen er subsidiær
og bare skal gjelde ved opphør. Man trenger imidlertid ikke å problematisere
dette alle den tid det neppe kan være tvilsomt at vilkåret "betydelig
forringet er innfridd all den tid at strengt tatt alle aktiva overføres.
Avslutningsvis må det sies noe om ordinærreservasjonen. Det er vel
imidlertid lite i faktum som kan danne grunnlag for en drøftelse om dette.
Det er ikke vanlig i denne type foretningsdrift å inngå avtaler som
fullt ut tømmer alle aktiva slik at næringsdriften nødvendigvis
må opphøre.
3.7 Om kandidatenes prestasjoner.
Svært få - om noen - kandidater har klart å få ut
noe fornuftig op fristproblematikken knyttet til den opprinnelige låneavtale.
hovedgrunnen til dette er at kandidatene henger seg opp i anførselen
slik denne er angitt i faktum, jf begrepet "låneavtalen" og
unnlater å vurdere hva slags rettighetstype banken har fått. Jeg
har ikke hatt noen kandidater som har typebestemt retten som en løsningsrett,
og vurdert om denne har oppnådd rettsvern.
Så langt det gjelder spørsmålet om "betaling av gjeld" har
kandidatene klart dette relativt greit, i den forstand at de har forstått
anførselen, og også vært kjent med den tilnærmet parallelle
Høyesterettsdom fra 1919. Kandidatene klarer imidlertid sjelden å få noe
ut av forskjellene her, dvs videreoverføringen til et annet selskap
som skal drive forretningsvirksomheten videre.
4 Vurderingen av besvarelsene
Skal karakteren A oppnås må det kreves at kandidaten er inne på samtlige
problemstillinger som reiser, og viser at han har relativt grei kontroll på disse.
Det eneste unntak er vel "fristproblematikken " i del III som kanskje
vil falle vanskelig også for de virkelig gode kandidatene.
Skal man sikre en B kan man tillate at en del vansker med de konkrete anførslene,
men det må kreves at kandidatene får med seg de vesentlige poeng
i alle tre deler. Vi kan imidlertid ikke kreve at de behersker mangelsspørsmålet
i del 1 (på tross av at det egentlig ikke er veldig komplisert) all den
tid det nesten ikke er noen som gjør det. .
Så langt det gjelder hva som skal til for å bestå har jeg
lagt listen relativt lavt. Noen kandidater har regelmessig ikke besvart del
III overhodet, og etter min oppfatning skal del I og II da være relativt
solide hvis stryk skal unngås. Ellers må man for å passere
kunne forlange noe mer enn ulike former for avskrivning av faktum uten reelle
drøftelser, men ellers bør strykterskelen på vanlig måte
ligge lavt på praktikumsbesvarelsen.
|
Sist oppdatert 15.01.2004 av UK Kommentarer til denne siden. |