Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling
Selv om oppgaven ikke er av de vanskeligste vi har hatt de senere år, har kandidatene gjennomgående hatt store vansker med den. Dette gjelder klarligvis de mer kompliserte spørsmål, men jeg synes i og for seg at også relativt oversiktlige og enkel rettslige problemstillinger har falt vanskelig for svært mange av kandidatene.
Min erfaring i løpet av sensuren var at jeg måtte ”legge listen” relativt lavt for å unngå at stryktallene skulle bli uforholdsmessig høye.
Denne del av oppgaven reiser problemstilinger av generell kontraktsrettslig karakter. Selv om dette ligger i kjerneområdet for hva kandidatene skal ha grundig kjennskap til, har problemstillingene vært tunge for kandidatene.
Tvisten reguleres av avhendingsloven og slik jeg ser det reises det i denne delen av oppgaven 4 separate spørsmål.
Der er dels et spørsmål om Peder har reklamert innenfor de frister som loven oppstiller. Uavhengig av dette må man vurdere om de påberopte forhold er å anse som mangler i avhendingslovens forstand, og herunder om den manglende undersøkelsen av denne del av eiendommen avskjærer Peder fra å fremme krav selv om de ellers må regnes som mangler. Avslutningsvis må man ta stilling til utmålingen av erstatning, dvs om man har krav på kostnadene til utbedring, eller bare rett til dekning av verdiminuset mangelen representerer.
Hvilken rekkefølge problemstillingene løses på er ikke avgjørende.
i) Er det reklamert innenfor lovens frister
Utgangspunktet for vurderingen bør vel helst være avh.l. § 4-19, hvor det fremgår at kjøperen taper rett til å gjøre et mangelskrav gjeldende hvis han ikke gjør dette gjeldende innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget det.
Kravet ble gjort gjeldende 9 måneder etter overtakelsen.
Det er i faktum ingen holdepunkter for å hevde at han var klar over forholdet før han reklamerte og spørsmålet er da om han burde ha oppdaget dette på et tidligere tidspunkt. Faktum gir få opplysninger om hvordan konstruksjons-svakhetene ble oppdaget, og det er slik jeg ser det ikke holdepunkter for å si at det er reklamert for sent.
Av de kandidatene som jeg har rettet er det overraskende mange som legger til grunn at det er reklamert for sent, og da ved en henvisning til at Peder burde ha oppdaget forholdet på befaringen forut for avtaleinngåelsen. Dette er en logisk brist all den tid at han vil være avskåret fra å gjøre mangler gjeldende hvis han burde oppdaget forholdet ved forundersøkelsen.
ii) Er konstruksjonssvakhetene en mangel
Det er ingen opplysninger i faktum om at dette er et ”as is” kjøp, slik at mangelsvurderingen skal som et utgangspunkt gå etter de vanlige reglene i avhendingslovens § 3-2.
Relativt mange kandidater skriver litt om normalforventninger ved salg av brukte boliger, og innfortolker et ”as is” forbehold helt frirevet fra de konkrete omstendigheter. Mange kandidater er vel kategoriske her, men det er uansett av underordnet betydning i denne oppgaven.
Om det i det hele tatt er en mangel – helt uavhengig av den noe mangelfulle forundersøkelsen – er ikke åpenbart.
Slik faktum er bygget opp så har vi ikke grunnlag for å bygge ansvar på verken tilbakeholdte opplysninger eller annen opplysningssvikt, jf § 3-7 og § 3-8. På tross av dette er det svært mange kandidater som gjør nettopp det. Det synes å være en utbredt misforståelse om at § 3-7 (måtte forstå) er en alminnelig aktsomhetsstandard som har nesten samme innhold som ”burde forstå”. Dette er etter min oppfatning en ganske stygg feil.
Heller ikke § 3-9 annet punktum er åpenbar som grunnlag for et mangelskrav her, all den tid at Peder ikke har hatt særlige forventninger til dette bygget, jf faktum.
