UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Høstsemesteret 2001
Teoretisk oppgave

Veiledning teori 1
Veiledning teori 2
Veiledning teori 3
Veiledning teori 4

Teori 1:
Oppgaven:	"Ugyldighet i forvaltningsretten - vilkår og rettsvirkninger."

1. Læringskrav og litteratur
Læringskravene under faget "Forvaltningsrett II" (5 vekttall) er angitt slik: "Det kreves grundig kjenneskap til reglene om grunnlaget for forvaltningsorganers kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak."

Blant en rekke sentrale temaer som er listet opp under redegjørelsen for læringskravene, er også følgende: "Når blir et forvaltningsvedtak ugyldig, og hvilke rettslige konsekvenser har dette?" Oppgaveteksten knytter seg altså direkte til et tema som er angitt som sentralt. Kandidatene forutsettes dermed å ha grundig kjenneskap til stoffet.

Som hovedlitteratur i faget er oppgitt Frihagen: Forvaltningsrett. Bind I: Forvaltning og kompetanse, 3. utg. (1991) og Forvaltningsrett. Bind III: Omgjøring, kontroll og ugyldighet, 4. utg. (1992). Tilleggslitteratur er Boe: Innføring i juss. Bind 2: Statsrett og forvaltningsrett (1993), kap. 22 og kap. 38-50, Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, 6. utg. (1997-1999) og Graver: Alminnelig forvaltningsrett (1999), kap. 1-15, kap. 27 pkt. 27.4-8 og kap. 29-31. For de to siste bøkenes vedkommende er det angitt at disse dekker eksamenskravene.

Hos Frihagen er problemstillinger av betydning for oppgaven behandlet både i kap. 18 "Omgjøring" og i kap. 22 - 24 (se særlig pkt. 22.2: Ugyldighet: begrep og rettsvirkninger). Hos Eckhoff/Smith er de sentrale kapitlene kap. 30: "Ugyldighetsgrunner" og kap. 31: "Følger av ugyldighet". Tilsvarende hos Graver er kapittel 30: "Ugyldighet".

2. Oppgaven
Oppgaven er en typisk oversiktsoppgave, og den kan besvares på flere ulike måter. På bakgrunn av framstillingene til Frihagen og Eckhoff/Smith er det særlig to tilnærmingsmåter som peker seg ut. Den som umiddelbart fortoner seg enklest, er "Eckhoff-modellen", hvor begrepet "ugyldighet" gis en sentral plass som koblingssentral mellom på den ene siden betingelsene for ugyldighet og på den annen side følgene av ugyldighet. Se figuren hos Eckhoff/Smith på side 569. Frihagens tilnærmingsmåte består i at han i større grad forsøker å knytte direkte forbindelseslinjer mellom på den ene siden feil ved avgjørelsen eller tilblivelsen av den og på den andre siden virkninger av feilene i ulike sammenhenger, og hvor betydningen av begrepet "ugyldighet" - i hvert fall i prinsippet - blir mer nedtonet.

Selv om oppgaveteksten er formulert slik at man nærmest inviteres til å skrive langs skjemaet til Eckhoff, er det selvsagt ikke noe poeng i seg selv om kandidaten velger den ene eller andre (eller tredje?) tilnærming. Kandidatene vil uansett opplegg få anledning til å vise om de har oversikt over hva slags feil og mangler forvaltningsavgjørelser kan lide av, hva som skal til for at feil medfører konsekvenser samt hvilke konsekvenser som kan være aktuelle. Så sentralt som oppgavens tema er, forestiller jeg meg at de fleste vil ha mer enn nok å skrive om, og at det blir få stryk. Men de ulike tilnærmingsmåtene setter kandidatene på noe ulike prøver.

Eckhoff-modellen gjør det antagelig enklest å få til en oversiktlig framstilling. Faren er at det kan bli for overflatisk, og at kandidatene glemmer å knytte framstillingen av hvilke konsekvenser feil kan ha, til ulike typesituasjoner (tillatelser, påbud, forbud, vilkår, forhåndstilsagn, forskrifter osv). Det kan også bli vanskelig å få fram at spørsmålet om betydningen av feil ("ugyldighet") kan dukke opp i ulike sammenhenger (vilkår for omgjøring, ev. av klageorganet, ved domstolskontroll, i trekantforhold, prejudisielt osv), og at dette kan få betydning for løsningen.

Frihagens modell setter større krav til kandidatenes evne til selv å organisere stoffet. På den annen side er det enklere å unngå den fella som er nevnt ovenfor, som består i at man framstiller det slik at bestemte typer feil (alltid) fører til ugyldighet, og at ugyldighet (i alle sammenhenger) fører med seg bestemte konsekvenser.

