Sist oppdatert 30. november 2001 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling
Denne veiledningen er skrevet etter å ha rettet 51 besv.
Holm krever erstattet anslåtte utbedringskostnader. To grunnlag er aktuelle, Bråtens kontraktsansvar som entreprenør samt culpa-ansvar som takstmann. Kand. som ikke skiller mellom disse grunnlagene kommer skjevt ut.
a) Avhendl. § 4.16
Kand. bør
se at det ikke består et kontraktsforhold mellom Holm og Bråten. Et eventuelt
kontraktsrettslig krav mot Bråten må bygge på direktekravsregelen i avhl. §
4-16, jfr. alternativet "annan tidlegare avtalepart" i avhl. § 4-16 første
ledd. Direktekravsproblemer er i pensum drøftet av Krüger:
Kjøpsrett 4. utg. s. 485 flg. Mange kand. skiller ikke skarpt mellom a)
forholdet Ås / Holm, og b) forholdet Ås / Bråten. Disse kand. kommer
skjevt ut.
Problemet er
begrensningen" i same grad som krav på grunn av mangelen kan gjerast
gjeldande av seljaren", jfr. § 4-16 annet ledd om at kravet må reises
"seinast innan fristen for
reklamasjon
som gjeld i forholdet mellom seljaren og dei tidlegare avtalepartane".
Denne begrensningen må kand. se, i motsatt fall blir drøftelsen tynn.
Skal
Holm vinne frem mot Bråten, må en mangel foreligge mellom Ås og Bråten. Det
må være tilstrekkelig at kand. viser til Bråtens innrømmelse om "at han
burde ha vært mer oppmerksom på faren for flom", samt
forsikringsselskapets uttalelse om "mangelfullt utført grunnarbeid".
Kand. som kort viser til innrømmelsen kommer greit fra
dette. Mange svake kand. bruker mye plass på dette
mangelsproblemet med upoengterte drøftelser. Flere avslører seg ved å
drøfte dette mangelsproblemet i henhold til avhendingsloven. Forholdet Ås / Bråten
er entreprise, ikke kjøp.
Hovedspørsmålet
er om Bråten må frifinnes fordi reklamasjonsfristen er oversittet. Holm anfører
for det første at avtalens reklamasjonsfrist på et år "ville være
ulovlig". Han sikter nok til at avtalen mellom Ås og Bråten er et
entrepriseforhold, og at det for forbrukerentreprise nå gjelder en femårsfrist
som ytterfrist for reklamasjon, buofl. § 30 første ledd annet pkt. Men denne
lov var ikke trådt i kraft på det aktuelle tidspunktet. Se buofl. § 66 første
ledd annet pkt., hvoretter avtaleslutningstidspunktet er avgjørende.
Entrepriseavtalen mellom Ås og Bråten ble sluttet 1. mai 1998, loven trådte i
kraft 1. juli 1998. På avtaletiden forelå derfor avtalefrihet om
reklamasjonsfristen. Et stort antall kand. ser ikke ikrafttredelsespoenget, og
fastslår dermed at den preseptoriske bustadoppføringsloven går foran avtalen
mellom Ås og Bråten. Noen av disse kand. drøfter avtl.
§ 36 subsidiært. Men for de atskillige kand. som ikke drøfter § 36 subsidiært,
blir del I som regel svært tynn.
For
det andre anføres at reklamasjonsfristen var "urimelig". Problemet er
om fristen kan lempes etter avtl. § 36, og om en tredjemann - Holm - kan gjøre
urimelighet i forholdet mellom Ås og Bråten gjeldende. Kand. som
drøfter om avtl. § 36 kan påberopes av tredjemenn skal få et stort
pluss, men av besvarelsene jeg har lest er det bare noen få av de flinkeste som
ser dette. For de fleste (bortsett fra toppkandidatene) kan det ikke være et
minus å overse spørsmålet om tredjemannsvirkningene.
På
den annen side bør de fleste kunne drøfte avtl. § 36 i forhold til den
aktuelle reklamasjonsfristen. Faktum gir momenter kand. kan
ta tak i. Det er her store variasjoner. Noen utmerker seg med poengterte
§ 36-drøftelser. , Andre - skuffende mange - enten overser § 36; eller ser
bestemmelsen, men drøfter tynt og utnytter ikke faktum. Avtl. § 36 er en
sentral bestemmelse i moderne kontraktsrett. Dette må påvirke eksamenskravene.
