Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 4. studieår : JUS242
1. Tolkningen av straffeprosessloven § 170a
Der påtalemyndigheten tar sikte på at siktede skal holdes fengslet lengre enn den begjærte fengslingsperiode, typisk frem til hovedforhandling, skal retten vurdere forholdsmessigheten av fengslingen i dette lengre tidsperspektiv, dvs i et lengre perspektiv enn de 4 uker saken gjelder. Det vises til Rt 1997 s 1242 og en rekke senere kjennelser. I dette tilfellet har retten nøyd seg med å vurdere forholdsmessigheten i den omsøkte perioden.
2. Tolkningen av straffeprosessloven § 171 første ledd nr 3
Kravet til gjentakelsesfare i § 171 første ledd nr 3 er i rettspraksis presisert dit hen at det kreves en sterk grad av sannsynlighetsovervekt for nye straffbare forhold, se Rt 1993 s 905 og en rekke senere avgjørelser. I dette tilfellet har retten stilt for små krav til sannsynligheten for nye straffbare handlinger.
Det er hevdet at straffeprosessloven § 171 første ledd nr 3 må forstås slik at det i kjennelsen skal fremgå hvilke type lovbrudd gjentakelsesfaren gjelder, sml Sverre Erik Jebens: Menneskerettigheter i straffeprosessen s 166. Noen detaljert angivelse kreves uansett ikke. I dette tilfellet har retten fullstendig unnlatt å presisere hvilke type av straffbare handlinger som fryktes foretatt. Det kan ikke forventes at kandidatene ser denne problemstillingen, men kandidater som ser problemstillingen og foretar en forstandig drøftelse må honoreres.
Forsvareren har reist tre innsigelser. Ut fra oppgaven er det disse som skal drøftes.
Kandidatene må her se at rettsgrunnlaget for de vurderinger som skal foretas finnes i straffeprosessloven § 297 og menneskerettsloven § 2 nr 1 og 3, jf EMK art 6 nr 1 og nr 3 bokstav d samt SP art 14 nr 3 bokstav e. En brukbar drøftelse forutsetter et visst kjennskap til rettspraksis, noe kandidatene bør ha på et rettsområde så sentralt som dette. Høyesterettsdommer Matningsdal har i forbindelse med sine forelesninger brukt ca 1 time på emnet.
1. Opplesning av politiforklaringen til Kirkerud
Etter noe ulike formuleringer må Høyesterett nå sies å ha bestemt seg for hvilket kriterium som i utgangspunktet er avgjørende for adgangen til å lese opp politiforklaringer avgitt av vitner som ikke møter. Det vises til Høyesteretts kjennelse av 19. november 2004, særlig punkt 16 til 20. Spørsmålet er om en fellende dom ”bare eller i avgjørende grad” må baseres på den forklaringen det er spørsmål om å lese opp.
Ut fra hva partene etter oppgaven er ”enige om” må det nok i utgangspunktet legges til grunn at en opplesning er utelukket. Ut fra faktum oppstår det imidlertid tre spørsmål:
a) Betydningen av om politioverbetjent Tastad kan forklare seg om sin samtale med Kirkerud
Enkelte kandidater vil kanskje foreta to drøftelser: en under forutsetning av at politiover-betjent Tastad kan forklare seg og en basert på at han ikke kan forklare seg om sin samtale med Kirkerud. Dersom Tastad er uberettiget til å forklare seg vil betydningen av politiforklaringen til Kirkerud forsterkes. Etter min vurdering vil forklaringen til Kirkerud uansett ha en så vidt sentral betydning at opplesning i utgangspunktet er uberettiget.
b) Betydningen av at Lars Holm ikke er møtt opp til hovedforhandlingen
Spørsmålet er her om tiltaltes rett til kryssavhør går tapt eller svekkes ved at han ikke møter opp til hovedforhandlingen. Så vidt meg bekjent har Høyesterett ikke direkte tatt stilling til dette spørsmålet.
Utgangspunktet er at retten har et selvstendig ansvar for å sørge for sakens opplysning, jf § 294. Videre skal retten av eget tiltak sørge for at kravet til rettferdig rettergang i EMK art 6 nr 1 oppfylles, jf Rt 1996 s 666 og Rt 2001 s 747. Et uttrykklig samtykke fra tiltalte og/eller forsvareren er ikke uten videre avgjørende, selv om dette er et moment i vurderingen. Jeg mener derfor at tiltaltes uteblivelse iallfall ikke kan tillegges mer enn en høyst begrenset betydning. Slik bevissituasjonen ligger an i saken kan uteblivelsen neppe være avgjørende for opplesningsadgangen.
