Sist oppdatert 30. april 2008 av teg
Kommentarer til denne siden.
UiB : Juridisk Fakultet : eksamen : 4. studieår : JUS242
1. Politiadvokat Strands kompetanse
Det første spørsmål er om politiadvokat Strand har kompetanse til å fremme fengslingssak. Svaret på dette fremgår direkte av strpl. § 67 første ledd, og spørsmålet er meget enkelt å besvare og krever ingen drøftelse.
Del I reiser dernest flere sentrale spørsmål om vilkårene for varetektsfengsling.
2. Skjellig grunn-kravet
Det første spørsmål er om grunnvilkåret ”skjellig grunn” til mistanke for straffbar handling som kan medføre fengsel i mer enn 6 måneder, jf § 171 første ledd, er oppfylt.
Siktelsen gjelder strl. § 229 andre straffealternativ. Allerede en kvalifisert mistanke om overtredelse av § 229 første straffealternativ vil oppfylle kravet om siktelsens alvor. Om riktig subsumsjon er første eller andre straffealternativ i § 229 har ingen betydning i forhold til dette vilkåret. Også om forholdet skulle rubriseres under § 228 andre ledd, vil dette kravet være oppfylt.
Kandidaten bør angi hvordan rettsnormen ”skjellig grunn til mistanke” er tolket i rettspraksis og da som et krav om sannsynlighetsovervekt for at siktede er skyldig, jf Rt 1993 s. 1302.
Drøftelsen av faktum må skje opp mot denne terskelen. Det man har av beviser er for det første legeundersøkelsen av Tone Bø samt fotografiene. Skader på tinning og nesebeinsbrudd tilsier at det er klart større sannsynlighet for slag enn fallskade/skade mot en skapdør. I tillegg foreligger egenrapport fra politiet som kom til leiligheten og hvor politiet fikk det inntrykk av ansiktsskadene at disse tydet på at hun var sparket eller slått. Videre foreligger tidligere dom hvor Peder Ås er domfelt for legemsbeskadigelse mot Tone Bø. Dette vil nok i praksis være tilstrekkelig til at det foreligger skjellig grunn til mistanke. Det bør likevel ikke trekkes noe særlig dersom kandidaten skulle komme til et annet resultat forutsatt at drøftelsen inneholder de sentrale poeng.
Det neste spørsmål er om et av de spesielle fengslingsvilkårene er til stede.
3. Gjentagelsesfare - § 171 nr 3
Politiet begrunner for det første fengsling i gjentagelsesfare, jf § 171 nr 3. Etter lovens ordlyd skal fengsling antas påkrevd for å hindre ham i på ny å begå en straffbar handling som kan medføre fengsel i mer enn 6 måneder.
Et vilkår for å benytte § 171 nr 3 er altså for det første at den nye straffbare handling som det er fare for, må kunne medføre en høyere straff enn 6 måneders fengsel. Det gjelder ikke noe krav om faren skal relatere seg til at siktede på ny begår en straffbar handling av samme art som den forbrytelse som begrunner selve fengslingen. Men i vårt eksempel er det kun dette som synes aktuelt. I den forbindelse kan det være naturlig å påpeke at dersom det alene er fare for en ny legemsfornærmelse vil ikke vilkåret i nr 3 være oppfylt på grunn av strafferammen i § 228 første ledd. Annerledes dersom faren relaterer seg flere og gjentagne tilfeller av legemsfornærmelser – som jo i tilfelle er det mest realistiske. I så fall er det strafferammen ved konkurrens som er avgjørende, jf Rt. 1986 s. 1156 og Rt 1966 s. 474. Det må antas at det er kun få kandidater som vil påpeke disse poengene.
For det andre stiller § 171 nr. 3 et kvalifisert krav til gjentagelsesfaren. ”Påkrevd” i § 171 nr 3 er et sterkt uttrykk. Iht. Rettergangskomiteens innstilling skulle det være rom for å ta inn i vurderingen både faregrad og alvoret til den forbrytelse man frykter vil bli begått. Det skulle kunne kreves mindre faregrad dersom man frykter at det vil bli begått en svært alvorlig forbrytelse.