Uansett hvilken modell kandidaten skriver etter, vil det være en utfordring å problematisere begrepet "ugyldighet". Det er i hvert fall et poeng å få fram at ugyldighet oftest brukes som en grov merkelapp, som i bunn og grunn ikke sier annet enn at forvaltningsavgjørelsen det er snakk om, på grunn av mangler ved innholdet eller tilblivelsen, ikke får slik bindende virkning som forutsatt. Det er selvsagt mulig å gå dypere ned i de begrepsmessige problemene som knytter seg til bruken av uttrykket i ulike sammenhenger, særlig som vilkår i loven (f. eks. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c). Se som eksempel Graver, side 493-494. Men med tanke på oppgaveløsning i en eksamenssituasjon tviler jeg på om det er hensiktsmessig.

En annen utfordring vil være å unngå å gli over til å behandle ett spørsmål i dybden i stedet for alle i bredden. For eksempel går det godt an å skrive en heldags besvarelse om ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil, eller på grunn av utenforliggende hensyn. Det er også mangt mangt og meget å skrive om følger av ugyldighet. Bare spørsmål om erstatning på grunn av ugyldighet kan gi grunnlag for en hel avhandling. Som nevnt innledningsvis, er det ikke det oppgaven går ut på. Her er det spørsmål om oversikt.

Selv om hovedvekten nødvendigvis må ligge på ugyldighet av enkeltvedtak, bør kandidatene også få fram at oppgaven ikke er begrenset til dette. Ugyldighet i forvaltningsretten omfatter i tillegg ugyldighet av forskrifter og andre avgjørelser, samt i hvert fall enkelte typer avtaler. Det siste er kanskje særlig aktuelt i forbindelse med anskaffelsesavtaler og lignende og gir dermed også foranledning til å si noe stikkordsmessig om ugyldighet på grunn av manglende etterlevelse av EØS-regler, herunder betydningen av at disse eventuelt er mangelfullt gjennomført i norsk rett.

Problemstillinger som grenser til oppgavens tema, men som likevel klart faller utenfor, er reglene om klageinteresse og søksmålskompetanse, samt om domstolenes prøvelsesrett.

3. Sensorveiledningen
Jeg har dessverre ikke mottatt noen kommentarer til den foreløpige sensorveiledningen. Den endelige veiledningen blir derfor nokså lik den foreløpige. Forskjellene beror i hovedsak på erfaringer gjennom retting i første hånd, samt at jeg i mellomtiden også har funnet fram til Gravers "Alminnelig forvaltningsrett".
Som påpekt ovenfor, er det ikke én "riktig" måte å disponere besvarelsene på, og jeg tar ikke i sikte på å lage verken en "mønsterdisposisjon" eller en uttømmende liste over momenter som bør være med i besvarelsene. Derimot vil peke på en del hovedproblemstillinger og antyde ulike måter disse kan håndteres på.

Det er selvfølgelig et poeng at kandidatene illustrerer sine framstillinger med eksempler, gjerne fra rettspraksis. Jeg har ikke sett det som min oppgave i sensorveiledningen å minne om rettspraksis som er kjent, også for sensorene, fra pensum. Derimot har jeg funnet fram en del nyere avgjørelser, som jeg går ut fra at kan ha blitt brukt i undervisningen, og som derfor muligens vil dukke opp som illustrasjonsmateriale i besvarelsene. (I praksis har det vist seg at kandidatene stort sett holder seg til eksempler fra lærebøkene.)

4. Hovedproblemstillinger og mulige måter å håndtere disse på
"Ugyldighet"
For å få grep på oppgaven er det lurt å si noe om dette innledningsvis. Det er nok å antyde at ugyldighet innebærer at forvaltningens avgjørelse ikke får virnkning (fullt ut) etter stt innhold. Samtidig bør man få fram at dette bare er en foreløpig begrepsbestemmelse. Hva som nærmere ligger i begrepet, vil jo i praksis kandidaten måtte komme tilbake til som en vesentlig del av oppgaven (delen om rettsvirkninger). Uttrykk som "nullitet", "angripelighet", "relativ ugyldighet" og "anullerbarhet" er det ingen grunn til å trekke fram i innledningen.

I hvilke sammenhenger oppstår spørsmål om ugyldighet?
Dette er også noe som det er et pluss å si noe om tidlig. Kandidater som gjør det, viser for det første at de har evne til å sette teorien inn i en praktisk sammenheng. For det annet skaffer de seg en mulig ramme å disponere oppgaven innenfor.

