Sist oppdatert 02.07.2003 av BMT
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling
1. Generelt
Oppgaven omhandler i første rekke emner innenfor gjeldssøkingsretten og tingsrett II. I hovedsak ligger oppgaven innenfor de sentrale temaer og det kandidatene skal ha ”grundig kjennskap” til.
Oppgaven må likevel betegnes som relativt krevende. Det er enkelte steder reist spørsmål som krever at kandidatene må resonnere ut fra grunnleggende hensyn innenfor gjeldssøkingsretten og den dynamiske tingsretten. Deler av oppgaven gir dermed begrenset uttelling for ”innlærte” materielle kunnskaper, og stiller i første rekke krav til kandidatenes forståelse for fagene. Det må nok antas at dette vil falle vanskelig ut for mange. Det må derfor ikke stilles for store krav til kandidatenes prestasjoner her.
Oppgaven skulle ikke være spesielt lang, så kandidatene bør ikke få nevneverdige problemer med tiden.
Tilføyelser i den endelige sensorveiledningen er markert ved understrekning.
2. Del I
Del I skulle gi kandidatene er forholdsvis ”myk start”. De spørsmål som her reises bør ikke by på problemer. Det følger klart av tingl. § 20 jf. forutsetningsvis § 21 første ledd, at god tro ikke er et vilkår for kreditorekstinksjon. Dette må kandidatene kjenne til (og om de ikke kjenner til det, bør de i det minste lese det ut av lovens ordlyd). Hva gjelder krav til samtykke fra innehaver av grunnbokshjemmel, følger det av tingl. § 13 at dette bare er et krav for dokumenter som gir uttrykk for en ”rettshandel”. Utlegget kan således klart nok tinglyses uten Martes eller Ås Byggs medvirkning.
Bom på noen av spørsmålene i del I må føre til betydelig trekk. Dette er helt grunnleggende spørsmål som kandidatene må kunne og forstå. Noen kandidater kan tenkes å gå inn på reservasjonen i forhold til utleggstaker i Rt. 1935 s. 981 ”Bygland”, der det åpnes opp for et krav om god tro. Dette blir imidlertid fort noe teoretisk ettersom svaret på spørsmålet i dag er åpenbart. Gjøres det kort og kandidaten får frem de underliggende hensyn på en måte som viser god forståelse, samtidig som det ikke fremstår som for fjernt fra oppgavens tema, bør det likevel honoreres.
3. Del II
Spørsmålet under del II bør heller ikke by på nevneverdige problemer for kandidatene. Det kan neppe være tvilsomt at den som har betalt for en eiendom som kreditorene til selger så har tatt beslag i før hjemmelsovergang, kan kreve å få tilbakebetalt kjøpesummen. Hvor kandidatene hjemler dette er for så vidt ikke så viktig, det sentrale er at de ser at det her åpenbart foreligger et krav. For min egen del finner jeg det mest naturlig å se på dette på samme måte som om eiendommen aldri var blitt stilt til Martes disposisjon, og at hun da må kunne heve på grunn av selgers mislighold. Det kan også ses på som en type regress, Marte har blitt tvunget til å innfri et krav mot Ås Bygg (en type ufrivillig intervensjonsbetaling), og har således regressrett. Men om kandidatene velger å forankre dette i læren om bristende forutsetninger, må det også kunne passere. Et annet aktuelt rettsgrunnlag kan være condictio indebiti, men det passer etter mitt skjønn ikke så godt her (imidlertid synes Høyesterett i Rt. 2001.1580 ”Slåtto Husbygg” å ha gitt læren om condictio indebiti et forholdsvis omfattende virkeområde). Rettsgrunnlaget er som nevnt ikke det mest sentrale her. Det må klart nok føre til trekk for de kandidater som kommer frem til at Marte ikke har et krav mot Ås Bygg.
For øvrig krever del II at kandidatene greier å finne frem til kkl. § 60 som inneholder vilkårene for konkursåpning. Erfaringsvis er den prosessuelle delen av gjeldssøkingsretten ikke et av de områdene hvor studentene legger ned mest innsats (hvilket de heller neppe bør gjøre). Det må likevel kunne kreves at kandidatene finner den relevante bestemmelse, som er blant de mest sentrale i hovedlitteraturen for den prosessuelle delen av gjeldssøkingsretten.
Del II har vist seg å falle langt vanskeligere ut for kandidatene enn jeg først hadde antatt. Grunnen til dette er vel at det er en forholdsvis ukjent øvelse å skulle finne frem til et passende rettsgrunnlag uten at det er angitt noe nærmere enn en ønsket rettsvirkning. Jeg har av denne grunn ikke vært like streng med kandidater som har bommet her, som antydet over.
