UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 3. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1 - Studieordning av 1984
Sensorveiledning teorioppgave nr. 1 - Studieordning av 1997
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2 - Studieordning av 1997

Sensorveiledning, endelig utgave
Tredje avdeling jus
Høstsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 1

(Studieordning av 1984)

Sensorveiledning - teori nr. 1 (kun for kandidater som tar eksamen etter gamle eksamenskrav og litteraturliste i faget kontraktsrett ):

Oppgaven:

Hvor langt medfører en kontrakt forpliktelser til å overkomme uventede hindringer for oppfyllelse?

Innledning

Eksamenskravet i faget kontraktsrett er:
«Grundig kjennskap til reglane om stifting av kontrakt på eigne og andre sine vegner, reglane om kontraktsavvikling og mishald, reglane om når ein kontrakt er ugyldig, lemping og kontraktsrevisjon.»
 
Anbefalt litteratur er:
Jo Hov: Avtaleslutning og ugyldighet (1995) 
Viggo Hagstrøm: Fragmenter fra obligasjonsretten I-II, IfpUiO Stensilserie nr. 140 og 143 (1992)
 
Anbefalt tilleggslitteratur er: 
Erling Selvig og Viggo Hagsfrøm: Knoph Oversikt over Norges rett, II. utg. 1998, §§ 44-48
Geir Woxholth: Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning, 2. utg. 1997
Kai Krüger: Norsk kontraktsrett (1989), med hovedvekt på. §§ 7-14
Trine Lise Wilhelmsen: Avtaleloven § 36 og økonomisk effektivitet

Ved behandlingen av de enkelte problemstillinger nedenfor, vil det innledningsvis bli gjort rede for hvor i anbefalt litteratur de ulike spørsmål er omtalt.

Oppgaven må sies å være sentral. Det kreves grundig kjennskap til de problemstillinger som er naturlig å ta opp, og disse problemstillingene er også godt dekket i anbefalt litteratur. Oppgaven stiller likevel store krav til kandidatene, idet oppgaven krever at man kan se store deler av faget kontraktsrett i sammenheng. Det vil av den grunn antagelig være vanskelig for kandidatene å behandle alle de problemstillinger som jeg omtaler i denne sensorveiledningen, og besvarelsene som klarer dette vil lett kunne bli for generelle og upoengterte i forhold til oppgavens tema. Det viser seg også at de aller fleste begrenser fremstillingen til misligholdsbeføyelsene erstatning og krav på naturaloppfyllelse.

Om innledningen, avgrensinger og disposisjon

Innledningsvis bør kandidatene få frem at man som utgangspunkt plikter å oppfylle de avtaler man har inngått, jf. NL 1-5-1. Dette gjør de fleste kandidater. Derimot er det ikke så mange som går nærmere inn på de ulike hensyn som gjør seg gjeldende, men de som får frem noe fornuftig her bør honoreres. At man kan binde seg ved avtaler gir forutberegnelighet, og det er derfor viktig at man kan innrette seg etter at avtaler vil bli overholdt. Muligheten for å inngå bindende avtaler som samfunnet anerkjenner og bidrar til å håndheve, er dermed viktig. Dersom kontraktsmotparten for lett kan la være å oppfylle pga. hindringer, vil dette kunne medføre at avtaler ikke vil kunne fylle denne funksjonen. På den annen side vil ulike hensyn også kunne tilsi at kontrakten ikke bør kunne kreves oppfylt, i alle fall ikke in natura. Oppfyllelse vil kunne være umulig eller uforholdsmessig kostbart sett i forhold til den interesse kreditor har.
    Det skulle være unødvendig å definere de enkelte ord i oppgaveteksten. Innledningsvis kan det likevel være på sin plass å forutsette at det er inngått en avtale om at man skal prestere et eller annet, for eksempel levere en vare, bygge et skip, frakte varer, utføre prosjekteringsarbeid, gi råd eller rett å slett betale for en motytelse. Ulike hindringer kan gjøre det vanskelig eller umulig å oppfylle, og kandidatene kan godt gi noen eksempler på slike hindringer. Hva slag ytelse man er forpliktet til og hva slags hindring som foreligger, vil ha stor betydning for plikten til å overvinne hindringer. Kandidater som trekker frem skillet mellom ytelser som har et mer personlig preg, for eksempel å male bilde og ytelser som ikke har et slik personlig preg bør honoreres.
    Det vil hoveddelen av besvarelsen først være naturlig å behandle spørsmålet om hindringen har ført til at det ikke lenger foreligger en kontraktsforpliktelse til å yte. Risikoen kan f. eks. være nærmere regulert i kontrakten, hindringen kan skyldes motpartens forhold (kreditormora) eller hindringen kan være en relevant bristende forutsetning eller medføre at avtalen kan revideres etter avtalelovens § 36. Flere kandidater nevner en eller flere av disse grunnlaget, men det er svært få som legger særlig vekt på dette. Det foreløpige utkast til denne veiledning bygde på den antagelse at kandidatene ville skrive en del om avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger. Blant de 39 besvarelsene jeg til nå har rettet, har det ikke vært særlig bruk for noen veiledning om bedømmelsen av disse spørsmål. Jeg lar likevel denne delen av veiledningen følge med over i den endelige.
    Forutsatt at forpliktelsen til å yte består, blir spørsmålet om hindringen utelukker misligholdssanksjoner om hindringen ikke overvinnes. Her vil det være naturlig å ta utgangspunkt i den generelle læren om force majeure hindringer. Det vil likevel være nødvendig å gå nærmere inn på de ulike kontraktstyper og gjøre rede for hva som må til for at en part ved mislighold kan fritas for de ulike misligholdsbeføyelser. Selv om hindringen fører til at en part må oppfylle in natura, kan det likevel være at vedkommende må betale erstatning for den positive kontraktsinteresse om han ikke overvinner hindringen og yter det han er forpliktet til etter avtalen, til den tid som er avtalt. Også andre misligholdsbeføyelser kan være aktuelle i et slikt perspektiv, for eksempel prisavslag. Hva som skal til for at en hindring kan frita en part fra plikten til å oppfylle in natura, vil her være den problemstilling som ligger tettest opp til oppgavens ordlyd. For så vidt kan man si at surrogatet erstatning ikke er noen egentlig oppfyllelse. Det kan også argumenteres for at terskelen for å bli fritatt for erstatning er den mest sentrale idet det er denne som i praksis vil være avgjørende for om den manglende oppfyllelse får noen konsekvenser for realdebitor. De fleste kandidater begrenser seg som sagt til naturaloppfyllelse, noen begrenser seg til erstatning og noen skriver både om naturaloppfyllelse og erstatning. Avgrensningen fremstår gjerne som tilfeldig, uten at kandidatene forøker å begrunne denne. Kandidater som viser oversikt ved å behandle de fleste av de relevante problemstillinger, eller foretar en begrunnet avgrensing må honoreres for det. Laud bør likevel ikke være utelukket om kandidaten kun skriver bra om enten terskelen for å slippe naturaloppfyllelse eller terskelen for å slippe erstatning. Men en slik besvarelse går likevel glipp av en del poenger som ville ha gitt ytterligere uttelling. Kandidaten får bl. a. ikke vist at han har den oversikt som oppgaven gir kandidaten anledning til å demonstrere.

Risikofordeling i kontrakten og kreditormora

En kontrakt kan inneholde nærmere bestemmelser om hvem som skal bære risikoen for en hindring. Allerede av dette kan det følge at den som skal prestere en ytelse ikke plikter å overvinne en bestemt hindring. Det kan f eks være tatt uttrykkelig forbehold som kan være konkrete eller generelle. Det kan også være aktuelt å tolke en bestemt risikofordeling inn i avtalen, slik at bestemte hindringer fritar for oppfyllelsesplikt. Det vil i så tilfelle ikke bli nødvendig å vurdere spm. om bristende forutsetninger, avtaleloven § 36 og evt. fritagelse for misligholdsbeføyelser. Flere kandidater synes å blande sammen adgangen til å fritt utforme innholdet i en forpliktelse ved bruk av forbehold, og adgangen til fravike lovgivning om misligholdsbeføyelser. Dersom en selger tar forbehold om at leverandører fortsatt har varer, foreligger det ikke noe mislighold om leverandøren er utsolgt og vår selger ikke kan levere. Enkelte kandidater synes å forutsette at slike forbehold vil være i strid med preseptorisk lov, jf. kjøpsloven § 23, noe som i tilfelle er en stygg misforståelse.
    Dersom kontraktsreguleringen går ut på at bestemte hindringer ikke skal frita, vil den som skal yte likevel kunne påberope seg andre fritaksgrunner, men den uttrykkelige bestemmelsen vil kunne gjøre det vanskeligere å få medhold. Kontraktsbestemmelsen vil kunne bidra til at det ikke foreligger noen bristende forutsetning. Risikoen ble tatt i betraktning, og medførte kan hende at vederlaget ble høyere enn det ellers ville ha blitt. Videre kan uttrykkelige avtalebestemmelser bidra til at oppfyllelsesplikt ikke "ville virke urimelig" og vil også kunne få betydning for om vilkårene for krav på f. eks. erstatning er oppfylt (skyld, hindring som ligger innenfor kontrollsfæren osv.).
    Dersom hindringen skyldes kreditor eller forhold på hans side, foreligger det kreditormora. Slike hindringer er debitor ikke forpliktet til å overvinne.
    Kandidatene bør ikke skrive særlig mye om risikofordeling og kreditormora, men for oversiktens skyld bør problemstillingene nevnes.

Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36

At det oppstår en uventet hindring som vanskeliggjør oppfyllelse, er et typisk eksempel på en bristende forutsetning. I anbefalt litteratur er læren om bristende forutsetning som selvstendig grunnlag bare kort omtalt i Hov på s. 293. Han uttaler der at regelen må anses som en sedvanerettsregel, at forutsetningen må ha vært motiverende for løftegiver, må ha vært vesentlig og synbar, og relevant dvs. rimelig å ta hensyn til. Noen nærmere drøftelse blir ikke foretatt, men fremstillingen av avtalerevisjon etter § 36 pga. etterfølgende forhold, er derimot mer omfattende, jf. s. 288-293. Læren om bristende forutsetninger som selvstendig rettsgrunnlag omtales også bare kort i Woxholth, på s. 289-90. Det vil da være forsvarlig om kandidatene utelukkende behandler spørsmålet om bristende forutsetninger i tilknytning til avtaleloven § 36. Kandidater som får frem at læren er et selvstendig grunnlag, men at den har liten selvstendig betydning ved siden av § 36,bør derimot honoreres for det (jf. likevel omtalen av Rt, 1999 s. 922 nedenfor).
    Avtaleloven § 36 åpner for at avtaler kan settes til side eller endres dersom det vil virke urimelig å gjøre den gjeldende. I forhold til oppgavens tema vil dette innebære at plikten til å yte bortfaller eller suspenderes så lenge den uventede hindringen består. I bestemmelsens annet ledd blir det fremhevet at både forholdene ved avtalens inngåelse og senere inntrådte forhold kan tillegges vekt.

Fra Ot. prp. nr. 5 (1982-83) s. 35 hitsettes:
"Praksis viser at det skal mye til for at domstolene vil godta at det foreligger en relevant bristende forutsetning, selv om man kan ane en viss oppmykning i nyere avgjørelser. Som hovedbetingelser gjelder at avviket fra den regulære utvikling må være både uventet og vesentlig, og motparten må regulært ha kunnet innse at forutsetningen var vesentlig for løftegiveren. Dessuten må det etter en intresseavveining fortone seg som rimelig å la motparten bære risikoen for at forutsetningen viste seg å være feilaktig. Utover dette er det vanskelig generelt å angi hvor langt læren om bristende forutsetninger rekker. Løsningen vil bero på arten av de inntrufne omstendigheter og hele den nærmere konkrete situasjon, jf. Arnholms gruppering av typetilfeller s. 265 flg.
Departementet går ut fra at vurderingene mht betydningen av senere inntrådte forhold stort sett vil måtte bli de samme etter den foreslåtte alminnelige lempingsregel som etter læren om bristende forutsetninger. Også den alminnelige lære og rettspraksis om bristende forutsetninger forutsettes således å gi veiledning og være retningsdannende ved domstolenes praktisering av lempningsregelen for så vidt gjelder betydningen av senere inntrådte forhold."