Heller ikke her er det nødvendig å skrive mye for å få fram det vesentligste, som er at "ugyldighet" blir benyttet som stikkord både i forbindelse med "negative" og "positive" vedtak, sett fra den private parts side.

Den enkleste situasjonen er der hvor det er den private part som forsvarer seg mot "inngrep" fra det offentlige ved å gjøre gjeldende at inngrepsvedtaket (forbudet, pålegget, nektelsen osv.) er ugyldig, enten gjennom klage eller søksmål eller ved å ignorere vedtaket og gjøre gjeldende ugyldighet som innvending i en eventuell straffesak eller ved en fullbyrdelsesaksjon. Det er slike situasjoner som ligger til grunn for utviklingen av den klassiske ugyldighetslæren, som dermed har preg av å være en slags rettssikkerhetsgaranti.

Men også når det er spørsmål om å vurdere virkningen av feil i forbindelse med vedtak som gir den private part en fordel (tillatelse, ytelse osv.), brukes som nevnt ugyldighet som stikkord. Slike situasjoner oppstår typisk ved at forvaltningsorganet, eller et overordnet organ, oppdager eller blir gjort oppmerksom på en feil og ønsker å gå tilbake på det positive vedtaket som er truffet, jf. forvaltningsloven § 35. Eller de kan oppstå ved at en tredjepart som rammes, eller som konkurrerte om det samme godet, klager eller går til søksmål. Også i denne sammenheng bygger man - i hvert fall i utgangspunktet - på den samme ugyldighetslæren. I og med at det i slike situasjoner selvsagt gjør seg gjeldende en del andre hensyn, er det likevel klart at det er nødvendig med nyanseringer for at den klassiske ugyldighetslæren skal kunne anvendes her, jf. blant annet bruken av formuleringene ugyldighet til gunst og ugyldighet til skade.

Kandidater som får fram dette, enten direkte eller gjennom sin måte å disponere stoffet på, fortjener etter min mening god uttelling (selv om de ikke skulle lykkes 100 % i å finne en god pedagogisk disposisjon)

Ugyldighetsgrunnene/grunnvilkår for ugyldighet
Kandidatene bør få fram at ugyldighetsgrunnene er speilbilder av kravene til holdbare forvaltningsavgjørelser. Kort sagt innebærer disse for det første at vedkommende forvaltningsorgan må ha hatt hjemmel til å treffe et slikt vedtak i den situasjonen som forelå. Der det til grunn for vedtaket også ligger et element av "fritt skjønn", må dessuten saksbehandlingen, de skjønnsmessige vurderinger og det faktiske grunnlaget disse vurderingene bygger på, har vært innenfor det akseptable.

Dette gir grunnlag for å sette opp en liste over (mulige) ugyldighetsgrunner, i form av ulike "feil" et vedtak kan lide av (Eckhoff/Smith på side 569):

- Materielle kompetansemangler
- Personelle kompetansemangler
- Saksbehandlingsfeil
- Feil i faktum
- Mangelfulle overveielser (blant annet utenforliggende hensyn)

Hvilke kategorier kandidatene opererer med, og hva man kaller dem, er selvsagt av mindre betydning, så lenge man innholdsmessig dekker opp hele feltet. Når en del kandidater legger mye arbeid i å diskutere ulike grupperingsspørsmål, av typen "er personell kompetansemangel en hjemmelsmangel eller tilblivelsesfeil?" og "er usaklig forskjellsbehandling en innholdsmangel eller en tilblivelsesfeil?", blir det likevel ganske problematisk. Hvis kandidaten i tillegg ikke får fram at det her - i beste fall - bare er spørsmål om å finne en hensiktsmessig framstillingsform, og at man uansett ikke kan utlede noe av om en feil er rubrisert som "hjemmelsmangel" eller ikke, er det min oppfatning at slike diskusjoner - uansett hva man ender opp med som resultat - tyder på at kandidaten ikke helt har grepet på "juridisk metode".

Når fører feil til ugyldighet?
Dette er antagelig oppgavens største enkelttema. Det er ingen opplagt god måte å håndtere spørsmålet på. Grunnen er, som nevnt innledningsvis, at den samme ugyldighetslæren brukes på to vesensforskjellige problemstillinger: (1) ugyldighet som rettssikkerhetsgaranti for den private part i en klassisk inngrepssituasjon og (2) ugyldighet som "hjemmel"(jf. forvaltnings-loven § 35 første ledd c) for å omgjøre et vedtak/reparere en situasjon hvor forvaltningen har gitt en part en fordel han ikke skulle hatt. Etter min mening kunne både Frihagen og Eckhoff/Smith vært tydeligere på akkurat dette punktet. Hvis kandidatene ikke får dette klart fram, er det altså forståelig og gir neppe grunn til trekk i seg selv. (En annen sak er at man selvsagt må håndtere de nyanseringsbehovene den utvidete bruken av ugyldighetslæren fører med seg.)

