UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Høstsemesteret 1998
Teoretisk oppgave nr. 1

Studieordningen av 1984 og studieordningen av 1997

Pensum: (Studieordningen av 1984) "Rettargang: 

Eksamenskrav: 

Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker.

Tilrådd litteratur (for sivilprosess): Jo Hov, Rettargang i sivile saker, Oslo 1994, unntatt kapitlene 10, 12, 13, 14 III-VI, 17, 18 VII og IX 20 V-VI, IX, XII 3-4, XIV, 24 IV-X, 26, 27 VII-X, XII-XIII, 29, 30, 31, 32 VIII-XIII. Disse kapitlene vil være tilleggslitteratur." 

(for straffeprosessen): Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess. Bind I. Oslo 1994 med unntak av kapitlene 13-16, 18, 19, 26, 27 I-III, 28, 29 42 og 47. Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess. Bind 11. Oslo 1994 med unntak av kapitlene 61, 62 VI-VIII, 63, 68 og 71-80.

Om emnet finnes også fremstilling (særlig for sivilprosessuelle prinsipper) hos Knoph (pensum???) Også Skoghøy i sin nye bok om sivilprosess har en fyldig del om hovedprinsippene. Denne boken er så ny (og er ikke pensum) så det kan ikke forventes at kand har kjennskap til den. Men en del kandidater viser også til Skoghøy.

(Veiledningen er skrevet ut fra pensumsituasjonen i Bergen - jeg forstår at Tromsø fremdeles kjører parallelt med Bergen - i alle fall for denne oppgaven - skulle det være forskjeller mht pensum går jeg ut i fra at Tromsø utarbeider en tilleggskommentar for sitt bruk)

Jeg skrev en sensorveiledning forrige semester som vedrørte både straffe- og sivilprosessen og siterer en del bemerkninger derfra som har sin gyldighet også denne gang:

"Pensum for 1997 ordningen er så vidt jeg kunne se omtrentlig den samme [som den "gamle" studieordningen], forskjellene er særlig tilknyttet spesielle sider ved. anke (motanke) og kjæremål (motkjæremål) etc. og skulle ikke berøre denne oppgaven slik at veiledningen skal være den samme uansett hvilken ordning man går opp etter.

Oppgaven gjelder både straffe- så vel som sivilprosess. Jeg tar det som en selvfølge at alle kandidater behandler begge emner i oppgaven. Skulle noen bare skrive om for. Eks straffeprosess har kand i utgangspunktet ikke bestått." (Men ingen, så vidt jeg kan se, har bare behandlet ett av emnene).

Oppgaven er på en måte to-delt, en fremstilling og en sammenligning del. Men det kan ikke settes opp som noe mal at kandidatene først fremstiller, og så sammenligner. Også en kombinert fremstilling/sammenligning må tillates. Dog vil uansett de kand som klarer å unngå dobbelbehandling eller unødig repetisjon komme best ut av det. Jeg antar at de virkelig dårlige blir der hvor alt "sauses" sammen.
    Oppgaven må sies å være sentral for prosessens del. I læreboken har Hov i Sivilprosessen egne kapitler om prinsippene i sivilprosessen. Hos Andenæs er der ingen "samlet" fremstilling av prinsippene, men det omtales på flere steder i boken hvor det kan være naturlig og relevant å ta opp.
    For en rask oversikt over hva vi snakker om slo jeg opp i en av de siste utgavene av Knoph hvor det under sivilprosess omtales som:

Kontradiktoriske prinsipp

Offentlighetsprinsippet (offentlig rettergang) 

Disposisjonsprinsippet

Muntlighet.

Umiddelbarhet/Overrumpling godtas ikke

Rettslig interesse'

Bevis og bevisbyrdeprisipper

- Bevisførsel

- Bevisbedømmelse

- Tvilsrisiko

Prinsipp om overprøving

 (Jeg vil anta, og går ut fra at Rettslig interesse ikke til vanlig behandles som et prosessuelt prinsipp på like med de øvrige prinsippene som er nevnt - til jeg ser hva kandidatene tar opp går jeg ut fra det. Skulle mot formodning kand ta opp rettslig interesse som et prosessuelt prinsipp får vi vurdere hvordan vi skal forholde oss til det - hverken hos Hov eller Andenæs behandles dette på linje med de øvrige prinsippene). Dette fastholdes etter retting i gjennomgående.
    Hos Knoph i Straffeprosess er der ingen slik "oppramsing" av prinsipper, men i tillegg til hva som nevnes ovenfor må særlig tas med her: Anklageprinsippet og opportunitetsprinsippet.
    Noe av poenget å få med seg for å score på karakterskalaen er ut over å fremstille liva som ligger i prinsippene, hva som begrunner dem, og hvordan dette har gift seg utslag i prosesslovgivningen.  
    I hvilken grad skal særlov tas med? Det må være brukbart kun å holde seg til tvistemålsloven og straffeprosessloven og domstolsloven. Men det må honoreres for dem som kan trekke veksler på kunnskap i annen prosesslovgivning når de skal eksemplifisere ete, så som tvangsfullbyrdelsesloven, skjønnsprosessen etc. Oppgaven gjelder hovedprinsipper - det må likevel kunne honoreres at man ser at på særlige områder gjøres unntak, eks på spesiallovgivningen og at særlige hensyn her kan gjøre at man velger andre løsning enn "hovedprinsippene" skulle tilsi. - (for så vidt også andre veien , jfr. like foran - at man påpeker at også i spesialprosessen vil hovedprinsippene slå i gjennom etc.)  Dessverre er det meget svakt mht å trekke på andre lover enn strpl/strl/dl. Nesten ingen ser at prosessen reguleres for en del rettsområder også dels gjennom særlovene.

Oppgaven sier hovedprinsipper - det betyr at ikke alle tenkelige "prinsipper" skal behandles.

Det mest sentrale emm vil være :

Kontradiksjon - muntlighet - bevisumiddelbarhet – disposisjonsprinsippet- forhandlingsprinsippet -anklageprinsippet/opportunitetsprinsipp - bevisvurderingsprisipper herunder krav til bevis - kanskje å ta med prinsipp om legmenn i prosessen og i forb med disposisjonsprinsippet noe om partenes rådighet over prosessen. og de materielle sider i en sak (eller som selvstendig prinsipp i en sammenligning i sivil og straffeprosess), og offentlighet i prosessen.

Dette er gjennomgående de prinsipp som behandles av kandidatene.