Det er videre vanskelig å se at man skal klare å lage gode drøftelser basert på den abstrakte mangelsvurdering etter § 3-2 i dette tilfellet.
Det er ingen omfattende beskrivelse av hva konstruksjonsfeilen består i, så det er ikke så lett å få noe forstandig grep på mangelsvurderingen.
Bergsaker er relativt kategorisk i sin bok (Kjøp av fast eiendom side 166) hvor det bare slås fast at ”konstruksjonsfeil normalt utgjør mangler” uten særlige refleksjoner mht de nærmere omstendigheter rundt kjøpet. Mange kandidater har nok lest dette og legger til grunn som en ufravikelig regel at et bygg med denne type svakheter alltid vil være mangelfullt helt uavhengig av de øvrige omstendigheter rundt kjøpet.
Man kunne kanskje mene noe om at bygget er i strid med § 3-2 (1) a da det ikke ”høver for føremålet”, men med tanke på at Peder skulle nytte det som oppbevaring for noen gjenstander i en gitt periode, og at han for øvrig ikke skulle anvende eiendommen til gårdsbruk så blir dette noe vagt. Noen kandidater får noe forstandig ut av spørsmålet om man i relasjon til 3-2 skal vurdere dette objektivt, eller i forhold til den bruk kjøper skulle gjøre av eiendommen og som selger var kjent med.
Det kan også tenkes at konstruksjonsfeilen – hvis den er alvorlig nok – rammes av 3-2 annet ledd om offentligrettslige krav. Det er få kandidater som har vært inne på dette.
iii) Betydningen av den manglende undersøkelsen
På dette punktet hadde jeg nok forventet at kandidatene lettere ville kunne skrive poengtert enn hva som ville være tilfellet for mangelsvurderingen. Dette har ikke slått til, og svært få kandidater får noe meningsfylt ut av dette
Det rettslige utgangspunkt bør vel helst være § 3-10 annet ledd. Selv om faktum ikke sier noe eksplisitt, er det vanskelig å få til en skikkelig drøftelse med mindre man legger til grunn at konstruksjonssvakheten ville blitt avdekket hvis Ole Tastad hadde besiktiget fjøset.
Hvis selgeren har undersøkt eiendommen avskjæres mangelskrav i henhold til lovens ordlyd når det aktuelle forhold er noe han ”burde vorte kjent med ved undersøkinga”.
Poenget her er at selv om ”eiendommen” er undersøkt, så er ikke det aktuelle bygget undersøkt. Det er etter min oppfatning for enkelt å si at § 3-10 ikke er anvendelig fordi Tastad ikke så på dette bygget, siden lovteksten ikke sondrer mht om bare deler av ”eiendommen” er undersøkt. Det bør kanskje likestilles med at en takstmann bare hadde undersøkt hovedetasjen i en bolig og ikke gått opp på loftet, hvor omfattende råteskader på bærende konstruksjoner ville være lette å konstatere. I et slikt tilfelle ville vel mangelskrav lett være avkåret.
Som nevnt er det imidlertid stort sett ingen kandidater som har fått noe ut av dette.
iv) Erstatningsutmålingen
Dette spørsmålet er vel egentlig ikke særlig komplisert.
Forholdet mellom utmålingsreglene i avhendingsloven § 4-12 første og annet ledd var svært sentralt i Rt 2000 side 199 ”Pelsdyrhalldommen” og faktum synes relativt parallelt.
Kan man dokumentere at omsetningsverdien bare er redusert med 50.000 kroner, så er ”noko anna godtgjort” og man kan ikke kreve rettekostnadene fullt ut.
Svært mange kandidater faller med på det ”riktige resultatet” men drøftelsene er som oftest utpreget frirettslige, og svært få kjenner til den nevnte dom.