Eckhoff/Smith angriper problemstillingen gjennom sondringen mellom "innholdsmangler" og andre feil, jf. side 570 ff. Innholdsmangler fører (nesten) alltid til ugyldighet - Eckhoff bygger her så vidt jeg forstår særlig på Rt.1965 side 181 (tapetserdommen). Når det gjelder øvrige mangler blir det spørsmål om en mer sammensatt vurdering. Feil som man kan legge til grunn at har vært uten betydning fører ikke til ugyldighet, jf. forvaltningsloven § 41 og det underliggende, generelle prinsippet denne bygger på. For øvrig må det blant annet tas i betraktning hva virkningen av ugyldighet vil være, herunder om det vil være til gunst eller skade for parten, om parten er noe å bebreide for feilen som er begått osv.

Systematikken til Frihagen er litt vanskeligere å få øye på, blant annet fordi behandlingen er spredt på flere kapitler (18 og 22). Hovedgrepet er likevel, slik jeg oppfatter det, å ta utgangspunkt i ulike typer vedtak ("tillatelse, dispensasjon, fritagelse", "avslag", "pålegg og forbud", "forskrifter") og undersøke, i tilknytning til hver type, når ulike feil medfører konsekvenser, og i tilfelle hvilke. Dette gir en mer direkte forbindelse både til spørsmålet om ugyldighet vil være til gunst eller skade og - ikke minst - til hva som i tilfelle skal være virkningen av "ugyldigheten". Til gjengjeld blir det vanskeligere å gi framstillingen preg av å være en generell lære om ugyldighet.

Dette siste er derimot Gravers uttalte siktemål, jf. s. 494, hvor han skriver at han skal se på "innholdet av en del hovedtyper av regler om når vedtak er gyldige eller ugyldige. Fokus er således ikke så meget på 'når er et vedtak ugyldig' som på hvilke regler vi har om bedømmelsen av om et vedtak er ugyldig og om virkningene av at et vedtak bedømmes som ugyldig". Graver opererer, under henvisning til Svein Eng, med gyldighetsnormer og ugyldighetsnormer (sammenfattet: u/gyldighetsnormer) og peker på at disse finnes innen tre kategorier: normer som referer til forekomsten av kompetanse ("hjemmelsnormer"), til utøvelsen av kompetansen ("utøvelsesnormer") og til betydningen av eventuell innrettelse m.v. i tiden etter at vedtaket ble truffet ("utviklingsnormer").

En ytterligere mulig tilnærmingsmåte er å ta utgangspunkt i forvaltningsloven § 41, som - for sitt område - slår fast at betydningsløse feil ikke fører til ugyldighet. Selv om det ikke er noen 100 % sikker rettskildemessig dekning for det (se Rt. 1990 side 1001, som nærmest trekker i motsatt retning), kan man argumentere for at dette er et generelt prinsipp, som også gjelder annet enn enkeltvedtak og andre feil enn brudd på forvaltningslovens saksbehandlingsregler. For feil som man ikke kan legge til grunn har vært betydningsløse, kan man si at regelen er at de fører til ugyldighet, med mindre innrettelseshensyn og andre hensyn tilsier at vedtaket etter en samlet vurdering/avveining likevel opprettholdes (ev. med erstatning til den som "egentlig" hadde rett, for eksempel i forbigåelsestilfeller ved ansettelser og anskaffelser, jf. nedenfor). Hvis man velger en slik framstillingsform, blir selvsagt et vesentlig poeng å få fram forskjellen mellom tyngende og begunstigende vedtak. Det er stort sett bare i forbindelse med de siste det er aktuelt å vurdere om innrettelseshensyn m.v. bør føre til at vedtaket opprettholdes som gyldig dersom det er beheftet med feil som reelt sett kan ha hatt betydning.

Uansett tilnærming bør kandidatene få fram at ugyldighetslæren er utviklet gjennom samvirke mellom rettspraksis, teori og (delvis, jf. § 41) lovgivning, og at den - ut fra ulike praktiske og pedagogiske hensyn - kan framstilles på flere forskjellige måter, uten at dette innebærer noen realitetsforskjell når det gjelder synet på hvordan konkrete enkelttilfeller bør løses. Det bør også komme fram at innholdet i læren stadig vil være under utvikling, og at det ikke kan fastslås en gang for alle at "sånn er det".

