UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 4. studieår : JUS242
Del I inneholder problemstillinger fra straffeprosessen. Selv om oppgavens faktum er forholdsvis kort, vil jeg anta at den er mer arbeidskrevende enn sivilprosessen.
Spørsmål 1 gjelder varetekt. Den sentrale problemstilling er hva som kreves for å varetektsfengsle pga fare for bevisforspillelse. Dette har stått sentralt i undervisning. Hva som vil måtte bli svaret på denne problemstilling er så pass klart at spørsmålet har karakter av å være et kontrollspørsmål. Bare ordlyden i strprl § 171 viser at det ikke er nok med en mulighet for bevisforspillelse, jf ”nærliggende fare”. Se bl a Rt. 2000 s. 343. Noen kandidater vil kanskje påpeke at strafferammekravet er oppfylt. De øvrige vilkår; skjellig grunn til mistanke og forholdsmessighet, gir oppgaven ikke grunnlag for å drøfte i og med at det spørres om tingrettens lovforståelse, ikke det konkrete skjønn. Hvilken forståelse tingretten har lagt til grunn mht hva som ligger i kravet til skjellig grunn og hva som er vektlagt i uforholdsmessighetsvurderingen, gir faktum ikke grunnlag for å drøfte.
Spørsmål 2 reiser to problemstillinger. Kandidatene bør se at strafferammen for grovt ran er fengsel inntil 12 år. Etter strprl § 276 tredje ledd kan ikke retten (hovedforhandling) settes med dommerfullmektig i saker med strafferamme over 6 års fengsel. Det andre spørsmål er om dommerfullmektig Morsk er inhabil. At han har hatt med saken å gjøre tidligere i samme instans, medfører ikke inhabilitet etter domstolloven § 106 nr. 8. Spørsmålet vil være om det foreligger ”andre særegne omstendigheter”, som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet, jf domstolloven § 108. En dommer som har varetektsfengslet etter strprl § 171(skjellig grunn til mistanke samt minst en fengslingsgrunn) blir normalt ikke inhabil, i motsetning til der fengslingsgrunnlaget er § 172 (rettshåndhevelsesarrest). Problemstillingen vil være om dommerfullmektigens uttalelser om at Peder fremstod som lite troverdig og at alibiforklaringen fremstod som oppkonstruert innebærer at han blir innhabil til å pådømme saken. Dette er nok et grensetilfelle, som bør gi grunnlag for en drøftelse. Det kan anføres at dommerfullmektigen i realiteten ikke uttaler seg noe om bevisenes styrke, utover hva som allerede ligger i kravet til skjellig grunn – at det må være mer sannsynlig at Peder har foretatt handlingen, enn at han ikke har gjort det. Enhver fengsling i en situasjon der Peder nekter og anfører et alibi, vil da innebære at dommeren ikke finner dette troverdig. På den annen side blir det knyttet karakteristikker til troverdigheten, som går utover det som er nødvendig. Etter mitt syn foreligger antagelig inhabilitet i dette tilfellet.
Spørsmål 3 og 4 reiser spørsmål om bevisføring. Kandidater som får frem at utgangspunktet er fri bevisførsel, bør honoreres for det. Når det gjelder anførselen om at opplysningene om tipseren ikke har noen bevisverdi, må drøftelsen forankres i strprl § 292, 2. ledd bokstav c hvor vilkåret for å avskjære bevisføringen er at ”det åpenbart ikke har noen beviskraft”. Kandidatene kan gjerne påpeke ulike svakheter ved et slikt bevis, men det er klart at beviset ikke kan avskjæres på dette grunnlag. Den andre anførselen er mer problematisk, og bør gi grunnlag for drøftelse. Dette dreier seg ikke om opplesning av noen politiforklaring, men er derimot vitneførsel om hva politimannen har sett og hørt. Det gjelder ikke noe forbud mot indirekte bevis, med unntak for de tilfeller der man omgår et forbud mot opplesning. Kandidatene bør drøfte om det vil være en krenkelse av EMK art 6 nr. 3 bokstav d ved at den tiltalte ikke får stille spørsmål til den anonyme tipseren. For det første er det ikke den anonyme tipseren som er vitne her, men polititjenestemannen. Det er full anledning til å stille spørsmål til polititjenestemannen. Selv om man skulle anse tipseren som vitnet i denne sammenheng, er ikke bestemmelsen absolutt. Når det av ulike grunner ikke er mulig å stille spørsmål til vitnet f eks at et vitne ikke lenger er i live eller av ulike andre grunner er umulig å stille spørsmål til. Selv om dette tilfellet hadde blitt betraktet som en politiforklaring som blir lest opp, ville det heller ikke være det eneste eller hovedsakelige bevis og opplesning ville da heller ikke ha vært utelukket. Konklusjonen bør bli at bevisførselen tillates.