Med tanke på pensumslitteraturen så gjengir jeg fra HOV (4. utg. 1994) en oversikt over hans behandling av prinsippene for sivilprosessen; dvs. hva han tar med i læreboken med egne kapitler: (I boken på side 61-70):

Kap. 2 Sivilprosessuelle grunnprinsipper og grunnleggende saksbehandlingsregler:

1. Krav til god prosessordning

2. Kontradiksjon, partsoffentlighet og dokumentinnsyn

3. Disposisjonsprinsippet

4. Forhandlingsprinsippet

5. Offentlighetsprinsippet

6. Muntlighetsprinsippet

7. Unuddelbarhetsprinsippet

8. Deltagelse av ikke-jurister

9. Prinsippet om fri bevisdømmelse

For straffeprosessen er det ikke tilsvarende "konsentrasjon" og oppbygging i fremstillingen. Hos Andenæs (Norsk straffeprosess bind 1, 2. utg. 1994) innledes med en fremstilling/sammenligning av sivilprosessen og straffeprosessen (Kap I/side 1 flg).

Her kommer også Andenæs inn på og fremstiller først noe om kravene til en god prosessordning og at den må være betryggende. Dette som et utgangspunkt for videre å to opp prosessuelle prinsipper (side 3). Men her nevnes mer stikkordsmessig med henvisning til at straffeprosessen bygger på disse:

- anklageprinsippet

- prinsipp om offentlighet

- muntlighet 

- bevisumiddelbarhet.

Andenæs i kap I (og til dels videre under hele hoveddelen Innledning) kommer litt inn på forskjellen mellom sivil og straffeprosess, hvilket på et vis blir sentral i deler av vår oppgave, sammenligningen. For det kan begrunne at man vektlegger de samme prinsipper forskjellig, men og at man dels har prinsipper som egentlig ikke kan sies å være felles.

Særlig omtale av prinsippene har Andenes videre i læreboken: 

Anklageprinsippet behandles i kap 6 (s. 33)

Offentlighetsprinsippet se kap 16. (s. 125)

Bevis se særlig kap 20 (s. 162) (både om muntlighet og bevisumiddelbarhet er behandlet flere steder)

Bruk av lekdommere - kap 12 (s. 103)

*****

(Siden boken foreligger, nevner jeg like godt kapittelemnene hos Skoghøy i hans nye sivilprosessbok hvor emnet er behandlet under: Grunnprinsipper for behandling av tvistemål i kapitlene: Noen grunnleggende målsetninger for rettergangsordningen .Forholdet til menneskerettighetene. Prinsippet om forsvarlig saksbehandling. - Kontradiksjon - Muntlig – Bevisumiddelbarhet - Offentlig saksbehandling - Parts- eller likhetsprinsipp - Disposisjonsprinsipp Forhandlingsprinsipp - Konsentrasjonsprinsipp - Prinsipp om fri bevisbedømmelse - Prinsipp om legfolks deltakelse - Rettens plikt til å veilede om prosessuelle forhold og å tillate at feil rettes.)

*****

De fleste kandidatene begynner med en innledning. Det kan være naturlig her (kort) å definere eller klargjøre hva vi mener med sivil- og straffeprosess, området. Noen nærmere avgrensing her skulle være unødvendig, for eks mot forvaltningsretten. Om det gjøres er det greitt nok bare det blir kort og ikke "males ut". Det som bør være med i en innledning er (også noe kortfattet) noe om formålet med prosessregler, å fremme riktigst mulig materielle avgjørelser på en best mulig måte. Ved dette kan det oppstå motstridende hensyn, hensyn til riktigst mulige avgjørelse opp mot avgjørelse innen rimelig tid. Samlet sett skal prosessreglene søke å sikre en betryggende prosess. For å nå slike mål kan man ved utforming av prosessreglene se hen til en rekke hensyn, og i prosessen har vi da en del dike hensyn av en viss betydning, dvs. hovedhensyn. Reglene er ofte utformet med slike hensyn i "baktankene" eller direkte for å fremme slike hensyn. Det er altså disse hovedhensyn som er bakgrunnen og oppgavens tema. Noen vil kanskje filosofere litt over om dette i seg selv er rettsregler eller ei, igjen greitt nok, men oppgaven er ikke lagt opp med tanke på slike vurderinger. Dog vil det kunne falle naturlig å si noe om det. Særlig, som jeg kommer tilbake til mot slutten av oppgaven, hva kan det bety at man treffer Prosessuelle avgjørelser som bryter med ett av hovedhensynene (uten at det nødvendigvis er en konkret prosessparagraf man har tatt feil av)?
    Men som vanlig ved teorioppgaver, fallgruven ved innledninger er at de blir så omfattende at oppgavens tema i realiteten behandles to ganger, først i innledningen og så i hoveddelen (for ikke å snakke om de som i en avsluttende oppsummering og vurdering gjentar seg for tredje gang) .....

Til oppgavens hoved tema:

Kontradiksjon, partsoffentlighet og dokumentinnsyn.

I sivile saker så vel som i straffesaker er der et prinsipp om at det ikke skal avsies dom eller treffes annen avgjørelse av viktighet før partene har fått uttale seg. Her kan dette sammenlignes også med utrykket "fair play" - motsetningsvis som det vil være "rått parti" om man overkjøres uten anledning til å forklare seg. Det har sammenheng med at saken skal opplyses slik at riktigst mulig avgjørelser kan treffes. Det foreligger derimot ingen plikt til å uttale seg for en part.
    Der er sammenheng mellom kontradiktoriske prinsipp og rett til dokumentinnsyn og rett til å være til stede under forhandlingene.
    Viktig er det at kandidatene ser at det kontr prin rekker videre enn til å få opplysningene under selve hovedforhandlingen. Man må få anledning til å forberede seg - dette er kanskje den viktigste side av det kontr prins. For å hindre overrumpling har vi regler om prosessuell preklusjon.
    Mange kand er overraskende kortfattet om det kontr. prins. Det til tross for at det ofte likevel fremhevet som både grunnleggende og nærmest overordnet de øvrige prinsippene.

Disposisjonsprinsippet

I sivilprosessen - på privatrettens område - er det grunnleggende at folk selv må kunne bestemme seg for om de ønsker å gå til sak, og om hva. Dette gjenspeiles i disp.prins.

Det er altså spm om å gå til sak, gjennomføre den, frafalle saken, evt. bruke rettsmidler. Kand bør se her sammenhengen til saker uten fri rådighet som kan begrunne innskrenkninger i prinsippet. Dvs. saker hvor det offentlige har særlig interesse i sakene, som eks fra Ekteskapsloven § 24, tvml § 417 og 429 og Barnel § 13.
    Viktig del av disp prinsippet er at partene kan binde retten gjennom sine prosesshandlinger – slik de kan utenfor rettens sfære, jf tvml § 85 og § 86. Her vil den gode kand kunne få frem at det kan bli et motsetningsforhold mellom dette prinsipp og rettens veiledningsplikt overfor partene. Er unnlatelse av en prosesshandling bevisst fra en part, bør da retten involvere seg på en slik måte med prosessledelse at dette kan "forpurres" ved at motparten alarmeres, evt. om det ikke er bevisst valg, skal retten passe på, noe som jo hjelper den annen side?
    Men disposisjonsprinsippet har og sin begrenset rekkevidde - partene kan i svært liten grad binde retten til å fravike prosessregler. Utgangspunktet her er at går man først til sak, må prosessreglene følges innen det slingringsmonn reglene selv setter. Dog har vi på sivilprosessens område muligheten for å velge voldgift, men det avhenger av enighet partene i mellom.

