UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Høstsemesteret 1998
Praktisk oppgave

Oppgaven er relativt omfattende, og reiser enkelte kompliserte spørsmål. Det kreves naturligvis ikke at kandidatene skal kunne beherske detaljer i alle problemstillinger. Av hensyn til bedømmelsen har jeg likevel gått relativt grundig inn på en del detaljspørsmål som jeg påregnet at en del kandidater vil berøre. Det har da også vist seg at de fleste problemstillinger er omtalt av en eller flere kandidater. Når det gjelder den nærmere bedømmelse av besvarelsene, viser jeg til avslutningskapitlet i veiledningen.

OPPGAVE  I   - oppgaveteksten

Foreningen "Bevar polet i Lillevik" har reist sak mot Storvasselv kommune, og krevet omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 kjent ugyldig.
Det er naturlig å avgjøre de prosessuelle spørsmålene først. Selv om jeg går relativt nøye inn på prosessualia nedenfor, er det påregnelig og ønskelig at kandidatene bruker mest plass på de materielle spørsmål oppgaven reiser.

I           Prosessuelle spørsmål.

Kommunen hevdet prinsipalt at søksmålet måtte avvises.

Faktum gir ikke opplysninger om hvorvidt avvisningspåstanden ble fremsatt i tilsvaret, eventuelt i senere prosesskriv, eller i hovedforhandlingen. Etter tvistemålsloven § 91 første ledd, jf § 313 annet ledd, må partene fremsette avvisningsinnsigelser, jf. §§ 93-95, så snart det er anledning til det. Avvisningskrav prekluderes imidlertid ikke fordi om de ikke fremsettes omgående, jf. Rt. 1986 side 729. Avvisningsspørsmålet skal avgjøres på grunnlag av saksøkers pretensjoner om faktum og rettsregler. 

Avvisningskravet kan her basere seg på to mulige grunnlag:

Manglende partsevne bør gjerne behandles først, da dette er den mest grunnleggende innsigelse. 

Manglende partsevne er en absolutt prosessforutsetning som retten skal vurdere ex officio, jf. prinsippet i domstolloven § 36 første ledd og tvistemålsloven § 41 første ledd. Retten skal også av eget tiltak vurdere om søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven §§ 53 og 54 er oppfylt. Mangler søksmålsbetingelsene skal søksmålet straks avvises, dersom forholdet ikke kan avhjelpes.
    Etter tvistemålsloven § 93 første ledd skal krav om avvisning som hovedregel behandles før saksbehandlingen går videre. Avvisningsspørsmålet kan behandles skriftlig, eller i eget rettsmøte. Her må det antas at retten har besluttet å utsette behandlingen av avvisningskravet til selve hovedforhandlingen, jf. tvistemålsloven § 93 første ledd.
    Det er neppe foranledning til å drøfte vernetingsspørsmål, men problemstillingen kan nevnes helt kort. Storvik herredsrett må etter det opplyste antas å være stedlig kompetent etter prinsippet i tvistemålsloven § 17 første ledd (regelen om alminnelig verneting), jf. § 439.

Det heter i faktum at "foreningen......stevnet straks kommunen". Med denne formuleringen er det neppe noen oppfordring til å drøfte prosessuell handleevne. Om noen skulle ta dette opp, er utgangspunktet at den prosessuelle handleevne tilligger styret, og utøves enten kollektivt eller av styrets leder, jf. domstolloven § 191 annet ledd, jf. tvistemålsloven § 42.

Enkelte kandidater trekker frem tvistemålsloven kap. 30. Det er for så vidt greit, i det søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak faller inn under kap. 30. Imidlertid får bestemmelsene i kap. 30 ingen direkte følger for løsningen av noen av de krav som fremmes i oppgaven. Dersom f. eks. vernetingsspørsmålet omtales, vil det imidlertid kunne vises til tvistemålsloven § 439, jf. ovenfor.

Om bestemmelsene i tvml. kap. 30 innebærer noen særskilt prosessform, se f. eks. Skoghøys drøftelse, side 338 og Schei, 1998, side 296.

Jeg kan ikke se at det ut fra faktum er noen foranledning til å drøfte omfanget av domstolenes prøvelsesrett. Saksøkers påstander bygger på ugyldighetsgrunnlag som retten helt ut kan prøve, så som f. eks. utenforliggende hensyn og sterkt urimelig resultat. At man derimot helt kort peker på prøvelsesrettens omfang i denne sammenheng er positivt.

Ad a) Manglende partsevne.

Det er ikke gitt at foreningen "Bevar polet i Lillevik" har alminnelig partsevne, dvs. evne til generelt å stå som saksøker eller saksøkt uansett kravstype eller rettsforhold. En organisasjon eller sammenslutning kan likevel tenkes å ha begrenset partsevne, dvs. partsevne i enkelte relasjoner eller ved visse typer av søksmål, jf. f. eks. Rt. 1988 side 1161 (Majorstuen Kirurgiske Poliklinikk), Rt. 1992 side 1668 (Vassenden-prosjektet).
    Spørsmålet blir således om foreningen kan ha partsevne i en sak som dette. Det avgjørende for partsevnen blir hvorvidt foreningen "Bevar polet i Lillevik", har de karakteristika som kreves etter rettspraksis.

Problemstillingen er omtalt i Hov: Rettergang, 2. utg. side 212-213, og i Schei: Tvistemålsloven, 1990, side 79 flg., og meget grundig i Skoghøy: Tvistemål, side 166 flg. Se også Backer: Rettslig interesse, side 134 flg.

Sentralt i vurderingen av partsevne står bl.a. foreningens organisasjonsstruktur, medlemsforhold og økonomiske midler, representativitet og om saken gjelder en rettighet eller en plikt som vedrører foreningen som sådan (vurderingsmomentene er svært nær beslektet med rettslig interesse, jf. Backer: Rettslig interesse, side 134 og Schei, 1990, bind I, side 137), og om sammenslutningen eller de enkelte deltakere er det naturlige søksmålssubjekt i saken.
    Det er ikke opplyst at det foreligger noen vedtekter for foreningen, hvilket medfører at dens struktur kan virke noe løs. På den annen side har foreningen et valgt styre på 5 medlemmer, noe som klart setter denne saken i en annen stilling mht organisasjonsstruktur og rettssubjektivitet enn f. eks. saken i Rt. 1995 side 194. 

Dommen i Rt. 1995 side 194 - kalt "Studenthjem-saken" - gjaldt Hatleberg studenthjem i Bergen. Man hadde der et allmøte hvert semester hvor saker ble behandlet, noe som i følge avgjørelsen ikke kunne være tilstrekkelig til partsevne.

Den omstendighet at det finnes et styre reduserer også de betenkeligheter som i utgangspunktet foreligger mht å godta partsevne, bl.a. på grunn av de vanskeligheter som ellers knytter seg til inndrivelse av tilkjente saksomkostninger for motparter.
    Man vet intet om hvordan inn- og utmelding fungerer i foreningen, om det kan skje uformelt, om det erlegges kontingent etc.
    Organisasjonen synes ikke å være opprettet bare i anledning rettssaken, men knytter sitt arbeid til det å få lokalisert (bevare) vinmonopolutsalget i Lillevik uansett hva dette måtte kreve.
    Det synes likevel ut fra totalsammenhengen å burde legges til grunn at dette er noe mer enn en ad-hoc preget arbeidsgruppe dannet av bestemte personer. Foreningen har såpass utviklet organisasjonsstruktur og formalisering av foreningsorganer at den neppe - allerede på grunn av - organiseringen kan nektes aktiv søksmålskompetanse.
    Når det gjelder foreningens autonomi mht økonomi, er det et moment at foreningen har egen kasse for daglig drift og til dekning av utgifter til løpesedler, plakater m.v. Derved har foreningen økonomiske midler av et visst omfang (av særlig betydning ved et eventuelt saksomkostningsansvar), et forhold som det bl.a. ble lagt vekt på i Rt. 1992 side 1668 (Saken gjaldt "Vassenden-prosjektet", som hadde "organisert og ordnet økonomi"). Se også Rt. 1992 side 931 og side 1697.
    Ut fra sammenhengen fremstår det som mer naturlig at foreningen som sådan, hvor ca. en tredjedel av de forretningsdrivende i Lillevik var tilsluttet, står som saksøker enn de enkelte forretningsdrivende som er medlemmer, jf. de betraktninger som ligger til grunn for avgjørelsene bl.a. i Rt. 1988 side 1161 og Rt. 1992 side 1668. 
    Et særlig avgjørende moment er imidlertid foreningens tilknytning til den avgjørelsen som saken gjelder (lokaliseringsvedtaket). Det kan pekes på at denne foreningen har opprettholdelsen av Vinmonopol-utsalget i Lillevik som sitt eneste anliggende. Ingen andre enkeltpersoner eller organisasjoner eller offentlige organer har dette spesielle formålet å ivareta. Det har således både praktisk og økonomisk betydning for foreningen å få prøvet de rettsspørsmål som saken reiser.
    Etter min vurdering bør begge løsninger godtas når det gjelder spørsmålet om partsevne, selv om jeg antar at det er mest rimelig å komme til at partsevne foreligger. Det avgjørende for karaktervurderingen vil måtte være om kandidaten er kjent med de relevante rettskildefaktorer, og er i stand til å anvende dem på faktum.

Ad  b) Manglende rettslig interesse.

Saksøkerens påstand er at omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 er ugyldig. Det dreier seg således om et fastsettelsessøksmål, jf. tvistemålsloven § 54. Bestemmelsen angir vilkårene for å fremme fastsettelsessøksmål. Den krever at søksmålet gjelder en "rettighet eller et rettsforhold", og dessuten at saksøkeren har rettslig interesse.
    Kravet til søksmålsgjenstandens art er uten videre oppfylt. Gyldigheten av et kommunalt vedtak er et "retsforhold" i tvistemålsloven § 54´s forstand.
    Kravet om rettslig interesse stiller krav til søksmålssituasjonen, og i tillegg krav om tilknytning til søksmålsgjenstanden (her, aktiv søksmålskompetanse).
    Kravet til søksmålssituasjonen synes i utgangspunktet å være oppfylt, da det foreligger et klart behov for rettslig avklaring. Det er da heller ikke anført fra motparten at det kreves avvisning fordi det ikke foreligger rettsuvisshet.
    Å få prøvet gyldigheten av omgjøringsvedtaket er av aktuell betydning for partene i saken. Aktualitetskravet er således oppfylt mht til dette.
    Et annet problem knyttet til aktualitetskravet er imidlertid det forhold at AS Vinmonopolet ikke er gjort til part, og at en dom på ugyldighet således ikke er rettslig bindende for AS Vinmonopolet. Denne problemstilling diskuteres i teorien også under betegnelsen "tvungent prosessfellesskap" eller "trepartsforhold", se f. eks. Skoghøy side 338-343 og Schei, 1998, bind I side 287-289, begge med henvisninger til rettspraksis. På dette punkt må det være tilstrekkelig å slå fast at en ugyldighetsdom overfor kommunen vil måtte lede til en plikt for kommunen til å vurdere om ugyldigheten skal gjøres gjeldende overfor AS Vinmomopolet og om vedtaket i tilfelle skal omgjøres. Dette forhold vil i seg selv medføre en endret rettslig posisjon. Schei, 1998, side 288 uttaler at det må kreves at dette med "en bedret rettslig posisjon er en realitet". Det kan her vises til Rt. 1991 side 1468 og Rt. 1998 side 623. Flere av kandidatene kjenner sistnevnte dom og anvender den korrekt, noe som bør gi betydelig uttelling. På dette punkt må det være fullt forsvarlig å argumentere for begge løsninger, og man bør belønnes betydelig for å ha sett problemstillingen.
    Spørsmålet blir så om foreningen har tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden - omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998.