Når det gjelder spørsmål 4 står avgjørelsene i Rt 1999 s 1269 (verksmesterdommen), Rt 2003 s. 549 og Rt 2003 s 1814 sentralt. En siktet har rett til å forholde seg taus, og i den grad politiet stiller spørmål, uten å ha orientert om retten til å forholde seg taus, kan det stilles spørsmål ved om denne retten er krenket. I verksmesterdommen ble den siktede ”lurt” til å gi en forklaring til politiet, ved at politiet utga seg for å være noen andre, og bevisførsel om en slik samtale ble vurdert til å innebære en gjentatt krenkelse. Forholdene i vår sak, ligger ikke slik an. Kandidaten bør skille mellom det som ble uttalt på eget initiativ før han ble pågrepet, og det som ble svart på spørsmål fra politiet etter at han ble pågrepet. Det er i tilfelle kun for de sistnevnte opplysningene at det hefter noen feil. At politiet spør ut en siktet etter pågripelse, ligger nært opp til en avhørssituasjon, og det er nok en feil at politiet ikke gjorde siktede kjent med sin rett til å forholde seg taus. Feilen har imidlertid karakter av en formalfeil, og det var åpenbart for Peder Ås at det var politiet han snakket med. Det er heller intet som tilsier at han trodde han var forpliktet til å svare. Selv om det skulle hefte feil ved måten denne utspørringen skjedde på, vil det ikke være noen ny eller gjentatt krenkelse å tillate bevisførsel om hva som ble sagt. I Rt 2003 s 549 fant det sted en lignende samtale med en pågrepet. Høyesterett vurderte samtalen som et avhør og det var enighet mellom partene at dett var en feil. Lagmannsretten begikk en saksbehandlingsfeil ved å avfeie forsvarers protest mot at politivitner forklarte seg om forholdet, men det ville ikke nødvendigvis være feil å tillate bevisførselen. I Rt 2003 s 1814 hadde politiet innledende samtaler med en som ble mistenkt for promillekjøring ikke ansett som noe avhør, men en innledende fase.
I spørsmål 5 bør kandidatene drøfte om det materielle vilkår ”skjellig grunn” i strprl § 192 er oppfylt. Det kreves at det er mer sannsynlig at han er skyldig, enn at han ikke er det. De opplysningene som politiet hadde var tipset, observasjoner under ranet og egen kjennskap til Peders rulleblad, utseende og potensiell kneskade. I en slik situasjon bør det nok konkluderes med at vilkåret er oppfylt. Det er imidlertid retten som skal beslutte ransaking, jf. § 197, 1. ledd, med mindre det er fare ved opphold. Det hadde gått tre dager siden ranet, og det ville vært fullt mulig å få tingretten til å ta stilling til spørsmålet samme dag.
Spørsmål 6 gjelder spørsmål om det som er fremkommet ved en ulovlig ransaking skal avskjæres som bevis. Det vises i denne sammenheng til Rt 2006 s 582 der politiet hadde ransaket en bil på for tynt grunnlag og da fant ulovlige våpen. Bevisførselen kan således ikke avskjæres.
Sensorveiledning til delene II og III
II
Oppgaven reiser to problemstillinger som begge er sentrale i læringskravene, og som har vært sentrale i undervisningen. Det må derfor kunne forventes at kandidatene kjenner igjen problemstillingene og klarer å drøfte dem. For det første må kandidatene ta stilling til om retten har begått saksbehandlingsfeil ved at den la til grunn at Dallo måtte frifinnes fordi det ville være å gå utenfor Issens påstand å gi dom for at Issen hadde forkjøpsrett mot betaling av kr 180.000.- til Dallo. Rettens forhold til partenes påstander er regulert i tvisteloven (tvl.) § 11-2 første ledd annet punktum.
For det andre må kandidatene ta stilling til spørsmålet om retten har begått saksbehandlingsfeil ved ikke å sørge for å klarlegge Issens påstand, jf. tvl. § 11-5 tredje ledd.
Tvl. § 11-2 første ledd annet punktum innebærer ingen endring av rettstilstanden fra tvistemålsloven (tvml.) § 85, og rettspraksis knyttet til tvml. § 85 er derfor relevant ved tolkningen av den nye bestemmelsen. Heller ikke tvl. § 11-5 tredje ledd innebærer noen endring av rettstilstanden. Tvml. § 86 annet ledd omfatter etter sin ordlyd kun partenes anførsler, men det er sikker rett at retten også har veiledningsplikt mht. partenes påstander.