Forhandlingsprinsippet

Fra Hov: "Mens det karakteristiske for disposisjonsprinsippet altså er at partene langt på vei kan binde retten, brukes betegnelsen "forhandlingsprinsipp" for å karakterisere et prosessystem hvor partene bar hovedansvaret for å bringe frem det faktiske grunnlag retten skal bygge på.
    Disposisjonsprinsippet innebærer først og fremst at partene kan velge hvilke kjensgjerninger de ønsker dommeren skal bygge på, forhandlingsprinsippet innebærer derimot at det er opp til partene å underbygge og dokumentere det de påberoper seg." 
    Her vil kandidatene kunne få frem forskjeller mellom sivil og straffeprosessen. Den som er anklaget, tiltalt, har ikke noen plikt til å bringe frem noe grunnlag for retten, jf ovenfor, tvert i mot det er nærmest ensidig pålagt anklageren, påtalemyndigheten, å føre bevis for tiltaltes skyld. I straffeprosessen går man enda lenger i det påtalemyndigheten tillegges en "objektiv" side i tillegg til å være anklager, han skal også bringe til veie forhold som kan tale for den tiltalte. For eks gjennom etterforskningen å klarlegge ikke bare om tiltalte er forøveren/er skyldig, men og om det foreligger forhold som kan avkrefte hans skyld evt. om andre kan være forøver etc.
    Her vil den gode kand også se sammenhengen i prinsippene, for eks  anklageprinsippet/disposisjons- forhandlingsprinsippet og bevisføringsprinsippene og sivil -straffe-prosessen.

*****

Før jeg går over til anklageprinsippet nevnes at noen kand har problemer med å se disp/forh prinsippet og anklageprins i den rette sammenheng. Noen prøver å sette disp prinsippet inn som et overordnet prinsipp som styrer både sivile så vel som straffesaker. Dette er ikke helt heldig emm. Grunnen er antakelig noe svake kunnskaper, særlig om hvordan lærebøkene behandler emnene. Jeg mener at disp/forh prinsippet har vi i sivilprosessen. Ofg det behandles der. Mens i straffepr har vi anklage og opport. prinsippene som så behandles der. Derimot har disse prinsipper en del i felles som nok kan drøftes ved en sammenligning mellom prosessene. Men å prøve å jevnføre påstander/krav etter tvml § 85 med samme forhold etter strpl § 38 har etter min mening lite for seg når dette fremstilles som hovedtemaet under disp. prinsippet.

*****

Anklageprinsippet/Opportunitetsprinsippet.

Jf hva som er sagt like foran om disp/forh prinsippet. Det er påtalemyndigheten som bestemmer om det skal anlegges sak, og domstolene kan ikke selv starte en sak. Den grunnleggende bestemmelse som de fleste kjenner er strpl § 63_ For så vidt en likhet med disposisjonsprinsippet i sivile saker, forskjellen ligger her at dette er tillagt den ene av partene. Riktignok kan andre, i den grad vi overhode skal betegne dem som motparter eller parter, få satt i gang en straffesak ved blott å anmelde, evt gi påtalemyndigheten innblikk/opplysninger som fører til at påtalemyndigheten trer i aksjon. Men det er påtalemyndigheten som bestemmer - et unntak eller en mulighet for andre ligger dog i reglene om private straffesaker.
    Hvor langt retten selv kan gå når først sak, tiltale er tatt ut og oversendt retten, ligger i både strprl § 38 og i kravene for domstolene til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst, jf § 294.
    § 38 må ses som en videreføring og regulering av anklageprinsippet. Dvs. forholdet mellom   påtalemyndighet og retten. Den regulerer rettens kompetanse. I forb med § 38, som de fleste tar opp, bør kand se at denne også har en side som vender mot det kontradiktoriske prinsipp, se 3. ledd. Selv om oppgaven ikke skal være noen oppgave om forholdet tiltalebeslutning og dom så må forventes at kand sier noe fornuftig om § 38 og ser dette i sammenheng med prosessprinsippene.
    Opportunitetsprinsippet er det øyensynlig ikke alle som har fått med seg, men det er ikke så fremtredende behandlet i læreboken. Likevel...

Offentlighetsprinsippet.

Går både på at rettsmøtene er åpne for publikum, offentlige, dels i at pressen kan referere fra forhandlingen (og fra dommen). Et skille mht til offentlighet går det dog mellom saksforberedelse og hovedforhandling. Dette går igjen både i sivil ­så vel som i straffeprosessen. Videre bør kand se at det ikke er noe nødvendig sammenfall mellom åpne forhandlinger og fri referatrett.
    Det går igjen at "alle" har med offentlighet ved hovedforhandling og referatrett. Egentlig overraskende få klarer utrykkelig å få frem at dommene som hovedregel er offentlige.

Muntlighetsprinsippet.

Når bevismaterialet presenteres for retten, under forhandlingene, i overveiende muntlig form, kalles dette utslag av muntlighetsprinsippet. Skriftlige bevis, som jo i stor utstrekning tillates, blir vanligvis lest opp i retten, således kan man se dette som muntlig bevisføring.
    Den gode kand vil for dette siste se at i og for seg kunne man jo bare legge frem skriftlige bevis og la retten lese selv igjennom. Men her skal man være obs på disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet - i så fall skulle retten kunne legge vekt på forhold som ikke særlig forhandlet om, og kanskje ikke ønskes å påberopes.
    (Hov harselerer lift med muntlighetsprinsippet og opplesing av skriftlige bevis - men emm ser han  ikke her hele sammenhengen, og dessuten, om man legger frem et skriftlig bevis av noen størrelse, for eks en rapport på 25 sider, er det jo ikke nødvendig lese opp det hele dersom man egentlig ønsker å påberope seg ett avsnitt på side 20 !).
    Kand bør og se at det er forskjell i gjennomføringen av dette prinsipp i hovedfor og saksforb. Under saksforb er hovedregelen skriftlig saksbehandling - mod muligheter for saksforberedende møter - mens ved hoved (og anke) forhandling er hovedregelen muntlighet.

Umiddelbarhetsprinsippet.