I tillegg til de grunnlag jeg har påpekt over, roter mange seg inn i en drøftelse av kontraktshjelperansvaret. De legger forholdsvis ukritisk til grunn at selger etter rettspraksis hefter for meglers feil og at Ås Bygg derfor må betale erstatning til Marte. For det første tror jeg neppe selger vil hefte for megler hva gjelder selve oppgjøret. Her fremstår ikke megleren på samme måte som representant for selger som ved selve markedsførings-/salgsprosessen for øvrig. For det annet har neppe Ås Bygg plikt til å sørge for tinglysning selv, slik megleren har etter emgll. For Ås Bygg må det være tilstrekkelig å oversende skjøtet mot betaling. Å omtale megleren som ”kontraktsmedhjelper” blir derfor også av den grunn litt søkt. Hensynet bak identifikasjonsansvaret – at selger ikke skal kunne bli fri ansvar ved å sette bort deler av sin kontraktsforpliktelse – treffer da heller ikke. Det er imidlertid, etter mitt skjønn, likevel bedre å hjemle et krav i kontraktsmedhjelperansvaret, enn å komme til at Marte ikke har krav på å få kjøpesummen tilbakebetalt.
Noen kandidater tar utgangspunkt i avhl/buopfl (oppgaven er ikke klar mht på hvilket stadium av byggeprosessen avtalen inngås, slik at det ikke er mulig å avgjøre hvilken lov som skal komme til anvendelse) sine regler om rettsmangler. Dette er for så vidt ikke så helt gale, i hvert fall ikke dersom kandidatene ser at det her er forhold på selgers side som medfører den eventuelle mangelen, og at mangel derfor kan foreligge selv om risikoen er gått over på kjøper. De langt fleste som tar denne synsvinkelen ser imidlertid ikke det siste poenget.
4. Del III
Del III og IV (beklager feilnummerering i den foreløpige sensorveiledning) er nok den klart mest krevende delen i oppgaven, men også der kandidatene kan få vist at de ser sammenhenger mellom de ulike fag og ulike bestemmelser.
Tvist om omstøtelsessummen
Det første spørsmålet kandidatene bør gripe fatt i er hvorvidt bankens panterett i varene falt bort ved tilbakeleveringen. Her er det for det første spørsmålet om varene rettmessig (i forhold til varelagerpanthaver) kan leveres tilbake til Maxi byggevarer, jf. pl. § 3-13. Det kan neppe være tvil om at tilbakelevering av en større del av et varelager i forbindelse med likviditetskrise ligger utenfor vanlig næringsvirksomhet. Det kan her vises til pantelovens forarbeider, Innst.O. nr. 19 (1979-80) s. 17. I hovedlitteraturen skriver Brækhus (Omsetning og kreditt 2, s. 318) om dette at:
"Panthaveren må være forberedt på de sesongmessige svingninger i lagerets verdi og må innrette sin kredittgivning etter dette (…) Et en bloc salg av større varepartier, kanskje til redusert pris, f.eks. for å skaffe bedriften kontanter i en akutt likviditetskrise, behøver panthaveren derimot ikke å finne seg i."
Dette bør kandidatene forholdsvis enkelt komme frem til, og det må føre til trekk dersom kandidater finner tilbakeleveringen rettmessig. Videre er det spørsmål om godtroerverv. Også dette spørsmålet bør kandidatene se, det henvises uttrykkelig til pl. § 3-7 (3) i § 3-13, og pl. § 3-7 (3) inneholder en direkte henvisning til lov om godtroerverv av løsøre. I forhold til en eventuell ekstinksjon er det spørsmål om aktsom god tro hos representanten for Maxi byggevarer, Bjørn Ås. Det er først og fremst et spørsmål om Bjørn Ås’ kjennskap til den dårlige økonomien i Ås Bygg, tilsier at han burde undersøkt om det forelå varelagerpant. I tillegg kommer det momentet at de undersøkelsene som kunne avdekket panteretten, en telefon til løsøreregisteret, ville vært en enkel sak å gjennomføre. Jeg heller på denne bakgrunn til at Maxi byggevarer ikke har ekstingvert bankens varelagerpanterett. De kandidater som bare fastslår at faktum viser at Bjørn Ås er i ond tro, i og med at han kjente til den dårlige økonomien, synes alle å ha misforstått hva den gode troen skal relatere seg til, og dette må medføre trekk.
Det viser seg at nesten ingen av kandidatene tar opp spørsmålet om godtroerverv, og det er mulig faktum her ikke er klart nok. Jeg har ikke trukket særlig mye dersom spørsmålet er oversett, så lenge de øvrige spørsmål i del III er greit behandlet.