Kandidatene bør se problemstillingen, kjenne til rettens selvstendige ansvar for sakens opplysning og tiltales rettssikkerhet, og foreta en drøftelse basert på dette.
c) Om Lars Holm selv må bære risikoen for at Kirkerud ikke er møtt
Spørsmålet om tiltaltes ”egenrisiko” var oppe i Rt 1994 s 469 og Rt 2004 s 1425. De færreste kandidater vil nok ha noen inngående kjennskap til avgjørelsene. En må imidlertid forvente at kandidatene ser at det må gå en grense for hva tiltalte kan foreta seg før retten til kryssavhør går tapt, og at kandidatene kan foreta en drøftelse basert på de hensyn som gjør seg gjeldende.
I Rt 2004 s 1425 uttales det i punkt 16 at tiltalte ”direkte [må] kunne bebreides for å ha skapt den situasjonen at vitnet uteblir eller nekter å forklare seg”. Forutsatt at Holm selv har anmodet motorsykkelgjengen om å ”patruljere” utenfor huset til Kirkerud før hovedfor-handlingen vil han nok selv måtte bære risikoen for at Kirkerud ikke møter opp.
I oppgaven opplyses det at det er sannsynlighetsovervekt for at Holm besørget at motorsykkelgjengen ”patruljerte” utenfor huset til Kirkerud, men heller ikke mer. En god kandidat bør her ta opp om dette bevismessig er tilstrekkelig.
I Rt 1994 s 469 la tingretten til grunn at tiltaltes forhold var bevist som ”sterkt overveiende sannsynlig”. Høyesterett hadde ikke merknader til dette. Jeg mener avgjørelsen ikke kan tas til inntekt for at ”sterkt overveiende sannsynlig” er det nødvendige beviskravet mht om det foreligger slike omstendigheter som tiltalte selv må bære risikoen for, dvs at så vidt sterke bevis for dette er påkrevd.
Kandidatene må drøfte spørsmålet på bakgrunn av de hensyn som medfører at beviskravet til tider må være strengere enn overvektsprinsippet. Sentralt her vil være hensynet til tiltaltes rettssikkerhet vurdert opp mot hensynet til effektivitet, prosessøkonomi, at fornærmede skal få oppklart sin sak mv. Det vil være relevant å trekke inn uskyldspresumsjonen sett i forhold til straffeloven § 132a som et moment i vurderingen, men det kan ikke forventes at kandidatene har noe nærmere kjennskap til § 132a.
Etter min vurdering kan det være naturlig å operere med et krav til kvalifisert sannsynlighetsovervekt, typisk sterk eller klar sannsynlighetsovervekt.
2. Om politibetjent Vold kan forklare seg om hva Kirkerud fortalte i det politiavhøret han opptok
Kandidatene bør her seg at problemstillingen er om en kan komme rundt et eventuelt forbud mot opplesning av en politiforklaring ved å føre vedkommende tjenestemann som foretok avhøret som vitne.
Adgangen til å føre bevis for hva Kirkerud har forklart til politiet er ikke større her enn mht opplesning av hennes politiforklaring, jf Rt 1991 s 1096, Rt 1992 s 143 og Rt 1995 s 1491.
3. Forklaring fra politibetjent Tastad
Det spørsmål oppgaven reiser på dette punkt er grensen mellom en polititjenestemanns egen forklaring og hans gjengivelse av andres forklaring. I materien omkring opplesing/gjengivelse av forklaringen til vitner som ikke møter må det trekkes en grense. Den nærmere grensedragninger er drøftet i Rt 1992 s 792 og Rt 2001 s 29.
En del kandidater vil nok ikke se den problemstillingen oppgaven reiser på dette punkt. De som ser problemstillingen og kan foreta en forstandig drøftelse må honoreres. Høyesterettsdommer Matningsdal har tatt problemstillingen opp på forelesning.
Ut fra de prinsipper som følger av Rt 1992 s 792 og Rt 2001 s 29 antar jeg at politioverbetjent Tastad kan forklare seg om samtalen med Kirkerud. Kirkerud kommer uoppfordret med opplysningene.
Oppgaven reiser to spørsmål mht avvisning.