Alle Parter skal fremstille sin sak og gi sine forklaringer umiddelbart for den dømmende rett. (alternativet er middelbar bevisføring). Dette er et utgangspunkt, og særlig i straffeprosessen kommer dette på spissen i spørsmålet om opplesning av tidligere politiforklaringer. (Men det har også en side til kontradiksjon - muligheten til å utspørre vitnet i retten som er et viktig hensyn i denne sammenheng).
    Kand bør se forskjellen mellom Høyesterett og de øvrige instanser mht umiddelbarhetsprinsippet, for Høyesterett er middelbar bevisførsel den store hovedregel.
    Begensningene som settes ved tvml § 197 - utenrettslige erklæringer - bygger på flere av de form nevnte prinsipper. Det er ønsket om umiddelbarhet, den som har laget erklæringen (som da ikke er tillatt fremlagt) skal forklare seg direkte for den dømmende rett. Det er spm om kontradiksjon, avgiveren må kunne bli stilt spørsmål slik at man kan få frem motforestillinger etc. Muntlighetsprinsippet ved at avgiveren gir rapporten muntlig for retten, men konsumeres på et vis av umiddelbarhetsprinsippet.

*****

Felles for muntlighet og umiddelbarhet, er at en del kand roter litt her. Når vitner skal avhøres muntlig for retten, er det utslag både av bevisumiddelbarhet og muntlighetsprinsippet. Når et bevisopptak leses i retten, er det muntlighet fremdeles, men det er middelbar bevisførsel i forhold til den dømmende rett. Når et skriftlig dokument leses opp i retten, er dette muntlighet, og det kan også være bevisumiddelbarhet om det er originaldokumentet som så legges på rettens bord.
    Om vi ikke har bevisumiddelbarhet betyr ikke det at prosessen er under enhver kritikk som enkelte tror. Tenk på at Høyesterett som hovedregel ikke har umiddelbar bevisføring (heller ikke i sivile saker hvor det foretas bevisvurdering). Det er bare få kand (og som regel de gode) som klarer å påpeke og drøfte dike forhold på en skikkelig måte, og gi begrunnelsen for systemet.

Deltagelse av ikke jurister.

Her er det markert forskjell mellom sivile og straffesaker. I straffesaker er hovedregelen at legfolk, ikke jurister, deltar ved hovedforhandlingen, også ved ankebehandling ved alle bevisanker og for øvrig i de mer alvorlige straffutmålingsanker. I sivilprosessen er utgangspunktet at legfolk ikke deltar med mindre en part forlanger det. I Høyesterett deltar aldri lekfolk.

(Altså her og er det forskjell mellom Høyesterett og øvrige instanser. Sml og situasjonen i forliksrådet).

Prinsipp om bevisbedømmelse og bevisbyrderegler.

Både straffeprosess og sivilprosess bygger på fri bevisbedømmelse- dvs. retten står fritt med hensyn til hvilken vekt de vil legge på bevisene.
    Kravene til bevis - (det kan nok diskuteres i hvilken grad dette går inn under emnet - i HOV er det intet om dette under hans hovedbolk om prosessprinsipper) Men jeg tror kand kommer til å gå inn på, dette til dels mye??? vi får se - ja mange har gått inn på dette, men egentlig uten å overdrive fremstillingen - stort sett da.
    I alle fall vil det her være forskjell mellom sivilprosessen og straffeprosessen.
    Ved skyldspørsmålet er det tale om at man må være sikker utenfor rimelig tvil, mens i sivilprosessen er spm om bevisovervekt, For sivilprosessen begrunnes dette med at har man to parter, og i ren form: det er spm om den ene eller den andre part har rett er det spm om hva som er mest bevist, dvs. ren bevisovervekt. (49/51%)!. Noe annet ville føre til tilfeldige resultater, to som kjemper om eiendomsretten til en ting, hvem har rett? Dette må løses etter en fri bevisvurdering hvor spm er om hva som anses best bevist.
    For straffesaker er forholdet som kjent noe helt annet her er det snakk om å pålegge en part et tyngende onde, straffen. Der er ikke på samme måte som i  sivile saker en motpart (selv om i en del saker kan det oppfattes slik av publikum hvor vi har tiltalte og fornærmede "på hver sin side"). Påtalemyndigheten er formelt en motpart, men skal ikke ha noen "personlig" interesse i domfellelse. Så her er det strengere krav, også på grunn av ønsket om mest mulig materielt riktige avgjørelser. Derfor sikkerhet utenfor rimelig tvil. Så kan dette nærmere drøftes i forhold til straffutmåling hvor det antas ikke å være et tilsvarende strengt beviskrav.
    Forskjellen eksemplifiseres i straffesaker med borgerlige rettskrav hvor tiltalte kan bli frifunnet i straffesaken og dømt til erstatning på bakgrunn av forskjell i beviskravene. 

*****

Oppgaven spør ikke direkte hva som skjer med en avgjørelse som gjør feil i forhold til et prinsipp - vanligvis vil det egentlig begrunnes i feil bruk av en bestemmelse i prosesslovgivningen, og som sådan saksbehandlingsfeil. Men noen ganger uttaler Høyesterett nokså klart at de har bygget en avgjørelse på ett av prinsippene, kanskje særlig ved brudd på det kontradiktoriske prinsipp.
    Uten å nevne særskilte henvisninger i Rt, så er det ikke uvanlig, når først en slik feil gjøres, at det begrunnes direkte med henvisning til brudd på det kontradiktoriske prinsipp. For eks at forsvarer ikke har fått uttale seg til et prosesskrift fra påtalemyndigheten før retten traff avgjørelse i varetektsfengslingssak. Mange kand (og det er stort sett de eneste rettsavgjørelser som siteres) nevner saken om hovedforhandling som varte til ca 2200 om kvelder hvoretter juryen ble sendt ut for å avgjøre skyldspørsmålet. Her ble det opphevelse uten henvisning til spesiell bestemmelse, avgjørelsen ble forankret i krav til forsvarlig saksbehandling. Likeledes nevnes jurysaken som ble utsatt 7 uker pga ferie. Dette sto seg.
    Men den gode kand bør si noe om følger av feil, dvs. det er sakbeh feil, og åa videre spm om av de absolutte eller relative saksbeh feil og konsekvensen av det.
    Jeg har ikke tatt noe med fra EMK her - vi får se hvor langt kandidatene går i sin fremstilling, men det er klart at EMK bygger på prinsippene som er listet opp her i større eller mindre grad Men oppgaven går først og fremst på vår prosess og hvilke prinsipper den bygger på. Men om man underbygger dette med henvisninger til EMK og EMD avgjørelser er det ok bare det ikke overdrives. I forbindelse med en innledning kan det nok prise å vise til prinsippet om "fair trial' som EMK setter opp som en regel - det er jo nettopp det våre prosessregler (bl.a.) søker å gjennomføre.
    Det er tydelig at vi er kommet inn i EMK's tidssfære. En god del kand viser til EMK og stort sett uten å overdrive dette. Men ingen har egentlig fatt frem at vår prosessordning bygger på disse prinsippene og var gjennomført lenge før EMK var påtenkt ....