Dersom varene hadde blitt tilbakelevert til boet, kan det neppe være tvil om at varelagerpanteretten fortsatt hadde heftet på. Omstøtelse kan ikke medføre at beskyttede rettigheter faller bort. Spørsmålet som da reiser seg er hvilken betydning det har at boet i stedet får oppgjør i kontanter (hvilket det følger forutsetningsvis av deknl. § 5-11 annet ledd at det er anledning til). Problemstillingen er hvorvidt panteretten går over på surrogatet, pengebeløpet. De virkelig gode kandidater vil kanskje vise til Rt. 1993 s.679 ”Høyfjellsutvikling” (dommen er omtalt i Andenæs, Konkurs s. 128, note 23). Her gikk Høyesterett langt i å gi rette eier separatistrett i konkursboet der debitor ved urettmessig adferd (her underslag) hadde tappet den aktuelle kreditor. Synspunktet var at kreditorfellesskapet ikke burde nyte godt av debitors urettmessige adferd. Dette synspunktet er overførbart til ”vår” sak. Det kan også vises til Rt. 1992 s. 1650 ”Tor Henriksen” som gjaldt factoringpant etter pl. § 4-10. Etter at panthaver hadde tiltrådt pantet, sørget pantsetter for betaling av fordringer som inngikk i pantet, direkte til seg på en nyopprettet konto. Dette var åpenbart i strid med panthavers rett. De innfordrede beløp kunne identifiseres og Høyesterett kom til at panteretten var gått over på disse pengene
Det sentrale er ikke at kandidatene kjenner til disse dommene, jeg tviler
på at særlig mange vil bruke dem, men at kandidatene ser at boet,
dersom en ikke aksepterer surrogatsynspunktet, kommer langt bedre ut gjennom å kreve
tilbake et pengebeløp i stedet for de pantsatte varer. En slik tilfeldig
fordel er det etter mitt skjønn neppe særlig gode grunner for å gi
boet. Det gir dessuten den annen part i omstøtelsessaken er godt utgangspunkt
for ”hestehandel” med konkursboet som totalt sett medfører
at det blir mindre til kreditorene (panthaver og felleskreditorer sett under
ett). Det bør likevel neppe føre til trekk dersom kandidater
skulle komme til motsatt løsning, så lenge argumentasjonen er
forstandig. Spørsmålet om surrogatpant er blant de vanskeligere
i oppgaven, og det bør ikke kreves særlig mye av kandidatene på dette
punkt.
En annen mulig løsning er å se det slik at panteretten står
seg. Det vil i så fall medføre at Maxi byggevarer risikerte å måtte
betale to ganger, hvilket e.m.m. er en lite heldig regel.
Dersom noen kommer til at panteretten er ekstingvert, er det mer naturlig å la prinsippet om at omstøtelse alltid skjer til fordel for boet slå igjennom. Men det kan stilles spørsmål ved om ikke omstøtelsen også må få virkning for ekstinksjonen – det er jo tross alt en omgjøring av den disposisjon som medfører at panteretten faller vekk. Det kan da argumenteres for at en burde se dette an slik som situasjonen ville vært, dersom disposisjonen ikke var foretatt i det hele. Dette resonnementet kan underbygges med den ovennevnte avgjørelsen i Rt. 1993 s. 679. Jeg har imidlertid ikke forventninger om at særlig mange (om noen) av kandidatene kommer til å berøre dette siste spørsmålet.
5. Del IV
5.1. Rett til å tre inn i kontrakten?
Avtalen mellom Ås Bygg og Vold Hybelformidling er delvis oppfylt fra Vold Hybelformidlings side, og det må derfor bli deknl. § 7-4 annet ledd jf. § 7-3 som gir hjemmel for inntreden uten å betale tilbake det beløp som allerede er innbetalt. Spørsmålet om rett til inntreden i kontrakten er forholdsvis grunnleggende, og bør ikke by på særlige vanskeligheter for kandidatene. Det synes rimelig klart at Vold Hybelformidling ikke kan bli hørt med sin innsigelse om at det var spesielle forhold rundt Ås Bygg som fikk dem til å inngå avtalen. Dette er ikke en slik type personlig plikt som i medhold av ”avtalens art” i deknl. § 7-3 eller ”rettsforholdets egenart” i § 7-1 kan medføre unntak fra hovedregelen om boets inntredelsesrett. Det fremgår av forarbeidene at unntakene er reservert for sterkt avvikende kontraktstyper, og i relasjon til personlige egenskaper uttales i forarbeidene at unntak fra inntredelsesretten kan tenkes der avtalen klart forutsetter personlig oppfyllelse, eller på annen måte er sterkt knyttet til debitors person. Etter mitt skjønn er det ikke tilfelle her, og en nektelse av inntreden i slike tilfeller som det her foreliggende, vil kunne undergrave boets inntredelsesrett. Kandidatene bør således komme til at boet har rett til å tre inn i avtalen.