I og med at det - muligens bortsett fra tapetserdommen - ikke er én eller noen bestemte dommer fra moderne tid som danner klare milepæler i utviklingen, er det ikke lett å plukke ut gode eksempler fra rettspraksis til illustrasjon av selve læren. Tvert om, når det gjelder vilkårsdelen av ugyldighetslæren synes rettspraksis stort sett å forutsette at denne i grove trekk er slik den er. De enkelte avgjørelser knytter seg i stedet til mer konkrete problemstillinger av typen "var medlemmene av fylkesutvalget inhabile" (eksempel: Rt. 1998 side 1398 - Torghatten trafikkselskap), "var inhabiliteten av betydning" (Rt. 1996 side 64 - Hegnar hotell), "var begrunnelsen mangelfull og kan dette ha hatt betydning for resultatet" (Rt. 2000 side 1066 - bruk av forkjøpsrett i forbindelse med vegjordskifte), "ble det lagt vekt på at tildeling av løyve til A kunne medføre at fylkeskommunen fikk større utgifter i forbindelse med støtte til søker B og var det i tilfelle anledning til å legge vekt på dette"(Rt. 1998 side 1398 - Torghatten), "innebar råfiskovens bestemmelse om adgang til å tilbakekalle en kjøpergodkjenning også hjemmel for et tidsbegrenset tilbakekall som reaksjon på innehaverens brudd på vilkår for godkjenningen" (Rt. 1998 side 929 - Nilsen AS) osv. Med unntak for dommer som gir grunnlag for å si noe generelt (det er ikke lett) om hva som skal til for å anse at en feil har vært uten betydning, er det min oppfatning at det vanskelig kan forsvares å bruke mye plass på gjennomgang av rettspraksis i denne materien.

For kandidater som ønsker å presisere at ugyldighetslæren også omfatter annet enn enkeltvedtak (de fortjener i tilfelle pluss for det), kan det likevel være greit å vise til litt rettspraksis. Fra den senere tid har jeg funnet Rt. 1993 side 420 (om mulig ugyldighet av forskrifter på grunn av mangler ved saksbehandlingen) og Rt. 1996 side 827 (om mulig ugyldighet av irettesettelser etter legeloven § 52, uten at Kjæremålsutvalget fant det nødvendig å ta stilling til om irettesettelsene var å betrakte som enkeltvedtak eller ikke). Noen vil kanskje også nevne Rt. 1998 side 1398 (Torghatten) som eksempel på ugyldig anskaffelsesavgjørelse, men det er i så fall upresist. Tvisten her knyttet seg til spørsmålet om tildeling av konsesjon, alstå et typisk forvaltningsvedtak, selv om det lå en anbudskonkurranse til grunn for avgjørelsen.

Virkninger av ugyldighet
For kandidater som skriver etter det skjema oppgaven legger opp til, blir dette det andre selvstendige hovedtema. Som nevnt innledningsvis, vil kandidater som skriver etter Frihagens modell ha hatt mulighet til å håndtere spørsmålet om "virkninger" underveis. Da blir selvsagt ikke dette noe eget tema, men det kan godt tenkes at en integrert framstilling gir minst like gode besvarelser.

Når jeg velger å behandle spørsmålet om virkninger separat, er det først og fremst fordi dette gjør at jeg langt på veg kan nøye meg med å vise til Eckhoff/Smith kap. 31.

Også her er det naturlig å ta utgangspunkt i Eckhoffs figur (på side 569), hvor listen over mulige virkninger ("følger") av ugyldighet er angitt slik:

- dom for ugyldighet
- forvaltningsmessig omgjøring
- ikke plikt (eller ikke rett) til å rette seg etter vedtak
- krav på erstatning
- krav på å få gjenopprettet tidligere tilstand

Gode kandidater bør her trekke tråder tilbake til det som måtte være sagt om ugyldighetsbegrepet innledningsvis. Med tanke på domstolsprøving av forvaltningsvedtak kan man i denne sammenheng gjerne også peke på retten - i tilfelle den kommer til at vedtaket skal kjennes ugyldig - bør søke å presisere hva dette konkret vil innebære, om ikke i slutningen (slik skattebetalingsloven § 48 nr. 6 legger opp til), så i hvert fall i premissene. I tilknytning til dette vil det også være naturlig å kommentere avgjørelser om "relativ ugyldighet", det vil si hvor man gir en part medhold i at det er begått feil av betydning i forhold til ham, men hvor innrettelseshensyn og lignende fører til at det likevel ikke er aktuelt å gjøre om det opprinnelige vedtaket (typisk ved forbigåelser ved ansettelser).