Kravet om tilknytning til søksmålsgjenstanden er noe forskjellig beskrevet i teorien, jf. Hov, Rettergang side 171, flg., Backer, Rettslig interesse, side 146 flg, Schei, 1990, Tvistemålsloven, side 131 flg., og Skoghøy side 329 flg. Skoghøy sammenfatter kravene til aktiv søksmålskompetanse i disse tilfellene til tre hovedkriterier, nemlig a) saksøkeren må ha en konkret, praktisk interesse i utfallet av saken, b) den interesse saksøkeren har i utfallet av saken må være av en slik karakter at den anses beskyttet av de regler som regulerer det materielle rettsforhold, og c) det må anses som rimelig og naturlig at saksøkeren kan gjøre sin interesse i saken gjeldende i form av søksmål.

Vedtaket gjelder ikke direkte foreningens egne rettigheter eller plikter. Det regulerer kun AS Vinmonopolets adgang til å etablere utsalgssted.
    Etter rettspraksis kan imidlertid foreninger også gå til søksmål for å ivareta de interesser de er satt til å fremme, selv om de ikke berøres direkte, jf. f. eks. Altakjennelsen i Rt. 1980 side 569.
    Siden det gjelder et kommunalt vedtak, vil det - mht til tilknytningskravet - være nærliggende å trekke frem den nære sammenhengen mellom begrepet "rettslig interesse" i tvistemålsloven § 54 og begrepet "rettslig klageinteresse" i forvaltningsloven § 28 første ledd, jf. f. eks. Rt. 1980 side 1070, Rt. 1986 side 1164 og side 1173, Rt. 1993 side 445.
    Et minstekrav til tilknytning i saker som dette er at pretensjonen har nær sammenheng med foreningens formål. Det er ikke opplyst at foreningen har vedtekter, men dens formål fremgår likevel av dens betegnelse, nemlig å bevare Vinmonopolutsalget i Lillevik. Således vil en avgjørelse om at omgjøringsvedtaket er ugyldig kunne være et ledd i å fremme foreningens formål og interesser. Det gis ingen opplysninger om hvilken konkret betydning et slikt utsalg vil ha, men det må kunne legges til grunn at det bidrar til å trekke folk til stedet og derved styrke annen lokal forretningsvirksomhet.
    At foreningens enkelte medlemmer ikke er så sterkt berørt av lokaliseringsavgjørelsen at de kan gå til søksmål, er ikke direkte avgjørende verken i den ene eller den annen retning. Det kan likevel være et moment her at dersom foreningen nektes søksmålsadgang, vil situasjonen være at ingen kan angripe vedtaket ut fra et tilsvarende ståsted, i det den enkelte forretningsdrivende neppe vil kunne oppfylle kravet til rettslig interesse.
    Foreningens representativitet, dvs. om den er tilstrekkelig representativ for de interesser den skal fremme - vil også være et moment, jf. f. eks. Rt. 1974 side 1272 (Fri Film) og Justisdepartementets lovavdeling i sak 1989/73 E (Klagesak om "Gamle Drøbak"). Med en så vidt stor andel som en tredjepart av de næringsdrivende, synes dette momentet å tale for at tilknytningskravet er oppfylt.
    Noen av de momenter som er behandlet ovenfor under problemstillingen partsevne (vedrørende egenskaper ved foreningen) vil også ha relevans i totalvurderingen om tilknytningskravet.

Det kan være grunn til å trekke en parallell til dommen i Rt. 1985 side 666, hvor et søksmål fra "Porsgrunnssykehusenes Venner" ble avvist. Forskjellen er dog at formålet var utelukkende å reise søksmål og å påtale brudd på en avtale. Dette siste privatrettslige element, samt at sammenslutningen i oppgaven synes å ha et bredere formål, svekker imidlertid likheten mellom dommen og faktum i oppgaven. Foreningen i oppgaven retter seg generelt i mot at vinmonopolutsalget flyttes, og er etter faktum ikke stiftet kun i anledning søksmålet som sådan. Likevel er det naturligvis et moment i helheten at foreningen i vårt tilfelle også sannsynligvis opphører å eksistere dersom det lykkes å få vinmonopolutsalget til å bli.

En omstendighet som med tyngde taler i mot å anse tilknytningen som tilstrekkelig er at alkoholloven, jf. dens § 1-1, som styrer kommunens kompetanse i lokaliseringssakene - ikke primært tilgodeser de interesser som foreningen arbeider for, nemlig private forretningshensyn. Dette forhold er i seg selv egnet til å stenge for å anse tilknytningen som tilstrekkelig, jf. f. eks. Schei, 1990, side 135, Rt. 1982 side 908 (se om denne dommen også Skoghøy side 333) og Rt. 1996 side 1051. Skal saken likevel tillates fremmet, må det etter rettspraksis foreligge andre særlig tungtveiende omstendigheter. I den forbindelse er det gjerne naturlig å peke på at pretensjonen er noe videre enn snevre forretningshensyn ved at foreningen også mener den ivaretar bredere samfunnsinteresser, så som tettstedsutviklingshensyn.
    Selv om tendensen de senere år nok har vært å utvide foreningers/organisasjoners adgang til å gå til søksmål, synes det etter min vurdering usikkert om kravene til tilknytning er oppfylt i dette tilfelle. Det er imidlertid rom for å argumentere godt for begge utfall her.
    Oppgaven reiser enda et prosessuelt spørsmål, nemlig om retten er bundet av partenes felles syn på det opprinnelige vedtakets gyldighet. Om man behandler dette separat her og senere henviser til det, eller tar det i forbindelse med drøftelsen av de materielle spørsmål det henger sammen med - kan gå ut på ett. Jeg behandler det nedenfor, hvor det opprinnelige vedtaks gyldighet tas opp.

II          Realitetsspørsmålene.

Foreningen "Bevar polet i Lillevik" hevdet at omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 var "ugyldig". Kommunen hevdet på sin side at det ikke heftet "noen form for feil" ved omgjøringsvedtaket. Kommunens innsigelse dekker derved ikke selve ugyldighetsspørsmålet som sådan, i det et vedtak kan lide av feil uten å rammes av ugyldighet, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Inkongruensen mellom anførslene bør likevel ikke skape noen problemer her.
    Etter alkoholloven § 3-3 annet punktum fastsetter kommunestyret det høyeste antall utsalgssteder for A/S Vinmonopolet i kommunen, og godkjenner deres beliggenhet. Å godkjenne utsalgets beliggenhet må anses som offentlig myndighetsutøvelse, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. En avgjørelse om å godkjenne eller ikke godkjenne en omsøkt lokalisering er direkte bestemmende for A/S Vinmonopolets rett til å etablere utsalg. Avgjørelsene (både det opprinnelige vedtaket og omgjøringsvedtaket) er derved også enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd, bokstav b´s forstand.
    Omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 kan rammes av ugyldighet enten fordi omgjøring ikke er hjemlet i forvaltningsloven § 35 (materiell kompetansemangel), eller fordi dette vedtaket rammes av en ugyldighetsgrunn.

1.         Er omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 i strid med reglene om omgjøringsadgang i forvaltningsloven § 35?

Ikke helt få kandidater hevder at det foreligger en klage i saken, og trekker frem forvaltningsloven § 34. På dette punkt bør faktum ikke være til å misforstå.
    Adgangen til omgjøring av enkeltvedtak uten klage er regulert i forvaltningsloven § 35. I bestemmelsens første ledd angis de tre mulige omgjøringsgrunnlag.
    Omgjøring etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, kan være aktuelt dersom vedtaket av 20 desember 1997 er ugyldig. I følge faktum anførte foreningen at vedtaket av 20 desember 1997 var "lovlig og gyldig". Kommunen "bestred" ikke at vedtaket var "gyldig". Da det er vanskelig å tenke seg et gyldig vedtak som er ulovlig, antas partene å ha ens oppfatning om at vedtaket av 20 desember 1997 ikke er ugyldig. I følge oppgaveteksten var dommerfullmektigen i tvil både om vedtakets gyldighet kunne få betydning for utfallet av saken, og om prosessreglene tillot ham/henne å legge til grunn at vedtaket var ugyldig siden ingen av partene hadde påberopt dette. Derved er det en oppfordring til å drøfte om retten er bundet av partenes søksmålsgrunnlag og innsigelser.
    Etter tvistemålsloven § 86 første ledd påhviler det partene i dispositive saker å gjøre rede for de faktiske forhold som er av betydning for avgjørelsen. Når det gjelder dispositivitetsspørsmålet er det tilstrekkelig å peke på at forvaltningen har adgang til å treffe et individuelt vedtak av et slikt innhold som i det aktuelle tilfelle. Saken er således dispositiv fra det offentliges side. Se her Skoghøy side 444 med henvisninger til litteratur og rettspraksis.
    Partenes oppfatninger om at vedtaket er gyldig, kan ikke oppfattes som bare en uttalelse om faktum, da det for retten foreligger fullstendige opplysninger om førstegangsvedtaket, jf. prinsippet i tvistemålsloven § 183. Retten kan imidlertid heller ikke bygge på andre faktiske grunnlag enn det partene har påberopt seg. Her er situasjonen at de ikke bare har unnlatt å påberope seg at det opprinnelige vedtaket var ugyldig, men de har begge faktisk gjort gjeldende at det var gyldig. Retten er derfor prosessuelt avskåret fra å legge til grunn at det opprinnelige vedtak var ugyldig. Det vises i den forbindelse f. eks. til Rt. 1961 side 234, Rt. 1963 side 996, Rt. 1988 side 1304, Rt. 1990 side 8, Rt. 1992 side 1379, Rt. 1993 side 505 og Rt. 1995 side 203.