Rettens forhold til partenes påstander, jf. tvl. § 11-2 første ledd annet punktum, er i utgangspunktet antakelig det elementet i rettens forhold til partenes prosesshandlinger som er enklest å håndtere for kandidatene. Imidlertid er scenarioet i oppgaven litt uvant i forhold til de eksempler kandidatene har fått presentert i undervisning og litteratur, og dette må det tas høyde for ved vurderingen av kandidatene.
Forholdet mellom partenes påstander og det resultatet retten mente var riktig, er i følge Issen slik:
Issen har altså ment å påstå at han har forkjøpsrett, og at han mener at han har slik rett mot betaling av kr 150.000. Han har imidlertid ikke ment å nedlegge en påstand som begrenser rettens kompetanse til enten å gi dom for forkjøpsrett mot kr 150.000,- eller å frifinne. Etter Issens syn er forkjøpsrett mot kr 150.000,- det optimale resultat, men retten kan også komme til at en forkjøpsrett består mot et høyere beløp, altså et mindre optimalt resultat. Slik sett vil Issens påstand tilsvare situasjonen der en saksøker nedlegger påstand om kr 2.000. 000,- i erstatning og saksøkte nedlegger påstand om frifinnelse. Det optimale resultat for saksøker er da kr 2.000.000, men retten kan gi delvis medhold og komme til en mindre erstatningssum. Dette er en vanlig måte å formulere og forstå påstander på, og det kan derfor oppstilles en presumsjon for at en påstand skal forstås slik når ikke annet fremgår. På den annen side ville det muligvis være en for vidtrekkende tolkning av Issens påstand å legge til grunn at han påstår forkjøpsrett til et oppad ubegrenset beløp. Slik Issens påstand er formulert, har derfor retten grunn til å stille spørsmål ved hvor grensene går for dens kompetanse. Er retten usikker, har den imidlertid plikt til å spørre parten, jf. tvl. § 11-5 tredje ledd. Når retten ser en påstand som er formulert slik som Issens, har den dermed plikt til etter tvl. § 11-5 tredje ledd å gjøre Issen oppmerksom på at påstanden er uklar, og til å be Issen klargjøre påstanden. Når dette ikke er gjort, foreligger saksbehandlingsfeil.
Man kan altså si at det foreligger to saksbehandlingsfeil i saken:
Den første saksbehandlingsfeilen er at retten frifant i stedet for å gi dom for forkjøpsrett til kr 180.000, siden Issens påstand ikke mente å begrense rettens kompetanse på dette punkt.
Den andre saksbehandlingsfeilen er at retten ikke klarla Issens påstand ved å spørre Issen hvordan påstanden hans var å forstå.
Det bør forventes at gode og middels gode kandidater ser begge problemstillingene. Etter mitt syn vil den riktige konklusjonen, slik faktum er formulert, være å komme til at retten har begått to saksbehandlingsfeil i saken, slik som skissert ovenfor. At retten hadde en plikt til å spørre Issen om hvordan påstanden hans var å forstå, er neppe tvilsomt når konsekvensen av rettens tolkning var at Dallo måtte frifinnes. På dette punkt vil det derfor være lite skjønnsomt å komme til motsatt konklusjon.
Når det gjelder spørsmålet om retten begikk saksbehandlingsfeil ved å legge til grunn at den ikke kunne avsi dom for forkjøpsrett til 180.000 kr, vil begge konklusjoner etter omstendighetene kunne godtas. Forutsetningen er at kandidaten viser at han eller hun har forstått at Issens påstand meget vel kan forstås slik at dom for forkjøpsrett for kr 180.000,- ikke faller utenfor påstandens ramme, jf. skjemaet ovenfor. Det sentrale er at kandidatene viser forståelse for regelen om rettens forhold til partenes påstander og den funksjon den har i prosessen.
For en nærmere fremstilling av rettens forhold til partenes påstander, se f. eks. Jo Hov, Rettergang III. Sivilprosess (2000), s. 282 flg.
Del III
Dette faktumet inneholder to problemstillinger som begge gjelder kravene til søksmålsgjenstanden i tvl. § 1-3 første ledd. Den første problemstillingen er om det kan gis fastsettelsesdom for at utepeisen har en mangel. Den andre problemstillingen er om Murstad kan bringe eksklusjonen fra Murmesterlauget inn for retten med krav om fastsettelsesdom for ugyldighet.