Avtaleloven § 36 famner videre enn læren om bristende forutsetninger. Det skal således foretas en helhetsvurdering, der også momenter som avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse har vekt. Det må således kunne legges til grunn at en uventet hindring i prinsippet vil kunne frita etter § 36, selv om vilkårene i læren om bristende forutsetninger ikke er oppfylt.
    Om hva som skal til for en uventet hindring medfører at en kontraktsforpliktelse ikke må oppfylles, må kandidatene få frem de momenter som har betydning. Det er ikke holdbart å bare ramse opp § 36 annet ledd. Kandidatene bør prøve å knytte eksempler til de momentene som nevnes i lovteksten, trekke inn reelle hensyn og nevne rettspraksis. Den rettspraksis som i teorien er omhandlet i tilknytning til avtaleloven § 36 er ikke direkte relevant der det er spørsmål om en uventet hindring skal medføre bortfall eller ending i en kontraktsforpliktelse. En bortfester "overkommer ikke en hindring" om han ikke kan øke festeavgiften i et etablert festeforhold. En viss veiledning vil denne rettspraksis likevel kunne gi, bl.a. Rt. 1990 s. 500(Periscopus-dommen) hvor langsiktige leiekontrakter inngått i 1955 for 60 år med fast leier og rett til å overdra leieretten. Verken økning i eiers omkostninger, økning i markedsleie eller inflasjon medførte at avtalene var urimelige.
    Sosial force-majeure er omtalt i Hov, på s. 293. Uventede hindringer som betalingsvansker som følge av arbeidsledighet, sykdom eller skilsmisse vil i tilfelle bare være relevant i ikke-forretningsmessige forhold. Bare helt unntaksvis kan det tenkes at slike hindringer medfører at forpliktelsen faller bort etter avtaleloven § 36. Lovgiver har ved gjeldsordningsloven åpnet for at visse forpliktelser kan falle bort etter utløpet av en gjeldsordningsperiode, og dette er i seg selv et argument for å være tilbakeholden med å la § 36 omfatte slike situasjoner. Etter gjeldsordningsloven er det ikke bare uventede hindringer som er relevant. Betalingsproblemer som ikke er forbigående og som skyldes arbeidsledighet, sykdom osv. vil være tilstrekkelig, uavhengig av hvor uventede de er. Dersom vilkårene i den tradisjonelle læren om bristende forutsetning unntaksvis skulle være oppfylt, vil § 36 derimot komme til anvendelse. Et annet spørsmål kan derimot bli om den som har fått betalingsproblemer, med grunnlag i avtaleloven § 36 har krav på betalingsutsettelse, endret betalingsplan, at et lån ikke sies opp osv. - det vil imidlertid gjerne være mer nærliggende at dette følger av selve kontraktforholdet og forankres i den gjensidige lojalitetsplikt.
    For enkelte forpliktelser vil ikke vurderingen etter avtaleloven § 36 være avgjørende, da kontraktsrettslige regler om fritak for misligholdsbeføyelser kommer realdebitor til hjelp. Se Hov s. 293-295 om forholdet mellom regelsettene.
    Dommen i Rt. 1999 s. 922 (Salhusbroen) belyser både forholdet mellom avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger, og er videre et eksempel på den konkrete vurdering som må foretas mht. om en uventet hindring skal medføre endringer i kontrakten. I saken var det spørsmål om hvorvidt det forhold at sveiseprosessen ble uventet komplisert og kostbar ga rett på tilleggsvederlag, altså ikke oppfyllelseshindring i snever forstand.. Høyesterett kom enstemmig til at entreprenøren var nærmest til å bære risikoen for dette. Høyesterett uttalte at utgangspunktet må være at en entreprenør har ansvaret for utførelse av et byggverk, plikter å utføre de nødvendig arbeidsoperasjoner selv om de skulle vise seg å være vanskeligere, mer byrdefulle eller mer kostbare enn forutsatt. For at en forutsetningssvikt skal kunne rokke ved dette må den være relevant, "noe som særlig peker hen på hvilken part som etter en mer sammensatt vurdering bør bære risikoen for utviklingen, med andre ord et spørsmål om en rimelig byrdefordeling i kontraktsforholdet." jf. s. 931. Entreprenøren hadde høy ekspertise på sveising av stål og måtte bære merutgiften. Merutgiften var 82 millioner av en samlet kontraktssum på 450 millioner. Flertallet på tre dommere drøftet dette med grunnlag i læren om bristende forutsetninger, som også var påberopt. Flertallet la til grunn at læren om bristende forutsetninger fortsatt er et selvstendig grunnlag, og uttalte på s. 932:

"Nærværende sak har vært prosedert for Høyesterett som et spørsmål om bristende forutsetninger, noe jeg også finner mest nærliggende. Etter min mening egner saken seg ikke for en mer prinsipiell drøftelse av forholdet mellom den tradisjonelle læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36. Jeg ser det slik at en avtalerevisjon etter § 36 ofte vil være båret av mer generelle rimelighetsbetraktninger; som det er liten plass for i et kontraktsforhold som det vi her står overfor."

Om vilkårene i det konkret forhold var oppfylt fant flertallet at entreprenøren ved inngivelse av anbudet hadde lagt til grunn bestemte forutsetninger om hvilke sveisemetoder som skulle brukes og uttalte på s. 933:

"Spørsmålet er så om denne forutsetning skal tillegges relevans i oppgjøret mellom partene, et spørsmål som i det foreliggende entrepriseforhold mest hensiktsmessig må kunne formuleres slik: Hvilken av partene, byggherren som foresto prosjekteringen eller entreprenøren, som foresto utførelsen, er nærmest til å bære den økonomiske risiko når forutsetningen viste seg å svikte? Svaret vil, slik jeg ser det, først og fremst måtte bero på om og i hvilken utstrekning KEUM (merknad: en av de tre selskapene som utgjorde Arbeidsfellesskapet Salhus flytebro)- som var ansvarlig for å velge en anvendbar sveisemetode – hadde mulighet til å forutse at sveisbarheten av det høyfaste stålet kunne komme til å by på slike problemer som oppsto ... Ved vurderingen må det ses hen til at KEUM - og Kværnerkonsernet samlet - satt inne med landets kanskje fremste ekspertise på sveising av stål og at ,SVH (merknad: statens vegvesen Hordaland) ved en entreprise av det omfang det dreide seg om, hadde grunn til å regne med nettopp dette. Av denne grunn hadde SVH også betinget seg at anbyderne måtte underkaste seg en omfattende prekvalifisering. Dette må gjøre det berettiget å stille høye krav til AF ved vurderingen."

Flertallet kom etter en nærmere konkret drøftelse til den konklusjon at entreprenøren måtte bære den økonomiske risikoen, når forutsetningen om at det ikke var nødvendig å bruke for- og ettervarme i stor omfang sviktet.
    Mindretallet bygget derimot på at avtaleloven § 36 har trådt i stedet for læren om bristende forutsetninger og uttalte på s. 943:

"Etter sin ordlyd retter avtaleloven § 36 seg direkte mot et tilfelle som det foreliggende, hvor en realdebitor etter en kontraksforpliktelse utsettes for uventede eller tyngende forhold når kontraktsforpliktelsen skal oppfylles. Forarbeidene til lovbestemmelsen omtaler riktignok ikke slike tilfeller som det foreliggende spesielt, men det kan ikke gi grunnlag for å innskrenke bestemmelsens anvendelsesområde, slik det er angitt i ordlyden."

Om vilkårene uttalte mindretallet på samme side:
"For kontrakter mellom profesjonelle parter på et slikt saksområde som vi står overfor i denne saken – hvor rent økonomiske hensyn står sentralt - er det i lovforarbeidene presisert at terskelen for urimelighet skal være høy - Særlig hensynet til forutberegnelighet og sikkerhet i slike kontraktsforhold tilsier dette . ...
(-)
Det jeg har sagt, innebærer at den urimelighetsvurderingen som skal foretas etter avtaleloven § 36, vil ligge nær opp til den relevansvurdering som skal foretas etter læren om bristende forutsetninger. Men avtaleloven § 36 spør ikke etter faktiske eller hypotetiske forutsetninger hos entreprenøren, og heller ikke etter slike forutsetningenes betydning som motiv for å ha inngått kontrakten med den vederlagsbestemmelsen som foreligger. Man kan gå rett på det sentrale spørsmål om hvor risikoen skal plasseres."

Woxholth gir i artikkelen "Forutsetningslæren og avtaleloven § 36" inntatt i Jussens venner 2000 s. 109 - 131 en oversikt over forholdet mellom forutsetningslæren og § 36, og han foretar også en forholdsvis grundig analyse av dommen i Rt. 1999 s. 922. En del kandidater vil antagelig ha lest denne artikkelen.

I hvilken grad kan en hindring medføre at misligholdbeføyelser ikke kan gjøres gjeldende?