Om dette se særlig Skoghøy, side 685-690, Schei, 1990, side 201-206 og Hov, side 316-318.

Alt for mange kandidater skriver opptil flere spalter om materiell prosessledelse. Det er lite heldig, da man kun skal ta stilling til hvorvidt retten er bundet eller ikke.
    Omgjøring etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c er etter dette ikke aktuelt.
    Det er opplyst i faktum at vedtaket er kunngjort (i lokalavisen), og formentlig også kommet frem til AS Vinmonopolet. Ingen andre har krav på underretning etter loven. Derved er heller ikke forvaltningsloven § 35 første ledd, bokstav b noe aktuelt omgjøringsgrunnlag for vedtaket.
    Dersom endringen ikke "er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser", jf. forvaltningsloven § 35, første ledd bokstav c, er det fri adgang til omgjøring. Hensynet til det private rettssubjekt som direkte berøres av vedtaket - AS Vinmonopolet - hindrer ikke omgjøring, de ønsket jo endringen. Det synes klart at noen av de næringsdrivende rent faktisk har fordeler av det opprinnelige vedtak, og at en omgjøring er til skade for dem. De hadde i følge faktum gjort "større investeringer". Spørsmålet blir derfor om det opprinnelige vedtaket "direkte tilgodeser" de "næringsdrivende i Lillevik" som hadde gjort "større investeringer", jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a. Alkoholloven § 3-3, jf. § 1-1, har et annet hovedformål enn å ivareta hensynet til de næringsdrivendes interesse i å ha mest mulig handelsaktivitet og omsetning. For snevert kan man imidlertid ikke tolke dette så lenge det er tale om hensyn som lovlig kan tillegges vekt. Det kan likevel ikke ses at de næringsdrivende hører til den krets av rettssubjekter § 35 første ledd bokstav a tar sikte på å verne mot omgjøring.

Selv ikke alle som oppfyller kravet til "rettslig klageinteresse" omfattes av begrepet "direkte tilgodeser". Som eksempler fra andre rettsfelter kan nevnes at vedtak i byggesaker ikke kan anses for å "direkte tilgodese" naboer, jf. Ombudsmannens årsmelding 1980 side 104. Eckhoff/Smith, 1997, side 527-528, angir også en relativt snever forståelse av begrepet. De nevner bl.a. at den som driver en virksomhet som krever tillatelse, ikke har noe vern mot at et avslag på en konkurrents søknad om etablering omgjøres. Tilsvarende grunnsyn ser man i Woxholth, Forvaltningsloven, 1993, side 471 med henvisning til uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling. Se også Frihagen, Forvaltningsloven, bind 2, side 749 og Forvaltningsretten, bind III, side 19 tilsvarende.

I og med at forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a gir hjemmel for omgjøring, er det neppe noen direkte foranledning til å komme inn på den generelle omgjøringsregelen i bestemmelsens siste ledd, som gir adgang til omgjøring uavhengig av begrensningene i første ledd. Om noen skulle gjøre det, er det neppe noen alvorlig feil og man bør være liberale ved bedømmelsen på dette punkt.

2.         Lider omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 av ugyldighetsgrunner?

Foreningen "Bevar polet i Lillevik" har på dette punkt fremsatt to hovedanførsler, nemlig:

  a)    Omgjøringsvedtaket var usaklig begrunnet.

  b)    Omgjøringsvedtaket var så urimelig at det ikke kunne være rettslig holdbart. 

2. a)    Var omgjøringsvedtaket "usaklig begrunnet"?

Det fremgår av faktum at "advarslene fra advokat Skranche om et mulig erstatningsansvar hadde gjort inntrykk" på kommunestyrets medlemmer. I begrunnelsen for omgjøringsvedtaket av 30 januar 1998 fremgår det "at kommuneøkonomien tilsa at man ikke kunne risikere å pådra kommunen et stort erstatningsansvar overfor AS Vinmonopolet". Hva begrunnelsen for øvrig inneholdt, eller hva som faktisk ble vektlagt gir ikke oppgavens faktum noen nærmere opplysninger om.
    Anførselen om at vedtaket er usaklig begrunnet retter seg her mot formålet med avgjørelsen. Feil ved skjønnet fører bare til ugyldighet dersom feilen(e) kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, jf. f. eks. Rt. 1965 side 712 (Georges-dommen)samt prinsippet i forvaltningsloven § 41. Om et hensyn ikke er tatt i betraktning eller det er tatt utenforliggende hensyn, er det imidlertid mest rimelig å regne med at dette kan ha virket inn på vedtakets innhold.
    Ved vurderingen av om motivasjonen er usaklig, bør kandidatene ta utgangspunkt i den lovbestemmelse som regulerer kommunens lokaliseringsavgjørelser. Ordlyden i alkoholloven § 3-3 annet punktum gir ingen direkte holdepunkter for hvilke kriterier et vedtak om godkjenning eller ikke godkjenning skal bygge på. Det er ikke angitt noe eget skjønnskriterium for vedtakene om lokalisering, men kun angitt hvem som har kompetansen. Derved er skjønnsrammene i utgangspunktet videre enn i de tilfeller hvor lovgiver har angitt et vurderingskriterium. Bestemmelsen i § 3-3 bør imidlertid tolkes på bakgrunn av formålsbestemmelsen i § 1-1. Heller ikke denne bestemmelsen gir noen klare holdepunkter for kjernen i skjønnet. Imidlertid er det de alkoholpolitiske hensyn - herunder særlig hensynet til å begrense de samfunnsmessige og individuelle skader som alkoholbruk kan innebære - som står sentralt. Å begrense forbruket er et viktig virkemiddel i den sammenheng.

Det forventes ikke at kandidatene skal kjenne til det, men forarbeidene gir grunnlag for å være liberal mht hva som kan vektlegges. Det heter bl.a. i Ot. prp. nr. 31 (1988-89) side 38 at "... det må trekkes liberale grenser for hvilke hensyn det kan legges vekt på", dog slik at avgjørelsen ikke kan bygges på "betraktninger som er uten enhver forbindelse med alkoholpolitiske hensyn".

Det foreligger ikke rettspraksis som direkte dekker den situasjon som foreligger. Rt. 1996 side 78 (om Bjørlo hotell på Eid) må dog kunne sies å inneholde en del momenter som også er relevante i denne oppgaven. Kandidatene må uansett kunne trekke på generell rettspraksis vedrørende skjønnsutøvelse.

I juridisk litteratur er dette grundig behandlet, f. eks. Eckhoff/Smith, 6. utgave, side 286 flg., Frihagen, Forvaltningsrett, I, side 192 flg., Boe, TfR, 1978 side 349-401 og Bernt, TfR, 1978 side 241-348. Temaet er også grundig behandlet på forelesningene.

Det er etter min vurdering viktig å få frem at verken ordlyden eller formålet setter absolutte skranker for hvilke hensyn det er adgang til å ta i betraktning. Selv om forvaltningen må anses å ha en plikt til å ta hensyn til hovedformålene i loven - her de alkoholpolitiske, vil det også være tillatt å legge noe vekt på et bredere spekter av sidehensyn. Det fremgår bl.a. av bensinstasjons-dommene i Rt. 1934 side 625 og Rt. 1936 side 801, hvor det ble godtatt begrunnelser bygget på trafikksikkerhet og estetiske forhold, selv om lovens hovedanliggende var ildsfarlighetshensyn.
    Det er et moment i seg selv at lovens hovedformål ikke synes å være diskutert i kommunestyret i det hele tatt. På den annen side fremgår det av faktum at de fagorganer som har uttalt seg, helse- og sosialstyret og politimesteren ikke har hatt edruskapspolitiske eller ordensmessige innvendinger. Dette viser jo at alkoholpolitiske hensyn ikke trakk i noen bestemt retning. Det vil derfor neppe i seg selv være avgjørende om disse hensyn ikke eksplisitt ble trukket frem. Heller ikke foreningen "Bevar polet i Lillevik" har kunnet påvise alkoholpolitiske hensyn som tilsier at polet ikke bør lokaliseres i Storvik, men i Lillevik. Alkoholpolitiske hensyn synes uansett ikke med noen tyngde kunne tilsi det ene stedet fremfor det andre.
    Den omstendighet at ikke noen av lovens hovedhensyn tilsier den ene lokaliseringen fremfor den annen, vil kunne medføre at det er noe større rom for å legge vekt på sidehensyn. Dette synspunkt kan man finne betydelig støtte for i Rt. 1996 side 78.
    I Rt. 1996 side 78 - som må sies å være spesielt sentral i denne sammenheng - var det flere søkere på en skjenkebevilling som det ikke kunne reises alkoholpolitiske innvendinger i mot. Da måtte kommunen kunne legge vekt på hvilken lokalisering av skjenkesteder som ut fra en bredere vurdering ville være den heldigste. Man gikk i denne avgjørelsen meget langt i å godta forskjellige hensyn så som f. eks. estetikk. Det var imidlertid dissens i Høyesterett og tilfellet synes å ligge på grensen. Også dommen i Rt. 1993 side 528 (Lunner Pukkverk) viser dette. 

Visse sidehensyn kan imidlertid ikke godtas, jf. f. eks. Rt. 1939 side 299 som også gjaldt etablering av bensinstasjon, hvor Høyesterett kom til at det var utenforliggende å ta hensyn til at søkeren ikke hadde betalt skyldig kommuneskatt. Når det gjelder rettspraksis om edruskapspolitiske normer, kan det vises til Rt. 1933 side 548 (Rådhushospits-dommen) hvor det ikke ble lagt vekt på edruelighetshensyn, men på å ramme restauranten fordi den var i konflikt med fagforeningen. Også Rt. 1965 side 712 (Georgesdommen) kan nevnes, hvor Høyesterett fant at man ikke kunne legge vekt på fagforeningens oppfatning ved spørsmålet om det skulle gis tillatelse til å drive nattrestaurant.

Hensynet til kommunal økonomi ligger etter sin art nokså langt fra de alminnelige samfunnshensyn som det ville kunne være tillatt å legge vekt på ved avgjørelser etter alkoholloven. Det er ingen direkte sammenheng mellom en god kommunal økonomi og de hensyn alkoholloven skal fremme. Det er således en større ulikhet mellom hovedhensyn og sidehensyn i dette tilfelle enn det som ble godtatt f. eks. i Rt. 1993 side 528 (Pukkverkdommen) hvor det ble akseptert å legge vekt på trafikkstøy ved utslippstillatelse. Der var imidlertid hovedhensyn og sidehensyn beslektet, nemlig miljøhensyn i vid forstand.