Kravene til søksmålsgjenstanden er et sentralt tema i læringskravene i sivilprosess og har vært behandlet i undervisningen.
Den første problemstillingen har i noen grad karakter av å være et kontrollspørsmål, hvor studentene enten vet eller ikke vet svaret, men alle studentene skal gjennom kurset i rettergang ha fått en forståelse for kravene til søksmålsgjenstanden som i alle fall gir momenter til drøftelsen. Problemstillingen kan likevel anses som noe mer krevende for kandidatene å håndtere enn f. eks. en problemstilling om kravene til aktualitet og tilknytning under rettslig interesse.
Problemstillingen er om et søksmål med krav om fastsettelsesdom for at en ytelse har en mangel innfrir kravet til søksmålsgjenstanden i tvl. § 1-3. Bestemmelsen sier at det kan reises sak om ”rettskrav”. Bestemmelsen innebærer i hovedsak en videreføring av rettstilstanden etter tvistemålslovens § 54, slik den har kommet til uttrykk i teori og rettspraksis. For det spørsmålet oppgaveteksten gjelder; om det kan reises fastsettelsessøksmål med påstand om at en ytelse har en mangel, medfører bestemmelsen i tvl. § 1-3 ingen endring av rettstilstanden.
”Mangel” er en rettslig karakteristikk, og noen rettslige karakteristikker oppfyller kravet til søksmålsgjenstanden, mens andre ikke gjør det. Noen kandidater vil kanskje si at hovedregelen er at rettslige karakteristikker ikke er ”rettskrav”, og at man derfor som utgangspunkt må reise sak med krav om fastsettelses- eller fullbyrdelsesdom for konsekvensen av at den aktuelle rettslige karakteristikk foreligger. Imidlertid gjelder det en del unntak fra dette, og det er derfor etter min mening en smakssak om man oppstiller et slikt utgangspunkt som nevnt. Det er ikke det forhold at det er tale om en rettslig karakteristikk som begrunner at noe ikke er et ”rettskrav”. Spørsmålet er om dom for at den aktuelle rettslige karakteristikken foreligger vil gi anvisning på tilstrekkelig klare rettsvirkninger, jf. nedenfor.
For problemstillingen om ”mangel” oppfyller kravet til søksmålsgjenstanden, er løsningen klar. ”Mangel” er en rettslig karakteristikk som ikke oppfyller kravet til søksmålsgjenstanden i tvl. § 1-3 første ledd. Se f. eks. merknadene til § 1-3 første ledd i Ot.prp. nr. 51 (2004-2005). Endre P. Risen må reise sak med krav om en eller flere bestemte mangelsbeføyelser – kontraktrettslige sanksjoner – dvs. retting, prisavslag, erstatning eller heving.
Årsaken til at et krav om dom for at det foreligger en ”mangel” ikke anses som et rettskrav, er at de rettslige konsekvensene i et konkret tilfelle av at noe har en mangel kan være usikre. For eksempel: Hvorvidt mangelen gir rett til heving, vil bero på om den innebærer et vesentlig kontraktsbrudd, og hvorvidt mangelen gir rett til erstatning vil bero på om grunnvilkårene for erstatningsansvar er oppfylt.
Som nevnt oppfyller visse rettslige karakteristikker kravet til søksmålsgjenstanden. Dette gjelder f. eks. fastsettelsesdom for at en avtale eller et forvaltningsvedtak er ugyldig, slik Risens advokat anfører. Synspunktet er da at karakteristikken ”ugyldig” gir anvisning på forholdsvis klare rettsvirkninger. Konsekvensene av at en avtale er ugyldig er entydige og kan greit avgrenses. Konsekvensen av at et forvaltningsvedtak er ugyldig, er at forvaltningen har en plikt til å vurdere omgjøring, og dersom den begunstigede private part er trukket inn i saken som saksøkt ved siden av det offentlige, vil han eller hun ikke lenger være berettiget til å innrette seg i samsvar med det omtvistede vedtaket. Også for forvaltningsvedtak har en dom som fastslår ugyldighet klare og definerte rettsvirkninger.
Gode kandidater vil evne både å se og vise denne forskjellen mellom ”mangel” på den ene siden og ”ugyldighet” på den andre. En rent passiv referering av rettstilstanden på dette punkt bør ikke gi noe særlig uttelling. Gode kandidater kan skilles fra de middels gode og svakere kandidatene ved at de klarer å ta utgangspunkt i ordlyden ”rettskrav”, og få frem hensynene bak at det stilles et slikt krav til søksmålsgjenstanden, før de subsumerer.