Dersom den uventede hindringen fører til at realdebitor ikke kan pålegges å oppfylle, og det heller ikke er grunnlag for andre misligholdsbeføyelser - er det nærliggende å si at kontrakten heller ikke medfører forpliktelser til å overkomme disse hindringene.
    Forholdet mellom ugyldighet og bortfall av misligholdsbeføyelser er omtalt i Hov s. 293-295. Hagstrøm omtaler de relevante problemstillinger på s. 22-30 (force-majeure hindringer), s. 74-84 (krav på naturaloppfyllelse) og ansvarsgrunnlaget for erstatning (s. l51-200). Ikke alt er like relevant i forhold til oppgavens tema. Fremstillingen av vilkårene for å slippe erstatningsansvar er vesentlig mer omfattende enn det som er nødvendig for å besvare denne konkrete oppgaven.
    Reglene er i stor grad lovfestet for ulike typer kontrakter. Den ulovfestede læren om force-majeure hindringer vil for disse kontraktypene ikke ha noen selvstendig betydning. Force-majeure har dessuten tradisjonelt vært fremstilt som vilkårene for at en kontraktspart skal slippe unna erstatning på objektiv grunnlag, jf. for eksempel kjøpsloven av 1907.I dag er dette for mange praktisk viktige kontraktstyper erstattet med kontrollansvaret.
    Selve læren om force-majeure har likefullt stått sentralt ved utformingen av vilkårene for å f. eks. slippe plikten til å naturaloppfylle. De enkelte lovbestemmelser kan slik sett sies å være lovbestemmelser om force-majeure, selv om vilkårene skiller seg noe fra den klassiske lære. Innledningsvis vil det likevel være hensiktsmessig om kandidatene sier noe om hvilke hindringer som kan tenkes å oppstå, og de hensyn som gjør seg gjeldende, enten denne fremstillingen forankres i læren om force-majeure eller ikke.
    Det vil være en fordel om kandidatene foretar en prinsipiell tilnærming, der variablene kontraktstype og type misligholdbeføyelse drøftes, med eksemplifisering fra ulike rettsområder. Det kan for så vidt skilles mellom gjenstandsbaserte kontrakter og kontrakter som har et større personlig preg, f. eks. konsulentbistand. En kort men poengtert fremstilling i tråd med dette, vil etter min mening være langt bedre enn en omfattende gjennomgang av ulike lovbestemmelser. Til en viss grad bør kandidatene likevel gå inn på enkelte sentrale bestemmelser for å belyse vilkårene for at en uventet hindring kan føre til at realdebitor fritas for plikten til å oppfylle in natura eller betale erstatning. En del kandidater gir en fremstilling av vilkårene for å slippe hhv. å naturaloppfylle eller betale erstatning, helt uten forankring i lovtekst eller ulovfestet rett, for deretter å ramse opp de ulike bestemmelser til slutt. Dette bør trekke kraftig ned.
    For løsørekjøpsavtaler reguleres naturaloppfyllelse i kjøpsloven § 23 ved forsinkelse og § 34(2) for omlevering ved mangler som viser til § 23. Kjøper kan ikke kreve naturaloppfyllelse om det foreligger "en hindring som selgeren ikke kan overvinne, eller for så vidt oppfyllelse vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller". Etter denne bestemmelsen fritar både umulighet og "økonomisk force-majeure", og grunnen til at hindringen oppstod er uten betydning. Her er det flere misforståelser som går igjen i besvarelsene. Enkelte trekker inn kontrollansvaret her, noe som er en grov feil. Andre er opphengt i at hindringen ikke må ha vært påregnelig el. l. Dette kan være et moment ved vurderingen av hva som er rimelig å kreve av oppofrelse, men er selvsagt helt irrelevant i forhold til umulighetsalternativet. En hindring er like umulig å overvinne uavhengig av om selger kan klandres eller ikke. Det er heller ikke særlig interessant med en drøftelse av hva som er umulig og hva som er mulig så lenge det ikke er dette som er den aktuelle terskel, men derimot "vesentlig misforhold". Kandidatene bør nevne noen eksempler, særlig for å illustrere "vesentlig misforhold".
    Selv om det foreligger en hindring som fritar for naturaloppfyllelse er selgeren ansvarlig for kjøpers direkte tap med mindre selgeren godtgjør at forsinkelsen skyldes forhold "utenfor hans kontroll som han ikke med rimelighet kunne ventes å ta i betraktning på avtaletiden eller unngå eller overvinne følgende av". En uventet hindring vil således kunne medfør er at det oppfyllelsespress som erstatningsansvar er ment å legge på selger, ikke kan gjøres gjeldende. Vilkårene er likevel strenge. Kandidatene bør gå noe nærmere inn på disse vilkårene og eksemplifisere. Et generelt trekk er at kandidatene i liten grad tar utgangspunkt i ordlyden, men f. eks. skriver generelt om force-majeure osv.
    For kjøp av fast eiendom fremgår tilsvarende vilkår for å slippe naturaloppfyllelse i avhendingslova § 4-2 (forsinkelse). Ved mangler er vilkårene derimot forskjellig fra løsørekjøp. Det er kun selgere som har ført opp hus m.m for salg, og selgere som i næring har solgt "nyoppført eigarbustad" som kan pålegges å rette mangler. Vilkåret er at dette kan skje uten urimelig kostnad eller ulempe for selgeren. For erstatning gjelder kontrollansvaret som ved løsørekjøp.
    Etter bustadoppføringslova kan det ikke kreves naturaloppfyllelse. Forbrukeren kan derimot kreve f. eks. dagmulkt ved forsinkelse, j f. § 18. Entreprenøren kan imidlertid ha krav på tilleggsfrist etter § 11 første ledd c der arbeidet blir forsinket som følge av en hindring utenfor entreprenørens kontroll, som han ikke rimeligvis kunne har tatt i betraktning på avtaletiden, unngått eller overvunnet følgene av. Ved mangel gjelder det tilsvarende som etter avhendingslova. For erstatning gjelder også her kontrollansvaret.
    Ved husleie der utleiers overlevering av husrom er forsinket, kan leieren kreve oppfyllelse dersom "dette kan skje uten en urimelig kostnad eller ulempe for utleieren", jf. husleieloven § 2-9. En uventet hindring vil lettere oppfylle dette vilkåret en hindring som burde ha blitt tatt i betraktning. For erstatning gjelder også her kontrollansvaret, jf. § 2-13.
    Kontrakter om utførelse av tjenester av personlig karakter, f. eks., arbeidsavtaler kan ikke kreves tvangsgjennomført. Hvorvidt det er en uventet hindring som er årsaken har således ikke noen betydning for plikten til å naturaloppfylle. I slike tilfeller kan det derimot bli aktuelt med erstatning. Ansvarsgrunnlaget vil da måtte være culpa, og en uventet hindring vil da gjerne medføre at slik skyld ikke er utvist.

Oppsummering og vurdering av besvarelsene.

Kandidater som både behandler ugyldighetsreglene og misligholdsreglene viser vanligvis en oversikt som bør honoreres. Som det fremgår ovenfor er avgrensingsmulighetene mange, og ået at en kandidat bare skiver om ugyldighet, natauroppfyllelse eller erstatning, bør ikke utelukke en laudabel karakter. Fremstillingen må imidlertid være poengtert i forhold til oppgaven. En generell fremstilling av avtaleloven § 36 og evt. misligholdbeføyelsene, uten at fremstilling blir poengtert i forhold til oppgaven, bør trekke kraftig ned, og lett føre til stryk.
    For grensen mellom laud/haud bør det avgjørende være om kandidaten viser brukbar forståelse, gir en poengtert framstilling og får frem noe om reelle hensyn. Det bør i tilfelle ikke kreves særlig dybdebehandling. Kandidatene må likevel ikke gjøre seg skyldig i misforståelser som f eks. kontrollansvaret blandes inn i vurderingen av om det foreligger krav på naturaloppfyllelse.
    For grensen stryk/bestått bør det tillegges stor vekt om kandidatene klarer å identifisere relevante rettsregler og ikke bare skriver løst og fast om ulike hindrer som kan komme i ens vei. Spinkle besvarelser som i tillegg inneholder misforståelser, ligger emm. i faresonen.

Av de 42 besvarelser jeg til nå har rettet er 10 gitt stryk , 7 laud (med beste karakter 2.55) og 10 er gitt en karakter mellom 3.00 og 3.15. Den andre gjennomgående har en lignende fordeling av besvarelser på karakterskalaen, men noe mindre stryk.

Sensorveiledning, endelig utgave
Tredje avdeling jus
Høstsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 1

(Studieordning av 1997)

Deloppgave 1
Deloppgave 2

Kontraktsrett II - ny ordning

Oppgaveteksten (oppgaven er todelt):

”l.         I hvilken grad kan den som har kjøpt eller kontrahert en ytelse avvise ytelsen under henvisning til at den er levert for sent, eller at den ikke er i samsvar med kontraktens krav?
2.         Hvilke hindringer ligger innenfor selgerens kontrollsfære, jfr. kjøpsloven § 27 (l)? 
(Subjektiv skyld hos selger skal ikke drøftes)".

I           GENERELT

Læringskrav i Kontraktsrett II

Fra "Læringskrav" i Kontraktsrett II hitsettes:
"Det kreves grundig kjennskap til reglene om oppfyllelse og avvikling av kontraktsforhold slik disse fremkommer i samspillet mellom lovbestemmelser, standardvilkår, individuelle avtaler og ikke-lovfestet rett. Det kreves grundig kjennskap til fremgangsmåten for å fastlegge inn­holdet i kontraktsforhold (oppfyllelseskrav, betalingsplikt, risiko og ansvar for uforutsette hindringer for normal kontraktsavvikling), gjennom kontraktstolkning og bruk av bakgrunns­regler.
    Det kreves grundig kjennskap til misligholdslæren, dvs. regler og avtaleordninger som styrer situasjonen der kontraktsavviklingen ikke skjer som forutsatt. Under dette faller regler om fastholdelse og utbedring, hevning, og avkortning i vederlaget, utøvelse av tilbakeholds- og stansningsrett, samt erstatningsansvar for ikke-oppfyllelse eller feilslått oppfyllelse."

Litteratur i Kontraktsrett II

Som Innføringslitteratur er oppgitt:

Fra listen over Hovedlitteratur nevnes særlig:

Oversikt

Nedenfor gis - for de to deloppgaver - et forslag til hva fremstillingene kan romme. Oversiktene er verken ment som en uttømmende opplisting innenfor oppgavenes rammer eller som et minstekrav til hva kandidatene må ha med.

II         MOMENTOVERSIKT - DELOPPGAVE NR 1

Temaet for deloppgave nr 1 knytter an til Læringskravenes vektlegging av Kontraktsrett II som et metodefag, hvor håndtering av fragmentert - og uoversiktlig - rettsstoff er satt i fokus. Selv om avvisning av kontraktsytelse er et sentralt tema, vil emnet i større grad enn for deloppgave nr 2 utfordre kandidatenes evne til analyse og systematisering, i grenselandet mellom mislighold og kreditormora.

1          Innledning

1.1       Oppgavens tema

Ordlyden må, - som alltid - tolkes, og kandidatene bør begrunne "tolkingsresultatet".

Av henvisningen til en "ytelse" som er "kjøpt eller kontrahert" fremgår at kandidatene bør legge opp gjennomgangen av avvisningsproblematikken relativt bredt. Det er generelle prinsipper om den rett kreditor for en realytelse har til å avvise ytelsen grunnet realdebitors (selgers/leverandørs) kontraktsbrudd som skal behandles. Det blir dermed for snevert kun å vurdere situasjonen ved løsørekjøp.
    Kandidatene bør for øvrig ikke gi seg i kast med en vurdering av hva som ligger i begrepene "har kjøpt"/"har kontrahert"/"er levert", f eks slik at det forutsettes at levering har skjedd e. 1. Oppgaven inviterer til en belysning av avvisningsinstituttet på de ulike stadier i kontraktsavviklingen, men slik at kandidatene legger til grunn at realytelsen leveres for sent eller på annen måte ikke er i samsvar med kontrakten. Det må forutsettes et mislighold, og det er dette misligholdet som aktualiserer spørsmålet om avvisning (jfr nærmere nedenfor). Kandidater som drøfter når en ytelse skal regnes som forsinket (jfr kjl §§ 6 flg) eller mangelfull (jfr kjl §§ 17 flg) kommer skjevt ut.
    Innledningsvis bør kandidatene få frem hva det innebærer å avvise en kontraktsytelse. Avvisningsadgangen må holdes klart atskilt fra - men likevel ses i sammenheng med - andre beføyelser. En burde kunne forvente at kandidatene fikk med seg at oppgaven spør etter avvisning, ikke hvilken adgang realkreditor har til å heve kontrakten. På dette punktet har det imidlertid sviktet for mange.
    I tillegg til å behandle vilkår for avvisning, er det en fordel om også virkningene av henholdsvis rettmessig og urettmessig avvisning tas opp. Gjennom behandlingen av virkningssiden vil avvisningsinstituttets betydning komme klarere frem.

1.2       Hensyn

Grensen skal trekkes mellom realkreditors rett til å avvise ytelsen, eller - tvert imot - plikt til å motta denne. I den grad reelle hensyn drøftes bør kandidatene peke på at det gjør seg gjeldende kryssende hensyn mellom - på den ene side - realdebitor (selger/leverandør) som ønsker å levere (evt har levert) og - på den annen side - realkreditor (kjøper/bestiller) som ikke ønsker å motta ytelsen (evt ønsker å returnere denne i den grad bl a kjl § 66 ikke er til hinder). Avvisning kan få stor betydning for partene både når avvisningen er rettmessig, men ikke minst når den er urettmessig. Dersom realdebitor ønsker å levere og realkreditor avviser ytelsen - urettmessig - foreligger mislighold på realkreditors side (kreditormora).

1.3       Opplegget for besvarelsen

Kandidatene må ha atskillig spillerom både mht, hovedinnholdet i besvarelsen og den nærmere strukturering av stoffet.
    Utfordringen for kandidatene blir dels å analysere i hvilke situasjoner spørsmålet om avvisning kan komme opp, herunder å vurdere avvisningsretten på de ulike stadier i kontraktsavviklingen, dels å analysere hvilke vilkår som gjelder for avvisning, herunder analysere forskjeller og likheter mellom de ulike kontraktsområder (f eks mellom kjøp og tilvirkningskontrakter).