3. Del II
Denne del av oppgaven er stort sett knyttet til panterettslige og avtalerettslige spørsmål. Det er dels et spørsmål om boet må akseptere at det er etablert gyldig salgspant, og dels et spørsmål om leverandøren kan ha separatistrett til den samme varen som følge av ugyldighet.
A) Salgspant
Så langt det gjelder spørsmålet om det er etablert et gyldig salgspant så er det flere problemstilinger som må håndteres. Her som ellers spiller neppe rekkefølgen noen rolle.
i) Er det avtalt salgspant
Boet anfører (subsidiært) at det ikke er avtalt salgspant fordi salgspantforbeholdet bare er gitt i fakturaene og ikke var avtalt i forkant. Dette henspiller på reglene i pantelovens § 3-14 og § 3-17.
Et ensidig forbehold om salgspant fra selgerens side, er som et utgangspunkt ikke tilstrekkelig til å etablere en avtale. Dette fulgte også av eldre praksis, jf trestandarddommen, jf Rt 1968 side 1188.
Spørsmålet er om selgerens alminnelige leveringsvilkår - som inneholder bestemmelser om salgspant - kan anses vedtatt av kjøper, altså om salgspant er ”avtalt” i lovens forstand når det først introduseres etter overleveringen.
Før vedtakelsen av panteloven var den sentrale avgjørelse på dette området Trestandarddommen der Høyesterett slo fast at et eiendomsforbehold inntatt i en faktura og i en pakkseddel som fulgte varen ikke var bindende for kjøperens bo.
Det er mye som tyder på at dette ikke kan opprettholdes, jf pantelovens forarbeider; Innst O nr 19.(1979-80):
"En bedrift får f eks en øyeblikkelig behov for et visst maskinelt utstyr, og bestiller det på tlf fra forhandleren. Forhandleren sender utstyret omgående uten at det blir utferdiget dok av noe slag. Hvis faktura blir sendt rutinemessig innen en uke eller to, og inneholder et forbehold om salgspant, bør betingelsene .............. anses oppfylt. Bestillingen må her anses for å ha skjedd på grunnlag av leverandørens alm salgsbetingelser, forutsatt at disse ligger innenfor normale rammer. At slike salgs-betingelser inneholder bestemmelser om salgspant er i høy grad normalt".
Denne uttalelsen kan vanskelig forenes med premissene i Trestandarddommen og skulle vel tilsi at salgspant kan anses avtalt her.
Dette spørsmålet er det egentlig ganske mange kandidater som har kommet godt ut fra, og så vel Trestandarddommen som de mer avdempede forarbeider synes kjent for mange av dem.
ii) Forholdet til § 3-15 annet ledd
Saltet er en innsatsfaktor i produksjonen og ikke en vare beregnet på videresalg. Det er vel ikke stor tvil om at denne type varer ikke omfattes av pantsettelsesforbudet i § 3-15 (2) selv om forarbeidene med fordel kunne ha vært mer informative
Den anførselen som Salgskompaniet kommer med, altså at det er avtalt at det ikke skal skje videresalg før varen er betalt, er imidlertid enkel nok. Dette er det samme som var temaet i Rt 1992 side 438.
Her hadde en importør av biler hadde inngått avtale med forhandlerne om salgspant i leverte biler. Forhandlerne kunne inngå salgsavtale med kjøperne, men utlevering kunne ikke skje før importøren hadde mottatt oppgjør.
Importøren hevdet at bilene ikke kunne anses solgt før de var overlevert fra forhandleren til den enkelte kjøperen. På det tidspunkt, d.v.s. overleveringstidspunktet, ville importøren ha fått oppgjør.
Salgspantavtalen ble kjent ugyldig under dissens 3-2. Førstvoterende oppfattet unntaket på denne måten:
"Meningen er at salgspant ikke kan avtales i ting som kjøperen skal ha rett til å overta for salg før den er betalt".