Oppgavens andre problemstilling er om Mari Murstad kan bringe eksklusjonen fra Murmesterlauget inn for retten med krav om fastsettelsesdom for ugyldighet.
Dette er en problemstilling som har vært behandlet i undervisningen, og som det må forventes at kandidatene kjenner. Grensegangen mellom ”rettskrav” på den ene siden og rene interessekonflikter som er domstolene uvedkommende på den andre, har flere ganger vært oppe i rettspraksis, og kandidatene må forventes å kjenne til dette, selv om det ikke kreves at de har noen inngående kjennskap til de enkelte avgjørelsene. Eksempler som har vært trukket frem i undervisningen er Rt. 1979 s. 468 Norsk balalaikaorkester, Rt. 1986 s. 308 Norsk Motorbåtforening og Rt. 1992 s. 1351 Jeger- og Fiskeforeningssaken.
Tvisteloven innebærer ingen endring i rettstilstanden for så vidt gjelder grensegangen mellom rene interessekonflikter og ”rettskrav”, og i Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) uttaler departementet følgende i merknadene til § 1-3:
”Et typetilfelle som ofte har vært opp i praksis, er gyldigheten av eksklusjonsvedtak fra foreninger, klubber mv., se blant annet Rt-1932-988, Rt-1979-569, Rt-1986-308, Rt-1992-1351 og Rt-1995-1111. I flere sammenhenger har disse tilfellene blitt ansett som « private tvister » som ikke kan prøves av domstolene, se for eksempel Rt-1979-569. I den grad det aktuelle medlemskapet har klar økonomisk betydning eller vesentlig velferdsmessig betydning, har slike søksmål blitt tillatt fremmet, se for eksempel Rt-1992-1351. Departementet legger ikke opp til noen endring i rettstilstanden på dette området.” (Min utheving)
Murmesterlauget er en bransjeforening. Medlemskap innebærer et kvalitetsstempel, og dette vil klart nok kunne ha en vesentlig markedsføringsverdi. Særlig gjelder dette når lauget viser utad at de stiller kvalitetskrav til sine medlemmer ved å ekskludere dem som ikke oppfyller krav til faglig kvalitet og kundebehandling. Markedsføringsverdien kan derfor sies å innebære at medlemskap har ”klar økonomisk betydning”. Et tilleggsmoment som peker i samme retning, men som ikke i seg selv kan være avgjørende, er at det avholdes felles fagseminar hvor medlemmene får redusert pris. At det avholdes sosiale sammenkomster for medlemmene har nok en viss velferdsmessig betydning, ved at murerne – som kanskje jobber alene eller sammen med få andre – får et større kollegialt fellesskap å være del av. Hvorvidt dette innebærer at medlemskap har en ”vesentlig velferdsmessig betydning” er mer tvilsomt. Imidlertid vil den økonomiske gevinsten ved medlemskap etter mitt syn være tilstrekkelig til at vi her står overfor en tvist om et ”rettskrav”. Sammenlign for eksempel med situasjonen i Rt. 1986 s. 308 Norsk motorbåtforening eller Rt. 1992 s. 1351 Jeger- og fiskeforeningssaken.
Mye kan altså tale for å konkludere med at Murstads krav om at eksklusjonen fra foreningen er ugyldig er et ”rettskrav”. Begge konklusjoner vil imidlertid kunne godtas forutsatt at standpunktet grunngis på en god måte.
Gode kandidater vil utmerke seg i forhold til de mindre gode ved i hvilken grad de evner å oppstille en presis problemstilling og gi en fremstilling av hvilke hensyn som kommer inn i vurderingen av om en tvist av denne karakteren gjelder et rettskrav. En god besvarelse vil dessuten kjennetegnes ved at kandidaten ikke bare refererer avgjørelser og sammenlikner med problemstillingen i oppgaven, men klarer å vise hvilket bidrag rettspraksisen har gitt til forståelsen av kravene til søksmålsgjenstanden, og hvilken betydning dette får for problemstillingen i oppgaven. Noen kandidater vil kjenne til uttalelsen i forarbeidene til § 1-3 første ledd som er sitert ovenfor og ta utgangspunkt i denne før de går inn på rettspraksis, men det forventes ikke. Det må imidlertid forventes at kandidatene får frem i besvarelsen hva som er vurderingstemaet, og at tvl. § 1-3 ikke innebærer noen endring av rettstilstanden for så vidt gjelder adgangen til å reise søksmål om tvister i foreningsforhold.
  Sist oppdatert 02. juli 2007 av teg Kommentarer til denne siden. |