2          Avvisningsinstituttets ulike funksjoner

En hovedskillelinje går mellom avvisning før og etter at levering har skjedd. Tar vi utgangspunkt i løsørekjøp vil situasjonen enten kunne være at avvisning er kjøpers svar på selgers leveringsforsøk (f eks avvisning ved overtakelse), eller at avvisningen skjer etter at levering er gjennomført, som en innledning til hevning (kjøperen returnerer salgstingen), se Krüger, Norsk kjøpsrett s. 383.
    Kjøpsloven gir enkelte bestemmelser som gjelder avvisning etter overtakelse (kjl § 73), men ikke hvor avvisning skjer i forbindelse med leveringshandlingen. Bakgrunnen er antakelig at kjøpsloven bygger på forutsetningen om at levering enten skjer ved selgers aktivitet (sendekjøp eller plassalg) eller ved kjøpers aktivitet (hentekjøp). En annen årsak kan være at prinsippet om ytelse-mot-ytelse og kontraktspartens tilbakeholdsrett i egen ytelse ofte medvirker til en løsning på de problemer som oppstår rundt den avtalte levering.
    En annen hovedskillelinje går mellom midlertidig og permanent avvisning. I tilfeller hvor en ytelse som leveres for sent blir avvist (og forsinkelsen er eneårsaken til avvisningen) vil det gjerne være snakk om en permanent avvisning, i realiteten hevning av kontrakten. I mangelstilfellene kan avvisning være av rent midlertidig karakter, begrunnet med at overlevering ikke skal skje før ytelsen er undersøkt, det er avholdt overtakelsesforretning eller annet. Det kan også være tale om en foreløpig avvisning, hvor kontrakten fastholdes, men hvor ytelsen skal utbedres/omleveres. Avvisningen kan bli permanent - og gå over i et hevningsoppgjør - hvor ytelsen er så mangelfull (eller forsinket) at leverandørens mislighold er vesentlig.
    I det videre konsentreres gjennomgangen om adgangen til å avvise en mangelfull (eller forsinket) realytelse i leveringsfasen. Det bør også godtas at det er denne problemstilling som kandidatene i første rekke vil konsentrere seg om.

3          Vilkår for avvisning av en realytelse som ikke er i samsvar med kontraktens krav

3.1       Nærmere om avvisning i leveringsfasen

Spørsmålet om kjøpers/bestillers avvisningsrett i leveringsfasen er praktisk viktig fordi det avgjør hvordan grensen mellom en (mangelfullt) oppfylt og en ikke-oppfylt avtale skal trekkes, jfr Krüger, Norsk kjøpsrett s. 384. Er realytelsen levert, er kjøperen/bestilleren henvist til å gjøre mangelsbeføyelser gjeldende (eventuelt beføyelser basert på at levering er skjedd for sent). Er ytelsen med rette avvist slik at levering ikke finner sted, kan kjøperen/bestilleren anse forholdet som forsinkelse og gjøre gjeldende fastholdelsesrett (retting/omlevering, kombinert med forsinkelsesansvar). Slike krav må vurderes ut fra henholdsvis kjl §§ 23 flg og avhl §§ 4-2 flg. Avvisning innebærer at fortsatt ikke-levering fra selgers/leverandørs side kan munne  ut i hevning under henvisning til forsinkelse, jfr kjl § 25 og avhl § 4-3.
    I mange tilfeller vil en kombinasjon av avvisning og fastholdelse legge et effektivt press på selgeren, særlig der forsinkelsessanksjonen er økonomisk mer byrdefull for selgeren enn mangelsbeføyelsene ville vært, noe som f eks er situasjonen når leveransen er belagt med dagmulkt, jfr hvtjl § 31 og bustadoppfl § 18. Avgjørende blir hvorvidt kjøperen kan avvise leveringstilbudet. Konsekvensen av slik avvisning blir at misligholdet klassifiseres som ikke-oppfyllelse (forsinkelse).
    I kontrakter om mer omfattende tilvirkingskjøp vil spørsmålet om avvisning tidvis være regulert. Problemstillingen i det videre blir på hvilke vilkår avvisning vil kunne skje hvor det ikke foreligger en særskilt avtale om dette.

3.2       Vilkår for avvisning

3.2.1    Problemstilling

Hvilke vilkår som skal gjelde for krav på. avvisning er ikke lovregulert, og det har i juridisk teori vært diskutert ulike innfallsvinkler. Med Krüger: Norsk kjøpsrett s. 384 kan man tenke seg tre hovedsynsmåter:

  1. Man kan se alle leveringstilbud med mangelfull (eller forsinket) ytelse som urettmessige med den følge at kjøperen/bestilleren kan avvise;

  2. Man kan begrense avvisningsretten til mangler (evt forsinkelse) som ville gitt hevningsrett;

  3. Man kan anvende fastholdelseskriteriene i kjl § 23 og avhl § 4-2 analogisk og overlate avvisningsspørsmålet til dommerens skjønnsmessige totalvurdering og avstemning av forhold og interesser på. henholdsvis kjøpers/bestillers og selgers/leverandørs side.

I tillegg til den uenighet som har rådet i juridisk teori kompliseres bildet ved at det kan variere hvilken løsning som skal velges innenfor de ulike kontraktsområder.

3.2.2    Avvisningsretten for ulike kontraktstyper

(i)         Løsørekjøp

For løsørekjøp må hovedregelen være at kjøperen kan avvise ytelsen dersom denne ikke er kontraktsmessig. Kandidatene kan her vise til hovedregelen om retting i kjl § 34 første ledd. Reglene om, avvisning, risikoens overgang (kjl § 13) og kjøpers tilbakeholdsrett (kjl § 42) gir - sammen med de øvrige misligholdsbeføyelser - en helhetlig regulering av kjøperens sanksjoner i mangels- og forsinkelsestilfellene. En del kandidater har også vist til at kjl § 73 første ledd forutsetter en avvisningsadgang.

(ii)        Tilvirkingskjøp

Ved. kjøp av ting som skal tilvirkes særskilt for kjøperen etter hans oppgaver eller ønsker, jfr kjl § 2 (1), kan situasjonen være en annen enn for løsørekjøp. Etter at selgeren her nedlagt ressurser for å tilvirke salgsgjenstanden - f eks en luksusyacht (se Ufr 1995 s. 974 H) - kan avvisning med grunnlag i at ytelsen ikke er kontraktsmessig virke mindre rimelig, dersom manglene er av begrenset omfang. En pekepinn på at det kanskje skal mer til før en særlig tilvirket ytelse kan avvises finnes i kjl § 26 hvor det heter at tilvirkingskjøp bare kan heves dersom forsinkelsen medfører at kjøperens formål med kjøpet blir vesentlig forfeilet. Parallelle løsninger finnes f eks for håndverkertjenester (hvtjl § 26) og pakkereiser (pakkereiseloven § 6-3).
    Det sikre utgangspunkt er naturligvis at avvisning må kunne skje hvor det er grunnlag for hevning. I Knophs Oversikt over Norges rett (11 utg) på s. 326 synes man å gå langt i å sette likhetstegn mellom mislighold som begrunner avvisning og vesentlig mislighold som begrunner hevning. Men man kan ikke stanse her: dersom avvisning utelukkende kobles mot hevningskriteriene vil avvisningsinstituttet kun få en rent aksessorisk karakter. Man har da ikke tatt høyde for at avvisning ofte kobles med fastholdelseskrav, hvor f eks dagmulkt utgjør oppfyllelsespresset. Som antydet ovenfor blir problemstillingen: i hvilken utstrekning må kjøperen tåle å få levert en mangelfull vare (som utbedres etter overtakelse, i den grad det ikke avtales prisavslag) og når har kjøperen krav på å avvise ytelsen, fastholde kjøpet (kreve utbedring eller omlevering), og benytte eventuell dagbot som oppfyllelsespress.
    Ifølge Krüger: Norsk kjøpsrett s. 387 må hovedregelen være at selgeren bare kan kreve levering/overtakelse når arbeidet er sluttført, og at kjøperen ellers kan avvise. Kjøperen har normalt et rimelig krav på at dagmulkten løper inntil da. Kjøperen må mao kunne frabe seg et halvferdig produkt som selgeren vil levere fordi han ellers pådrar seg dagmulkt - eller annet forsinkelsesansvar.
    Dette utgangspunktet modifiseres under henvisning til den mest kjente avgjørelse i norsk rett hvor spørsmålet er behandlet, voldgiftssaken inntatt i ND 1974 s. 27 ("Fearnbay-saken", hvor Brækhus var voldgiftsrettens formann). I dommen heter det at når loven ikke regulerer avvisningsspørsmålet, må det bero på en konkret og forholdsvis pragmatisk vurdering hvorvidt kjøperen kan utøve fastholdelsesrett i den form at han avviser et mindreverdig leveringstilbud fra selgers side og samtidig fastholder oppfyllelseskravet. Dommen indikerer også at eksistensen av en garantiklausul - hvor kjøper sikres mangelsutbedring - kan tale mot avvisningsrett med grunnlag i slike mangler.

(iii)       Entreprise-, tilvirkings- og verksleieforhold m. v.

Etter bustadoppføringslova § 15 (3) kan forbrukeren nekte å overta boligen dersom "det ligg føre mangel som gjev rimeleg grunn til nektinga". Overtakelse kan nektes dersom manglene eller rettingen av dem ville føre til ikke uvesentlige ulemper for bruken av boligen, jfr Lilleholt i Karnov, Norsk kommentert lovsamling 1999 s. 2721 n 74.
    Veiledning vil også kunne hentes i de standardavtaleverk som etter hvert er utarbeidet. NS 3430 pkt 30.5 a gir f eks grunnlag for pragmatiske løsninger på avvisningsspørsmålet i tråd med Fearnbay-saken. Et annet eksempel er fabrikasjonskontrakten, NF 92 art 19.1. I den grad kandidatene kjenner ti1/finner frem til disse avtalebestemmelsene, vil vi kunne få balanserte drøftelser av avvisningsinstituttets innhold.

4          Virkninger av avvisning

4.1       Rettmessig avvisning

Mens hevning også kan innebære retroaktivt kontraktsbortfall, innebærer avvisning i prinsippet kun bortfall - midlertidig eller permanent - av levering i form av den ytelse selger ønsker å prestere. I øvrige henseender fastholdes kontrakten.
    Er ytelsen rettmessig avvist anses leverandøren for ikke å ha levert. Dette kan pådra forsinkelsesansvar. Videre innebærer dette at leverandøren fortsatt har risikoen for hendelig skade som rammer tingen.

4.2       Urettmessig avvisning

Er leveransen avvist med urette har kjøperen/bestilleren både misligholdt betalingsplikten og får tapsrisikoen, bl a etter kjl § 13 (2). Som realkreditor har kjøperen/bestilleren i slikt tilfelle også misligholdt medvirkningsplikten, bl a etter kjl § 50, hvilket hjemler et videregående erstatningsansvar, jfr kjl § 57 (2).
    Vurderingen av kreditormora (evt. kreditorrisiko) er objektiv; dersom realkreditor ikke hadde rett til å avvise ytelsen foreligger kreditormora selv om kreditor ikke kan bebreides for å ha tatt feil.

III        MOMENTOVERSIKT - DELOPPGAVE NR 2

Temaet for deloppgave nr 2 er sentralt plassert i «pensum», litteraturdekningen må sies å være god og oppgaveteksten er klart avgrenset. Alle bør ha noe å skrive om, særlig med bakgrunn i at lovteksten er relativt ny, utfyllende og instruktiv. Det kan likevel vise seg krevende å skrive presist og poengtert om de problemstillinger oppgaven reiser.

1          Innledning

1.1       Oppgavens tema

Oppgaven legger opp til en drøftelse av grensedragningen mellom bindringer som ligger innenfor eller utenfor selgerens kontrollsfære, jfr kjl § 27. Situasjonen hvor selgeren er i culpa skal holdes utenfor iht oppgaveteksten, da dette utgjør et særskilt ansvarsgrunnlag, jfr kjl § 27 (5). Det er mao forsinkelse på selgersiden som grunnlag for erstatning etter hindringsansvarsmodellen (kontrollansvaret) som står i fokus. Henvisningen til kjl § 27 (1) innebærer at det i utgangspunktet er tale om en lovtolkningsoppgave. Mange kandidater fortaper seg derfor i et forsøk på lovkommentar, hvor de ulike fragmenter av lovteksten behandles separat, også i denne oppgaven er det imidlertid viktig at kandidatene løfter blikket og setter hindringsansvaret inn i en relevant rettslig kontekst.