Karaktergrenser:

IB er som regel det enkleste - da er det hele håpløst. Jeg ville tro at de fleste klarer å få med seg så pass at det kan passere. Jeg har hatt meget få IB.
    Laudgrensen - her bør kand i tillegg til en noenlunde ordnet fremstilling, vise at kand kjenner til, og har et skjønnsomt utvalg, av hovedprinsipper - at det ikke er ensidig behandlet sivilprosess (evt. omvendt), at kand makter å sammenligne sivil - straffeprosess og påpeke at forskjellige hensyn gjør seg gjeldende som kan begrunne forskjellige løsninger/prinsipper.
    At kand klarer ut over en fremstilling av prinsipper og hensyn, vise ved konkrete henvisninger til prosesslovgivningen hvordan prinsippene gir seg utslag, og at en del regler bygger nettopp på prinsippene og at man ved disse regler søker gjennomføre dem.
    Oppgaven sier fremstill og sammenlign - ikke fremstill, sammenlign og vurder - men kand som klarer å si noe fornuftig (om ikke for mye) av vurdering så er det positivt. Det vil vel ofte ligge en del vurdering når man skal begrunne reglene.

*****

Jeg tror man må kreve en del for å få laud. Det kan ikke være nok bare å liste opp en rekke prinsipper med div lovhenvisninger. Det sentrale må være en noenlunde fornuftig valg av hva som skal med, og at dette fremstilles på en oversiktlig og forståelig måte som viser at kandidaten har forstått hva det dreier seg om. Oppgaven ber om sammenligning, da må det kreves av den laudable at han sammenligner og i den forbindelse klarer å påvise likheter ulikheter , og at enkelte prinsipp bare gjelder for den ene prosessform, så som anklage og opportunitetsprinsippet (selv om der kan være likheter her og).
    Jeg har ikke mottatt kommentarer til veiledningen underveis, og oppfatter det da slik at det stort sett har "slått til" i forhold til besvarelsene.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Høstsemesteret 1998
Teoretisk oppgave nr. 2

1. Litteratur

Oppgavens tema er sentralt i forvaltningsretten, og litteraturdekningen må sies å være god. I den tilrådde litteraturen er temaet behandlet i Arvid Frihagen, Forvaltningsrett bind 1(3. utg. 1991) kap 4 og 5. Kandidatene vil også kunne hente relevant stoff fra andre deler av forvaltningsretten og fra andre deler av pensum, bl a rettskildelæren. Forutsetningene for å løse oppgaven burde være nokså like enten man har studert etter 1984‑ordningen eller etter 1997‑ordningen, selv om "pensum" i forvaltningsrett ikke er helt likt for de to ordningene.

Erfaring tilsier at en del kandidater leser fremstillingen til Torstein Eckhoff og Eivind Smith (Forvaltningsrett 6. utg. 1997) i tillegg til eller i stedet for Frihagens bøker. Hvilken litteratur den enkelte kandidat har valgt, kan selvsagt ikke ha betydning for karaktersettingen. Forskjellene i de to nevne fremstillingene tilsier også at det gis en viss romslighet med hensyn til hvilke spørsmål som tas opp, avgrensningen av temaet og hvordan problemstillingene vinkles.

Mens Arvid Frihagen kan sies å to utgangspunkt i den tradisjonelle læren om at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov, er perspektivet til Eckhoff/Smith at hjemmel i lov kreves dersom det ikke finnes andre kompetansegrunnlag. Spørsmålet om hva som er et inngrep kommer derfor mer i bakgrunnen. Reelt sett er det likevel ikke så stor forskjell på de to fremstillingene. Også i Frihagens bok er drøftelsen av alternative kompetansegrunnlag en sentral del av fremstillingen.

2. Avgrensning av oppgaven

Oppgaven skulle ikke volde de helt store avgrensningsproblemene. Forrige gang legalitetsprinsippet i forvaltningsretten ble gitt som oppgave til eksamen (høsten 1996), var formuleringen "Krav til materiell kompetanse ved utøving av forvaltningsmyndighet". Denne oppgaveordlyden førte til at enkelte kandidater

avgrenset oppgaven svært vidt, der store deler av forvaltningsretten ble trukket inn.

Risikoen for dette skulle være mindre slik oppgaven er formulert nå. Oppgaveteksten "krav om lovhjemmel i forvaltningsretten" kan oppfattes som noe snevrere enn den nevnte teksten fra 1996, siden oppmerksomheten blir rettet spesielt mot hjemmelen lov. Dette betyr etter min mening likevel ikke at‑en bør legge stramme‑rammer for hva den enkelte kandidat bør skrive om. Det viktigste må være at han eller hun viser kunnskap og forståelse for de viktigste problemstillingene som kan reises i tilknytning til hjemmelskravet i forvaltningsretten. Min erfaring ved den gjennomgående sensuren er at de fleste holder seg innenfor oppgavens tema, men at det er variasjoner i tilnærmingsmåte og vektlegging av ulike problemstillinger.

I det følgene vil det bli gjort rede for noen sentrale problemstillinger som kan og bør drøftes, uten at dette er ment å være uttømmende på noen måte. Jeg vil understreke at den enkelte kandidat bør gis et visst slingringsmonn med hensyn til hvilke tema som tas opp, og at veiledningen ikke må oppfattes som en momentliste over hva som må være med for å oppnå et godt eksamensresultat.                   

3. Rettsgrunnlaget for lovhjemmelskravet

Kandidatene bar kunne si noe om hjemmelen for kravet om hjemmel i lov på forvaltningsrettens område. Det ulovfestede legalitetsprinsippet bar være kjent for alle som har studert juss, og mange vil vel også vite at prinsippet er fastslått som konstitusjonell sedvanerett, jf Frihagen I s 115 og 116‑17.

Også lex superior prinsippet bør nevnes i denne sammenhengen. Siden loven står over forvaltningsvedtak og faktiske handlinger som forvaltningen foretar, kreves det lovhjemmel for vedtak og handlinger som ellers ville være i strid med loven. En nærmere redegjørelse for lex superior‑prinsippet faller likevel utenfor oppgaven, etter min oppfatning.

Det kan også nevnes at Grunnloven i visse tilfeller krever lovhjemmel, se §§ 50, 51, 60, 65, 96 og 99. Noen kandidater vil kanskje ha en hel del å si om § 96, men en utredning om denne bestemmelsen bør fare til trekk dersom den ikke relateres til oppgavens tema. God kunnskap om § 96 kan ikke erstatte manglende kunnskap i forvaltningsrett.

4. Reelle hensyn

Innledningsvis kan det sies noe om hva som begrunner kravet om lovhjemmel i forvaltningsretten. Blant annet kan det pekes på den nære sammenhengen mellom legalitetsprinsippet og lex superior‑prinsippet på den ene side, og maktfordelingsprinsippet på den andre. Det er likevel slik at relevansen av maktfordelingsprinsippet er svekket innenfor et parlamentarisk system.

Ellers bør kandidatene nevne demokratihensynet og hensyn til at borgerne skal kunne forutse sin rettsstilling. Den gode kandidat vil kanskje også kunne stille spørsmålstegn ved hvor sterk den demokratiske kontrollen med forvaltningen er i praksis, eller ved i hvilken utstrekning lovhjemmelskravet bidrar.til å styrke forutberegneligheten for den enkelte.