Også i annen sammenheng har hensynet til kommunens egen økonomiske interesse vært oppfattet som utenforliggende i tilknytning til lover som legger samtykke- eller godkjenningskompetanse til kommunen, jf. f. eks. Rt. 1957 side 86 (Frogner hospits), hvor en herbergebevilling ble avslått med den reelle motivasjon at kommunen trengte hybler. Tilsvarende i RG 1969 side 325 (Tjøme-dommen), hvor kommunen i en dispensasjonssak etter strandloven tok hensyn til å få ned prisen på strandområdet. Det har imidlertid skjedd en utvikling i rettspraksis de siste årene, og sistnevnte dom er neppe i tråd med gjeldende rett i dag.

Etter min vurdering ligger hensynet til kommuneøkonomien så mye på siden av alkohollovens hovedformål og tillatte sideformål at begrunnelsen i utgangspunktet neppe kan aksepteres. På den annen side svekkes dette argumentet ved at kommunen kan unngå erstatningsansvar ved simpelthen å treffe et saklig motivert vedtak, og derved i denne sammenheng gyldig vedtak. Som det går frem av rettspraksis kan det lovlig vektlegges nokså brede samfunnshensyn i en situasjon som her.
    Etter dette bør det aksepteres begge løsninger. Argumentasjonen bør være avgjørende for bedømmelsen.
    Enkelte kandidater trekker frem at avgjørelsen rammes av vilkårlighet, i det alkohol- og edruskapspolitiske hensyn ikke synes å være drøftet i kommunestyret i det hele tatt. Etter min vurdering er det greit at problemstillingen reises, men hensett til den samlede saksbehandling synes jeg nokså klart at et slikt grunnlag ikke kan føre frem. De uttalelser som var innhentet og forelå tilsa ingen særlig drøftelse av dette, og situasjonen ligger langt fra de tilfeller i rettspraksis hvor avgjørelsen har vært ansett som så vilkårlige at dette i seg selv har ledet til ugyldighet.

b)         Var omgjøringsvedtaket så urimelig at det ikke kunne være rettslig holdbart. 

Etter rettspraksis kan sterkt urimelig resultat lede til ugyldighet, jf. særlig Rt. 1951 side 19 (Mortvedt), Rt. 1973 side 460 (Fjærkre) Rt. 1981 side 745 (Isene). Se også uttalelser i Rt. 1988 side 414, Rt. 1990 side 861 og Rt. 1993 side 587. Kravet er strengt, og i rettspraksis fører anførselen sjelden frem, jf. f. eks. Rt. 1991 side 973 og Rt. 1995 side 109 (inndragning av skjenkebevilling) og side 738.
    I denne vurderingen må det stå sentralt at hensynet til andre forretningers lønnsomhet ikke inngår i alkohollovens formål. Bortkastede investeringer som følge av lokaliseringsendringer er en helt alminnelig forretningsmessig risiko. Etter min vurdering foreligger det således i denne saken ikke noe sterkt urimelig resultat som kan lede til ugyldighet.

3.         Var vedtaket av 20. desember 1997 ugyldig?

Oppgaveteksten angir eksplisitt at det - uansett utfall av det prosessuelle spørsmål skal foretas en drøftelse av om vedtaket av 20 desember 1997 likevel var ugyldig, f.eks. på grunn av at det var tatt utenforliggende hensyn. Man kan også drøfte anførselen sterkt urimelig resultat. Denne anførselen går jeg ikke inn på her, da utfallet - slik som for omgjøringsvedtaket - klart må bli at den ikke kan føre frem.

3. a)     Var vedtaket av 20 desember 1997 "usaklig begrunnet"?

Dette er et spørsmål som fortjener en grundigere omtale. Om utgangspunktene for skjønnet viser jeg til drøftelsen av omgjøringsvedtaket ovenfor. Problemstillingen gir muligheter for å vise kunnskaper om rettspraksis. Særlig hjelp vil kandidatene kunne finne i Høyesteretts vurderinger i Rt. 1996 side 78. Kommunestyreflertallets begrunnelse - hensynet til tettstedsutvikling - er meget nært beslektet med de hensyn som Høyesterett godtok i dommen, nemlig "miljø- og bygdeutviklingshensyn i meget vid forstand", (dommen side 85). Man kan også finne en del veiledning i Rt. 1993 side 528. Mye taler etter min vurdering for å akseptere motivasjonen og begrunnelsen som saklig, og vedtaket som gyldig. Også her bør drøftelsen være viktigere enn konklusjonen når det gjelder karakterfastsettelsen.

OPPGAVE II - oppgavetekst

TILTALEN MOT PIETER OG JAN

Påtalemyndigheten har reist felles tiltale mot Pieter og Jan. De aktuelle straffebud er inntatt i tiltalen, jf. straffeprosessloven (strprl.) § 252 nr. 3. Det har vært oppnevnt forsvarere, jf. strprl. § 262, annet ledd, jf. § 96. Oppgaveteksten gir opplysninger om forsvarernes anførsler. Anførslene formodes å være fremkommet under hovedforhandlingen i byretten. Rett verneting for straffesaken er i tilfelle Bergen byrett, jf. strprl. § 10, jf. § 5.
    Det er kun skyldspørsmålet som skal drøftes. Straffespørsmål er det ikke foranledning til å komme inn på.
    Det kan synes mest hensiktsmessig å behandle de enkelte straffebud for hver tiltalt for seg. Det avgjørende at alle relevante spørsmål blir drøftet, og at man unngår særlig dobbeltbehandling. Uansett valg av disposisjon, vil det måtte bli en del henvisninger til tidligere drøftelser.

I.          Tiltalepostene vedrørende Pieter.

Etter oppgaveteksten gjelder tiltalen mot Pieter følgende straffebud: Straffeloven (strl.) § 292, jf. § 49, strl. § 258, jf. § 49, strl. § 161, strl. § 260, strl. § 127, jf. § 49 og strl. § 229, jf. § 232, jf. § 49.

I. a)      Strl. § 292, jf. § 49.

På dette punkt er tiltalen noe mangelfull.

Strl. § 292 angir ikke handlenormen i grunndeliktet, men omhandler kun de karakteristika som gjør skadeverket grovt. Straffetrusselen for grovt skadeverk er angitt i strl. § 292, og grunndeliktet er angitt i strl. § 291. Det mangler således en henvisning til strl. § 291. Denne tiltaleposten vil derfor korrekt lyde slik: Strl. § 292, jf. § 291, jf. § 49. En eventuell domsslutning ville også måtte inneholde en henvisning til strl. § 291, jf. f. eks. Rt. 1980 side 1350 og senest Rt. 1998 side 599. Det er forøvrig lang praksis for - som her - å angi straffetrusselen før handlenormen. Endringen skaper ikke problemer i forhold til strprl. § 38.

Etter min vurdering kan det forsvares at man bare helt kort angir  at de objektive straffbarhetsvilkårene i straffeloven § 291 og § 292 er oppfylt, og deretter går rett løs på det sentrale - forsøksproblematikken. Siden oppgaven angir situasjonen i hovedforhandlingen, hvor retten har ansvar for sakens fulle opplysning, jf. strprl. § 294, vil det også kunne forsvares å gå noe nærmere inn på straffbarhetsvilkårene. Jeg nøyer meg med å omtale dette i petit nedenfor.

Objektet i strl. § 292, jf. § 291 er "gjenstand" som "helt eller delvis tilhører en annen". Vilkåret er uten videre oppfylt. Bruk av sprengstoff mot minibanken rammes av gjerningsordet "skader", og kan i prinsippet også rammes av ordet "ødelegger" og eventuelt også av begrepet "gjør ubrukelig". Handlingen er rettsstridig.

Neste spørsmål blir om handlingen i tilfelle kan betegnes som "grovt skadeverk" i strl. § 292´s forstand. Begrepet "betydelig" i strl. § 292 annet ledd har ingen legaldefinisjon. Det kan på dette punkt gjerne være naturlig å se hen til de momenter som finnes i rettspraksis vedrørende f. eks. strl. § 256, dog slik at det gjerne bør kreves mindre for at det skal være "betydelig" etter § 292 enn etter § 256 - særlig hensett til strafferammene i de to straffebudene. Dette er også fremholdt i Bratholm/Matningsdal, Annen del, side 797. Oppregningen i § 292 er heller ikke uttømmende, jf. ordlyden: "særlig legges vekt på". Det er lovgivers mening at det skal foretas en totalvurdering. Heri inngår naturlig den omstendighet at det benyttes sprengstoff. Det er vel vanskelig å tenke seg at bruk av sprengstoff mot minibanken ikke skulle medføre at skaden blir "betydelig" i strl. § 292, annet ledds forstand.

Det springende punkt blir om det foreligger forsøk på grovt skadeverk, eller om det dreier seg om straffri forberedelse.
    Ordlyden i straffeloven § 49 krever at han har kommet så langt at handlingens "Udførelse tilsigtedes paabegyndt".

Om dette begrepet er det skrevet en del også utenom den anbefalte litteratur, f. eks. i Bratholm/Matningsdal, Straffeloven kommentarutgave, bind I side 192 flg, og i Karnov (Matningsdal) 1996, side 70-71, samt Røstad, Innkast i straffefeltet, side 236 flg. Se også Andorsen i Juristkontakt 1991 side 68-70. Den nedre grense for straffbart forsøk er særlig utførlig behandlet i en artikkel av Erling Johannes Husabø i Festskrift til Par Stavang, Stat, politikk og folkestyre, 1998, side 631-651. Artikkelen drøfter svært mange av de spørsmål som oppgaven reiser.

Det forventes ikke at kandidatene kjenner innholdet i tilleggslitteraturen. Kandidatene må kunne ta utgangspunkt i noen av de rettskildefaktorer som er omtalt i den anbefalte litteraturen vedrørende forsøk. De som har kunnskaper utover det, må naturligvis honoreres ekstra. Det bør kunne forventes at kandidatene trekker frem noe fra rettspraksis vedrørende den nedre grense for forsøk.

Av særlig relevant rettspraksis for de aktuelle straffebud kan nevnes Rt. 1995 side 17 (skadeverk ildspåsettelse - tiltalte hadde parkert bilen utenfor et lokale hvor det skulle startes en forretning i hans egen bransje, han hadde parkert bilen med en bensinkanne i, gikk rundt med parykk på hodet og en fyrstikkeske i lommen lagt vekt på den psykologiske forskjell) og Rt 1996 side 766 (ran- tiltalte hadde rekognosert, parkert, hadde på seg yttertøy for å kaste av seg etterpå, maskerte seg med sminke og parykk, og ventet på ransofferet. Dommen trekker linjen bakover til Rt. 1995 side 17 og Rt. 1939 side 890).