I Odelstingsproposisjonen er det imidlertid forutsatt at det uavhengig av den fryktede forbrytelsens alvor må foreligge en sterk sannsynlighetsovervekt for at siktede på ny i alle fall vil begå en forbrytelse som kan medføre fengsel i mer enn 6 måneder, jf Prp. s. 30 og sp s. 164-165. Det foreligger nå en omfattende rettspraksis hvor Kjæremålsutvalget har fastholdt nettopp denne normen, jf Rt. 1997 s. 1290 og 1291, 1998 s. 1091 m.fl.
Jeg nevner at det i Kjæremålsutvalgets praksis ikke kan ses uttalt at det er tatt hensyn til at faregraden varierer med hvilket lovbrudd man frykter for.
Ved uttrykket ”antas påkrevd” menes iht. motiver og rettspraksis altså at det skal foreligge sterk sannsynlighetsovervekt for at siktede på ny skal begå en tilstrekkelig alvorlig straffbar handling, dvs. legemskrenkelser mot Tone, dersom han ikke fengsles. Dette vilkåret er klart nok ikke oppfylt i angjeldende sak. Peder har rett nok begått en alvorlig straffbar handling tidligere og som han er dømt for, men dette var i 1994. Dersom situasjonen var den at han i den senere tid hadde stadig og gjentatt slått og sparket Tone Bø, ville vilkåret vært oppfylt. Men man har ingen holdepunkter for å anta dette.
4. Bevisforspillelsesfare - § 171 nr 2
Politiadvokat Strand anfører dernest bevisforspillelsesfare som spesiell fengslingsgrunn. Strpl. § 171 nr. 2 uttaler som krav at det skal være ”nærliggende fare” for at Peder vil forspille bevis.
Iht. rettspraksis har dette blitt tolket dit hen at faren skal være nærliggende og konkret. Det kreves at det skal foreligge konkrete muligheter for Peder til å forspille bevis og i tillegg kreves at det skal være sannsynlig at Peder faktisk vil gjøre bruk av slike muligheter.
I Rt 1996 s. 1089 uttaler Kjæremålsutvalget at det må ”foreligge en reell mulighet for å kontakte og påvirke vitner, og at det er en nærliggende fare for at siktede vil benytte denne til å forspille bevis”. Se tilsvarende Rt. 1997 s. 87 og 1997 s. 1902.
Forsvareren hevder at det ikke foreligger bevisforspillelse hensett til at politiet har avhørt både Peder og Tone samt at Tone har vært til legeundersøkelse og man har skaffet seg fotografier. Til dette kan innvendes at Peder har benektet å ha slått/sparket Tone. I tillegg vet man at det om kvelden har vært en fest hvor andre var til stede. Politiet har derfor behov for å ta kontakt med øvrige festdeltakere og avhøre dem. Det foreligger derfor konkrete muligheter for Peder til å påvirke vitner dersom han ikke fengsles. Normalt vil det i en slik situasjon som den foreliggende i praksis bli lagt til grunn som tilstrekkelig sannsynlig at Peder også vil benytte seg av en slik mulighet. Dette betyr at det foreligger bevisforspillelsesfare.
5. Varetektsfengsling må ikke være et uforholdsmessig inngrep - § 170a
Det neste vilkår som må være oppfylt for å kunne varetektsfengsle, er at inngrepet ikke må være uforholdsmessig, jf § 170a.
Iht. faktum er det opplyst at Peder vil miste sitt arbeid om han varetektsfengsles. Varetektsfengsling rammer således Peder meget hardt. Dette må særlig holdes opp mot siktelsens alvor og den aktuelle bevisforspillelsesfare.
Når det gjelder siktelsens alvor, bemerkes at Tone er stygt slått i ansiktet, men legemsbeskadigelsen er likevel begrenset. En eventuell bevisforspillelse behøver ikke å være totalt ødeleggende. Politiet har allerede sikret seg helt vesentlige bevis.