En ren opplisting av hensyn bør etter min vurdering ikke gi så stor uttelling. Det viktigste er at hensynene er forstått, og det vises gjerne best ved at kandidatene trekker disse inn i den enkelte drøftelse senere i oppgaven.,

5. Utgangspunktet om at inngrep krever hjemmel i lov

Tradisjonelt har spørsmålet om når lovhjemmel kreves vært drøftet som et spørsmål om hva som er et inngrep i borgernes rettssfære. En del typetilfelle er drøftet i Frihagen I s 140‑47, bl a fengsling, innesperring, straffeskatt, forbud, påbud, vilkår, autorisasjonskrav, regulering av rettigheter og plikter mellom private, og pålegg til borgerne. Et stykke på vei er dette rent "huskestoff' som det kanskje ikke er så lett å / skrive virkelig godt om. En forholdsvis enkel fremstilling av disse typctilfcllene bør derfor ikke trekke ned dersom fremstillingen ellers er god.

6. Alternative kompetansegrunnlag

Både Frihagen og Eckhoff/Smith legger stor vekt på spørsmålet om hvilke kompetansegrunnlag som kan erstatte lov som hjemmel for inngrep, se Frihagen I kap 4 punkt 42 og kap 5 punkt 5.1, 5.3. og 5.4, og Eckhoff/Smith side 237‑243 og s 245­-251. En bør derfor kunne forvente at kandidatene har med noe om dette.         

På den ene side kan man ikke kreve at alle alternative kompetansegrunnlag er med for, å få god uttelling. På den annen side bør det ikke honoreres for en ren opplisting av kompetansegrunnlag som den enkelte kandidat husker. Kunnskap og forståelse må være det sentrale. Med dette mener jeg bl a evnen til å drøfte legalitetsprinsippets gjennomslagskraft på bagrunn av hensynene bak prinsippet, og betydningen av hvilken

type og hvor stort inngrep det er tale om. Evne til rettskildeorientert drøftelse av den nærmere rekkevidde av det enkelte kompetansegrunnlag bør også gi uttelling.

Sedvanerett

En del kandidater tar opp spørsmålet om forvaltningspraksis kan være et selvstendig kompetansegrunnlag som en form for sedvanerett.

Kandidatene bør ikke gå så grundig inn på dette, men de som tar spørsmålet opp bør få frem at utgangspunktet og den store hovedregelen er at inngrep krever hjemmel i formell lov (eventuelt i forskrift med hjemmel i formell lov). Snøryddingsdommene i , Rt 1922 s 949 og Rt 1962 s 524 er eksempler på at regelen har unntak, se Frihagen I s 117‑18. Disse dommene kan ikke trekkes for langt, og kandidatene bør få fram at det

bare er i spesielle tilfelle at sedvanerett kan aksepteres som erstatning for formell lov.En annen sak som kan nevnes er Alta‑saken i Rt 1981 s 679, der HRKj godtok et ferdselsforbud som politiet hadde nedlagt i forbindelse med Alta‑aksjonen, med hjemmel i "generalfullmakten".

Et eksempel på at forvaltningspraksis ikke strakk til er Advokatsaken i Rt 1936 s 566. Eksempelet er likevel ikke helt rent, siden den "sedvane og praksis" ved Oslo politikammer som ble påberopt, var i strid med straffeprosessloven av 1887. Det var mao. ikke bare legalitetsprinsippet som gjorde seg gjeldende, men også lex superior.

Vilkårslæren i forvaltningsretten

Med hjemmel i ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper kan forvaltningen i en viss utstrekning knytte tyngende vilkår til begunstigende vedtak. Det er sikker rett at slike vilkår ikke krever lovhjemmel, selv om vilkårene kan oppfattes som inngrep i borgernes rettssfære, se Frihagen I s l44 og 315, og Eckhoff/Smith s 240. En kan også se det slik at vedtakskompetansen gir rettsgrunnlaget for å sette vilkår. Etter min oppfatning faller en nærmere utredning om vilkårslæren utenfor oppgavens tema, men enkelte hovedlinjer kan skisseres. Det må også være greit om en dom eller to fra vilkårslæren nevnes, f eks Rt 1961 s 297 (Glacier‑blue) og Rt 1964 s 209 (Mimi­ Halvorsen).

Omgjøring av forvaltningsvedtak

I dag er omgjøringsreglene i forvaltningsretten for en stor del lovfestet i forvaltningsloven § 35. Men det står likevel igjen noen regler som utviklet seg før , forvaltningsloven ble vedtatt, dvs de "alminnelige forvaltningsrettslige regler" som forvaltningsloven § 35 siste ledd viser til.

Innholdet i disse ulovfestede reglene bør ikke drøftes nærmere. Det viktigste er å få frem at det til tross for lovhjemmelskravet har utviklet seg en kompetanse for' forvaltningen til å gjøre inngrep i rettigheter som borgerne er gitt gjennom forvaltningsvedtak.

Nødrett og nødverge

Nødrett og nødverge er å regne som sedvanebaserte kompetansegrunnlag på forvaltningsrettens område, se Frihagen I s 119 og Eckhoff/Smith s 240. brislingkvotedommen i Rt 1934 s 444 er regnet som et eksempel på at HR har godtatt nødrettsbasert kompetanse. Mange kandidater henter eksempler fra helse‑ og sosialretten. En dom

  som det ofte er vist til er Rt 1993 s 1169. Denne saken gjelder erstatning for skade ved , operasjon. På side 1 l74 er det bl a uttalt at det er et grunnleggende krav at det må foreligge samtykke fra pasienten før legebehandling, så fremt det ikke foreligger nødstilstand eller andre særlige omstendigheter. Spørsmålet i saken var knyttet til rekkevidden av pasientens samtykke og den informasjon som var grunnlaget for samtykket. Noen kandidater nevner også Rt 1995 s 20 som gjaldt tvangsmedisinering som en politimann foretok i forbindelse med gjennomføring av uttransportering av en utlending med fly. Høyesterett la til grunn at en slik handling krevde hjemmel i lov, og at nødretts‑ eller nødvergebetraktninger ikke ga hjemmel.

Avtale og samtykke        

Et inngrep fra forvaltningen kan i en viss utstrekning hjemles i avtale med eller samtykke fra den som rammes av inngrepet, se Frihagen I s 133‑39 og Eckhoff/Smith s I 249‑250.

Det sentrale under dette punktet er å trekke opp grensene for i hvilken utstrekning avtale og samtykke kan erstatte lov som hjemmel for inngrep. En lengre utredning om, dette kan ikke forventes, men kandidatene bør få frem at man må skille mellom forskjellige livsområder og mellom inngrep av ulik art og grad.