Av generell rettspraksis kan bl.a. nevnes Rt. 1939 side 890 (domfellelse for overtredelse av strl. § 212 - en mann hadde lokket en 4 år gammel pike med seg opp på loftet i en bygård ved å gi henne sjokolade og love henne 2 kroner), Rt. 1979 side 1265 (opphevelse av fellende dom for kjøp av narkotika. Dette ble begrunnet slik: "At domfelte har hatt til hensikt å kjøpe narkotika og at han har foretatt planlegging, undersøkelser og andre forberedende skritt med henblikk på dette mål, er ikke tilstrekkelig. Det må kreves at domfelte, med det forsett å foreta kjøp, har tatt skritt som viser at han går i gang med selve realiseringen av dette forsett."), Rt. 1980 side 1373 (tiltalte tok med seg penger og reiste til Oslo for å kjøpe hasj, men fikk ikke tak i - grensen ikke overtrådt), og Rt. 1984 side 1320 (produksjon av narkotika - domfelte hadde kokt to kjemiske stoffer i den hensikt å fremstille et narkotisk stoff). I den nevnte dom i Rt. 1991 side 95 fremholdt Høyesterett bl.a.: "Handlingsforløpet uttrykker et konsekvent forbrytersk forsett, og det ble avbrutt ved at domfelte ble pågrepet før han fikk opplyst....De handlinger domfelte utførte før han ble pågrepet, ligger i tid og karakter så vidt nær opptil selve den avsluttende bedragerihandling som han ble avskåret fra å utføre, at jeg - som byretten - finner at det foreligger straffbart forsøk." Også Rt. 1995 side 1738 (drapsforsøk) gir en god pekepinn på den generelle angivelse av grensen.

Etter min vurdering er det - i forsøkstilfellene - mest hensiktsmessig å vurdere forsettet før man ser på om gjerningsmannen har passert forsøksgrensen mht selve gjennomføringen av den planlagte handling. 
    Subjektivt sett kreves at Pieter på forsøkstidspunktet må ha hatt forsett om å gjennomføre den straffbare handling, også kalt fullbyrdelsesforsett, jf. ordet "tilsiktedes". Se også Rt. 1964 side 1420, Rt. 1966 side 500 og Rt. 1980 side 1463. Forsettet må dekke alle elementer i handlenormen i straffeloven § 292, jf. § 291. Om de subjektive forhold hos Pieter vet man ikke så mye utover det som kan utledes av de opplysninger som er gitt om de ytre forhold, f. eks. om hvor de kjørte, hva som befant seg i den stjålne bilen, og at de tiltalte i følge drosjesjåførens opplysninger hadde snakket om "sprengstoff" og "neste laurdagsnatt". Hvordan Pieter konkret hadde tenkt seg den planlagte handling gjennomført vet man intet. Det vites ellers intet om tiltaltes karakter og forhistorie, f. eks. om han er en hardkokt kriminell med et sterkt og fast forsett. Det lar seg derfor ikke klarlegge om det etter hans forutsetninger skulle iverksettes sprengning straks han kom frem til stedet, eller om det var tenkt gjort ytterligere forberedelser. Kanskje er det vel så riktig å bygge sine betraktninger her på en tenkt gjennomsnittsperson.

Denne problemstillingen er noe ulikt beskrevet i teorien, jf. Husabø side 648 med henvisninger. Det må være grunnlag for å ha noe forskjellig syn på dette.

Ved vurderingen av de objektive ytre forhold er det svært positivt hvis kandidatene får frem at det skal finne sted en konkret vurdering i forhold til det aktuelle straffebudet. Forskjellige elementer kan trekkes frem, så som f. eks. om det Pieter allerede har gjort så langt i "tid og karakter" ligger nær opp til det grove skadeverket, jf. f. eks. formuleringene i Rt. 1991 side 95. Likeledes om han kun hadde "det endelige skritt" igjen, jf. f. eks. Rt. Rt. 1990 side 1054, Rt. 1995 side 1738, og Rt. 1996 side 766. Både mengden av gjenstående handlinger og den kvalitative likhet med det som alt er gjort, vil være relevant. Det må foretas en totalvurdering, hvor subjektive og objektive momenter glir over i hverandre.
    I følge faktum hadde den ene av de tiltalte "kikka seg rundt" ved en minibank i Åsane da de reiste ut dit med drosje natt til søndag 21 september i år. Pieter "stal ein bil" i Marken. Han plukket senere opp Jan, hvoretter de kjørte over Bryggen og ut av sentrum på en vei som også fører i retning Åsane senter. I bilens baksete befant det seg en bag med sprengstoff. Det fremgår ikke av faktum hvorvidt den pistol som politiet hadde funnet da de tok seg inn gjennom vinduet i "huset deira" også befant seg i bilen. Derimot var Pieter bevæpnet med kniv. Samlet sett fremstår dette som om de er på vei til Åsane senter, med de nødvendige hjelpemidler for å komme seg til det eventuelle åstedet og til å sprenge minibanken.

Oppgaven gir ingen opplysninger om geografisk avstand mellom stoppstedet og det potensielle gjerningsstedet, eller om kjørestrekningen mellom disse. Kandidater uten kjennskap til de geografiske og kommunikasjonsmessige forhold i Bergen har således liten mulighet til å utlede noe om dette. Jeg nevner det fordi det har betydning for helhetsvurderingen av hvor meget som gjenstår. Oppgaven også gis ved Universitetet i Tromsø, og sensorene der må være oppmerksomme på dette.

Selve det forhold at de hadde med seg sprengstoff og våpen er en sterk indikasjon på at de står relativt umiddelbart foran gjennomføringen, og er ferdig med forberedelsene. Handlingsrekkefølgen ble avbrutt som følge av at de tiltalte ble stanset i en politisperring i Sandviken. Alt dette er forhold som i og for seg kan tale for at de har passert grensen for straffbart forsøk.
    På den annen side er det igjen noe av transportstrekningen ut til det mulige åstedet, og de tiltalte er ikke kommet i gang med selve realiseringen av det delikt straffebudet beskriver, nemlig skadeverket (fremkallelsen av det skadelige resultat). Strl. § 292, jf. § 291 beskriver jo et skadedelikt (forårsakelsesdelikt). Det gjenstår konkret å fullføre transportstrekningen, hensette bilen på en hensiktsmessig måte både for å forbli uoppdaget og å komme seg vekk etter gjennomført handling, nærme seg selve åstedet, eventuelt observere og holde vakt, utplassere sprengstoffet og klargjøre tenningsmekanismen m.v. Slike handlinger - som også må til for å forvolde denne type skadeverk - er av en noe annen karakter enn de forberedelser som så langt er foretatt. Både tidsmessig, praktisk og psykologisk gjenstår det derfor noen enkelthandlinger som lett kan forstyrres av forhold gjerningsmennene observerer, opplever og vurderer på veien utover til - og på selve åstedet.
    Jeg antar for egen del at Pieter ikke ville bli domfelt for forsøk på grovt skadeverk i en situasjon som dette, og finner særlig støtte for en slik konklusjon i dommen i Rt. 1995 side 17.

Det er et vilkår for domfellelse at de påtalemessige vilkår er oppfylte. Om noen skulle komme inn på dette, nevner jeg at påtalekompetansen i denne saken helt ut tilligger statsadvokaten i det tiltalen omfatter strl. § 161, jf. strprl. 67. at vedrørende strl. § 292 tilligger statsadvokaten, jf. strprl. § 67. Det forutsettes her at tiltalen er utferdiget av personelt kompetent påtalemyndighet.
    Påtalen vedrørende strl. § 292 er ubetinget offentlig, jf. strl. § 77. Motsatt for overtredelse av § 291, hvor det kreves privat påtalebegjæring eller allmenne hensyn.

I. b)      Strl. § 258, jf. § 49.

På dette punkt er tiltalen - som ovenfor - noe mangelfull.

Strl. § 258 angir ikke handlenormen i grunndeliktet, men omhandler kun de karakteristika som gjør tyveriet grovt. Straffetrusselen for grovt tyveri angis i strl. § 258. Det mangler derfor en henvisning til strl. § 257. Denne tiltaleposten bør derfor lyde slik: Strl. § 258, jf. § 257, jf. § 49.

Når det gjelder strl. § 49, gjelder de samme utgangspunkter som angitt under pkt I a) ovenfor, og jeg henviser til det som der er sagt.
    I begivenhetsrekkefølgen i tiltaltes plan er i tilfelle selve skadeverket på minibanken en forutsetning for å kunne bortta verdiene i den. Tyvshandlingen ligger derfor både mht tid og rekkefølge etter skadeverket. Det er således mer som gjenstår for å fullføring på det grove tyveriet enn på det grove skadeverket. Det er på den annen side neppe grunn til å skille særlig mye mellom disse, i det man med god grunn kan påregne at borttakelsen vil bli gjennomført når først sprengningen er gjort, og det har blitt lett tilgang på det man egentlig er ute etter - nemlig verdiene.  Formålet med sprengningen er jo nettopp å muliggjøre borttakelsen. Det er i dette tilfelle således liten psykologisk forskjell på de to handlingene, og etter Pieters plan synes sprengningen og borttakelsen og være nært knyttet til hverandre.
    I relasjon til forsøk på grovt tyveri er det i tillegg grunn til å nevne utjenlig forsøk (her forsøk mot utjenlig objekt), i det faktum opplyser at minibanken for sikkerhets skyld var tømt for penger på forhånd.
    Etter min vurdering må også dette tiltalepunktet ende med frifinnelse.

Til illustrasjon nevner jeg Rt. 1992 side 1252 hvor det ble domfellelse for strl. § 258, jf. § 257, jf. § 49 i forbindelse med innbrudd i nattsafe. Saken lå ganske annerledes an, i det gjerningsmannen var kommet lengre og hadde foretatt mer omfattende forberedelser, bl. a. skaffet nøkkel til nattsafen i senteret, sjekket om den lot seg åpne, saget over safe-skuffen med baufil, alliert seg med en tredjeperson som skulle skaffe våpen og stå vakt under gjennomføringen. De ble pågrepet av politiet mens innbruddet pågikk.

Også her kan straffbarhetsbetingelsene nevnes. Sprengning av en minibank med påfølgende borttaking av innholdet i minibanken, rammes objektivt sett klart av strl. § 258, jf. § 257. Tyveriet er - om det blir gjennomført - grovt, fordi det er forøvet ved sprengning. Subjektivt kreves forsett, og vinnings hensikt.
    Påtalen er ubetinget offentlig, jf. strl. § 264, jf. § 77.