1.2       Hindringsansvarets egenart

Som bakgrunn for gjennomgangen bør kandidatene presentere hindringsansvaret som ansvarsfigur i norsk rett ved ikrafttredelsen av kjøpsloven 1988 (etter FN-konvensjon, CISG, og det nordiske lovsamarbeidet).
    Kandidatene bør få frem at hindringsansvaret er et objektivt ansvar, jfr kjl § 27 (1) 1 pkt, men med lempningsregler for det tilfelle at selgeren fører tilstrekkelig bevis for at det forelå en situasjon som bør lede til ansvarsfritak, jfr kj1 § 27 (1) 2 pkt. Innledningsvis - og også i den videre behandling - bør det vises til den diskusjon som har vært ført i juridisk teori knyttet til hvorvidt hindringsansvaret er en avløsning for eller forlengelse av det objektive ansvar (for genusytelser) med unntak for force majeure. Kandidatene kan i denne sammenheng vise til øvrige lovbestemmelser hvor hindringsansvaret er nedfelt, bl a (for forsinkelsestilfellene) hvtjl § 28 (1), avhl § 4-5 (1), og til standardiserte avtalebestemmelser, f. eks NS 3430 pkt 17.2. Det er likevel viktig at kandidatene ikke "skriver seg bort" på dette punkt.
    Det bør komme frem at hindringsansvaret gjelder for både generiske og specieytelser. Det er særlig i forhold til specieytelser (hvor det tidligere ble krevd culpa) at innføringen av hindringsansvaret for løsørekjøp vil kunne innebære en endring i rettstilstanden. Sondringen mellom specie- og artsbestemte ytelser kan likevel være aktuell - innenfor hindringsansvarsmodellen – bl a i forhold til mulighetene for å unngå eller overvinne følgene av hindringen.
    I denne forbindelse bør også sammenhengen med utmålingsreglene påpekes. Den objektiviserte og relativt strenge ansvarsmodellen er kombinert med at det kun er det direkte tapet som kan kreves dekket, jfr kjl § 67. Særlig viktig er begrensningen av ansvarets omfang i forhold til den innskjerping av ansvaret som, skjedde for specieytelser.
    For sammenhengens skyld kan det også vises til reglene om kontraktsmedhjelperidentifikasjon (hindringer hos tredjemenn) og det doble ansvarsfritakskravet, jfr kjl § 27 (2).

1.3       De legislative hensyn

En strukturert gjennomgang av de legislative hensyn vil øke forståelsen for hindringsansvaret, og kan utgjøre momenter ved gjennomgangen av de konkrete vilkår i lovbestemmelsen.
    Mens deliktsansvaret har som hovedformål å trekke opp grensene for den alminnelige handlefrihet tilsikter reglene om erstatningsansvaret i kontraktsforhold å skape et (subsidiært) oppfyllelsespress. I tillegg kommer naturligvis de alminnelige reparasjons- og prevensjonshensyn. Selgeren har - frivillig - påtatt seg å levere en vare innen en bestemt frist og bør, dersom fristen ikke overholdes, være forberedt på å svare erstatning for det tap forsinkelsen måtte påføre kjøperen. Den objektive side ved hindringsansvaret bygger på at risikoen for hindringer som ingen av partene kan bebreides bør plasseres hos den som har mulighet til å påvirke hendelsesforløpet. Det er her sondringen mellom hindringer innenfor og utenfor selgerens kontrollsfære kommer inn. Hensynet til forutberegnelighet står også sentralt. Diskusjonen omkring årsaksperspektivet og påvirkningsperspektivet (jfr nedenfor) knytter nettopp an til terskelen for hvilket oppfyllelsespress og hvilken risikofordeling selgeren må tåle.

1.4       Avgrensninger

Enkelte hindringer vil i prinsippet kunne danne grunnlag for ansvar etter kjl § 27, men bør trekkes ut av behandlingen fordi de er omfattet av særskilte ansvarsbestemmelser. Dette gjelder de rent objektive ansvarsmodeller, så som ansvar for pengemangel, rettsmangler (vanhjemmel) og ved tilsikring/garanti. I tillegg kommer eventuelle (andre) avtalefestede ansvarsmodeller, f eks dagbot. Partene kan også avtale seg bort fra hindringsansvaret, med mindre det gjelder salg fra yrkesselger til forbruker.

1.5       Det videre opplegg i besvarelsen.

Også for deloppgave nr 2 må kandidatene ha et visst spillerom mht den nærmere struktur og hovedinnholdet i besvarelsen. Lovteksten legger imidlertid visse føringer på hvilken disposisjon som bør benyttes, se likevel nedenfor.

2          Hindringer innenfor selgerens kontrollsfære

2.1       Presentasjon av kjl § 27

Utgangspunktet for i det hele tatt å. diskutere erstatningsansvar er at det etter kjøpsavtalen - rett tolket - foreligger mislighold (her en forsinkelse) som ikke beror på kjøperen eller forhold på kjøperens side, jfr kjl § 27 (1) 1 pkt (i tillegg må det selvsagt dokumenteres et tap på kjøpers hånd). Det bør slås fast at ansvaret er objektivt, og at den nærmere vurdering av hvorvidt selgeren skal pålegges erstatningsansvar avhenger av hvorvidt de fire kumulative vilkår for ansvarsfritak i kjl § 27 (1) 2 pkt er oppfylt. For ansvarsfritak (ofte unøyaktig uttrykt slik at hindringen er "utenfor selgerens kontrollsfære") kreves at;

Selv om oppgaveteksten mest direkte knytter seg opp mot vilkår nr 1 og 2 ovenfor, skal samtlige vilkår behandles, ikke minst fordi disse - rettslig sett - må vurderes i sammenheng. Det er viktig at kandidatene både behandler de abstrakte vilkår og deretter konkretiserer gjennomgangen.

2,2       Gjennomgang av de ulike vilkår

Det er ikke gitt at kandidatene skal legge lovens rekkefølge til grunn, ved gjennomgangen av kriteriene i kjl § 27 (1). I Knophs oversikt over Norges rett på s. 342 flg er det f. eks foretatt en endring i rekkefølgen. Kandidater som har en aktiv holdning til fremstillingsrekkefølgen må honoreres.

(i)         Kravet til "hindring"

Kandidatene må få frem at ikke bare umulighet utgjør en hindring; på den annen side er det heller ikke tilstrekkelig at tidsmessig levering vanskeliggjøres. Det må fastlegges en passende offergrense. Kravet til hindring må settes relativt høyt bl a. fordi hindringskriteriet må ses i sammenheng med muligheten for å unngå eller overvinne følgene av hindringen, jfr nedenfor.

(ii)        Innenfor/utenfor selgerens kontroll

Foruten anvendelsen av det objektiviserte hindringsansvaret på specieytelser er det innføringen av kontrollkriteriet i kjøpsloven som er nytt, i forhold til det tidligere genusansvaret.
    Kandidatene bør få frem forskjellen mellom leveringsplikt og erstatningsplikt. Leveringsplikten kan være bortfalt - grunnet "umulighet" - men det tilkjennes likevel erstatning, f. eks. dersom hindringen kunne vært forutsett/unngått. Også forhold som ingen på selgers side har skyld i vil kunne danne grunnlag for erstatning. Det er her hindringsansvarets objektive karakter kommer på spissen. I næringsforhold vil dermed det tradisjonelle ansvar for menneskelig svikt (arbeidsgiveransvaret) i realiteten utvides til å omfatte også teknisk svikt innenfor selgerens virksomhet.
    En hensiktsmessig tilnærming til den grense som må trekkes kan være å oppstille "sikre" utgangspunkter, for hva som skal regnes for å være hhv innenfor og utenfor kontrollsfæren. Klassisk force majeure vil f eks i utgangspunktet falle utenfor kontrollsfæren. Grensetilfellet vil her være brann, jfr de klassiske eksempler fra lovforarbeidene.
    I forhold til kontrollkriteriet er det for øvrig diskusjonen knyttet til spørsmålet om hindringen alltid er innenfor selgerens kontroll hvis den direkte eller indirekte kan føres tilbake til noe han har foretatt seg (eller unnlatt å foreta seg), dvs hva som i prinsipp var kontrollerbart ("årsaksperspektivet"), eller om selgeren kun hefter dersom han hadde reelle påvirkningsmuligheter ("påvirkningsperspektivet"), Også her vil kandidatene kunne vise at Kontraktsrett II er et metodefag. Med bakgrunn i den brede dekning i juridisk teori skulle kandidatene ha forutsetning for å drøfte spørsmålet ut fra lovens ordlyd, lovforarbeidene (herunder også det nordiske lovsamarbeidet), formålet med innføringen av bestemmelsen (herunder implementeringen av FN‑konvensjonen), rettspraksis, juridisk teori og reelle hensyn. Det er særlig på dette punkt at kandidatene har foranledning for å gå i dybden, innenfor et begrenset spørsmål.

(iii)       Hindringer som kunne vært forutsett og hindringer som selgeren kunne unngå eller overvinne følgene av

I forhold til disse kriterier er det viktig at kandidatene får frem at erstatningsansvar kan inntre etter kjl § 27 selv om hindringen var utenfor selgerens kontroll (jfr de to første kriterier ovenfor). I forhold til disse to kriterier vil grad av skyld også være relevant, jfr hva som "med rimelighet kunne ventes ...".
    Kandidatene bør videre se at kjøpets art har stor betydning for selgerens ansvar. Jo mer artsbestemt selgerens ytelse er, desto flere oppfyllelsesmuligheter vil selgeren ha, og hans ansvar blir dermed også strengere. Ved kjøp av artsbestemte ting som er lett tilgjengelige på markedet, vil ansvaret derfor bli tilnærmet objektivt.

2.3       Andre forhold

Ved behandlingen av hindringsansvaret hører - som nevnt - også med en kommentar om bevisføringsplikt og bevisbyrde, jfr "... så langt selgeren godtgjør".