Har forhandleren rett til å overta besittelsen av tingen, og skal den forutsetningsvis selges videre til andre, er salgspant altså utelukket. Hvis det er slik at saltet er et slikt produkt som inngår i det ferdige produkt på en slik måte at det må anses som en vare beregnet på videresalg, så vil boet vinne frem.
B) Ugyldighet
Spørsmålet som reises her er ganske klassisk.
Partene er enige om løsningen hvis konkursen hadde vært tenkt borte. I et slikt tilfelle ville Saltkompaniet ha separatistrett til varen og kunne krevd den tilbakelevert. Spørsmålet er om denne ugyldighetsanførselen også kan gjøres gjeldende overfor boet med samme konsekvens.
Utgangspunktet er jo at man kan gjøre de samme ugyldighetsgrunner gjeldende overfor konkursboet som overfor skyldneren selv, slik at Saltkompaniet skulle vinne frem.
Problemet er jo selvsagt at det for de fleste leverandører forut for en konkurs vil være slik at de ikke hadde levert på kreditt hvis man var kjent med selskapets sviktende betalingsevne, og boets beslagsrett kan fort bli noe illusorisk.
Problemstillingen er morsom og de gode kandidater kan skrive bra om dette temaet. Imidlertid er dette en noe utradisjonell måte å reise problemstillinger på i en praktikumsoppgave, da det på mange måter er en typisk (men liten) teorioppgave.
Det er ikke mange kandidater som har fått noe særlig ut av dette og de fleste legger kort til grunn at boet ikke kan beslaglegge saltet da dette ikke eier av konkursskyldneren. Ellers mange stygge misforståelser knyttet til ulike konkursrettslige spørsmål her, særlig mht beslagsretten i ”inn i boet” konfliktene.
4. Del III
Måten problemstillingen reises på i denne del av oppgaven er også noe utradisjonell til praktikumsoppgave å være, da den er relativt ”teoretisk” og hvor opplysningene i faktum ikke vil stå veldig sentralt. Spørsmålet er også krevende.
Reglene om motregning i konkurs mv i dekningsloven kapittel 8 er av underordnet betydning her, da det er boet som er den motregnende. Det er vel videre helt på det rene at de alminnelige vilkår for motregning er innfridd for så vel entreprenøren som boet.
Det som er det sentrale tema - slik jeg ser det - er om entreprenøren har en valgrett og kan bestemme hvilken fordring som skal avregnes mot boets dagmulktkrav. All den tid at fordringen på 300.000 er en dividendefordring vil han selvsagt ønske at det er denne som reduseres med 100.000 slik at han mottar vederlagskravet for arbeid etter boåpningen ubeskåret.
I teorien har man tradisjonelt lagt til grunn at den solvente part har en valgrett, og at boet ikke skal kunne avskjære motregningsrett – eller gjøre denne mindre fordelaktig for den solvente part – ved å være ”først til mølla” og erklære motregning først. Sæbø har i sin bok drøftet disse spørsmålene inngående, og jeg viser til hans bok side 415 if.
Jeg har ikke hatt noen kandidater som har fått til noe om dette. De som i det hele tatt skriver noe nøyer seg med en – tidvis ordrik – redegjørelse for de alminnelige motregningsvilkår, og finner at entreprenøren har motregningsrett. Det er for øvrig ikke bestridt av boet.
5. Del IV
Denne del av oppgaven er også relativt ”teoretisk” i den forstand at man i liten grad er budet opp til de opplysningene som gis i faktum når man skal drøfte problemstillingene.
i) Hjemmel for omstøtelse
Så langt det gjelder spørsmålet om omstøtelse så er temaet avgrenset i oppgaveteksten.
Det eneste man skal ta stilling til er om omstøtelse skal skje med hjemmel i § 5-7 om pant for eldre gjeld eller om den skal gå etter de mer skjønnsmessige reglene i § 5-5.