I. c)      Strl. § 161.

Objektet for den straffbare handling etter strl. § 161 er "Sprængstoffe", noe som er oppfylt her.
    Den straffbare befatning er her oppfylt gjennom gjerningsordet "opbevarer". Begrepet er vidt, og dekker godt denne type befatning med sprengstoff. Det fremgår ikke av faktum hvem av de tiltalte som førte bilen - og derved hadde herredømme over den - da de tiltalte ble stanset av politiet. Det fremgår heller ikke noe om hvor meget hver av de tiltalte visste om sprengstoffet, eller noe nærmere om hva den enkelte tiltaltes befatning med sprengstoffet har vært, bortsett fra at det var Jan som "kom ut igjen med ein tung bag" fra "eit kjellarlokale i Marken". I og med at faktum gir opplysninger om et hus som er "deira", og hvor bagen med sprengstoffet har vært oppbevart, synes det mest rimelig å legge til grunn som bevist at de tiltalte har vært sammen om selve oppbevaringen av sprengstoffet. De snakket også sammen om "sprengstoff" i forbindelse med turen til Åsane senter. Sprengstoffet befant seg i bilen de begge kom i da de ble stanset ved politisperringen. Etter dette er det rimelig å legge til grunn at de begge oppfyller gjerningsordet i straffebudet.
    Det er her tale om en tilstrekkelig langvarig ihendehavelse av sprengstoffet til at det foreligger oppbevaring.
    Hvorvidt handlemåten også rammes av begrepet "anskaffer", vet vi for lite til å fastslå. Bl.a. vet man ikke om anskaffelsen er rettsstridig. Om det er anskaffet i Norge eller i utlandet vites ikke. Strl. § 12 nr. 4 kan nevnes.
    Forbrytelsen er fullbyrdet. Bestemmelsen er et eksempel på at forberedelseshandlinger er gjort til særskilte straffebud (delicta sui generis).
    Oppbevaringen er åpenbart forsettlig, jf. strl. § 40. Subjektivt kreves i tillegg en kvalifisert hensikt, nemlig å forøve en forbrytelse. Slik ordlyden er avfattet kreves det ikke noen konkret angitt forbrytelse, jf. ordlyden "nogen Forbrydelse", jf. også Rt. 1930 side 101. Det er således ikke noe vilkår for fellelse at hensikten var å sprenge akkurat minibanken i Åsane senter.
    Slik faktum ligger an, er det vel vanskelig å tenke seg noen ikke straffbar anvendelse (som også vil være en forbrytelse) av sprengstoffet for Pieter. De subjektive vilkår er således oppfylt.
    Påtalen er ubetinget offentlig, jf. strl. § 77. 
    Pieter er således skyldig i forbrytelse mot strl. § 161.
    Om noen skulle komme til at § 161 av en eller annen grunn ikke kunne anvendes på forholdet, bør de i tilfelle nevne strl. § 352.

I. d)      Strl. § 260.

Det heter i oppgaveteksten at: "Pieter, stal ein bil..". Beskrivelsen dekker det objektive gjerningsinnhold i strl. § 260.
    Man må etter en helhetsbedømmelse av faktum uten videre legge til grunn at de subjektive vilkår - forsettskravet - er oppfylt.
    Påtalen er ubetinget offentlig, jf. strl. § 77.
    Pieter er etter dette også skyldig i overtredelse av strl. § 260.

I. e)      Strl. § 127, jf. § 49.

Strl. § 127 gjør også forsøkshandlinger til fullbyrdede forbrytelser (fremrykket fullbyrdelse), jf. "søger at formaa". Forbrytelsen er fullbyrdet ved forsøkshandlingen, jf. Rt. 1986 side 351, Rt. 1988 side 628 og side 681. Det er således i utgangspunktet ikke noe forsøksområde mellom fullbyrdet handling og den straffri forberedelse. Enten frifinnes tiltalte, eller han dømmes for fullbyrdet forbrytelse.

Det kan også i samme forbindelse vises til f. eks. Rt. 1979 side 1408 (som gjaldt luftfartsloven § 186 - "den som gjør eller forsøker å gjøre). Det må også kunne drøftes hvorvidt det kan tenkes forsøk i forbindelse med slike straffebud. Dommen i Rt. 1989 side 4, som gjaldt strl. § 168 - en rettsregel som også inneholder ordene "søger at", holder det åpent hvorvidt det er plass for forsøksbegrepet i tilknytning til bestemmelsen.

Strl. § 127 rammer den som "ved Vold søger at formaa en offentlig Tjenestemand til at foretage eller undlade en Tjenestehandling eller at hindre ham under en saadan".
    Bestemmelsen krever således at virkemiddelet skal være "Vold".
    Selve det å trekke opp en kniv er i seg selv ikke "vold" i strl. § 127´s forstand. Det fremgår ikke at han forsøkte å anvende kniven. Hvorvidt det er dette er "vold" eller en trussel vil likevel bero på situasjonen. Alt etter sammenhengen og situasjonen kan den handlemåte som beskrevet ("trekte Pieter opp ein stor kniv") i objektiv henseende like gjerne subsumeres under straffeloven § 128. I prinsippet kan handlingen etter omstendighetene også rammes av straffeloven § 227.

Om straffeloven § 128 i denne sammenheng se f. eks. Kjerschow side 363-364, Skeie II side 494-495, Tønnesen, Politirett (rødt hefte) side 210-213, Bratholm/Matningsdal II, side 157-160 og Matningsdal i Karnov side 96.

Her gir faktum litt lite opplysninger om situasjonen på stedet, og vedrørende omstendighetene omkring Pieters handling til å fastslå subsumsjonen med sikkerhet. Det heter at:"I det same trekte Pieter opp ein stor kniv". Det er uklart hvor tjenestemennene da befant seg, dvs den tjenestemannen som skjøt etter Jan og såret ham, og den tjenestemannen som deretter kastet seg over Pieter. Avstanden til disse eller eventuelle andre tjenestemenn, og den faktiske situasjonen for øvrig ved sperringen er lite beskrevet. Det må derfor aksepteres noe forskjellige svar fra kandidatene på dette punkt.
    Etter min vurdering er det tilstrekkelig at kandidatene ser at subsumsjonen i forhold til § 127 er svært problematisk på dette punkt, og at handlingen etter ordlyden i oppgaven neppe rammes.

Kravet til maktanvendelsens styrke etter strl. § 127 har vært en del debattert i teorien, jf. f. eks. Tønnesen, Politirett, hefte II, side 207-209, Auglænd, Mæland, Røsandhaug, Politirett, side 877 flg. Se også Bratholm/Matningsdal, Annen del, side 146 flg.

I tillegg til at kandidatene må reise spørsmålet om det foreligger vold, må de få frem at loven krever at gjerningsmannen ved vold har søkt å hindre politiet i tjenestehandlingen. Når det gjelder voldsbegrepet og kravet til situasjonen vises f. eks. til Rt. 1938 side 823 og Rt. 1983 side 239. Det er imidlertid  - for at kravet til hindring skal være oppfylt - ikke noe vilkår at man fysisk rammer tjenestemannen, jf. f. eks. Rt. 1977 side 230, Rt. 1983 side 652, Rt. 1987 side 1252 og side 1384, Rt. 1989 side 1243. Slik oppgaveteksten er avfattet, må man legge til grunn at formålet med å etablere politisperringen var å stanse de tiltalte, og derved avverge en mulig straffbar handling rettet mot minibanken i Åsane senter. Formålet må videre ha vært å pågripe de tiltalte, som man kjente til at hadde vært i besittelse av sprengstoff, og dessuten ankom stedet i en stjålet bil. Den aktuelle tjenestehandling er således å stanse de tiltalte og å pågripe dem. Det er i tilfelle disse tjenestehandlingene Pieters handlemåte må virke tvingende i forhold til. Kravet i strl. § 127 om at det må foreligge en tjenestehandling er derfor oppfylt.
    Pieter har påberopt seg en straffrihetsgrunn - nødverge, som må drøftes subsidiært. Både ordlyden i strl. § 48, og uttalelser i motivene, viser at den i prinsippet også gjelder overfor offentlige myndighetshandlinger. Kandidatene bør imidlertid få frem at adgangen til å utøve nødverge mot tjenestehandlinger som i dette tilfelle er meget begrenset.
    For det første må tjenestehandlingen være rettsstridig. Det kan ikke ses at det foreligger noen urettmessig tjenestehandling for så vidt gjelder det at Pieter forsøkes pågrepet, i det han med skjellig grunn kan mistenkes for å ha begått en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, og de øvrige kumulative og alternative vilkår i strprl. § 171 kan sies å være oppfylt. Endog om Pieter ikke kunne felles for bilbrukstyveri og oppbevaring av sprengstoff, er tjenestehandlingen lovlig ettersom vilkårene i strprl. er oppfylt.
    Spørsmålet blir så om bruken av skytevåpen kan medføre en annen vurdering av nødvergespørsmålet. Pieter trakk i følge faktum kniven "i det same" Jan ble skutt i foten. Det reiser spørsmålet om skuddet mot Jan var en uberettiget tjenestehandling. Nødverge for å avverge angrep på tredjemann er i prinsippet tillatt.
    Det gjelder et proporsjonalitetskrav også ved pågripelser, jf. strprl. § 178, første ledd sammenholdt med prinsippet i strl. § 48, tredje ledd. Det er ikke opplyst om det er gitt ordre til bevæpning fra Politimesteren eller Politisjefen, jf. våpeninstruksens § 10. Det ligger en viss proporsjonalitetsvurdering til grunn for bestemmelsene i våpeninstruksens § 19, jf. politiloven §§ 6 og 7. Instruksen er ikke bindende utad, men gir gjerne uttrykk for de samme grunnprinsipper som ligger i strl. § 48.
    Det må kunne forventes at kandidatene går noe inn på bestemmelsen i straffeloven § 48 tredje ledd. Det bør fremkomme at forbrytelsens farlighet og tyngden av de samfunnshensyn som gjør seg gjeldende har betydning for hvor langt det er tillatt å gå.
    Den omstendighet at de tiltalte måtte antas å være i besittelse av sprengstoff og pistol (denne var jo sett i bagen "i huset deira"), trekker i retning av at det må kunne benyttes en del makt. Politiet måtte påregne at man stod overfor farlige forbrytere, som kunne volde skade på person. Skytevåpen er imidlertid forutsatt benyttet innenfor svært snevre rammer. Det fremgår heller ikke om varselskudd er benyttet, og om alle andre lempeligere midler er uttømt. Det skudd som traff, var tydeligvis ikke varselskudd, i det politimannen i følge faktum "skaut etter" Jan. En del forhold kan derfor tale for at våpenbruken var urettmessig. Imidlertid skal det svært mye til for å bli hørt med nødverge i disse tilfellene, med mindre det foreligger rene overgrep fra politiets side, jf. Andenæs side 158 med henvisninger til rettspraksis og teori.

Se særlig Rt. 1979 side 760, hvor HR uttaler at "En eventuell feiltakelse fra politiet i faktisk eller rettslig henseende kan ikke gi adgang til nødverge med mindre overtredelsen fremtrer som et klart overgrep".

Uansett hva man kommer til om nødvergesituasjonen for øvrig må det reises spørsmål om ikke "angrepet" var avsluttet da Pieter trakk kniven. Skuddene var falt. Beroende på hva som var Pieters subjektive forestilling om hva som ville komme til å skje, kan en nødvergehandling således være utelukket allerede av den grunn at angrepet var avsluttet.
    Her må det være rom for flere oppfatninger, og det vesentlige er at momentene kommer med. Etter min vurdering er det imidlertid mest riktig å legge til grunn at det ikke kan aksepteres som en nødvergehandling fra tiltalte.
    Det kan forøvrig være tvilsomt om Pieter rent faktisk var i en situasjon som fyller kravene for å utøve nødverge. Det sies i faktum at han trakk kniven "nærast som ein refleks". Selv om det ikke stilles krav om noe konkret motiv hos den som påberoper seg å handle i nødverge, synes ikke grunnvilkåret om at handlingen skal være foretatt til avvergelse av eller forsvar mot et angrep å være oppfylt - nemlig at den tok sikte på å avverge våpenbruk mot Jan eller Pieter selv. Det sies intet om at Pieter mente seg utsatt for en trussel om umiddelbar våpenbruk.
    Skyldkravet etter § 127 er forsett. Gjerningsmannen må regne det som overveiende sannsynlig at han hindrer en tjenestehandling, jf. f. eks. Rt. 1986 side 866, Rt. 1987 side 844 og Rt. 1988 side 681. Det opplyses i faktum at det er tale om en ren reflekshandling fra Pieters side. Denne opplysningen må uten videre legges til grunn. Det kan således argumenteres for at de subjektive vilkår for straff ikke er oppfylt, i det handlemåten ikke synes å ha vært innom gjerningsmannens bevissthet. På den annen side må det kunne argumenteres med at han jo visste at han var stanset i en politisperring, og at det å trekke frem kniven uansett ville vanskeliggjøre den pågripelsen som politiet var i ferd med å gjennomføre.
    Skyldkravet etter straffeloven § 128 er også forsett. Subjektivt møter man derfor de samme problemer som ved straffeloven § 127.
    Da oppgaven kun oppfordrer til å avgjøre spørsmålet om skyld, er det ikke grunn til å trekke inn strl. § 127 annet ledd.

Kandidater som konkluderer med fellelse etter straffeloven § 128, bør gjerne kort nevne straffeprosessloven § 38, som ikke skaper problemer.

I. f)       Strl. § 229, jf. § 232, jf. § 49.

For fellelse for fullbyrdet handling etter strl. § 229 kreves at det inntreffer slike endringer på fornærmedes legeme at begrepet "skader" i bestemmelsen første ledd, alternativt de andre begrepene som er i ordlyden, er oppfylt. Forbrytelsen er fullbyrdet straks slike endringer i normaltilstanden er inntrådt.
    Forsøk er straffbart etter § 49. Subjektivt kreves etter strl. § 229 at forsettet må omfatte skadefølgen, mao at tiltalte har regnet skaden som sikker eller overveiende sannsynlig. For fellelse etter strl. § 232 kreves at forsettet også omfatter de omstendigheter som gjør bruken av kniven til et særlig farlig redskap. Spørsmålet blir da om Pieter på dette punkt hadde fullbyrdelsesforsett. Det eneste faktum gir anvisning på er at Pieter trakk "opp ein stor kniv", og at han hadde "trekt kniv nærast som ein refleks." Med den beskrivelse som her er gitt av Pieters subjektive forestillinger, og det at man ikke vet hvor tjenestemennene stod plassert og situasjonen for øvrig, kan det etter min vurdering ikke legges til grunn at tiltaltes forsett omfattet skadefølgen og det å benytte kniven som beskrevet i strl. § 232. Om Pieter subjektivt sett har tenkt å true med kniven eller øve vold med den står etter min mening helt åpent. Det er heller ikke noe i faktum som gjør at man kan sette hans forklaring til side fordi den ytre handlemåte klart indikerer noe annet. Pieter kan da neppe kjennes skyldig i forsøk på legemsskade med særlig farlig redskap.
    Etter dette antar jeg at Pieter vil måtte frifinnes på dette punkt, men finner at begge svar bør godtas alt etter hvordan man oppfatter faktum.
    Siden oppgaven ikke klart legger opp til å drøfte alternative subsumsjoner, kan det neppe kreves at kandidatene gjør det. Det er imidlertid neppe feil å ta det opp, særlig fordi retten har direkte plikt til å vurdere alternative subsumsjoner, jf. strprl. § 294, jf. § 38. Skulle noen nevne dette, vil strl. § 228 eller § 227 i prinsippet kunne være aktuelle straffebud.  Å domfelle etter strl. §§ 227 og 228 kommer heller ikke i strid med strprl. § 38, jf. f.eks. Rt. 1992 side 851 (§ 227/228) og Rt. 1994 side 673 (§ 128/227). Imidlertid er offentlig påtale etter strl. § 227 og § 228 betinget av fornærmedes begjæring, med mindre påtalemyndigheten meddeler at allmenne hensyn krever påtale, jf. begge bestemmelsenes siste ledd. Forholdet rammes også av knivforbudet i strl. § 352 a.
    Anførselen om nødverge gjelder også dette tiltalepunktet, og står her i en noe annen stilling enn når det rettes mot en tjenestehandling fra offentlig myndighet. Bortsett fra de særlige omstendigheter vedrørende tjenestehandlinger, blir momentene i stor grad de samme som i drøftelsen vedrørende § 127 ovenfor - dog slik at det bør være noe større rom for nødverge i § 229.

Om noen skulle komme til fellelse både etter strl. § 127 og §§ 229, jf. 232, jf. 49, oppstår bl a spørsmålet om straffebudene kan anvendes i konkurrens. Strl. § 127 kan anvendes i konkurrens med § 228, jf. f. eks. Rt. 1971 side 882, Rt. 1989 side 781 og 1990 side 927 - dette fordi den kraftanvendelse som er tilstrekkelig etter straffeloven § 127 ikke trenger å oppfylle begrepet "vold" i § 228. Også § 229 bør kunne anvendes i konkurrens med § 127 fordi man da får markert elementet av hindring av offentlig tjenestehandling.

II.         Tiltalepostene mot Jan.

Jan er tiltalt for overtredelse av strl. § 292, jf. § 49, strl. § 258, jf. § 49, strl. § 161, strl. § 260, strl. § 127, jf. § 49 og strl. § 229, jf. § 232, jf. § 49.
    Om utformingen av tiltalebeslutningen viser jeg til kommentarene ovenfor.

II. a      Strl. § 292, jf. § 49.

Strl. § 292 sidestiller medvirkningshandlinger med de handlinger som går direkte inn under den prinsipale gjerningsbeskrivelse. Straffansvar kan pådras også for forhold som innebærer medvirkning til forsøk. For skyldspørsmålet spiller det således ingen rolle om Jan er hovedmann eller medvirker. Ut fra en samlet vurdering av situasjonen er det vel rimelig å oppfatte begge som i objektiv henseende å fylle den prinsipale gjerningsbeskrivelse. Etter faktum er det på det rene at Jan var med på drosjeturen ut til Åsane senter. Han deltok i samtalen om "sprengstoff" og "neste laurdagsnatt". Det er etter faktum uklart om han var den som tok ut penger, eller om han "kikka seg rundt". De to tiltalte har deretter vært sammen, og har også tilknytning gjennom "huset deira". Det er videre opplyst at Jan hadde bedt Pieter om å "skaffe" en bil, og de to ble også pågrepet sammen ved politiets sperring. Det bør vel etter en helhetsvurdering av faktum legges til grunn at begge de tiltalte har samme befatning med sprengstoffet og planene om å sprenge minibanken.
    Det er neppe grunn til å se forskjellig på Pieters og Jans forhold når det gjelder spørsmålet om de har passert grensen for straffri forberedelse eller kommet over på forsøk. Når det gjelder vurderingen av de psykologiske forhold er det grunn til å behandle de to likt fordi de er samvirkende, jf. Bratholm/Matningsdal, bind II, side 931 og Husabø, side 648-649.
    De øvrige forhold er kommentert ovenfor.

II. b      Strl. § 258, jf. § 49.

Tiltalens utforming er kommentert ovenfor.
    Strl. § 258 sidestiller - på samme måte som for § 292 - medvirkningshandlingen med de handlinger som går direkte inn under den prinsipale gjerningsbeskrivelse. For skyldpørsmålet spiller det således ingen rolle om Jan er hovedmann eller medvirker.
    Det er neppe grunn til å se annerledes på medvirkningen når det gjelder det grove tyveriet enn for det grove skadeverket.

II. c      Strl. § 161.

Det vises til drøftelsen ovenfor når det gjelder det generelle omkring strl. § 161.
    Det som skiller Jans situasjon fra Pieters er at det var Jan som "kom ut igjen med ein tung bag" fra "eit kjellarlokale i Marken". Det er derfor mulig at begrepet "anskaffer" er mer treffende for hans handlemåte enn Pieters, men oppgaven gir ikke tilstrekkelige opplysninger til å avgjøre det.
    Han må derfor sies å ha oppfylt så vel de objektive som de subjektive vilkår for straffbarhet.
    Han er således skyldig etter tiltalen.