IV        BEDØMMELSE

Som vanlig er det vanskelig å trekke opp konkrete retningslinjer for sensuren. Det vises til de løpende kommentarene underveis i veiledningen. Bedømmelsen blir også vanskeliggjort ved at oppgaven er todelt.
    I utgangspunktet må det legges til grunn at de to oppgavedeler teller like mye, når intet annet er sagt fra oppgavegivers side (men volummessig må det forventes at besvarelsene har en overvekt på del nr 2). Det forhold at oppgavedelene sir ulike utfordringer mht systematisering, dybdebehandling og anvendelse av juridisk metode, tilsier også at oppgavene bør vektes noenlunde likt. Kandidatene bør ikke kunne "ofre" oppgavedel nr 1 fordi de kan mye om hindringsansvaret, og vice versa. På den annen side er deloppgave nr 1 krevende både ut fra temaets kompleksitet og stofftilfanget. Kandidater som lykkes her bør derfor honoreres godt.
    I forhold til deloppgave nr I må det vektlegges i hvilken grad kandidatene har evnet å samle, systematisere og analysere de ulike sider av avvisningsinstituttet. Den relativisering som må gjøres og den varierende funksjon som avvisningsinstituttet kan ha - i samspill med andre regelsett - bør fremheves. Slik sett blir deloppgave 1 en oversiktsoppgave, hvor forståelsen av hovedtrekkene i avvisningsinstituttet står sentralt, mer enn en dybdeoppgave. Kandidater som ikke klarer å fremstille hovedtrekkene i avvisningsinstituttet på en fornuftig måte stiller svakt. Det største problemet ved sensuren har vært at kandidatene "feiltolker" ordlyden i del 1. Den ene varianten er at kandidatene skriver om heving uten engang å reflektere over at oppgaven lyder "avvise". Den andre varianten er at kandidatene diskuterer hva som skal til for at en ytelse skal regnes som forsinket eller mangelfull. Mange skriver mao ikke direkte om avvisning.
    Deloppgave nr 2 er klart avgrenset og definert, og inviterer til en godt strukturert og - innenfor de rammer som eksamenstiden legger - en mer dyptpløyende besvarelse. Foruten å tolke de ulike ord og uttrykk i lovteksten må kandidatene peke på sammenhenger, og benytte de foreliggende rettskilder aktivt i gjennomgangen. For å bestå denne oppgavedelen må kandidatene mao prestere mer enn en gjengivelse/omskrivning av vilkårene i § 27. Stofftilfanget i teorien er godt på dette punkt og kandidatene må klare å tilføye synspunkter på forståelsen av de ulike lovkriterier. Misforståelser og uklarheter på sentrale punkter må trekke kraftig ned.
    For laud må det forventes at kandidatene ser flere av de problemstillinger som er berørt i veiledningen. Den laudable kandidat bør klare å trekke frem rettskilder utover lovteksten, herunder fokusere på de sentrale hensyn og sammenhenger som gjør seg gjeldende. Av den laudable kandidat bør det forventes en treffende og mer fyldig gjennomgang av rettstilstanden.
    Ved en todelt oppgave forekommer det tilfeller hvor kandidaten har strøket på en og bestått den andre av oppgavedelene. Som vanlig er det vanskelig å oppstille "absolutte" regler for slike tilfeller. Er den beståtte del også i grenseland for det akseptable bør vel oppgaven samlet sett strykes (jo klarere strykkarakter på den ene oppgavedelen, desto større grunn til å stryke samlet sett). Dersom den beståtte del av oppgaven er en midlere/bedre haud, evt en svakere laud, kan det vel være grunnlag for å anvende et noe nær matematisk snitt. Viser det seg at den beståtte oppgavedelen er en bedre laud, bør det vel vurderes en samlet karakter ned mot laud; bare i unntakstilfeller bør det likevel gis laud samlet sett. Har kandidaten bommet på hindringsansvaret bør det ikke gis laud, og oppgaven må uansett bli svak, samlet sett.
    Etter å ha sensurert 30 besvarelser har jeg gitt 1 stryk og 2 laud. Den beste besvarelsen er gitt karakteren 2.60. Den lave strykprosenten kan forklares med at oppgavene ligger sentralt i kontraktsretten og selv om enkelte har strøket på den ene oppgavedelen, redder de seg i land på den andre. Hele 27 kandidater (90 %) har etter dette fått haud. Av disse befinner 22 besvarelser (ca 73 % av totalen) seg i sjiktet 2.95-3.15. Den uvanlig store haud-andelen kan forklares dels med at alle har hatt "noe" å skrive om, dels med at mange kandidater skriver om heving istedenfor avvisning, og dels med at det blir mye "lovkommentar".

Sensorveiledning, endelig utgave
Tredje avdeling jus
Høstsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 2

Oppgaveteksten - teorioppgave (2), (studieordning av 1997)

Oppgave A
Oppgave B

1          Introduksjon - generelt

1.1       Om veiledningen

Kandidatene kan velge mellom to oppgaver i faget gjeldsforfølgningsrett. Begge oppgaver omhandler bostyrerens rolle i et konkursbo, men kandidatenes tilnærming til stoffet vil avhenge av hvilken oppgave som velges.
    Jeg har funnet det mest hensiktsmessig å skrive atskilte veiledninger for oppgavene, men læringskrav og litteratursituasjon vil bli omtalt felles, jfr nedenfor i pkt 1.2. I pkt 1.3 gis det noen felleskommentarer til oppgavene

1.2       Læringskrav og litteratur

Alle sensorer får tilsendt læringskrav og litteraturliste. Fra den del av læringskravene som har særlig betydning for oppgavene hitsettes:
". . . Har ikkje debitor formuesgode eller inntekter nok til å dekkje alle krav, kan det vera bruk for ei samla (kollektiv) gjeldssøking, i motsetnad til gjeldssøkinga som skjer ved at ein og ein kreditor får utlegg for sitt krav (einskildsøking).Den viktigaste forma for samla gjeldssøking er konkurs . Da blir debitors formuesgode gjorde om i pengar, og pengane blir fordelte mellom kreditorane etter nærare regler.
 
. . . Ein kan skilje mellom materielle regler og prosessuelle (formelle) reglar. Dei materielle reglane handlar mellom anna om kva formuesgode det kan søkjast dekning i, kva panterettar som kan stiftast, korleis panterettar får rettsvern, og korleis midlane blir fordelte mellom fleire kreditorar. Dei prosessuelle reglane gjeld fremgangsmåten ved utlegg, konkurs og gjeldsforhandling."
 
Det fremgår videre at det blir krevd grundig kjennskap til blant annet:
(1)". . . dei materielle reglane om omfanget av dekningsretten for kreditorane og den nærare stillinga for dei ulike krava. . . "
 
(3)" : . . reglane om framgangsmåten ved utlegg, gjeldsforhandling og konkurs; det vil seie
- reglene i konkurslova om gjeld forhandling
- reglene i konkurslova om konkurs"
 
Den del av hovedlitteraturen som har særlig betydning for oppgavene er:

Den del av støttelitteraturen som kan ha betydning for oppgavene er:

Det gjøres oppmerksom på at det siste året har skjedd lovendringer innenfor det felt som oppgavene omhandler, blant annet ved lov av 3. september 1999 nr 72, i kraft fra 1 januar 2000 iflg resolusjon av 3. september 1999 nr 983. Sensorene må derfor ha tilgjengelig oppdatert lovtekst for konkurs-, pante- og dekningsloven.

1.3       Generelt om oppgavene

Oppgavene er som nevnt alternative.

Slik oppgave A er formulert, kan den virke noe uvant for kandidatene. Kandidatene er bedt om å skrive en huskeliste til en bostyrer over de viktigste oppgavene for bostyreren. Kandidatene må nødvendigvis ha nokså stort spillerom for hvordan man velger å legge opp besvarelsen. Det må likevel kreves at kandidatene tar inn over seg at oppgaven ber om en kommentert huskeliste over de viktigste oppgavene for bostyreren de nærmeste ukene, og dette må knyttes opp mot det faktum som er presentert i oppgaven. Oppgave A medfører at kandidatene i tillegg til å omtale den prosessuelle ramme for bostyrerens virke, også må belyse sentrale regler i dekningsloven. Det er ikke akseptabelt dersom kandidatene nøyer seg med å omtale reglene i konkursloven, og på den måten overser at de faktiske opplysninger om konkursboet som er gitt aktualiserer flere spørsmål fra den materielle dekningsrett.
    Slik oppgave B er formulert, er spillerommet for hvorledes kandidatene kan legge opp besvarelsene mindre. Oppgaven inviterer til en analyse av reglene om bostyrerrollen i konkursloven, og i nokså stor grad vil det være tilstrekkelig for kandidatene å begrense fremstillingen til den prosessuelle del av gjeldsforfølgningsretten.
    Det vil likevel være rom for å illustrere bostyrerens oppgaver ved å trekke inn og kort omtale sentrale regler i dekningsloven, for eksempel deknl § 2-2, reglene om kontrakters stilling i konkurs, samt omstøtelsesreglene.
    Noen kandidater som besvarer oppgave B omtaler kort de prosessuelle regler om bostyrerens oppgaver i et konkursbo, for dernest å skrive mer inngående om utvalgte regler i dekningsloven. Etter mitt syn er en slik angrepsvinkel uheldig, da kandidatene risikerer å utelate sentrale deler av den oversikt de er bedt om å gi. Det kan for eksempel ikke godtas at kandidatene omformulerer oppgaven til å være "bostyrerens oppgaver ved omstøtelse", "deknl § 2-2" eller andre "kreative" tolkninger. Jeg understreker likevel at det bør utvises romslighet dersom noen kandidater gir en ryddig og god oversikt over bostyrerens oppgaver i et konkursbo, men likevel trekker inn en del stoff fra den materielle dekningsrett for å krydre fremstillingen.
    Oppgave A fremstår i likhet med oppgave B som relativt enkel. Likevel er nok oppgave A noe mer krevende enn oppgave B. De regler som skal diskuteres er lett tilgjengelige, og stoffet stiller ikke spesielt store krav til kandidatenes forståelse. Utfordringen for kandidatene blir å gi en strukturert fremstilling av de aktuelle lovbestemmelser og de spørsmål lovstoffet aktualiserer. Hvorvidt kandidatene "husker" hvordan stoffet er behandlet i litteraturen skulle ikke spille noen stor rolle. Slik oppgave A er formulert, vil den kunne være en spennende utfordring for de innsiktsfulle kandidater. De svakere kandidater risikerer nok likevel å møte en del vanskeligheter dersom de velger å besvare oppgave A.
    Når det kreves grundig kjennskap til de problemstillinger som oppgavene reiser, samtidig som stoffet har en moderat vanskelighetsgrad, bør det stilles nokså store krav til kandidatenes kunnskaper og prestasjoner.

For øvrig vises det til merknader om bedømmelsen nedenfor i pkt 2.8 og 3.10 for hhv oppgave A og B.

2          Oppgave A

2.1       Innledning

Kandidatenes fremstilling må to utgangspunkt i det faktum som er angitt i oppgaveteksten.

I oppgaveformuleringen "begrunnet huskeliste" må det ligge krav om at kandidatene skal forklare hvorfor bostyreren må være oppmerksom på eller vurdere nærmere angitte forhold. I ordlyden "de nærmeste ukene" ligger en begrensning av hvor langt kandidatene skal eller kan gå i tid, når den aktuelle huskeliste skal utarbeides. Uten at det skulle ha betydning, må vel "nærmeste ukene" vise tilbake på det tidspunkt bostyrer ble oppnevnt, hvilket normalt samsvarer med konkursåpningstidspunktet.
    Det bør utvises stor romslighet dersom enkelte kandidater oppfatter uttrykket "huskeliste" som en invitasjon til en oppgaveteknisk utradisjonell utforming av besvarelsen.
    Den gjennomgående sensur har hittil vist at det er stor variasjon blant kandidatene med hensyn til bredde og dybde på de spørsmål som behandles.
    Nedenfor gis det en kortfattet oversikt, som ikke er ment å være uttømmende, over sentrale punkter som kan og i noen grad bør være med i advokatfullmektigens huskeliste.

2.2       Registrering, kunngjøringer - kkl §§ 78-80

Bostyrer må så raskt som mulig skaffe seg oversikt over boet. Advokatfullmektigen bør derfor råde prinsipalen til umiddelbart å to initiativ til et møte med Peder Ås.
    Bostyrer skal sørge for å sende melding om konkursåpning til alle kjente kreditorer. 1 og med at konkursåpningen kanskje ikke er kjent, bør advokatfullmektigen minne prinsipalen om at Peder Ås må pålegges å yte den nødvendige medvirkning til å få dette og andre forhold i Tøffelhelten klarlagt, jfr også kkl § 101 om de plikter som Tøffelhelten har - og som praktisk sett må oppfylles av Ås. Sml også kld § 108 som direkte rammer Ås.
    Bostyrer har etter kkl § 80 ansvaret for at Tøffelheltens eiendeler blir registrert og for at regnskapene blir sikret. Ås bør være tilstede under registreringsforretningen, og gi en påtegning om at alle eiendeler er oppgitt. Ordlyden i § 80 konkretiserer pliktene nærmere. Penger, verdipapirer og andre verdisaker tas i praksis i forvaring.
    Bostyreren må også besørge tinglysing/registrering i realregistre (grunnboken mv) i den grad dette er aktuelt, samt Verdipapirsentralen dersom det senere viser seg at det er registrert rettigheter der som kan være omfattet av beslaget. Sml rettsvernsregelen i verdipapirsentrallovens § 5-3 ("...senest dagen før konkursåpningen ble registrert"). Det er positivt om kandidatene nevner tinglysing/registrering. Likevel er oppgaveteksten formulert slik at det ikke bør trekkes om kandidatene unnlater å ta dette med.
    Konkursåpningen må også registreres hos Posten og banker mv der Tøffelhelten AS har innskudd.