Noen
kand. finner NS 3401 pkt. 25.9, og fastslår at reklamasjonsfristen på et år
kan oversittes dersom Bråten handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Korte drøftelser
der grov uaktsomhet avvises er OK. Men mange av de svakere bruker mye plass på
dette, og overraskende mange mener at Bråten var grovt uaktsom. Dette er ikke
skjønnsomt.
b) Bustadoppføringslova
Jeg har ikke sett besv. som har knyttet Bråtens mulige ansvar til bustadoppf.lova, jfr. direktekravsregelen i buofl. § 37. Denne loven er av to grunner ikke anvendelig. For det første var rettsforholdet mellom Holm og Ås et vanlig kjøp. Buofl. § 37 forutsetter en entreprisekontrakt. For det andre var bustadoppføringslova ikke trådt i kraft da avtalen mellom Ås og Bråten ble inngått.
Ansvar
forutsetter culpa. Kand. må trekke på sin innsikt i erstatningsrett hva
gjelder profesjonsansvaret, koblet til det aktuelle faktum.
Takstmannens
oppdrag var å verdsette eiendommen med bakgrunn i at eiendommen ikke ble budt
ut til salg på det åpne markedet. Det var Holm som øvet et "sterkt påtrykk"
for å unngå salg gjennom megler. Kand. som på denne bakgrunn drøfter om
dette må begrense de forventninger Holm kunne stille til takstmannen må
honoreres. Kand. som påpeker Bråtens rolle som entreprenør og takstmann skal
honoreres. Når han erkjente "at han burde ha vært mer oppmerksom på"
flomfaren i egenskap av entreprenør, kan dette skjerpe aktsomhetskravet til Bråten
i egenskap av takstmann.
Takstmannen
ble engasjert "for å sette en markedsverdi på eiendommen". Kand. som
i lys av dette drøfter om kjøperens forventninger til takstmannen når det
gjelder å informere om feil og mangler derved blir mindre enn ellers, får et
pluss.
Det
er mest hensiktsmessig å drøfte takstmannsansvaret basert på culpa etter
alminnelige erstatningsregler utenfor kontraktsforhold. Ganske mange kand. konstruerer
dette problemet som et spørsmål om ansvar i kontrakt. Noen kand. antar
at avtalen om å engasjere takstmannen må anses inngått av Holm og Ås i
fellesskap, jfr. opplysningen om at disse delte honoraret til Bråten. På denne
bakgrunn drøfter så flere kand. om Bråtens takstmannsoppdrag overfor bl.a.
Holm er misligholdt. Et slikt opplegg kan ikke kritiseres. Poenget blir uansett
om Bråten var culpøs, og det er i culpa-drøftelsen kand. skal
vise seg frem.
Jeg
har lest en besv. der det poengteres at takstmannsavtalen ble inngått mellom Ås
og Bråten, og der spørsmålet er om Holm kan gjøre Bråtens mislighold
gjeldende. Heller ikke denne originale innfallsvinkelen kan kritiseres, så
lenge culpa-spørsmålet drøftes ordentlig.
I
culpa-drøftelsene er det mange som ikke ser relevante poenger, mange skriver
upoengtert, enkelte overser takstmannsproblemet helt, atter andre viser solid
innsikt i erstatningsrett og profesjonsansvaret i dette konkrete tilfellet.
Noen
kand. drøfter takstmannens ansvar basert på
kontraktsrettens kontrollansvar. Dette grunnlaget er på ingen måte
treffende.
Holm krever utbedringsomkostningene dekket av Ås, så fremt kravet mot Bråten ikke fører frem. Grunnlaget synes å være avhendl. § 4-12 om prisavslag. Denne gir etter annet ledd som alminnelig regel rett til dekning av utbedringskostnadene. Problemet er om en "mangel" foreligger, jfr. første ledd. Mangelsproblemer er blant kjernestoffet i kontraktsretten, se fra pensum Krüger: Kjøpsrett 4. utg. s. 153 flg.
Formålstjenlighet
etter avhendl. § 3-2.
Har det betydning at "som den er" forbehold ikke ble tatt?
Ettersom
et "som den er" -forbehold ikke ble inntatt i kontrakten, synes det
mest naturlig å to utgangspunkt i avhendl. § 3-2 første ledd. Problemet er om
flomskaden representerer en mangel i relasjon til nevnte regel om formålstjenlighet
(mangel hvis eiendommen ikke "høver for dei føremål som tilsvarande
eigedomar vanlegvis vert brukt til").
Flinke
kand. drøfter om den alminnelige mangelsregelen i avhendl.
§ 3-2 må tolkes i lys av at en kjøper av en brukt bolig så godt som alltid må
regne med visse skjulte mangler. Legges et slikt synspunkt til grunn, må
mangelsproblemet bero på om kjøperen ikke får det man med rimelighet kan
forvente ved et kjøp av den aktuelle boligen. I bekreftende fall vil det være
en relativt liten forskjell på partenes rettsstilling enten kontrakten
inneholder "som den er" -forbehold eller ikke
(jfr. lovteksten i avhendl. § 3-9 annet pkt., Krüger
s. 241 flg. med konklusjon s. 251). Om kand. på dette punktet er enige
eller uenige med lærebokforfatteren er mindre interessant; bare det å se dette
poenget skal gis et stort pluss. Boligen var i dette tilfellet halvannet år
gammel. Dette kanskje kan skjerpe kjøperens forventninger. En flomskade er en
omstendighet kjøpere flest ikke regner med, noe som kan trekke i samme retning.
De få kand. som får noe med substans ut av "som den er" -anførselen
må honoreres. Selvstendig argumentasjon knyttet til dette problemet gir et
klart pluss.
Bare
de færreste kand. får sving på "som den er" -anførselen. De fleste
kand. behandler denne anførselen som et spørsmål om avtalen inneholdt
"som den er" klausul eller ikke. En slik vedtakelses-synsvinkel
treffer ikke blink. Men noen av disse kand. skriver likevel forstandig om
mangelsvurderingen ved kjøp av bolig, og får dermed et brukbart resultat på
denne delen av besvarelsen.
Selgerens informasjonsplikt
En
eiendom har etter avhendl. § 3-7 uansett mangel "dersom kjøparen ikkje
har fått opplysning om omstende ... som seljaren kjente eller måtte kjenne
til, og som kjøparen hadde grunn til å rekne med å få", jfr. Krüger
s. 190 flg. At en kjøper har "grunn til å rekne med å få"
opplysning om flomskader er vel klart. Problemet er om Ås' opplysningsplikt,
jfr. om han "måtte kjenne" til flomskaden. Her er det rom for begge løsninger,
avgjørende er kvaliteten på drøftelsen.
Anførselen
om at Ås var uaktsom "ved ikke å foreta grundigere undersøkelser etter
at vannet trakk seg tilbake" må det være vanskelig å vinne frem med. Det
kan neppe hevdes at Ås skulle ha foretatt undersøkelser av hensyn til
fremtidige mulige kjøpere av eiendommen, gitt at han på flomtidspunktet ikke
hadde salgsplaner. Holm anfører uaktsomhet. Kand. må se at dette ikke er nok,
se ordene "måtte kjenne til" i § 3-7. De fleste kand. finner § 3-7.
Mange kand. klarer ikke å koble lovtekst og faktum, slik at besvarelsene ofte
preges av privat synsing knyttet til opplysningsplikten ved boligkjøp.
Ansvar etter avhendl. § 4-5 annet ledd?
Problemet
er om Bråten er en "tredjeperson som seljaren har gitt i oppdrag ... å
oppfylle avtala", jfr. avhendl. § 4-5 annet ledd. Mange ser ikke denne
bestemmelsen. Kand. som ikke kjenner til avhendl. §
4-5 annet ledd kan deles i to. Noen av disse tar i stedet utgangspunkt i det
alminnelige kontraktsmedhjelperansvaret, og viser dermed innsikt. Andre -skuffende
mange - klarer heller ikke dette.
Behandlingen
av hjelperansvaret må spaltes opp i Ås' eventuelle ansvar for Bråten i hans
funksjon som a) entreprenør og b) takstmann. Hjelperansvar er ikke nærliggende
m.h.t. entreprenørfunksjonen, hvilket mange ser. Hjelperansvar kan være mer nærliggende
m.h.t. takstmannsfunksjonen, men her er det et poeng - som mange fremhever - at
taktsmannen ble engasjert i begges interesse. Dette kan tilsi at Ås ikke blir
ansvarlig.