II. d      Strl. § 260.

Også strl. § 260 første ledd, in fine, sidestiller medvirkeren med den som faller direkte inn under gjerningsbeskrivelsen.
    I følge faktum var det Pieter som "stal ein bil i gata nedanfor der dei budde". Som angitt ovenfor er han skyldig i bilbrukstyveri.
    For medvirkning til bilbrukstyveri kreves at medvirkeren enten har ydet fysisk bistand, eller har tilskyndet hovedmannen og derved medvirket psykisk. I følge faktum har Jan bedt Pieter om å "skaffe ein bil til natta". I seg selv innebærer ikke dette utsagnet noen oppfordring til bilbrukstyveri. Man må imidlertid se utsagnet i en sammenheng. Pieter og Jan hadde vært ute ved Åsane senter og sett seg rundt. De hadde lagt planer om "sprengstoff" og "neste laurdagsnatt". De var ulovlig i besittelse av sprengstoff, og var - ut fra sammenhengen - underveis til å gjennomføre sprengning av minibanken i Åsane senter. Faktum - sett som en helhet - viser et klart samvirke mellom Pieter og Jan. Bilen skulle benyttes til gjennomføring av den straffbare handling. Til dette formål benyttes erfaringsmessig - slik som her - stjålne kjøretøyer, fordi de ikke knytter gjerningsmennene til bilen på noen måte. Ut fra sammenhengen er det derfor mindre rimelig å legge til grunn at Jan mente at bilen skulle skaffes til veie på noen annen måte enn det som faktisk ble gjort. Da foreligger det psykisk medvirkning (tilskyndelse) til borttakelsen, jf. f. eks. Rt. 1965 side 650 og Rt. 1984 side 1300.
    På dette punkt er imidlertid faktum knapt, og det må være fullt forsvarlig å legge til grunn at det er en rimelig mulighet for at Jan ikke mente at bilen skulle fremskaffes ved bilbrukstyveri.
    Det å sitte på i en stjålet bil vil i seg selv lede til medvirkningsansvar. Jan kan imidlertid uansett straffes etter strl. § 393 for medvirkningen til bruken etter at han satte seg inn i bilen, forutsatt at han skjønte sammenhengen. Bestemmelsen kan anvendes uten å komme i strid med strprl. § 38. Påtaleregelen i strl. § 408 forutsetter i tilfelle både privat påtale og allmenne hensyn. Vesentlighetskravet ekskluderer bruken av strl. § 261.

III.      Fellesspørsmål.

III. a   Forsvarerne hevdet at de tiltalte ikke kunne dømmes for forsøk på både skadeverk og tyveri.

Det må her være ment grovt tyveri - strl. § 258, jf. § 257, og ikke simpelt tyveri - strl. § 257.
    Anførselen synes å henspeile på konsumsjons/konkurrens-problematikken. Det er naturlig først å se på situasjonen ved fullbyrdede forbrytelser, og spørre om det grove tyveriet konsumerer skadeverket. Etter min vurdering kan straffebudene her konkurrere, i det et eventuelt skadeverk i dette tilfelle ville ha vært av et slikt omfang at det går utover det som er nødvendig for å kunne gjennomføre tyveriet (dekningsprinsippet). Man må se hen til de konkrete omstendigheter i den enkelte sak, og ikke bare se på straffebudene. En sprengning har også en større risiko for f. eks. personskade og brann enn det innbrudd foretatt med andre virkemidler har. Her må det tas det forbehold at faktum ikke gir opplysninger om hvor mye sprengstoff, type mv, men man må trygt kunne legge til grunn at tanken var å anvende så meget at man oppnådde formålet. En sprengning inneholder slike faremomenter og samfunnsskadelige aspekter at konsumpsjon synes mindre naturlig. Med de skader en sprengning gir får man best markert handlingen ved å anvende skadeverksbestemmelsene. I Rt. 1973 side 1104 synes det lagt til grunn at straffebudene § 258, jf. § 257 kan konkurrere med § 291 eller § 391.
    Neste spørsmål blir betydningen av at det er tale om forsøkshandlinger. Det stiller seg neppe annerledes enn ved fullbyrdede handlinger, i og med at de tiltalte var kommet like langt i forhold til forsøket på begge handlingene.
    Forsvarernes anførsler kan således ikke tas til følge.

III. b   Forsvarerne anførte at dersom det ble domfellelse for forsøk på en av disse forbrytelsene, kunne de tiltalte ikke dømmes etter strl. § 161 i tillegg.

Også på dette punkt er det spørsmål om konkurrens/konsumpsjon. Utgangspunktet ved fullbyrdede forbrytelser er at strl. § 161 kan brukes i konkurrens med det aktuelle straffebud, f. eks. strl. § 148, jf. Rt. 1973 side 1 (som for HR dog kun gjaldt straffutmålingen).
    Det forhold at en forberedelseshandling er gjort til en særskilt forbrytelse, taler i og for seg i mot å anvende straffebudet i konkurrens med forsøkshandlinger. De som ser dette momentet bør belønnes for det. Imidlertid er det særkjenne med § 161 som ikke fanges opp av de forsøkshandlinger tiltalen gjelder. Dette taler for konkurrens også i dette tilfelle. På denne bakgrunn synes det klart at straffebudene kan konkurrere.
    Forsvarernes anførsel kan derfor ikke gis medhold.

IV.      Forsvarerne gjorde overfor SEFO gjeldende at politiets undersøkelse av bagen i realiteten var en ransaking uten at det var fattet lovlig vedtak om dette.

Det fremgår av faktum at politiet (det synes å ha vært flere tjenestemenn, jf. "dei") har gått inn gjennom et åpent vindu i en privat bolig, og "observert" en bag.
    Undersøkelsen er gjort i etterforskingsøyemed. Handlingen går utover det som kan betegnes som spaning, og innebærer en krenkelse av husfreden. Uhjemlet inntreden i hus vil for øvrig ellers kunne være straffbart etter straffeloven § 355.
    Strprl. § 193 kan ikke gi hjemmel for inntreden i bygningen.
    Jeg antar at det på tross av spørsmålsstillingen i faktum ikke er tilstrekkelig å slå fast at det foretatte var en ransaking, men at man også må se på lovligheten av det som er gjort.
    Det fremgår intet av faktum om at politiet har innhentet rettens tillatelse på forhånd, slik som angitt i strprl. § 197. Det er heller ikke opplyst at det truffet beslutning av noen i påtalemyndigheten i medhold av strprl. § 197 annet ledds første punktum. Det foreligger heller ikke skriftlig privat samtykke. Undersøkelsen kan derfor ikke være gjort i medhold av strprl. § 192.
    Beslutningen om å ta seg inn i huset må derfor være truffet av den eller de tjenestemenn som var på stedet, jf. strprl. § 198. Huset som undersøkelsen er foretatt i faller ikke inn under § 198 første ledd nr. 1. Vilkårene i § 198 første ledd nr. 2 synes heller ikke å være oppfylt, i det man på det aktuelle tidspunktet kun kjente til innholdet i den samtalen som de tiltalte hadde hatt, og drosjeturen ut til Åsane. Det kan neppe betegnes som "fersk gjerning" eller "ferske spor". Etter § 198 første ledd nr. 3 kreves "sterk mistanke". Det innebærer at "skjellig grunn" ikke er tilstrekkelig. Vilkåret er strengt, og er neppe oppfylt. I tillegg kreves at det er "nærliggende fare for at formålet med ransakingen ellers vil forspilles". Dette vilkåret kan heller ikke sies å være oppfylt. Et nærliggende eksempel her finnes i Rt. 1993 side 1025.
    Bestemmelsen i strprl. § 194 synes heller ikke å være aktuell.
    Selv om det ikke direkte er anført, må det tåles at noen kommenterer hvorvidt ransakingen er gjennomført slik som forutsatt i strprl. § 199-201, hvilket ikke er tilfelle her.
    Normalt vil ransaking av håndbagasje følge reglene for personransaking (typisk hvor man har bagen med seg), jf. § 195, men her hvor man først måtte inn i et privat hus, må husransakingsreglene være fulgt.
    Ut fra de opplysninger som forelå kan det neppe ses å være andre rettslige grunnlag for politiets handlemåte.

Grunnloven § 102 og EMK art. 8, danner skranker for hvilke fullmakter politiet kan gis på dette området, men kan også spille en rolle ved tolkingen av fullmaktenes rekkevidde.

Konklusjonen må bli at dette i realiteten var en ransaking, og at handlemåten var uhjemlet.

NOEN SYNSPUNKTER PÅ KARAKTERVURDERINGEN.

Oppgaven er krevende, og - samlet sett - relativt omfattende.
    Det er mange anførsler å ta stilling til, og enkelte problemstillinger i tilknytning til f. eks. forsøk, konkurrens/konsumpsjon og sivilprosess må kunne sies å være relativt kompliserte.
    Det er mye å gjøre, og drøftelsene har for manges vedkommende blitt enkle og beveger seg på overflaten. Det er flere kandidater enn vanlig som har kommet i tidsnød. Om lag en tredjepart av besvarelsene bærer i større eller mindre grad preg av tidsnød. At oppgaven er så vidt omfattende og samtidig krevende tilsier etter min mening i utgangspunktet en viss romslighet ved bedømmelsen, og man bør vokte seg for å være for streng.
    De som ser de avanserte problemstillingene bør belønnes ekstra for det, mens det ikke bør trekke særlig ned om man har måttet nøye seg med å ta opp hovedproblemstillingene.
    For å bestå bør man ha fått med og forstått grunnreglene for forsøk og konsumpsjon/konkurrens, samt ha fått med kjernen i søksmålsbetingelsene, omgjøringsregelen og kjernespørsmålet om utenforliggende hensyn.
    For å få laud bør det forventes at de ulike momenter i tilknytning til den nedre grense for forsøk er kommet med, og at skillet mellom de ulike straffebud samt konkurrens/konsumpsjonsproblematikken er noenlunde treffende håndtert. Det må videre forventes at både partsevne og rettslig interesse er dekkende behandlet, samt at forvaltningsrettsspørsmålene er drøftet på en innsiktsfull måte.
    Kandidater som har fått til de fleste av problemstillingene, og har evnet å trekke frem relevante rettskildefaktorer bør kunne ligge an til en sikker laud. Så vidt krevende som oppgaven er bør de som fanger opp de mer avanserte problemstillingene ganske raskt kunne ligge an til en svært god laud. Ved en så vidt omfattende oppgave som dette vil det kunne være en fare for at de gode kandidatene ikke honoreres tilstrekkelig. Kandidater som er kjent med nyere rettspraksis vedrørende f. eks. utenforliggende hensyn og prosesspørsmålene bør belønnes særskilt.
    I totalvurderingen vil det være avgjørende om kandidatenes fremstilling er rettskildemessig godt forankret, og om drøftelsene viser forståelse. Argumentasjonen er viktigere enn konklusjonen på flere av de spørsmål oppgaven reiser.
    Oppgavens del I og II er både mht vanskelighetsgrad og volum relativt jevnbyrdige, og bør telle med en halvpart hver i totalvurderingen.
    Karakterfordelingen synes å følge noenlunde normalkurven for praktikumsbesvarelser.

Sist oppdatert 03. mai 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.