Et skille går mellom økonomiske interesser på den ene side og inngrep i integriteten på den annen. For eksempel vil avtale eller samtykke normalt være tilstrekkelig hjemmel j for å avstå eiendom eller til å betale en avgift, se Frihagen I s 138‑39. Er det tale om inngrep i legeme og frihet, er utgangspunktet at dette krever lovhjemmel. Mange kandidater bruker eksempler fra helseretten; der samtykke i praksis er det viktigste

grunnlaget for inngrep i den fysiske integritet. I denne sammenheng omtales gjerne Rt 1993 s 1169 som er nevnt ovenfor. Saken gjaldt erstatning for skade ved behandling.

Pasienten hadde samtykket til fjerning av en kreftsvulst i lungen. Under operasjonen viste det seg imidlertid at svulsten var en godartet nervesvulst, noe som gjorde operasjonen mer risikofylt. Høyesterett kom til at samtykket ikke var tilstrekkelig informert, men at den manglende informasjonen om muligheten ‑for nerveskade ikke utløste erstatningsansvar for den skaden som oppsto, se nærmere Rt s 1174‑75.

Det offentliges eierrådighet

Spørsmålet om i hvilken utstrekning eierrådigheten er et kompetansegrunnlag som kan erstatte lov, er drøftet i Frihagen I s 152‑159 og i Eckhoff/Smith s 248.

Utgangspunktet er at det offentlige ikke har samme rett til å legge begrensninger på allmennhetens handlefrihet som det privatpersoner har i kraft av eiendomsretten. Det må likevel skilles mellom ulike typetilfelle. Mindre inngripende reguleringer som for eksempel ordensregler på offentlige,institusjoner vil kunne hjemles i eierrådigheten, men neppe bruk av tvang. Regulering av ferdsel på offentlige veier, torg m.v. kunne kanskje tenkes regulert med hjemmel i eiendomsretten, men forbud mot f eks demonstrasjoner på offentlig eiendom krever hjemmel i lov, se Eckhoff/Smith s 248.

Organisasjons‑ og instruksjonsmyndighet

Etter den tradisjonelle lære heter det at legalitetsprinsippet ikke gjelder på statens eget område, se Andenæs, Statsforfatningen i Norge s 211. Dette kan også uttrykkes slik at lovhjemmel er unødvendig så langt tiltaket kan hjemles i forvaltningens organisasjons­ og instruksjonskompetanse. Eckhoff/Smith s 246 nevner som eksempel at forvaltningen kan flytte eller legge ned offentlig kontorer eller innskrenke servicevirksomhet uten hjemmel i lov, selv om dette kan få negative konsekvenser for privatpersoner. Et annet eksempel er at forvaltningen, innen visse grenser, kan endre forvaltningspraksis på området for det fine skjønnet, selv om endringene får

konsekvenser for private, se Frihagen I s 148‑152.

Det kan imidlertid også tenkes at konsekvensene av organisatoriske endringer er så store at lovhjemmel er nødvendig ‑ i alle fall;der omlegningen kommer i konflikt med lovfestede plikter pålagt det offentlige. For eksempel vil dette spørsmålet oppstå om et sykehus legger ned akuttavdclingcn slik at akuttpasientcr må avvises i strid med plikten til å yte øyeblikkelig hjelp etter sykehusloven § 6.

7. Legalitesprinsippets betydning for rettsanvendelsen ‑ klarhetskravet

Oppgavens formulering "krav om lovhjemmel i forvaltningsretten"innbyr etter min oppfatning til en særskilt drøftelse av hjemmelen lov ‑ med andre ord tilsier oppgaveteksten at man ikke bare omtaler de alternative rettsgrunnlagene og rekkevidden av disse. En vel så praktisk problemstilling er om en eksisterende

lovhjemmel strekker til som hjemmel for det vedtak forvaltningen ønsker å fatte, eller det tiltak forvaltningen vil sette i verk. Dette reiser bl.a. spørsmål om hvor klar hjemmel som kreves og hvor stor vekt lovens ordlyd har som rettskildefaktor på området for legalitetsprinsippet. Kandidater med god innsikt i forvaltningsrett og ikke

minst rettskildelære, vil ha mye å hente her.

Disse problemstillingene er ikke gitt særlig bred omtale i lærebøkene, og det bør derfor ikke trekke så mye ned om spørsmålene ikke er berørt. På den annen side bør de som får noe ut av dette, gis uttelling. I forelesningene i Bergen skal det vane lagt stor vekt på spørsmålet om hva som ligger i kravet om klar hjemmel og hvor strengt Høyesterett har stilt klarhetskravet. Dommen i Rt 1993 s 249 har vært fremhevet som den helt sentrale.

Demokratihensynet og hensynet til forutsigbarhet tilsier at kravet om klarhet er sterkest der det er tale om mer byrdefulle inngrep. De kandidatene som drøfter nærmere hva dette har å si for hvilken vekt ordlyden har i forhold til andre rettskildefaktorer, bør få god uttelling for det. Illustrasjon ved hjelp av rettspraksis vil også kunne styrke fremstillingen ‑ i alle fall om kandidatene kan knytte fornuftige kommentarer tildommene. Rene referater vil normalt gi liten uttelling. Relevante dommer fra forvaltningsretten er bl a Rt 1961 s 1350 (Iversen), Rt 1975 s 391 (Råfisklov), Rt 1989 s 1026 (Starboard), Rt 1957 s 404 (Forsyningslov), Rt 1964 s 534 (Kornforretning) og ikke minst Rt 1993 s 249 som mange kandidater viser til. Kandidatenes kunnskaper om dommer fra forvaltningsretten synes noe begrenset. Mange nevner dommer fra strafferetten, og det må i en viss utstrekning kunne aksepteres dersom det kommer frem at man ikke uten videre kan sette likhetstegn mellom klarhetskravet i strafferetten og i forvaltningsretten.

I Iversen‑saken var det spørsmål om en tannlege utdannet i Tyskland, men med norsktilleggseksamen og autorisasjon, kunne pålegges plikttjeneste i Nordland i medhold av en midlertidig beordringslov. Ordlyden "bestått eksamen her i riket eller fått utenlandsk tannlegeeksamen godkjent med samme virkning", pekte klart nok i retning av hjemmelen var tilstrekkelig, men to av rettens medlemmer kom likevel til at loven

ikke gav tilstrekkelig hjemmel, dette på grunnlag av reelle hensyn og uttalelser i forarbeidene. Rettens flertall la imidlertid avgjørende vekt på at plikten ikke var så byrdefull, og mente at hjemmelen var tilstrekkelig.     

 I rettspraksis er det ofte sagt at legalitetsprinsippet krever klar og utvetydig hjemmel ved inngrep i private rettigheter, se Frihagen I s 126‑127 der bl.a. dommen i Rt 1964 s 534 om Statens Kornforretning er omtalt. I denne saken kom Høyesterett til at kraftformonopolet ikke uten klar lovhjemmel kunne stille som vilkår som kunne fare til utsjalting av tidligere grossister.