I tilknytning til punktet om dom for ugyldighet, er det naturlig også å gå inn på problemstillingen om domstolene i tillegg kan/skal avsi dom for realiteten. Det klassiske eksempelet her er Rt. 1951 side 19 (Mortvedt-dommen), som til alt overmål gjaldt en skjønnsmessig avgjørelse. Denne diskusjonen er nå antagelig lagt død ved Høyesteretts kjennelse av 22. august 2001. Saken gjaldt spørsmålet om en part, i tillegg til dom for at Trygderettens kjennelse skulle kjennes ugyldig, også kunne få dom for at han skulle ha 100 %, ikke bare 50 % uføretrygd. Svaret ble, etter en lang og prinsipiell drøftelse, nei, til tross for at det her var tale om et strengt lovbundet vedtak. En del kandidater kjenner faktisk til denne avgjørelsen, og jeg har gitt pluss for det. På bakgrunn av det teorien siden Aschehougs tid - uten nærmere analyse av problemstillingen, som HR sier - har skrevet om dette, er det derimot selvsagt ikke grunnlag for å gi minus til dem som sier at domstolene i slike tilfeller kan gi dom for realiteten.

Når det gjelder punktet om forvaltningsmessig omgjøring nevner jeg at Frihagen bruker uttrykket "anullering" om de situasjoner hvor parten ønsker at forvaltningsorganet skal markere at et (tyngende) vedtak er ugyldig ved en formell omgjøring. Jeg kan ikke se at Eckhoff/Smith benytter seg av dette.

En mer sjenerende terminologisk uoverensstemmelse skyldes Eckhoff/Smiths bruk av kategoriene "nullitet" og "angripelighet" i forbindelse med ugyldige vedtak. "Nullitet" brukes om vedtak man uten videre kan se bort fra. Og fordi alminnelig lære går ut på at man kan se bort fra de fleste tyngende ugyldige vedtak uten at det er nødvendig å få slått fast ugyldigheten på forhånd, sier Eckhoff/Smith at disse som hovedregel er nulliteter (side 591). Frihagen kritiserer dette og vil reservere betegnelsen "nullitet" for de avgjørelser som er truffet av organer som ikke i det hele tatt har kompetanse til å treffe den slags vedtak (jeg finner ikke igjen sidetallet). Etter min mening er dette siste best i tråd med alminnelig språkbruk. Poenget med å nevne dette her, er imidlertid bare å gjøre sensorene oppmerksomme på uoverensstemmelsen. Ganske mange kandidater surrer fælt med dette, og bruker "nullitet" både i den ene og den andre betydningen, uten engang å se at det er snakk om to helt forskjellige meninger. Stort sett er det tale om kandidater som også ellers holder et labert presisjonsnivå, og jeg har ikke lagt særskilt vekt på dette i negativ retning.

I tilknytning til punktet om erstatning peker jeg på at det neppe kan anses entydig fastslått i rettspraksis om "skyld" er en betingelse for ansvar. Jeg viser her igjen til Rt. 1998 side 1398 (Torghatten), hvor dette fremdeles holdes åpent. Gode kandidater kan også kommentere synspunktet "unnskyldelig rettsvillfarelse" og om det her gjelder andre regler for kommuner (Rt. 1972 side 571 - Randaberg) enn for staten. Betydningen av klageordninger og av at vedtaket muligens ville vært gyldig om det hadde bygget på en annen hjemmel kan også kommenteres (Rt. 1997 side 343 - Betsy Hansens hospits). Under henvisning til Rt. 1992 side 453 (Furunkulosedommen) kan man - kanskje noe på siden av oppgaven - også peke på muligheten for at det kan oppstå erstatningsansvar i tilknytning til gyldige vedtak.

Erfaring fra rettingen i første hånd er at punktet om virkninger får nokså stemoderlig behandling hos de fleste.

Vurdering av besvarelsene.
I den foreløpige veiledningen nevnte jeg at oppgaven både er "lett", ved at den er sentral og dermed gir alle noe å skrive om og "vanskelig", ved at den stiller store krav til oversikt og evne til å disponere stoffet. Etter gjennomgangen av mine bunker i første hånd, mener jeg fremdeles det samme. Dessuten mener jeg at det er vanskelig å sette karakter på besvarelsene.

De aller fleste kandidatene skriver slik at man får inntrykk av at de kan litt/noe/en del om ugyldighet i forvaltningsretten. Men det er få som får fram noe som ligner en helhetlig redegjørelse, hvor generelle prinsipper blir framstilt, nyansert og illustrert med eksempler. Dette gjelder selv om mange som nevnt strever svært med å plassere ulike feil under "riktig" kategori, fordi det altså er svært vanskelig å få noe ut av denne kategoriseringen.