2.3       Sikkerhetsstillelse kkl § 87 - annen forsikring

Bostyrer skal stille sikkerhet for sitt mulige ansvar som bostyret etter bestemmelsene i kkl § 87. Det bør kunne forventes at kandidatene viser til denne regelen.
    Bostyrer har etter kkl § 85 nr 3 plikt til å sørge for bevaring, tilsyn, og nødvendig forsikring av boets eiendeler. Bostyrer bør derfor straks undersøke om forsikring er betalt. Forglemmelser her vil lett pådra bostyreren erstatningsansvar. Også denne regel er det naturlig at kandidatene ser.

2.4       Fortsatt drift eller avvikling?

Spørsmålet om virksomheten skal drives videre for boets regning avgjøres etter kkl § 119 av bostyrer, da det i Tøffelheltens konkursbo ikke er oppnevnt kreditorutvalg. Advokatfullmektigen bør råde prinsipalen til å gjennomgå de viktigste avtaler som Tøffelhelten har inngått.
    Det fremgår at to skokjeder var de viktigste kundene. Dersom det foreligger avtaler som kan være gunstige for boet, må det tas stilling til om boet bør drive virksomheten videre i en overgangsperiode. Boet har rett til å tre inn i skyldnerens avtaler etter deknl § 7-3, men inntreden medfører at boet blir forpliktet etter avtalens bestemmelser som massefordring. Drift i boets regi medfører at boet blir forpliktet som massekrav for utgiftene ved driften. Et fornuftig råd til bostyreren kan være at denne bør etablere kontakt med Storevik sparebank, for å raskt avklare hvorledes banken ønsker å forholde seg som panthaver. Det er også positivt om kandidatene påpeker at bostyrer må vurdere om bankens pant har oppnådd rettsvern mv.
    Bostyreren bør også etablere kontakt med de viktigste leverandørene, da leveranser til produksjon av selskinnstøfler neppe er helt kurant handelsvare. Ved henvendelser til leverandørene vil bostyreren også kunne bli orientert om eventuelle krav om salgspant, slik at han kan vurdere om slikt pant er gyldig.
    For øvrig kan den innsiktsfulle kandidat gjøre mye ut av disse spørsmål, og sensorene bør gi et klart pluss til de kandidater som gir fornuftige synspunkter her - også med hensyn til de verditaktiske valg som bostyreren må treffe. Det er viktig at kandidatene ser bankens nøkkelposisjon i egenskap av panthaver i leierett med driftstilbehør, i varelageret og i de samlede utestående fordringer. Dersom kandidatene ser at bostyreren etter omstendighetene bør vurdere å fremforhandle en avtale med banken, må dette gi et klart pluss.

2.5       Inntreden i leieavtaler - oppsigelse av de ansatte

Dersom det ikke anses lønnsomt for boet å drive virksomheten videre i en overgangsperiode, bør advokatfullmektigen minne om hva bostyrer da må gjøre:
    Boet må, jfr deknl § 7-10, betale leie for næringslokaler fra konkursåpning til lokalene stilles til uteiers disposisjon. Boet har fire uker på seg til å meddele at man ikke trer inn i leieavtalen.
    Boet trer automatisk inn i Tøffelheltens ansettelsesavtaler med arbeidstakere, med mindre boet sørger for å sende oppsigelse "etter arbeidsforholdets alminnelige regler", se deknl § 7-11, 3. ledd. Det synes forutsatt av justisdepartementet og justiskomiteen at bostyrer må sende en oppsigelse etter arbeidsmiljølovens regler, (se Ot prp nr 26 (1998-99), kommentaren til bestemmelsen på s. 259 og Innst O nr 77 (1998-99) pkt. 5.3).
    Bostyreren må også bistå de ansatte med å fremme evt krav mot lønnsgarantifondet.

2.6       Andre forhold

Også i startfasen på bobehandlingen bør bostyreren være oppmerksom på eventuelle urettmessige handlinger fra Peder Ås. Som eneaksjonær, enestyre og daglig leder er han i en posisjon hvor det er enkelt å foreta kreditorillojale disposisjoner i selskapet. Advokatfullmektigen bør råde bostyreren til å være særlig oppmerksom på dette. At Ås sin datter jobber i virksomheten kan aktualisere nærmere undersøkelser, for eksempel i forhold til deknl § 5-4, selv om oppgaveteksten ikke inneholder noen opplysninger om at det kan ha forekommet noe urettmessig.
    Advokatfullmektigen bør også minne om de omstøtelsesregler og -frister som gjelder etter dekningsloven, samt andre regler som kan bringe verdier inn i boet. Bostyreren bør gjennomgå boet og de aktuelle disposisjoner raskt. Se for øvrig fristregelen i deknl § 5-15.
    Noen kandidater diskuterer om leverandørenes eventuelle salgspant står seg, samt hvilke rettsvernskrav som gjelder for leveranser til kundene. Etter mitt syn vil fornuftig omtale av dette være positivt.

2.7       Første skiftesamling

Det kan kanskje være naturlig for kandidatene å avslutte huskelisten for "de nærmeste ukene" med å vise til bostyrerens rolle på skiftesamlingen. Normalt blir det kun en skiftesamling i boet.

Til første skiftesamling må bostyrer:

2.8       Sluttkommentar til oppgave A

Kandidatene må ha stor frihet med hensyn til hvorledes besvarelsene kan utformes, jfr også foran i pkt 1.3.
    Oppgaven er ikke spesielt vanskelig, men en god eksamensprestasjon krever oversikt hos kandidatene. Oppgaves omfang synes å være moderat. Det er atskillig færre som besvarer A enn B.
    For å bestå oppgave A må kandidatene gi et begrunnet omriss av flere viktige prosessuelle og materielle spørsmål som bostyreren må være oppmerksom på. Dersom kandidatene skriver om "utvalgte emner" uten å knytte dette opp mot opplysningene i oppgaveteksten, kan fremstillingen ikke passere. I noen grad må sensorene være åpne for at "huskelisten" åpner for at kandidatene viser til forhold som i beste fall kan være aktuelle. Den rene spekulasjon kommer det nok likevel lite ut av, og dersom dette tar overhånd må det trekke ned.
    Etter å ha rettet ca 35 besvarelser, må det bemerkes at strykprosenten er lav. Mine konferanser med de to øvrige gjennomgående sensorer har vist at disse har lignende inntrykk av nivået. Det må samtidig bemerkes at de kandidater som ikke evner å nyttiggjøre seg opplysningene i oppgaveteksten godt nok gjerne ender opp med svake hauder. Noen identifiserer Peder Ås og aksjeselskapet, og legger til grunn at Peder Ås sine egne midler omfattes av beslaget. Dette er en graverende misforståelse, men hvor meget som skal trekkes beror på hvor klart kandidatene avdekker misforståelsen. Noen omtaler konsekvent Peder Ås som konkursdebitor, og det bør kanskje ikke trekkes så meget dersom kandidaten for øvrig reelt sett behandler aksjeselskapet som skyldner. Etter mitt syn må det kreves at kandidater på 3. avdeling skjønner hva et aksjeselskap er. Den gjennomgående sensur har vist at noen faktisk ikke har slik forståelse.
    For laud må det kreves at kandidatene går relativt grundig til verks på de mest sentrale bostyreroppgaver, særlig hva angår de spørsmål fra dekningsloven som er av interesse. De prosessuelle rammene for bostyrerens virksomhet må den laudable kandidat også si noe om.
    For de mer hederlige lauder må det kreves en innsiktsfull og grundig gjennomgang av bostyrerens plikter etter konkurs- og dekningsloven, nært knyttet opp mot faktum. Synspunkter om de verditaktiske vurderinger som bostyreren må gjøre bør også være med.

3          Oppgave B

Oppgaven ber om at kandidatene gir en oversikt over bostyrerens oppgaver i et konkursbo. Dette medfører at bredde blir viktigere enn dybde. Kandidatene kan ikke nøye seg med å velge ut noen få emner og drøfte disse inngående.
    Det kan helt innledningsvis være på sin plass med noen få ord om hva konkurs innebærer, og hva som er hensikten med bobehandlingen. Konkurs kan beskrives som all behandling etter konkurslovens del 2 i medhold av lovbestemmelse. Hovedformålet ved konkurs er å avvikle debitors næringsvirksomhet, realisere hans eiendeler og fordele utbyttet blant kreditorene.
    Bobehandlingen er således innrettet på en tvangslikvidasjon av debitors formue. Ut over dette bør kandidatene i liten grad skrive generelt om konkursinstituttet.
    Det må likevel være rom for å kort omtale noen legislative hensyn bak reglene i konkursloven, men en slik fremstilling bør fokusere på bostyrerens oppgaver, og hvilke hensyn som begrunner reguleringen av dennes funksjon og oppgaver. Det kan således være fornuftig kortfattet å plassere bostyrerens oppgaver i forhold til de andre aktører som er involvert. Noen kandidater vil nok velge å to utgangspunkt i kkl § 85, siste ledd om at bostyreren representerer boet utad. Forholdet mellom rett og legitimasjon vil for øvrig ikke reise særlige spørsmål i forhold til denne oppgaven.
    For øvrig vil vel mange to utgangspunkt i den sentrale bestemmelsen i kkl § 85 og bygge opp besvarelsene rundt denne paragraf. Det er ikke gitt at en slik disposisjon er hensiktsmessig.

Nærmere om bostyrerens oppgaver - oversikt

3.1       Innledende arbeid:

3.1.1    Registrering

Bostyrer må så fort som mulig skaffe oversikt over boet, og der det er mulig bør bostyrer umiddelbart forsøke å avholde møte med skyldneren.
    Bostyrer har etter kkl § 80 ansvaret for at skyldnerens eiendeler blir registrert og for at regnskapene blir sikret. Skyldneren bør være tilstede under registreringsforretningen, og gi en påtegning om at alle eiendeler er oppgitt. Fortegnelsen over eiendeler viser hvilke eiendeler bostyrer har ansvaret for å forvalte.

3.1.2    Kunngjøringer mv kkl §§ 78 og 79

Skifteretten varsler Konkursregisteret om konkursåpning, som sørger for tinglysing eller registrering i Løsøreregisteret, Foretaksregisteret og Regnskapsregisteret. Det er også skifteretten som sørger for kunngjøring av konkursen i Lysingsbladet og en avis lest på stedet. Bostyrer skal sørge for å sende melding om konkursåpning til alle kjente kreditorer.

Bostyreren skal også besørge tinglysing/registrering i

3.1.3    Andre meldinger - kkl §§ 84 og 85

Bostyrer er forpliktet til å varsle fylkesmannen dersom virksomheten antas å kunne medføre forurensningsfare, jfr kkl § 85 nr 8. Så tidlig som mulig skal arbeidskontoret varsles om mulige arbeidstakere som har lønnskrav i boet. De ansatte skal så snart som mulig varsles om konkursen og deres rettigheter, jfr kkl § 84, 1 ledd.

3.1.4    Sikkerhetsstillelse kkl § 87

Bostyrer skal stille sikkerhet etter bestemmelsene i kkl § 87. Kostnadene er en boutgift, og premien kan derfor belastes boregnskapet umiddelbart.

3.1.5    Skyldnerens virksomhet

Spørsmålet om virksomheten skal drives videre for boets regning avgjøres etter kkl § 119 av bostyrer (eller av bostyret hvis det er oppnevnt kreditorutvalg).
    Boet har rett til å tre inn i skyldnerens avtaler etter deknl § 7-3, men inntreden medfører at boet blir forpliktet etter avtalens bestemmelser som massefordring. Drift i boets regi medfører at boet blir forpliktet som massekrav for utgiftene ved driften. Dersom man skal drive videre bør bostyrer sørge for avlesing av strøm, telefon mm, siden boet etter deknl § 7-4 kun skal betale for forbruk etter konkursåpning.
    Skyldnerens leieforhold: Boet må, jfr deknl § 7-10, betale leie for næringslokaler fra konkursåpning til lokalene stilles til utleiers disposisjon. Boet har fire uker på seg til å meddele at man ikke trer inn i leieavtalen. Boet kan bli fri leieforpliktelsen ved å abandonere det som befinner seg der.