Noen vil kanskje ta opp vilkåret i deknl. § 7-4 om at ytelsen ikke må betraktes som en enhet. I hovedlitteraturen (Andenæs s. 162) henvises til forarbeidenes eksempel om entreprisekontrakter der bygget er halvferdig (NOU 1972:20 s. 314). I dette tilfellet er imidlertid arbeidet ikke igangsatt, og dette vilkåret er derfor ikke særlig aktuelt. Den eneste ytelse som er prestert er en delbetaling, og her er det åpenbart ikke snakk om noen enhet.
De spørsmål som reises her er grundig behandlet i hovedlitteraturen, se Andenæs s. 149-150 og 153 (hovedregelen om inntredelsesrett), s. 157-158 (avgrensning mot avtaler av personlig karakter) og s. 162-163 (delvis inntreden).
5.2. Motregningsrett?
Motregningsrett ved delvis inntreden skulle for det første være utelukket fordi gjensidighetsvilkåret ikke er oppfylt. Kravet på betaling for det arbeid som utføres etter konkursåpningen tilkommer boet, og ikke Ås Bygg. Her kommer imidlertid inn at hovedfordring og motfordring springer ut av samme rettsforhold, og det kan da stilles spørsmål ved om gjensidighetsvilkåret gjelder. Det er alminnelig antatt (se Bergsåker, Pengekravsrett s. 261, Krüger, Pengekrav s. 352 m.fl.) at motregning utenfor konkurs her skjer i medhold av gbl. § 25 og ikke § 26, og at motregning således kan skje til tross for at gjensidighetsvilkåret ikke er oppfylt. Dette synes også forutsatt i Rt. 1992.504 ”Factoring Finans”. I så fall kan det hevdes at motregningsretten også bør kunne gjøres gjeldende i konkurs, til tross for at deknl. § 8-1 første ledd synes å utelukke fordringer som oppstår på boets hånd (”overfor en fordring som da [ved konkursåpningen] tilkommer skyldneren”).
I hovedlitteraturen (Andenæs, Konkurs s. 162 og særlig s. 203) er denne problemstillingen forholdsvis grundig behandlet, og Andenæs konkluderer med at det må ligge en forutsetning i reglene om delvis inntredelsesrett at det ikke kan motregnes i slike tilfeller, ellers ville dette undergrave boets inntredelsesrett (slik også Tjaum, Valuta- og renteswaper s. 413-417). Andenæs er imidlertid ikke helt klar på at dette også gjelder konnekse krav (han omtaler motregning med dividendefordring ”fra et annet mellomværende”), og det er særlig her utfordringen for kandidatene ligger. Det må påpekes at dersom det gis rett for Vold Hybelformidling til å motregne, får selskapet dekning fordi boet benytter seg av sin rett til å tre inn i kontrakten. Og denne retten er boet gitt av hensyn til kreditorfellesskapet. (Særlig Sæbø, Motregning s. 442 trekker frem dette som begrunnelse for at motregning ikke bør kunne skje i slike tilfeller. Også Tjaum s. 416-417 anser motregning for utelukket også med konnekse krav.)
På den annen side kan det bemerkes at selv om en aksepterer motregning med konnekse krav, vil ikke deknl. § 7-4 annet ledd helt miste sin betydning. Der det er konkursdebitor som har krav på naturalytelser fra medkontrahenten (typisk at medkontrahenten har levert en del av et vareparti på kreditt) vil komputabilitetsvilkåret avskjære motregningsretten. Det er følgelig bare i de tilfeller der konkursdebitor skal levere naturalytelsen at problemet oppstår. Etter mitt skjønn taler likevel de beste grunner for å holde seg til ordlyden i deknl. § 8-1 første ledd og nekte motregning, selv om det foreligger konnekse krav. Det kan også nevnes at det i deknl. § 8-4 er gjort uttrykkelig unntak for konnekse krav. At det ikke er gjort tilsvarende unntak i deknl. § 8-1 første ledd, trekker i retning av at det ikke gjelder noe unntak for konneksitet her (i forhold til de øvrige motregningsvilkår, henviser § 8-1 annet ledd til vilkårene utenfor konkurs, og således kommer konneksitet inn som et moment i forhold til disse). Det kan også påpekes at den forholdsvis svake legislative begrunnelse bak motregning i konkurs tilsier varsomhet med utvidende tolkninger.