Mitt inntrykk er at dette antagelig skyldes at det - til tross for den tilsynelatende oversiktlige framstillingen hos Eckhoff/Smith - neppe kan sies å foreligge en overbevisende god og samtidig enkel framstilling av ugyldighetslæren i norsk forvaltningsrett. Når det i tillegg dessuten foreligger flere "halvgode" framstillinger, til dels med ulik terminologi og innfallsvinkler, er det ikke rart at kandidatene, i en eksamenssituasjon, får problemer med å finne en klar og grei ramme å presentere sine kunnskaper i.

Jeg mener derfor at man ved bedømmelsen av besvarelsene først og fremst må feste seg ved de gode poengene, og vurdere besvarelsene ut fra hva som finnes av slike. Mangel på struktur og oversikt blir med andre ord knapt noe selvstendig grunnlag for trekk. Men i de få tilfellene hvor det finnes en slik struktur, er det selvsagt et meget stort pluss.

Ganske mange kandidater skriver mye om "alminnelig forvaltningsrett" (legalitetsprinsippet, utenforliggende hensyn, domstolenes prøvelsesrett/"fritt skjønn", inhabilitet, delegasjon osv.). Dette blir lett utenfor oppgaven. De fleste greier på en eller annen måte likevel å knytte noe av det til spørsmål om ugyldighet, og kan på den måten berge en rimelig karakter, selv om mye er "utenfor". Men der alt dreier seg om å drøfte hvilke krav til hjemmel som må være oppfylt, hva som regnes som utenforliggende hensyn, når det foreligger inhabilitet osv., uten at man verken gjør et selvstendig poeng av forbindelsen mellom feil og ugyldighet, eller mellom ugyldighet og de følger dette konkret kan innebære i ulike situasjoner, vil det vanskelig kunne blir noe annet enn stryk. Dette gjelder - som antatt på forhånd - ikke mange.

I den andre enden av skalaen er det enkelte kandidater som viser at de har forståelse for sammenhenger i systemet og som gir stoffet en selvstendig behandling. Disse fortjener en god laud, selv om det skulle være enkelte feil og mangler innimellom.

Kandidater som er innom de fleste momenter, og som greier å få fram de sentrale hovedpunktene i ugyldighetslæren, herunder noe om sondringen ugyldighet til gunst/ugyldighet til skade, bør ligge an til en karakter rundt 2,75. Det gjelder selv om det ellers skulle være enkelte feil/hull, og dessuten mangle en god del både når det gjelder struktur og detaljer

Sensorveiledning teori 2, endelig utgave
Fjerde avdeling juss

Veiledning teori 1
Veiledning teori 3
Veiledning teori 4

Teori 2:
Oppgaven:	"Fremstill og sammenlign hovedprinsippene i sivilprosessen og i straffeprosessen."

1. Læringskrav, anbefalt litteratur og undervisning

Emnet er sentralt. Fra læringskravene i rettergang hitsettes:

"Det kreves grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper slik som kontradiksjon, offentlighet, disposisjons- og forhandlingsprinsippene, muntlighetsprinsippet, umiddelbarhetsprinsippet, prinsippet om fri bevisførsel og -bedømmelse, samt domstolenes ansvar for sakens opplysning. Det kreves likedan kjennskap til anklageprinsippet i straffeprosessen og forholdet mellom tiltalebeslutning og dom.
…
- Det kreves kjennskap til internasjonale rettskilders betydning for rettergangen. Det er således kjennskap til betydningen av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ved tolkningen av prosesslovene."

Anbefalt litteratur er Hov, Rettergang bind I-III, hvor særlig bind I kapittel 3 inneholder kjernestoff: "Prosessuelle grunnprinsipper og grunnleggende saksbehandlingsregler". Fremstillingen behandler begge prosessformer. Av betydning er også bind I kapittel 2 IV: "Prosess og folkerett", særlig underpunkt 2 og 3, om menneskerettslige føringer for henholdsvis straffe- og sivilprosessen.

Alternativ litteratur i sivilprosess er Skøghøy, Tvistemål. Kapittel 10 dekker "Grunnprinsipper for behandlingen av tvistemål". Alternativ litteratur i straffeprosess er Andenæs, Norsk straffeprosess bind I og II. Denne fremstillingen inneholder ingen samlet behandling av de straffeprosessuelle grunnprinsippene, men omtaler dem på ulike steder, i første rekke i bind I.

Emnet har vært behandlet på forelesningene. For sivilprosessens del inngående, og med atskillig vekt også på de prosessuelle grunnprinsipper som følger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6.

Samlet er det altså tale om et grunnleggende emne i kjernen av læringskravene, godt dekket både i den anbefalte litteratur og i undervisningen. Oppgaven ble sist gitt i Bergen høsten 1998.