Det rettskildemessige utgangspunktet synes altså å være at legalitetsprinsippet har stor gjennomslagskraft der det er tale om byrdefulle inngrep. Det kan likevel spørres om dette setter stramme rammer i forhold til å tolke en inngrepshjemmel utvidende, på grunnlag av andre rettskildefaktorer som feks. reelle hensyn og uttalelser i forarbeidene. I den nevnte kraftfordommen finnes det således uttalelser som kan tyde på at utfallet ikke ville blitt det samme dersom forarbeidene hadde gift klarere holdepunkter for at det skulle være adgang til å sjalte ut igangværende engrosforretninger av rasjonaliseringshensyn, se Rt 1964 s 534 på s 543‑564. .

Lovmotiv, formålsbetraktninger og andre rcttskildefaktorer vil også på legalitetsprinsippets område ha relevans ved tolkingen, slik at ordlyden ikke nødvendigvis blir avgjørende. Forsyningslovdommen i‑Rt 1957 s 404, omtalt i Frihagen I s 118, er et eksempel på at Høyesterett la avgjerende vekt på langvarig forvaltningspraksis. Dette til tross for at forskriftshjemmelen som saken dreide seg om, hadde en formulering som ikke syntes å dekke de forskritene om byggevirksomhet som var gitt.

Disse dommene er det ikke mange kandidater som nevner. Derimot er det ganske mange som omtaler Rt 1993 s 249.

Saken i Rt 1993 s 249 gjaldt begjæring om utskriving fra tvungen omsorg under psykisk helsevern. Høyesterett kom til at både grunnvilkåret i phvl § 5 om alvorlig sinnslidelse, overlastkritenet og behandlingskriteriet var til stede. Siden overlastkriteriet var oppfylt, var det ikke nødvendig for Høyesterett å ta stilling til om også vilkårene for tilbakeholdelse etter behandlingskriteriet var til stede. Høyesterett gjorde likevel dette (obiter dictum). Førstevoterende uttalte bl a at muligheten for at det ville inntre et tilbakefall eller en forverring av pasientens tilstand ikke umiddelbart faller inn under en naturlig forståelse av lovens uttrykk "utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring forspilles". Det ble også pekt på de prinsipielle betenkeligheter forbundet med å anvende behandlingskriteriet utenfor de tilfeller som omfattes direkte av bestemmelsens ordlyd, og at disse betenkelighetene har særlig stor tyngde fordi det her i prinsippet er tale om en tidsubestemt administrativ frihetsberøvelse. Høyesterett la imidlertid avgjørende vekt på at sterke reelle hensyn talte for at behandlingskriteriet bør kunne anvendes i visse tilfeller hvor det ved en eventuell utskrivning kan forventes en vesentlig forverring av pasientens tilstand.

Det er høyst varierende hvor mye kandidatene får ut av denne dommen. Mitt inntrykk så langt er at en del kandidater ikke får så mye mer ut av dommen enn et rent referat uten, eller med få, kommentarer. En del kandidater skriver f eks at klarhetskravet er spesielt strengt ved inngrep i den personlige integritet, men gir likevel en summarisk gjennomgang av dommen som ikke synes å sette så strenge krav til klarhet. Domsreferatet blir da hengende i luften, uten nærmere drøftelse og konklusjon. Men de som viser evne til nærmere analyse og til å trekke generelle slutninger av dommen med hensyn til hvor strengt klarhetskravet er, og hvor mye legalitetsprinsippet har for tolkingen av lovhjemler, bør få god uttelling.

8. Karaktersettingen

Oppgavens tema ligger i kjernen av forvaltningsretten, noe som i utgangspunktet tilsier at det bør stilles krav om både god kunnskap og forståelse. Oppgavens ordlyd burde ikke være til å misforstå, i alle fall ikke når det gjelder kjernen i det som bør behandles. De fleste vil holder seg da også noenlunde til det som oppgaven spør etter. De som mot formodning har misforstått oppgaven og skriver om andre tema, kan ikke oppnå ståkarakter. Men ellers må det gis rom for forskjellige valg av tema, avgrensinger og vinklinger på oppgaven, uten at kandidatens valg får negative konsekvenser for vurderingen. Det er f eks stor forskjell på hvor stor vekt den enkelte kandidat legger på klarhetskravet i forhold til problemstillingene knyttet alternative kompetansegrunnlag. Noen skriver stort sett bare om alternative grunnlag, mens andre legger hovedvekten på klarhetskravet.

For å oppnå ståkarakter bør det som utgangspunkt være tilstrekkelig.at kandidatene viser at de har forstått hva legalitetsprinsippet på forvaltningsrettens område er, og at de kan si noe fornuftig om når det er et krav om lovhjemmel. I det minste bør noen av de alternative kompetansegrunnlagene nevnes, men det bør ikke stilles alt for store krav om kunnskaper om rekkevidden av det enkelte kompetansegrunnlag. På grensen stryk/stå bør det normalt ikke ha avgjørende betydning om kandidatene har skrevet noe om hva legalitetsprinsippet har å bety for tolkningen av kompetanselover ‑ i alle fall ikke dersom besvarelsen ellers‑kan passere. Enkelte kandidater viser at de har forstått lite av hva legalitetsprinsippet innebærer, og avgrenser seg f eks til en ren gjennomgang av forskjellige inngrepshjemler som de finner i lovsamlingen. Disse kan normalt ikke oppnå ståkarakter.

For å oppnå laud må en her som ellers dokumentere kunnskap og forståelse på et godt nivå. Kandidatene må kjenne til de sentrale hensynene, og bør i en viss utstrekning trekke disse inn i drøftelsen av de enkeltspørsmål som tas opp. Ellers bør det på grensen haud/laud legges vekt på evnen til å drøfte noenlunde nyansert ved hjelp av rettskildene. For eksempel bør ikke gjennomgangen av‑de alternative kompetansegrunnlagene være for summarisk For å oppnå laud bør en også kunne si noe fornuftig om hva legalitetsprinsippet har for rettsanvendelsen, men min oppfatning er at en ikke kan stille noe krav om at dette er med for å oppnå laud dersom fremstillingen ellers holder godt nivå. På den annen side kan en god drøftelse av klarhetskravet kvalifisere til laud, selv om andre problemstillinger knyttet til legalitetsprinsippet er mer sparsommelig behandlet. En må etter min oppfatning først og fremst danne seg et helhetsinntrykk av den enkelte kandidats kunnskaps ­og forståelsesnivå, langt på vei uavhengig av den enkeltes avgrensing av oppgaven.

De virkelig gode kandidatene burde ha gode muligheter for å skille seg ut, selv om oppgaven er sentral. Oppgaven gir muligheter for å dokumentere særlige kunnskaper og god forståelse for så vel forvaltningsrett som rettskildelære. De som viser særlig god forståelse og evne til å drøfte rettskildemessig, bør fa god uttelling for det.

 

Sist oppdatert 10. juni 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.