Det kan være at Peder mister arbeidet sitt ved fengsling i hele 4 uker slik det er krevd, men ikke dersom varetektsfengslingsperioden begrenses til 1 uke. Dersom det er tilstrekkelig å fengsle i en uke for at politiet skal kunne få avhørt andre festdeltakere, må fengslingstiden i alle fall kunne begrenses til dette.
For det tilfelle at politiet trenger 4 uker, og Peder mister sitt arbeid, er det meget som taler for at varetektsfengsling må anses som et uforholdsmessig inngrep. Begge konklusjoner bør imidlertid kunne godtas.
6. Valg av fengslingssurrogat?
Strpl. § 184 andre ledd uttaler at fengsling kan besluttes dersom vilkårene i § 171 er tilstede ”og formålet ikke kan oppnås ved tiltak etter § 188”. Varetektsfengsling er et hårdt inngrep. Dersom det for politiet er mulig å oppnå formålet ved bruk av et mindre onde, et fengslingssurrogat, skal dette brukes. Dersom det var gjentagelsesfare som begrunnet fengslingen, kunne man tenke seg at det ble satt vilkår (evt. truffet kjennelse) om at Peder skulle forbys å ta kontakt med Tone for en bestemt periode. Men er det bevisforspillelsesfare som begrunner fengslingen, er fengslingssurrogater ikke hensiktsmessige.
Hensett til faktum bør det ikke forventes at slike synspunkter nevnes.
7. Tingrettens subsumsjonsendring
Tiltale var tatt ut etter straffeloven § 229 første straffealternativ, mens tingretten pådømte forholdet etter straffeloven § 229 andre straffealternativ. Spørsmålet er om tingretten derved begikk en saksbehandlingsfeil.
Iht. strpl. § 38, andre ledd står domstolen fritt til å anvende korrekt straffebud på det faktiske forhold som tiltalen gjelder. Som utgangspunkt gjelder dette i et tilfelle som det foreliggende selv om tingretten oppsubsumerer forholdet til et strengere straffebud hvor tiltalekompetansen hører under statsadvokaten. Unntak kan nok tenkes for det tilfelle at det var åpenbart at forholdet skulle rubriseres under den strengere bestemmelsen fra først av. Da forelå det i så fall en saksbehandlingsfeil at tiltalen var tatt ut av politimesteren. Men en slik situasjon har vi ikke i vårt tilfelle.
Imidlertid må tingretten før den anvender et annet straffebud enn angitt i tiltalen, under hovedforhandlingen først opplyse om at dette kan være aktuelt, jf strpl. § 38, tredje ledd. Tingretten må gi partene anledning til kontradiksjon om forholdet. Hvis ikke dette er gjort, foreligger en saksbehandlingsfeil. Dette er en alvorlig saksbehandlingsfeil og som normalt tilsier at innvirkningsregelen i strpl. § 343, første ledd gis anvendelse, og da slik at tingrettens dom oppheves.
8. Opplesning av Ole Bøs vitneforklaring
Videre anførte Ås at det var uriktig av tingretten å tillate opplesning av en politiforklaring fra Ole Bø av 3. januar 2007. Ås mente at han ikke fikk en rettferdig rettergang når politiforklaringen ble opplest uten at han fikk stille spørsmål til vitnet.
Etter ordlyden i strpl. § 297 er opplesning tillatt når det ikke er mulig å få vitnet til å møte og avgi forklaring. Strpl. § 297 skal imidlertid tolkes innskrenkende så langt hensynet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 krever dette.
EMK har tiltaltes rettssikkerhet for øye. Etter EMK hører det til tiltaltes prosessuelle minimumsrettigheter ”å avhøre eller å la avhøre vitner som påberopes mot ham”, jfr. konvensjonens artikkel 6 nr. 3 bokstad d. Under et politiavhør av et vitne har siktede og hans forsvarer ikke rett til å være til stede og delta i avhøret. Dersom vitnet ikke møter under hovedforhandling, vil det etter ordlyden være i strid med bestemmelsen i artikkel 6 nr. 3 d i konvensjonen å benytte politiforklaringen som bevis mot tiltalte. Han har ikke hatt noen mulighet for å avhøre eller la avhøre vitnet. Men dette gjelder ikke enhver vitneforklaring. Etter den såkalte Unterpertinger-dommen i EMD av 1987 har det vært lagt til grunn at dersom vitneforklaringen er det hovedsakelige bevis, kan den ikke leses opp. Annerledes har det stort sett vært vurdert dersom vitneforklaringen inngår med vekt og på linje med mange andre beviser av mer indirekte betydning (indisiebevis).
I Rt. 1990 s. 1221 fant Høyesterett at konvensjonens artikkel 6 nr. 3 d må sees i lys av det alminnelige prinsipp i artikkel 6 nr. 1 om at siktede har krav på en ”fair trial”, og ikke er noe generelt forbud mot opplesning av en forklaring som det da ikke er mulig for forsvareren å stille spørsmål til vitnet om. I avgjørelsen i Rt. 1997 s. 1778 ga Høyesterett uttrykk for at når det dreier seg om de vesentlige bevis i saken, må hovedregelen være at opplesning av politiforklaringen er avskåret, se side 1782 – 83.
Etter at Andenæs’ bok kom har det imidlertid falt flere sentrale Høyesterettsavgjørelser i de senere år om forholdet til EMK, og vi har i teori og til dels også praksis hatt en diskusjon om to prinsipper: prinsippet om det hovedsakelige bevis og dråpeprinsippet.
I Rt. 2001 s. 29 foreligger en avgjørelse som kan tas til inntekt for det syn at opplesning av vitneforklaring heller ikke kan skje dersom beviset har en slik vekt at det ble tillagt betydning for domfellelsen (dråpeprinsippet). Senere tok Høyesterett avstand fra et slikt prinsipp og fastslo igjen prinsippet om det hovedsakelige bevis.
De sentrale avgjørelser er Luca v. Italy av 27. februar 2001 (EMD) og Rt. 2004 s. 1789 (HR) hvor det understrekes at spørsmålet er om en fellende dom ”bare eller i avgjørende grad” er basert på en forklaring fra et vitne som domfelte ikke har hatt anledning til å stille spørsmål.
Spørsmålet om opplesning av politiforklaringer er behandlet av Andenæs, Norsk straffeprosess bind I, 3. utgave 2000 side 224, Skoghøy og Vang: I hvilken utstrekning kan vitneforklaringer som er avgitt under etterforskningen leses opp under hovedforhandlingen i straffesaker?, inntatt i Lov og Rett 2005 side 283 – 307 og Matningsdal, Siktedes rett til å eksaminere vitner, Opplesning av politiforklaringer, anonyme vitner og dommeravhør av barn, Fagbokforlaget 2007. Spørsmålet er også behandlet av Bjerke/Keiserud, Straffeprosessloven med kommentar bind I side 512 samt bind II side 496. Det er også ytterligere to artikler fra de senere år:
Professor Jørgen Aall, Lov og Rett 2007 s. 55-59 og advokat John Chr. Elden, Juristkontakt 2006, hefte 9 s. 40-41.
De to sistnevnte artikler argumenterer for ”dråpeprinsippet” på grunnlag av EMDs dom av 9. november 2006 i saken Kaste og Mathisen mot Norge. I sin bok påpeker høyesterettsdommer Matningsdal at disse forfattere har misforstått EMDs dom av 9. november 2006 i saken Kaste og Mathisen mot Norge, jfr. l.c. s. 113-117. I en artikkel i Aftenposten 26. november 2006 og i Advokatbladet november 2006 s. 56.57 inntar høyesterettsdommer Skoghøy samme standpunkt som Matningsdal. Og i Bergens Tidende 2. september 2006 gjør statsadvokat Gert Kjelby det samme.
Elden mener at Høyesterett etter Kastesaken må tilbake til ”dråpeprinsippet”, jfr. Rt. 2001 s. 29, Rt. 2004 s. 97, s. 897 og s. 943. Gjennom avgjørelsene i Rt. 2003 s. 1808, Rt. 2004 s. 1789 og Rt. 2004 s. 1974 ble imidlertid det såkalte ”dråpeprinsippet” forlatt, jfr. Matningsdal l.c. s.117. Det må etter dette legges til grunn at rettsnormen som gjelder, er læren om det hovedsakelige bevis.