Ansvar etter avhendl. § 3-8 eller prinsippet i denne bestemmelsen?
Noen meget få kand. ser avhendl. § 3-8 første ledd annet pkt., og drøfter om denne er anvendelig. Lovteksten passer neppe på vårt tilfelle. Det er imidlertid mulig å spørre om avhendl. § 3-8 er et lovfestet uttrykk for et mer generelt prinsipp, og om et slikt prinsipp kan tilsi ansvar. Krüger s. 185 heller til at selgeren etter § 3-8 ikke kan gjøres ansvarlig for takstmannens forsømmelser.
Sensorene
må premiere kand. som i sin behandling av avhendingsloven
viser evne til lovtolking. Eksempler er formulering av problemstillingene
ved å to tak i relevante ord i lovteksten, ved å koble drøftelsen til
lovteksten (i motsetning til svake kand. som ofte
"glir ut" av lovteksten og henfaller til synsing), ved å analysere
hva som følger av lovteksten etter en alminnelig språklig forståelse, kand.
som foruten lovteksten også argumenterer med andre kilder skal honoreres
(praksis, reelle hensyn, teori) etc. Generelt gjelder at kand. som viser evne
til juridisk problemløsning - kombinert med en treffsikker og presis
fremstillingsform - ofte bør få et særdeles godt resultat, og det er på
ingen måte avgjørende at "alt" som nevnes i lærebøkene er tatt
med.
Det
er en fare for at de senere års vekst i tilgjengelig kildemateriale (stadig nye
bøker og artikler, elektronisk tilgjengelig praksis etc.) medfører at
sensorene stiller gradvis strengere krav til kandidatenes huskestoff. Juridisk
embetseksamen er ikke først og fremst en kunnskapstest, men en test i evnen til
å stille og drøfte rettsspørsmål. Slik evne kan en kand. vise
uten å ta med meget huskestoff. Mitt inntrykk er at enkelte sensorer
kanskje stiller litt for strenge krav for å gi K.f.L. og St.t.L.
Når det
gjelder minimumskravene, må vi kunne legge til grunn at oppgaveteksten stiller
problemene relativt klart. Kand. som på tross av dette ikke klarer å formulere
særlig mange relevante problemer, er i faresonen. Oppgaven inneholder fire
hovedspørsmål; reklamasjon (særlig avtl. § 36),
takstmannsansvaret, mangel etter avhendingsloven samt hjelperansvaret. Kand. som
presterer utilfredsstillende på samtlige av disse fire områdene, kan neppe
bestå. På strykgrensen vil det også ha betydning om kand. synes
å ha alvorlig forståelsessvikt på sentrale punkter. Flere av besv. jeg
har lest preges dessverre av dette.
For
laudgrensen må det ha betydning at oppgaveteksten er oversiktlig, og at
problemene er knyttet til sentral kontraktsrett. Dessuten er det vesentligste av
rettskildematerialet oversiktlig, hvilket også tilsier at vi bør kunne stille
klare krav til kand. når det gjelder evne til å se problemer, og evne til å få
noe ut av drøftelsene.
Ordrikdom er
sjelden avgjørende på strykgrensen. På den annen side må vi premiere kand.
som skriver kortfattet og presist, som formulerer problemer og konklusjoner
klart og lettforståelig, og som ikke bruker flere ord enn påkrevd. Dette er
ikke mange, men de må få skikkelig uttelling.
Min
karakterfordeling er 1 St.t.L, 5 K.f.L, 6 K.v.f.L, 5 H.ill, 14 St.t.H, 20 ikke
bestått. Nivået er skuffende lavt, tatt i betraktning at oppgavens temaer er
sentrale, faktum kan ikke misforstås, og oppgaven inneholder ingen kompliserte
tredjemannsproblemer. Oppgaven skiller godt. Kand. som har
innsikt i kontraktsrett presterer ofte bra innenfor samtlige av oppgavens fire
hovedområder.
|
Sist oppdatert 30. november 2001 av TEG Kommentarer til denne siden. |