3.1.6    Første skiftesamling

Normalt blir det kun en skiftesamling i boet. Til første skiftesamling må bostyrer:

3.2       Forvaltning av eiendeler:

3.2.1    Tilsyn og forsikring

Bostyrer har etter kkl § 85 nr 3 p1ikt til å sørge for bevaring, tilsyn, og nødvendig forsikring av boets eiendeler. Bostyrer bør derfor straks undersøke om forsikring er betalt. Forglemmelser vil kunne pådra erstatningsansvar.
    Dersom eiendelene er pantsatt ut over verdien bør man få avtale med panthaver om dekning av utgiftene eller abandonere.

3.2.2    Boregnskap og bankkonto, kkl §§ 86 og 90

Kkl § 86 fastslår i praksis at boets midler skal holdes adskilt fra bostyrerens. Bostyrer skal føre eget regnskap for boet. Borevisor skal revidere boregnskapet og kontrollere utbetalinger fra boet, jfr kkl § 90, 2. ledd nr. 2.

3.3       Realisasjon:

3.3.1    Realisasjon - formål

Formålet med bobehandlingen er å realisere eiendelene og på den måten gi dekning til kreditorene, jfr kkl § 117. Bostyrer evt bostyret avgjør hvordan man mest hensiktsmessig realiserer.
    Panthavere er etter kkl § 117, jfr kkl § 17 forhindret fra å gjennomføre tvangsdekning etter tvangsloven i en periode på 6 måneder.

3.3.2    Kkl § 117 a salg av overbeheftede eiendeler

Bostyreren kan i visse tilfeller selge overbeheftede eiendeler med utslettende virkning for udekkede heftelser.

3.3.3    Kkl § 117 b abandonering

Bostyreren har ansvar for ivaretakelse og forsikring inntil eiendelen er abandonert. Skyldneren overtar risikoen for eiendelen fra abandoneringstidspunktet.

3.3.4    Kkl § 117 c - overføring til panthaver

Formålet med konkursbehandlingen er særlig å skaffe dekning til de usikrede kreditorene. Panthaverne kan forfølge sin panterett ved å begjære tvangssalg. Der det ikke har noen interesse for boet å få fastsatt panthavers dividendekrav, bør man vise forsiktighet med å overføre eiendeler til panthaver mot skyldnerens protest.

3.4       Forholdet til skyldnerens ansatte

3.4.1    Deknl § 7-11 arbeidsavtalene

Boet trer automatisk inn i skyldnerens ansettelsesavtaler med mindre boet sørger for å sende oppsigelse "etter arbeidsforholdets alminnelige regler", se deknl § 7-11, 3. ledd. Det synes forutsatt av justisdepartementet og justiskomiteen at bostyrer må sende en oppsigelse etter arbeidsmiljølovens regler (se Ot prp nr 26 (1998-99 ), kommentaren til bestemmelsen på s. 259 og Innst O nr 77 (1998-99) pkt. 5.3).
    Boet kan benytte de ansatte i perioden frem til man sender oppsigelse, men lønn må da dekkes som massekrav.
    I og med at arbeidsavtalen består frem til oppsigelse er gitt etter arbeidsmiljølovens bestemmelser, vil oppsigelsestiden begynne å løpe ved første månedsskifte etter at oppsigelse er mottatt. Dette innebærer at bostyrer må handle raskt med å sende oppsigelse dersom konkurs åpnes i slutten av en måned.

3.4.2    Behandling av lønnskravene

Bostyrer plikter å bistå de ansatte med å få meldt sine krav på lønn, og sende søknad til lønnsgarantiordningen dersom boet ikke har midler til å dekke de prioriterte lønnskravene.

3.5       Oppgaver, selvangivelser, skatt

3.5.1    Merverdiavgiftoppgaver

Boet har ingen plikt til å sende oppgaver for skyldnerens omsetning. Et viktig aktivum for boet kan være             refusjon av merverdiavgift for tap på fordringer. Krav om refusjon av merverdiavgift kan heller ikke pantsettes (se merverdiavgiftslovens § 24, 3 ledd). For å få refusjon må imidlertid alle oppgaver for skyldnerens omsetning sendes inn. I praksis vil bostyreren måtte to eventuelt initiativ til dette.

3.5.2    Lønns og trekkoppgaver, selvangivelser, skatt

Bostyrer har ingen plikt til å sende inn lønns- og trekkoppgaver for lønn utbetalt før konkursåpning. Boet har imidlertid plikt til å sende inn lønns- og trekkoppgaver for lønn som utbetales gjennom boet, (se forskrift om skattetrekk i lønn ved konkurs av 3. september 1981 nr 9075). I praksis må dette håndteres av bostyreren.
    Bostyrer har ingen plikt til å sende inn selvangivelse for debitors virksomhet før konkursen. Imidlertid vil manglende selvangivelse kunne lede til skjønnsmessig fastsettelse av skatt, som blir prioritert krav etter deknl § 9-4.
    Etter skattebetalingslovens § 37 nr 7 er "skifteforvalteren" ansvarlig for at det holdes igjen tilstrekkelig av boets midler til dekning av skatt.
    Etter skattelovens § 14-7 kan man når virksomheten opphører, få åpnet debitors ligning for de to siste årene før konkursen og tilbakeføre underskuddet i opphørsåret. På denne måtene kan boet få refundert skatt. Dersom dette kan være aktuelt må bostyrer bidra til at det blir sendt korrekte selvangivelser.
    Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner til det som er nevnt under pkt 3.5 i veiledningen om oppgaver, selvangivelser og skatt, men dersom noen likevel behandler momentene er dette selvfølgelig positivt.

3.6       Forøking av boets masse

Etter kkl § 85 nr 3 plikter bostyrer også å arbeide for "mulig forøkning av boets eiendeler". Dette innebærer at bostyrer skal undersøke om det er mulig å omstøte, tilbakesøke eller fremme erstatningskrav. Dersom kandidatene her går noe nærmere inn på enkeltregler i dekningsloven og illustrerer med eksempler er dette positivt.

3.7       Innberetninger

Etter kkl § 120 skal bostyreren gi en innberetning til skifteretten innen 3 mnd etter oppnevnelsen. Innberetningen bør sendes til skyldneren før den sendes ut for mulige kommentarer. Skyldneren bør underskrive innberetningen som en bekreftelse på at alle eiendeler er oppgitt til boet.
    Etter første innberetning skal ny innberetning sendes ett år etter oppnevningen, jfr kkl § 121.

3.8       Fordringsprøvelsen

3.8.1    Registrering av anmeldte krav, kkl § 110

Anmeldte krav må gjennomgås etter hvert som de kommer, og bostyrer skal føre liste over fordringene med angivelse av den prioritet anmelderen mener å ha krav på.

3.8.2    Prøving av fordringer

Fordringsprøvelsen foretas av bostyrer eller av bostyret dersom slikt er oppnevnt, jfr kkl § 111.

3.9       Avslutning av bobehandlingen

3.9.1    Innstilling

Svært mange boer innstilles etter kkl § 135 fordi man mangler midler til ytterligere bobehandling. Før bobehandlingen innstilles skal bostyreren etter kkl § 135 "vurdere" å kontakte fordringshavere og berørte offentlige myndigheter for å forespørre om de vil stille midler til disposisjon for fortsatt bobehandling.
    Dersom bostyrer ikke har gjennomgått skyldnerens regnskaper og forretningsførsel, skal bostyreren redegjøre for hvorfor dette ikke har skjedd, se kkl § 135, 2. ledd.

3.9.2    Sluttregnskap og salærforslag

Før bobehandlingen avsluttes, skal bostyrer utarbeide sluttregnskap, avsluttende beretning (kkl § 122) og salærforslag (kkl § 157).

3.9.3    Sluttutlodning

Skifteretten avgjør når boet skal tas opp til slutning, etter forslag fra bostyrer.

Det er bostyrer som etter kkl § 128 foretar utlodningen, men denne kan påklages til skifteretten etter kkl § 130. Bostyrer skal sende utlodningen til alle fordringshavere som har godkjente fordringer. Etter at klagefristene er ute, skal bostyrer sørge for utbetaling, og deretter sende dokumentasjon for utbetalingene til skifteretten, se kkl § 132.

3.9.4    Sletting av meldinger, kkl § 138

Når konkursen er endelig avsluttet skal meldinger om konkursåpning slettes, se kkl § 138.

3.9.5    Oppbevaring av regnskaper

Boets regnskaper skal oppbevares i 10 år. Boet har intet ansvar for oppbevaring av skyldnerens regnskaper. Før disse makuleres skal imidlertid skyldneren, påtalemyndigheten og skatte- og avgiftsmyndigheten varsles, se kkl § 122 b. Boet har ansvaret for å oppbevare regnskapene inntil slikt varsel er gitt.

3.10     Sluttkommentar til oppgave B

Oppgaven skulle ikke by på spesielt store utfordringer for kandidatene. Oppgaven vil i det alt vesentlige gå ut på å finne fram i lovstoff, og formidle dette strukturert til sensorene. Momentlisten ovenfor ikke er uttømmende. Viktigere er det å presisere at vi ikke bør forvente stor detaljrikdom fra kandidatene. Det er mulig å komme godt fra oppgaven ved å utelate mye av det stoff som er nevnt ovenfor.
    Det skal nok en del til for å stryke på denne oppgaven, men som alltid må man s1å ned på det ubehjelpelige og bedømme besvarelsen til ikke bestått. De svakeste kandidatene har i stor grad passivt gjengitt lovtekst, uten særlige selvstendige bidrag. Dersom fremstillingen for øvrig blir uryddig og kaotisk, vil kandidaten raskt komme i faresonen eller krysse grensene for det akseptable. For å bestå må kandidatene gi en grovmasket oversikt over de viktigste oppgaver for bostyreren, for derved å formidle minimumsforståelse for emnet. Den gjennomgående sensur har hittil vist at strykprosenten er meget lav. Av 35 besvarelser har jeg hittil kun 4 stryk.
    Det må trekke ned dersom kandidatene gir en snau og lite tilfredsstillende omtale av bostyrerens oppgaver, for dernest å konsentrere fremstillingen om deknl § 2-2 og omstøtelsesreglene.
    Den gjennomgående sensur har vist at noen kandidater bevisst eller ubevisst skriver seg bort fra emnet, og i realiteten besvarer oppgaven "deknl § 2-2". Dette er unaturlig, når oppgaveteksten fokuserer på en persons oppgaver i konkurssituasjonen; bostyreren. Sensorene bør likevel utvise romslighet, men det bør ikke vurderes som positivt at kandidatene skriver seg bort fra emnet, selv om det kandidaten behandler fremstilles bra. Det følger likevel av det som er nevnt tidligere i veiledningen, se for eksempel pkt 3.6, at omtale av enkeltregler i dekningsloven kan krydre fremstillingen. Utfordringen for kandidatene blir å finne en naturlig balanse mellom kjernestoffet i oppgaven og det øvrige stoff. Etter å ha konferert med de to øvrige gjennomgående sensorer, er det mitt hovedinntrykk at alle tre gjennomgående sensorer har bedømt besvarelsene ut fra et felles syn på hva som bør være med, skal være med og hva som ikke hører hjemme i besvarelsene.
    For laud må det kreves en ryddig gjennomgang av bostyrerens oppgaver, forankret i de korrekte lovsteder. En viss praktisk forståelse for bostyrerrollen bør også komme til syne.
    For de mer hederlige lauder bør det kreves en noe mer detaljert gjennomgang av stoffet, men samtidig skal fremstillingen beholde preg av å være en oversikt. Et kjennetegn på disse besvarelsene vil ofte være at kandidatene evner å frigjøre seg fra passivt referat av lovbestemmelsene.

strekOffisiell side
Sist oppdatert 30. november 2001 av TEG
Kommentarer til denne siden.