Utgangspunktet er enkelt nok, da det følger av § 5-5 4 ledd at pantsettelse skal vurderes som betaling og ikke pantsettelse. Det som er det underliggende problem er om pantsettelsesarrangementer hvor pantsetters samlede utestående er en bloc pantsatt, skal vurderes på samme måte. Hensynene bak reglene slår da ikke til.
Temaet er grundig drøftet i juridisk teori, og det er betydelig uenighet. Som kjent legger Andenes til grunn at enhver pantsettelse etter 4-10 skal vurderes etter § 5-5, da bestemmelsen ikke har noen reservasjoner, Huser legger til grunn at factoringpant skal vurderes etter § 5-7. Bygg og Bo dommen med Brekhus er mellomvarianten hvor det legges til grunn at man skal anvende § 5-7 inntil tiltredelse har skjedd.
Jeg hadde nok ventet at i hvert fall noen av kandidatene ville kjenne til diskusjonen i teorien og være i stand til å argumentere med utgangspunkt i de reelle hensyn. Det har ikke slått til, og jeg er litt overrasket over det.
ii) Omfatter panteretten kravet på dagmulkt
Så langt det gjelder dette spørsmålet er temaet om hvilke krav som omfattes av et § 4-10 pant. Det kravet som selskapet har fått er et erstatningskrav som følge av forsinkelse fra entreprenøren, og spørsmålet er om dette er å anse som ”vederlag for varer eller tjenester som han (Lillevik Seafood) har eller får i sin virksomhet”, jf pantelovens § 4-10.
Selv om et erstatningskrav prinsipielt kan tenkes å bli omfattet av § 4-10, for eksempel hvor det er et substitutt for et annet vederlagskrav etter mislighold, er det vel relativt åpenbart at et erstatningskrav som følge av for sen ferdigstillelse av et bygg ikke omfattes av pantet.
6. Vurderingen av besvarelsene
Selv om jeg nok er av den oppfatning at oppgaven som helhet ikke er veldig komplisert, så kommer vi ikke bort fra at hoveddelen av kandidatene har oppfattet den slik. Dette må gis en viss betydning når vi skal fastsette nivået for de enkelte karaktertrinn.
Del 1 – som i størrelse utgjør kanskje 1/3 del av oppgaven må det forlanges at kandidatene kjenner til utgangspunktet for mangelsvurderingen etter avhendingsloven. Vi må også kunne forvente at man kjenner konsekvensene av mangelfull undersøkelse og forsinket reklamasjon. Gjør man ikke det kan det ikke passere.
Også del II er sentral, og de panterettslie problemstillinger er ikke veldig kompliserte. Man må kunne kreve at kandidatene for å bestå (på denne del isolert) klarer å identifisere problemstillingen – dvs avtale om salgspant – men bør ikke stille fro strenge krav til den konkrete vurdering. For å komme over det midtre sjikt, må det for del II sin del stilles relativt strenge krav e.m.m.
Del III om motregning er komplisert. Svært mange kandidater har vært helt på ”villspor” her, og har ganske enkelt ikke skjønt problemstillingen. Jeg for min del har vansker med å trekke noe særlig for det.
Jeg frykter at mange kandidater ikke helt vil forstå hva som er problemet, og at det blir mye ”skjønn” her. Jeg tror ikke vi skal være veldig strenge her.
Kandidater som i del IV ikke klarer seg gjennom spørsmålet om hvorvidt kravet på dagmulkt omfattes av § 4-10 er etter min mening isolert sett i faresonen på denne delen av besvarelsen. Hjemmelsspørsmålet derimot er mer komplisert, og det er liten grunn til å trekke noe særlig for de som ikke får noe ut av dette.
Samlet sett så vil uansett karakterfastsettelsen bero på et skjønn, og det vil på vanlig måte være slik at gode prestasjoner på enkelte deler kan veie opp for betydelige svakheter på andre områder.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |