Sensorveiledning skoleeksamen - JUS243

Det sentrale i forhold til separatistrett er for det første å avgjøre hvorvidt innkjøpet av aksjer og verdipapirer skjer for Martes regning og risiko, slik at hun kan sies å være eier. Alternativet er å se transaksjonen slik at Marte yter selskapet et lån, eller at selskapet kjøper inn aksjene og verdipapirene for egen regning og risiko, for så etterpå å overføre disse til Marte.

At investeringene foretas i Terror Securities (TS) navn er ikke til hinder for separatistrett for Marte. Det er ingen direkte motsetning mellom det å opptre i eget navn og det å forvalte andres penger, noe kommisjon er et godt eksempel på. Når verdipapirhandelloven i tillegg fastslår at dette er normalordningen, kan det neppe være tvilsom at det faktum at TS opptrer i eget navn ikke i seg selv er til hinder for separatistrett.[1]

I dette tilfellet er det neppe særlig tvilsomt at det handles for Martes penger, og at det er hun som har hele risikoen for den investering som foretas. Det er ikke slik at selskapet handler inn og så overfører til Marte (noe som i så fall ville krevd at det var foretatt en rettsvernsakt – enten registrering eller overlevering). Da tilhører også aksjene og verdipapirene Marte, og kan dermed i utgangspunktet ikke beslagslegges av TS sitt konkursbo, jf. deknl. § 2-2.

De som kommer til at aksjene og verdipapirene ble kjøpt inn av TS selv og så skulle overføres til Marte, bør se at hun har rettsvern for de aksjene som er registrert på hennes egen konto. For de aksjene som er registrert på selskapets egen konto har hun ikke rettsvern, selv om registreringen beror på en feil. Her er det neppe rom for ”rimelighetssensur” som følge av feilregistrering jf. særlig Rt. 1997 s. 1050 ”Momentum”. Når det gjelder verdipapirene som oppbevares i en egen safe, bør kanskje dette kunne ses på som en tilstrekkelig individualisering som i tråd med interesselæren kan gi vern, men løsningen er ikke opplagt, og kanskje må kandidatene også nærmere inn på ulike forutsetninger knyttet til hvilke andre dokumenter som lå i safen. Dessuten kan det stilles spørsmål ved om det i det hele tatt stilles krav til rettsvernsakt ved rettsstiftelser i verdipapirer. Det har vært ”vanlig lære” en god stund å bruke rettsvernskravet for løsøre på verdipapirer (jf. bl.a. Lilleholt, Godtruerverv og kreditorvern s. 212, Krüger, Pengekrav s. 163, Brækhus/Hærem, Norsk Tingsrett s. 521, Andenæs, Konkurs s. 191 og Falkanger, Tingsrett s. 648), men gjeldsbrevslovens forarbeider la til grunn motsatt løsning og dette anses fortsatt for gjeldende rett bl.a. av Hagstrøm (se Hagstrøm/Aarbakke, Obligasjonsrett s. 898-899, Arnholm, Privatrett III – Alminnelig obligasjonsrett s. 75-76, Augdahl, Obligasjonsrett s. 318 og Villars-Dahl, Gjeldsbrevloven med kommentarer s. 75). Ingen av mine 30 kandidater har drøftet denne siste problemstillingen, og det bør vel egentlig ikke forventes. Selve omtalen av rettsvernsregelen for verdipapirer er ikke en del av den anbefalte litteraturen, og Lilleholt nøyer seg uansett med en enkel henvisning til reglene for løsøre. Siden denne problemstillingen er uttrykkelig behandlet i oppgavesettet til seminarene i formuerett (som ren teorioppgave med utdrag fra forarbeidene) hadde jeg likevel kanskje forventet at noen skulle ta det opp. Noe særlig trekk bør det ikke føre til at dette drøftes helt kort, men flinke kandidater må belønnes her som ellers.

Svært mange av mine kandidater drøfter rettsvern som et tilleggsvilkår – altså at Marte må ha rettsvern i tillegg til å være eier – selv om de begynner bra med å spørre hvem formuesgodene tilhører, og gjerne viser til Bygland-dommen som eksempel på at det er de reelle eierforhold som er avgjørende. Dette er selvsagt uriktig. Om drøftelsen av rettsvern er god kan det gi en viss utteling, men ikke mye.

Til slutt er det et spørsmål om sammenblanding. For verdipapirene i safen er det kanskje ikke så naturlig å drøfte sammenblanding, siden dette verken uttrykkelig er reist som problemstilling og faktum her er noe sparsomt. Normalt må vel papirene være identifiserbare, og da oppstår ikke egentlig et sammenblandingsspørsmål.

Det sentrale er da spørsmålet om betydningen av at Martes aksjer er blandet sammen med TS egne aksjer. Spørsmålet er helt parallelt med spørsmålet om hjemmelsmannens rett til penger ved sammenblanding, og kandidatene bør se at disse prinsippene kan benyttes også her.

Det kan her tenkes flere alternative utgangspunkter. Jeg synes det er naturlig å begynne med å spørre om man kan få noe mer enn dividende der midlene er sammenblandet. Både Rt. 1993 s. 679 og Rt. 1992 s. 1650 bygger på en grunntanke om at debitor, og hans kreditorer, ikke bør tjene på urettmessige handlinger. I dette tilfellet er Martes aksjer urettmessig blandet sammen med selskapets egne midler, og jeg synes det må være ganske opplagt at Marte må ha krav på minst 2000 aksjer. Det er jo helt på det rene at TS ikke eier mer enn 5000 aksjer. Denne løsningen har i resultatet (begrunnelsene hos flertallet spriker i flere retninger) støtte i Rt. 1930 s. 463.

For min egen del mener jeg det riktigste er å bruke lov om hendelege eigedomshøve § 2 (dvs. prinsippet bestemmelsen gir uttrykk for, siden den bare regulerer løsøre uttrykkelig), og konstatere et sameie i midlene, jf. slik også Brækhus i RG 1985 s. 400 (voldgift). Denne løsningen er for øvrig også valgt av to av dommerne i flertallet i Rt. 1930 s. 463. Andenæs, Konkurs s. 130 anfører at dette kan være rettsteknisk uheldig med hensyn til grensedragninger, f.eks. i forhold til tilfeller der midler stadig går inn og ut av en konto, men det er neppe vanskeligere enn at et regneark greit tar seg av sameiebrøken i et slikt tilfelle. Uansett måtte jo det blitt resultatet om penger (eller aksjene i dette tilfellet) blandes sammen med andre enn konkursskyldners egne midler, f.eks. ved underslag fra en klientkonto. Da bør løsningen etter mitt skjønn bli den samme også hvor penger eller annet blandes sammen med konkursdebitors egne midler. Se nærmere om problemstillingen Andenæs, Konkurs s. 128-130.

Det er her to hovedspørsmål som må tas stilling til: (1) om avtalen er av en slik art at konkursen gir hevingsrett og (2) om konkursboet kan la andre oppfylle på sine vegne.

Det første spørsmålet ligger i kjernen av en sentral problemstilling i konkursretten, og kandidatene bør kunne håndtere dette greit. Deknl. § 7-3 uttrykker at insolvens kan være opphørsgrunn etter avtalens art. Forarbeidene bruker eksempler som kreditt- og garantiavtaler.

I dette tilfellet er det klart nok ingen kreditt- eller garantiavtale. Forarbeidenes unntak for personlig oppfyllelse passer heller ikke særlig godt. Forvaltning av penger kan imidlertid sies å være en form for avtale der konkurs hos forvalter vil være et så kraftig tillitsbrudd at avtalen må kunne heves. For min egen del synes jeg ikke dette i seg selv er nok i lys av hovedregelens sterke rettspolitiske begrunnelse og at de eksemplene som vanligvis omtales i forarbeider og litteratur er langt mer opplagte, men her er det rom for å argumentere for begge løsninger.

Noen kandidater trekker en parallell til kommisjonsloven § 47, der det fremgår at kommisjonsavtaler faller bort ved kommisjonærens konkurs. Det er en smart parallell, men det blir noe enkelt bare å støtte seg på en slik analogi. Det er tross alt en viss forskjell på kommisjon og den form for mellommannsvirksomhet som TS driver. Det bør uansett gis uttelling for å ta opp denne analogien.

Det siste spørsmålet er litt mer på ”siden” – det er i grenseland mellom konkursretten og ren kontraktsrett. Et sentralt konkursrettslig poeng er at kandidatene ser at det er forskjell på denne situasjonen, der en annen skal oppfylle på vegne av boet, og de situasjonene som ofte drøftes i tilknytning til deknl. § 7-3, at debitor selv påtar seg å oppfylle på vegne av boet. Ellers blir det et spørsmål om å tolke kontrakten. Og gir jeg meglerhus A et forvalteroppdrag, vil de vel normalt ikke ha anledning til å la meglerhus B oppfylle for seg. Det er ikke en bransje hvor slik bruk av ”underleverandører” fremtrer som naturlig. Men selve kontraktstolkningen her er nok ikke av de mest sentrale problemstillinger i oppgaven.

Runes anførsler er her åpenbart uholdbare. Omstøtelse kan skje av gaver fullbyrdet senere enn en viss tid før fristdagen – og det er ingen grunn til å tolke dette annerledes enn tidsrommet fra typisk 1 år før fristdagen og frem til konkursåpning. Det må være opplagt at man ikke kan tolke reglene slik Rune anfører.

Omstøtelse kan også skje overfor rettsstiftelser som har rettsvern, jf. forutsetningsvis deknl. § 5-10. Noen ekstinksjon av boets omstøtelsesrett kan derfor ikke komme på tale.

Skulle noen av kandidatene tenkes å ha god tid, kan det tenkes at de subsidiært går inn på spørsmålet om ekstinksjon kan skje ved gaveoverføring. Håndteres det godt, kan det gis et lite pluss, men det bør ikke telle alt for mye, i og med at svaret på det prinsipale spørsmålet her ligger såpass ”i dagen” at mange kandidater nok vil finne en slik subsidiær drøftelse uhensiktsmessig.

Tanken med unntakene fra ekstinksjonsadgang er at eiendomsretten også tross alt må ha et visst vern. Ekstinksjonsreglene skal virke preventivt – de skal hindre at konflikter oppstår ved at rettighetskollisjoner unngås. Da må de være utformet på en slik måte at den som vil sikre sin eiendomsrett, tar de nødvendige skritt for å beskytte seg. I noen tilfeller vil det imidlertid ikke være mulig for eier å beskytte seg, og da ser man ofte at ekstinksjon ikke er mulig; eiendomsretten blir her vernet fremfor omsetningsinteresser. Tingl. § 27 annet ledd gir et godt eksempel på hva man ikke kan kreve av eieren. Uansett hvor forsiktig og nøye man er, er det umulig å beskytte seg mot at noen utformer et falskt skjøte og får dette tinglyst. Vi har valgt et enklere om mer effektivt system enn det man i resten av Europa praktiserer (at man må møte opp og legitimere seg for notar), og da er det en viss fare for falsk og forfalskning. Siden eieren ikke kan beskytte seg mot dette, er det gitt unntak fra ekstinksjonsregelen. Vi krever heller ikke at folk skal beskytte eiendommen sin med livet, jf. unntaket for avtl. § 28. Mindreårighet er kanskje et litt mindre opplagt unntak, men i praksis er unntaket helt uaktuelt ettersom fødselsnummer er en del av identifikasjonen i grunnboken. Tanken er vel at vi i særlig grad ønsker å beskytte barn.

Det er et annet sentralt element som også spiller inn her. Kjøper kan heller ikke verne seg mot dette. Derfor er det gitt en regel om erstatning i tingl. § 35 for disse tilfellene. Det er i realiteten snakk om en form for tvungen forsikring som er innebygget i tinglysingsgebyret. På denne måten beskyttes begge parter. Valget av kjøper som den som mottar erstatning, fremfor den reelle eier, synes velbegrunnet i og med at den som allerede eier, normalt har en sterkere tilknytning til eiendommen, og normalt vil også det såkalte status quo-hensynet tale til eksisterende eiers fordel. Denne avveiingen er ikke direkte nevnt i oppgaveteksten, men flinke studenter bør kunne se denne parallellen. Tingl. § 35 er et viktig moment i rettferdiggjøringen av unntakene i tingl. § 27 annet ledd.

Godtroervervsloven § 2 bygger på samme grunntanke som tingl. § 27 annet ledd, men er rett og slett annerledes utformet som følge av at det er andre problemstillinger knyttet til løsøre, hvor ihendehavelse og overlevering er de sentrale elementene. Tyveri kan for eksempel eieren ikke beskytte seg mot, mens ved underslag (som ikke er nevnt) har han tross alt selv oppgitt besittelsen over formuesgodet, og det kan sies at eieren er nærmest til å bære risiko for at de han lar ha besittelsen er rederlige. Det må understrekes at enkelte av studentene enda ikke har hatt strafferett, og at det derfor ikke bør forventes kommentarer om grensen mellom tyveri og underslag. Det er imidlertid grunn til å honorere alle kommentarer som viser innsikt og forståelse, også der dette knyttes til grensen mellom tyveri og underslag.

Det kan pekes på noen momenter som ikke gjør tyveriunntaket i godtroervervsloven like opplagt som unntakene for forfalskning i tinglysingsloven. Riktignok kan ikke eieren beskytte seg mot tyveri, men normalt er de aller fleste forsikret. Kjøperen av stjålet løsøre har derimot normalt ikke forsikring. Slik sett kan det hevdes at det rammer kjøper unødvendig hardt, i og med at den som har blitt frastjålet formuesgodet, normalt ikke har noe økonomisk tap. I Sverige er f.eks. regelen at kjøper kan ekstingvere. Til fordel for den norske løsningen kan det pekes på at man slipper vanskelige bevissituasjoner. I mange tilfeller vil man ikke kunne ekstingvere i tyveritilfeller fordi kjøpssituasjonen er av en slik karakter at man ikke kan sies å være i aktsom god tro. Dette kan det imidlertid være vanskelig å bevise. Slik sett er kanskje en mulighet for ekstinksjon tvisteskapende i og med at den er langt mindre ”absolutt” enn en vindikasjonsregel. Og det blir som regel mye spill av ressurser med rettssaker om løsøregjenstander. Prosesskostnadene vil ofte være høye sett i forhold til verdien. Det kan også virke preventivt med en vindikasjonsregel i og med at man må være ekstra forsiktig i kjøp der man normalt vil kunne sies å være i god tro, men hvor det alltid er en viss risiko for å kjøpe tyvegods, f.eks. kjøp på ebay.com eller lignende nettsteder. På den annen side: ønsker vi å hemme slik handel? Se til disse vurderingene også Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4 s. 28-34 (punkt 322.1 og 322.2).

Oppgaveteksten inviterer ikke til å begrunne at vi i det hele tatt har ekstinksjonsregler. Men om noen skriver noe fornuftig om utgangspunktene og relaterer dette godt til den videre drøftelsen av unntakene, bør dette aksepteres.