Motregning i konkurs faller ofte vanskelig for kandidatene, og dette er langt fra det enkleste spørsmålet innen sjangeren. Det bør kunne kreves at kandidatene ser at det ene kravet her oppstår på boets hånd, og at det således reiser seg problemer i forhold til ordlyden i deknl. § 8-1 første ledd (gjensidighetsvilkåret). De laudable kandidater bør nok også se sammenhengen mellom inntredelsesrett og motregning, særlig i og med at dette er behandlet greit i hovedlitteraturen. Ellers er dette et spørsmål der de virkelig gode kandidater har anledning til å utmerke seg med forståelse for konkursrettens grunnprinsipper.
6. Del V
Først og fremst er det her et spørsmål om å skille mellom sikringsakt og rettsvernsakt. Tingl. § 22 nr. 3 gir i utgangspunktet rettsvern for utinglyste leieretter – dvs. overfor yngre rettsstiftelser, jf. formuleringen ”bestemmelsene i § 20 får ikke anvendelse”. I dette tilfellet foreligger en såkalt hjemmelmannskonflikt, og spørsmålet er om Petra gjennom ekstinksjon kan få etablert en leierett som står seg overfor rette eier. Tingl. § 27 gir ikke hjemmel for slik ekstinksjon (krever tinglysning), så spørsmålet som skal drøftes er hvorvidt det kan skje ekstinksjon på ulovfestet grunnlag. Det springende punkt er hvorvidt tiltredelse av leieretten kan være en alternativ sikringsakt til tinglysing, ut fra en analogi fra tingl. § 22 nr. 3 og de rettstekniske og sosiale hensyn som ligger bak denne bestemmelsen. Spørsmålet er ikke behandlet i hovedlitteraturen (eller tilleggslitteratur), men det er et spørsmål om å anvende de grunnleggende tingsrettslige prinsipper. Det sentrale er at kandidatene ser forskjellen på rettsvern, og sikringsakt som vilkår for ekstinksjon. Det må nok påregnes at mange av de svakere kandidater avgjør spørsmålet ut fra en henvisning til tingl. § 22 nr. 3. Dette må medføre trekk. Kandidater som ser at dette spørsmålet reguleres av tingl. § 27 og påpeker at § 22 nr. 3 derfor ikke kommer til anvendelse, bør honoreres selv om spørsmålet om ulovfestet ekstinksjon ikke er drøftet.
7. Vurdering av kandidatene
Delene III og IV er de klart mest omfattende delene, og bør nok veie omtrent like mye som de tre andre delene til sammen. Det sentrale er imidlertid som vanlig helhetsinntrykket kandidaten gir. Kandidater som viser forståelse for grunnprinsippene og sammenhengen i reglene bør kunne få A, selv om det skulle glippe på enkeltspørsmål. For å hale i land en B bør det kreves at kandidatene behandler de problemstillinger som er sentrale i hovedlitteraturen (i første rekke spørsmålet om inntreden i kontrakt og spørsmålet om varelagerpanteretten faller bort ved tilbakeleveringen til Maxi byggevarer) godt. I tillegg bør kandidatene mestre noen av de vanskeligere problemstillingene. I og med at anførslene i denne oppgaven er forholdsvis klare, bør heller ikke mange problemstillinger overses. I forhold til strykgrensen vil nok særlig kandidater som roter i del I og ikke ser at Marte har krav på å få tilbakebetalt kjøpesummen, samt ikke greier å behandle inntredelsesretten noen lunde tilfredsstillende, havne i faresonen. Kandidater som tror at god tro er et vilkår for kreditorekstinksjon og som knytter varelagerpanteretten til et fysisk varelager, vil nok vanskelig kunne passere.
Nivået har etter gjennomgående sensur (44 besvarelser) vist seg å være
forholdsvis lavt. De antydninger som er gitt i den foreløpige veiledningen
har stort sett holdt stikk, med unntak av at færre kandidater enn antatt
har behersket del II, mens derimot overraskende mange har fått en god
del ut av surrogatspørsmålet. Jeg har samlet ca 20 % A og B, men
det er vel ikke vesentlig lavere enn nivået på tidligere praktiske
oppgaver. Det synes slik sett ikke å være behov for en justering
av karakterene allerede på dette tidspunkt. Også resultatene fra
de øvrige gjennomgående sensorer synes å være i tråd
med dette.
|
Sist oppdatert 02.07.2003 av BMT Kommentarer til denne siden. |