1. Manglende forliksmegling
Kandidatene bør her presisere at manglende forliksmegling, der dette er et krav, i utgangspunktet er en absolutt avvisningsgrunn, jf tvml § 272 og § 275.
Det spørsmål oppgaven reiser er om saksøkte Peder Ås har vært ”bistått av advokat” før stevningen ble tatt ut, jf tvml § 274 første ledd nr 1. Ut fra faktum i oppgaven fremstår kontakten mellom Peder Ås og advokat Marte Kirkerud som for uformell og overflatisk til at lovens vilkår er oppfylt, selv om loven ikke krever så mye.
Problemstillingen er så vidt nevnt i oppgitt pensumlitteratur: Jo Hov, Rettergang III på s 48-49. Noen nærmere drøftelse av lovens krav inneholder læreboken imidlertid ikke. Det vesentlige må derfor være om kandidatene ser den problemstilling oppgaven reiser, finner frem til de aktuelle lovbestemmelser og klarer å knytte noen kommentarer til lovens vurderingstema ”bistått”.
2. Mangler ved stevningen
Kandidatene bør her presisere at mangler ved stevningens innhold er en relativ avvisningsgrunn, dvs at feil kan rettes, jf tvml § 301.
Det spørsmål oppgaven reiser er om grunnlaget for kravet er tilstrekkelig presisert i stevningen, jf tvml § 300 første ledd nr 2. Det avgjørende er hva som kreves mht angivelse av ”de omstendigheter” kravet om prisavslag bygger på. Kandidatene må her foreta en vurdering av om beskrivelsen i stevningen vanskeliggjør saksøktes forsvar, hvor enkelt det er for saksøkeren å foreta en presisering mv. Rettspraksis stiller ikke så strenge krav til stevninger på dette punkt. Etter min vurdering må beskrivelsen i stevningen anses som tilstrekkelig. For saksøkte vil det naturlige i denne saken være en befaring på eiendommen for å få et inntrykk av lukten (styrke, karakter, mulig kilde mv).
Oppgaven reiser to spørsmål: rettens forhold til partenes anførsler og kontradiksjon.
1. Har retten gått ut over saksøkerens anførsler/påstand?
Det fremgår av oppgaven at Lars Holm kun har påberopt prisavslag som grunnlag for sitt krav, ikke også erstatning.
Det avgjørende er om retten i dette tilfellet har holdt seg innenfor det saksøkeren har gjort til søksmålsgjenstand. Hvorvidt kandidatene legger til grunn at begrensningen følger av en tolkning av tvml § 85 eller § 86 eller av et ulovfestet prosessprinsipp er uvesentlig. Det sentrale er at kandidatene ser problemstillingen.
Hva som er gjort til søksmålsgjenstand bedømmes stort sett likt etter reglene om rettens forhold til søksmålsgjenstanden, litispendens og rettskraft. Kandidatene kan derfor hente kunnskap til drøftelsen fra flere steder i pensum.
Spørsmålet om hva som er gjort til søksmålsgjenstand må bedømmes ut fra en helhets-vurdering av bl.a om vilkårene for rettsfølgen er ulike, om rettsfølgene er ulike, om de samme hensyn ligger bak reglene mv. Mellom prisavslag og erstatning etter avhendingsloven er det ulike vilkår. Prisavslag tilkjennes på objektivt grunnlag der en mangel foreligger, mens det ikke foreligger noe rent objektivt erstatningsansvar etter avhendingsloven. Utmålingsreglene er også noe ulike. I tillegg er prisavslag en gjensidighetsbeføyelse (vederlagsjustering) noe erstatning ikke er.
Det er ikke tvilsomt at prisavslag og erstatning etter avhendingsloven prosessuelt sett er ulike krav, jf Rt 2000 s 199. En kan ikke forvente at kandidatene kjenner dommen. En forstandig drøftelse av de momenter som har betydning må honoreres.
2. Kontradiksjon
Også de kandidater som mener at retten har gått utenfor sin kompetanse bør ta opp spørsmålet om kontradiksjon. Rettens brudd på dette prinsippet er åpenbar.
Kandidatene bør få frem at det kontradiktoriske prinsipp er et grunnleggende og overordnet prinsipp i prosessretten og at en ikke trenger hjemmel i lov for at kontradiksjon skal finne sted. Det gjelder med andre ord et ulovfestet generelt prinsipp om kontradiksjon.
|
Sist oppdatert 31. mars 2007 av TEG Kommentarer til denne siden. |