Det fremgikk av domspremissene at retten hadde lagt stor vekt på de opplysninger som fremkom i politiforklaringen, hvor Ole Bø under festen hadde hørt Peder uttale til Tone at han skulle gi henne ”en god omgang juling” så snart gjestene var gått. Og spørsmålet er om dette beviset er å regne som hovedsakelig bevis evt. at den fellende dom i avgjørende grad baserte seg på vitneutsagnet.
Det mest sentrale bevis i saken er selvsagt legeerklæringen og fotografiene av ansiktsskadene til Tone Bø. I tillegg har vi vitneforklaringer fra de polititjenestemenn som kom til leiligheten. Men det er også klart at vitneforklaringen til Ole Bø er et viktig bevis, og et ganske vesentlig bevis i saken fordi det peker direkte mot Peder Ås som gjerningsperson. Man har imidlertid i tillegg den tidligere straffedommen som nok også er bevis som peker mot Peder Ås som gjerningsperson.
Hensynet til rettferdig rettergang tilsier likevel mest trolig at Peder Ås burde få stille spørsmål til et vitne som Ole Bø, men vi bør godta begge løsninger mht. om den aktuelle vitneforklaringen er hovedsakelig bevis eller ikke.
Kandidatene har fått hjelp i oppgaveteksten til å ta utgangspunkt i tvl. § 16-12 (1). Etter denne bestemmelsen skal det for det første gis oppfriskning dersom fraværsdommen er avsagt med urette.
9. Tingrettens stedlige og funksjonelle kompetanse
Fraværsdommen kan for det første være avsagt med urette fordi tingretten ikke hadde stedlig eller funksjonell kompetanse til å avsi dom.
Det følger for det første av tvl. § 6-2 (2) at tingretten ikke hadde funksjonell kompetanse til å avsi dom. Sak skulle ha vært reist ved forliksklage for Forliksrådet som rett domstol.
Det følger for det andre av tvisteloven at Lillevik tingrett ikke hadde stedlig (geografisk) kompetanse, jf tvl. § 4-4 (1) og (3). Disse reglene sammen med § 6-1 (2) viser at tvisten skulle ha vært henvist til Bergen forliksråd, jf tvl. § 4-2 og § 4-7.
Begge de nevnte regelsett tilsier at Lillevik tingrett har avsagt fraværsdommen med urette, og oppfriskning skal gis og saken henvises til Bergen forliksråd.
10. Var tilsvarsfristen overholdt?
Kandidaten inviteres også til å drøfte om fraværsdommen er avsagt med urette fordi tidsfristen for tilsvar faktisk var overholdt.
Det er på det rene at tilsvaret ble lagt i postkassen som hang på tingrettens bygning og med navnet ”Sorenskriverkontoret” innen tilsvarsfristen.
Spørsmålet er om avlevering i den aktuelle postkassen skal kunne regnes som fristavbrytende iht. D § 146 andre ledd. D § 146 andre ledd nevner ”avgitt til postoperatør” og til ”offentlig tjenestemann som skal bringe skriftet frem”, men ikke tingrettens postkasse.
Avleveres tilsvar direkte til tingrettens kontor og innen kontortiden på fristdagen, regnes dette alltid som rettidig. Det samme gjelder avlevering til tingrettens ordinære postkasse innen fristen, jf Rt. 1991 s. 761.
Det er imidlertid tvilsomt hvordan man vil vurdere det aktuelle tilfellet. Objektivt sett er tilsvaret avlevert på feil måte (til feil sted) for å kunne avbryte tilsvarsfristen, og tilsvarsfristen er vel av den grunn strengt tatt oversittet.
Det neste spørsmål som kandidatene inviteres til å drøfte er om saksøkte DATA AS skal gis oppfriskning for en eventuell fristoversittelse. Denne drøftelsen må baseres på lovteksten i tvl. § 16-12 (3). Man står overfor en interesseavveiing mellom hensynet til saksøker og saksøkte. Under denne drøftelsen bør kandidatene spesielt påpeke at det er lite (kan hende intet) å bebreide saksøkte og da slik at det i et tilfelle som det foreliggende må gis oppfriskning.
11. Skal Martes vitneforklaring tas ut av saken?
Dernest skal kandidatene drøfte om forklaringen fra Marte Kirkerud er fremlagt i strid med tvisteloven, og at forklaringen derfor skulle tas ut av saken.
Tvistelovens utgangspunkt er fri bevisføring, jf tvl. § 21-3 (1).
Kandidatene må imidlertid finne fram til unntaket i tvl. § 21-12 (2). Martes forklaring er åpenbart en utenrettslig forklaring som etter lovens hovedregel kun skal fremlegges samtidig som saksøker tilbyr Marte som vitne og det er klart at Marte vil kunne møte som vitne.
Tvl. § 21-12 (2) i.f. tillater imidlertid også fremleggelse av en skriftlig vitneforklaring hvis det er umulig for vitnet å møte og avgi forklaring for tingretten, men kun for det tilfelle at en slik bevisføring ikke vil stride mot lovens formål.
I oppgaveteksten uttales at man skal legge til grunn at Marte ikke vil kunne avgi vitneforklaring for tingretten på grunn av sykdom. Det er derfor denne siste situasjonen man står overfor i tilfellet med fremleggelsen av Martes vitneforklaring.
Spørsmålet er vanskelig og er behandlet i pensumboken Kort prosess”s. 167-168 hvor det vises til tilfellet i Rt. 1995 s. 1242. I den aktuelle saken hadde den ene parten innhentet en uttalelse fra et skipsverft i Romania. Parten varslet ikke motparten, som derved ikke fikk anledning til å påvirke de spørsmålene som ble stilt. Erklæringen fra skipsverftet ble den gang tillatt ført som bevis iht. gammel tvistemålslov § 197 da det viste seg umulig å foreta avhør av verftets folk. Tvistemålsutvalget forutsetter at et slikt tilfelle bør føre til avskjæring iht. den nye loven, jf NOU 2001:32 s. 954.
Tvl. § 21-12 (2) i.f. viser til lovens formålsparagraf. Etter lovens formålsparagraf skal rettergangen blant annet være ”rettferdig”, jf tvl. § 1 (1). Som en side ved dette er at en part skal gis adgang til å imøtegå motpartens bevis, jf tvl. § 1 (2) annet strekpunkt. Det er tilsvarende bestemmelser om dette i EMK art 6.
Det saken gjelder, er hensynet til kontradiksjon. DATA AS mener at Marte farer med løgn og/eller uetterretteligheter i sin forklaring. Det er derfor åpenbart at DATA AS vil ha behov for å stille Marte spørsmål for å få fram hvilket grunnlag hun bygger sine påstander på og for å trekke hennes troverdighet i tvil. Det kan heller ikke sies at det er en betryggende måte som vitneforklaringen til Marte er blitt til på. Den fremtrer som redigert av Marte og kun
under påvirkning av den ene parten i den sivile tvisten. Dette er lite betryggende spesielt når det også må tas i betraktning at det foreligger et sterkt motsetningsforhold mellom Marte og DATA AS.
Det må også antas at bevisets vekt har betydning. Dersom Martes vitneforklaring er å måtte regnes som et sentralt bevis i den sivile saken, hvilket den fremtrer som, er det vel tvilsomt om tingretten bør tillate den fremlagt.
12. Har DATA AS protestert for sent?
Dernest inviteres kandidatene til å drøfte om DATA AS fremsatte sin innsigelse mot bevisfremleggelsen for sent. I forhold til dette spørsmål er kandidaten gitt bistand med hensyn til relevant bestemmelse i tvisteloven ved at oppgaveteksten selv henviser til tvl. § 9-6 (2).
Tvl. § 9-6 (2) krever at DATA AS skal ha fremsatt innsigelsen så snart han ”har mulighet for det”.
DATA AS blir oppmerksom på fremleggelsen av Martes utenrettslige forklaring da man leser stevningen. Dette innebærer at DATA AS må protestere i det påfølgende prosesskrift etter stevningen, dvs. i tilsvaret. Har ikke DATA AS gjort det, er det for sent. Det fremgår motsetningsvis av § 9-6 annet ledd annet punktum at en innsigelse som er fremsatt for sent, ikke kan gjøres gjeldende. Unntak fra dette følger direkte av § 9-6 annet ledd annet punktum. Vilkår for unntaket er at parten både var ukjent med grunnlaget for å gjøre innsigelsen gjeldende tidligere og at det vil være urimelig om innsigelsen ikke kan påberopes.
Allerede på tidspunktet for tilsvaret var DATA AS kjent med at fremleggelsen skjedde strengt tatt i strid med tvl. § 21-12 (2) ved at Lars Holm ikke samtidig tilbød Marte som vitne i saken. Dette tilsier at unntaksbestemmelsen antagelig ikke har anvendelse.
Men DATA AS var sannsynligvis ikke på dette tidspunkt kjent med at det ville være umulig å føre Marte som vitne. Det kan meget vel tenkes at DATA AS mente senere hen å innkalle Marte som vitne, og at man av den grunn ikke protesterte. Det bør vel på denne bakgrunn være forsvarlig å argumentere med at DATA AS ikke var kjent med hele grunnlaget for å gjøre innsigelse gjeldende.
For at DATA AS skal bli hørt med innsigelsen må likevel tilleggsvilkåret i § 9-6 annet ledd annet punktum være oppfylt: Det må være urimelig å nekte selskapet å gjøre innsigelsen gjeldende. I tillegg til ovenstående nevnte momenter må det ved denne vurderingen også kunne inntas de spesielle forhold i saken som tilsa at DATA AS gjerne i tilsvaret begrenset sine innsigelser til de forhold at Lillevik tingrett var verken stedlig eller funksjonelt kompetent. Mange saksøkte ville unnlatt i et tilsvar til en stevning i en slik sak å gå inn på andre prosessuelle spørsmål.
Dette bringer oss over i et annet vesentlig poeng i denne saken. Saken skal henvises fra Lillevik tingrett til Bergen forliksråd. Dette betyr at saksforholdet oversendes fra Lillevik tingrett til Bergen forliksråd. Stevningen skal da tre inn som forliksklage. Det følger av tvl. § 6-1 (2) at lovens første, fjerde og femte del gjelder for forliksrådet så langt de passer. § 9-6 står i tvistelovens tredje del, og bestemmelsen har derfor ikke anvendelse for forliksrådets behandling. Tvl. § 21-12 (2) står i lovens femte del og denne gjelder for forliksrådet. Dette betyr at DATA AS vil kunne gjøre innsigelsen gjeldende for forliksrådet og senere også dersom saken går videre til tingretten.
Det understrekes at oppgaveteksten opplyser kandidatene om § 9-6 (2). Kandidatene skal derfor ikke honoreres for å være oppmerksom på denne bestemmelsen. Problemstillingen er reist for å prøve kandidatene i selvstendighet og oversikt av regelverket, og må regnes som et C-moment. Sensor bør ikke trekke kandidaten dersom han unnlater å påvise betydningen av tvl. § 6-1 (2). Men det er selvsagt et stort pluss for den kandidaten som får med seg synspunktet.
13. Har DATA AS plikt til å fremlegge all korrespondanse med kunder i 2005 hvor kundene hadde klaget på datanettverk eller PC kjøpt hos selskapet?
Hjemmel for fremleggelseskravet finnes i T § 26-5 (1) og 21-5. Men fortsatt gjelder den regel at dokumentene som kreves fremlagt skal kunne ha betydning som bevis, jf 21-7 (1).
Problemet er om spesifikasjonskravet i T §26-6 (1) er oppfylt.
Iht. ordlyden i § 26-6 (1) skal dokumentene ”spesifiseres slik at det er klart” hvilke dokumenter som kreves fremlagt. Utgangspunktet er at det ikke kan kreves fremlagt ”en bloc” alle dokumenter av en bestemt kategori. Loven åpner ikke for at en part generelt skal kunne gå ut på fisketur og gis adgang til motpartens dokumenter, gjennomlese disse og plukke ut eventuelle dokumenter som har betydning. Men unntaksvis godtas dette likevel til en viss grad. Iflg. motivene skal bestemmelsen i §26-6 (1) tolkes på samme måte som tidligere tvml. § 253 og da i samsvar med den terskel som den senere rettspraksis på 1990-tallet anviser, se Kort prosess s. 170-172 med henvisninger og referat av relevant rettspraksis.
Ved vurderingen vil man også se hen til det konkrete sakskompleks. I vår sak er forespørselen høyst relevant, men den går åpenbart for vidt. Det må under enhver omstendighet være tilstrekkelig å kreve fremlagt de saker som relaterer seg til den aktuelle maskinvaren som DATA AS har levert saksøker. Men dersom Lars Holm begrenser begjæringen slik, vil han antagelig i et tilfelle som dette gis medhold i at DATA AS pålegges å fremlegge de forespurte dokumentene.
Tingretten har veiledningsplikt, jf tvl. § 11-5 (1)-(3), og spesielt dersom partene er selvprosederende, jf § 11-5 (6). Dette betyr at tingretten vil ha plikt til å veilede Lars Holm til å begrense begjæringen på adekvat måte.
Som nevnt er det ikke adgang til ”fisketur” blant dokumenter som beror hos en motparten eller hos tredjemann, men § 26-6 (2) åpner unntaksvis til en viss grad også opp for dette. Etter denne bestemmelsen kan retten lempe på spesifikasjonskravet dersom dette er uforholdsmessig vanskelig å etterkomme og det er en nærliggende mulighet at fremleggelse vil gi tilgang til bevis.
Endelig tilføyes:
Det foreligger ikke fremleggelsesplikt for dokumenter der innholdet omfattes av regler om bevisforbud/bevisfritak, for eksempel drifts og forretningshemmeligheter, jf 21-3 (1), 22-10, 26-7 (2), men det er intet som taler for at disse bestemmelsene har aktualitet i vår sak.
Sluttmerknader
De fleste spørsmål som oppgaven reiser, er godt behandlet i pensumlitteratur og ved seminaroppgaver. Dette gjelder alle hovedproblemstillingene under del I og del II. Dette gjelder også bestemmelsene om tingrettens stedlige og funksjonelle kompetanse, hovedregelen om adgangen til å fremlegge utenrettslige vitneforklaringer (21-12 (2) og bestemmelsen som regulerer spesifikasjonskravet i § 26-6 (1).
I sivilprosessdelen inviteres man også til å drøfte tvl. § 16-12 og tvl. § 9-6 (2). Dette er bestemmelser som er behandlet i kort prosess, men som det har vært lite fokus på under seminarer. Kandidatene gjøres her uttrykkelig oppmerksom på bestemmelsene i oppgaveteksten, og de prøves her i selvstendighet og forståelse.
KORT PROSESS s. 223-225 behandler også sentrale regler om frister, herunder D § 146. Boken behandler det mest praktiske, nemlig avlevering til norsk postvesens postkasse. Boken nevner imidlertid ikke Rt. 1991 s. 761 mht. bruk av domstolens postkasse, og det kan ikke forventes at kandidatene er oppmerksom på denne avgjørelsen. Og hva angår fristavbrytelse med levering til tingrettens postkasse, uttales i læreboken s. 224 note 333 med videre henvisninger kun det forhold at det er tvilsomt om man kan benytte seg av domstolens postkasse etter at kontortiden er slutt.
Oppgaven inneholder ca 60% straffeprosess og ca 40 % sivilprosess, hvilket tilsier at del I og del II samlet gjerne bør tillegges større vekt enn besvarelsen av del III. Likevel bør sensor vise skjønn og da slik at en god og treffende besvarelse av del III må kunne oppveie at kandidaten er knapp på del I og del II.
|
Sist oppdatert 30. april 2008 av teg Kommentarer til denne siden. |