Del I vil ofte gi en god pekepinn på kandidatens nivå. Del II er relativt enkel, og er først og fremst egnet til å skille de dårlige besvarelsene, og til å skille de dårlige og de helt håpløse. De som ikke håndterer del II, må klart være i faresonen for strykkarakter. I del I er spekteret av problemstillinger relativt stort, og kandidatene kommer innom sentrale spørsmål som separatistrett og inntreden i kontrakt. Sensorene får imidlertid ha i mente at problemstillingene kanskje inngår i en kontekst som kan være litt uvant for studentene.

Det skal være relativt godt med tid til å besvare oppgaven. Det betyr at de kandidater som bruker 85 % av tid og plass på de praktiske oppgavene og besvarer del III med harelabb, må trekkes kraftig for dette. Det har vært en tendens de senere år at den teoretiske delen nedprioriteres. Det har ofte vært en følge av at den kommer sist, og at oppgaven har vært for omfattende. Dette er det tatt hensyn til denne gangen, og det skal være tid til å gjøre del III skikkelig. Noe annet er at selv en skikkelig redegjørelse for problemstillingen i del III ikke nødvendigvis trenger å være så fryktelig lang. Oppgaven er relativt avgrenset i omfang, men samtidig krevende – den krever rimelig god forståelse av grunnlinjene i den dynamiske tingsretten.

Del I og II er samlet mer omfattende enn del III, og må nok telle mer. Noen vekting ser jeg ikke grunn til å antyde – sensuren beror på skjønn, og det er helhetsinntrykket av oppgaven som danner grunnlaget for karakteren, ikke matematikk.

Noen feil har vist seg å gå igjen. Overraskende mange sliter kraftig med å se at det i del I ikke er et spørsmål om rettsvern, ettersom TS bare er mellommann. De begynner gjerne bra, men drøfter så rettsvern når de egentlig er i mål og konkluderer gjerne med at formuesgodene tilhører TS siden Marte ikke har rettsvern. Etter mitt skjønn må dette i all hovedsak utelukke bedre karakter enn C. Kandidater som ikke greier å skille mellom hjemmelsmannskonflikten og dobbeltsuksesjonskonflikten med tanke på konkurs, har gått glipp av noe helt grunnleggende. Av mine B’er er det kun én som roter seg litt inn i rettsvernsspørsmål, men da uten at det går helt galt. Resten skal være solid om B skal kunne forsvares med en slik grunnleggende glipp.

Som allerede antydet, vil bom på del II, og da særlig spørsmålet om det kan omstøtes når gave er gitt etter fristdagen, ofte måtte føre til stryk. Om man ikke engang håndterer noe så grunnleggende, har man ikke forstått mye av formueretten. Av de som har bommet på dette har jeg strøket tre, en er jeg fortsatt usikker på (altså E eller F), og en som ellers skriver ganske greit, har fått D. Det typiske vil være bom på det første spørsmålet, der det reelle eierforholdet blandes sammen med rettsvernsspørsmålet, altså kombinert med bom på II og i tillegg en relativt overfladisk del III. Det må føre til stryk. Jeg har overraskende mange strykbesvarelser (men har kanskje en så liten kommisjon at det ikke er helt representativt), men et visst nivå må vi uansett kreve. Da får heller strykprosenten bli noe høyere enn vanlig.

Om noen har innspill til sensorveiledningen, tar jeg gjerne imot. Enkelte ting viser seg erfaringsmessig å dukke opp underveis i sensuren.

[1] Det viste seg på eksamen at en del av studentene hadde 2006-lovsamlingen, og dermed ikke hadde den nye verdipapirhandelloven av 2007. Disse ble opplyst om at § 12-1 i 2007-loven tilsvarte § 11-1 i verdipapirhandelloven av 1997. Om noen skulle henvise til § 11-1 (som da er den gamle loven) skal det i seg selv ikke få innvirkning på bedømmelsen.

Det juridiske fakultet/UiB

Sensorveiledning

4. studieår, JUS243 - vår 2008