2. Oppgaven
Oppgaven spør etter en fremstilling og sammenligning av "hovedprinsippene i sivilprosessen og i straffeprosessen". Dette er en oversikts- og sammenligningsoppgave, hvor kandidatene skal trekke de større linjene, basert på en sammenstilling av de to prosessformene. Med "hovedprinsipper" siktes det i denne sammenheng dels til selvstendige, overordnede prosessuelle normer (for eksempel kontradiksjonsprinsippet), og dels til typiske karakteristika (for eksempel lekmannselementet).

Kandidatene må gis stor frihet i sin tilnærming, både for innhold og struktur. Et opplegg som lærebøkene og undervisningen kan gi grunn til å forvente, er likevel at det først redegjøres for sentrale, helt allmenne fordringer til at rettergangen gir en saksbehandling som er forsvarlig og som fremstår som tillitsvekkende. Viktige elementer her er bl.a. at prosessen sikrer best mulig grunnlag for en riktig avgjørelse, og at eventuelle uriktige avgjørelser går i den retning som gjør minst skade (jf. bl.a. favor defensionis i straffeprosessen), at sakene behandles og avgjøres raskt, at de menneskelige og økonomiske kostnadene er akseptable, og at rettspleien arbeider i åpenhet.

Det er også nærliggende å innledningsvis gi en oversikt over reguleringen i EMK artikkel 6, sml. SP artikkel 14. Det er særlig grunn til å fremheve kravet om at rettergangen skal være "rettferdig", med de føringer dette etter praksis gir både generelt og i den enkelte sak. Overordnet i denne forbindelse er at partene skal ha adekvate og reelle muligheter for å tale sin sak, og at retten setter seg tilstrekkelig inn i saken til å kunne treffe en forsvarlig avgjørelse. Mer konkrete føringer ligger i retten til kontradiksjon, prinsippet om likestilling av partene, og kravet om at rettens avgjørelse skal begrunnes.

Kandidatene bør deretter gå mer konkret til verks, og redegjøre for de enkelte hovedprinsippenes begrunnelse, rettslige forankring, innhold og rekkevidde i de to prosessformer. De følgende tema er etter min vurdering mest aktuelle å ta opp:

a) Kontradiksjonsprinsippet
Avgjørelse i saken skal ikke treffes uten at begge parter har fått anledning til å redegjøre for sitt syn, og imøtegå motpartens bevisførsel, argumentasjon osv. Kontradiksjonsprinsippet følger for begge prosessformer av kravet til en "rettferdig rettergang" i EMK artikkel 6 (1) og SP artikkel 14 (1). Dessuten er enkelte viktige sider av kontradiksjonsprinsippet i straffesaker særskilt regulert i henholdsvis EMK artikkel 6 (3), og SP artikkel 14 (3), bl.a. hva gjelder rett til informasjon om hva anklagen gjelder, tid og mulighet til å forberede forsvaret, rett til å forsvare seg ved advokat, til å krysseksaminere vitner og til gratis tolk. For straffesakers del er det også sikker rett at kontradiksjonsprinsippet er forutsatt i grunnloven § 96.

Noen enkeltstående "fanebestemmelse" om kontradiksjon gir verken straffeprosessloven eller tvistemålsloven, se dog straffeprosessloven § 92 første ledd. Prinsippet følger derimot av enkeltbestemmelser - uttrykkelig eller forutsetningsvis - og må sies å være en del av begge lovers "system".

Det bør forventes at kandidatene illustrerer kontradiksjonsprinsippets innhold gjennom bruk av eksempler fra begge prosessformer. Noen merknader om rekkevidden av kontradiksjonsprinsippet i forbindelse med den påtalemessige behandlingen av straffesaker, kan også tas med, sml. Hov I s. 77-78. I forbindelse med sin omtale av kontradiksjonsprinsippet kan det også være på sin plass å ta opp spørsmål om partsoffentlighet (dokumentinnsyn m.m.).

b) Parts- og likhetsprinsippet
Parts- og likhetsprinsippet henger nøye sammen med kontradiksjonsprinsippet. Det går kort sagt ut på at partene skal ha den samme prosessuelle stilling, og ha tilgang til de samme beføyelser under prosessen ("equality of arms"). Klarest forankring for prinsippet gir EMK artikkel 6 (1) og SP artikkel 14 (1).

I prosesslovene har man heller ikke på dette punktet noen "fanebestemmelse". Men det finnes en rekke enkeltstående utslag av prinsippet i begge prosessformer. Eksempler på dette, og noen refleksjoner omkring at prinsippet har visse naturlige grenser i straffeprosessen (for eksempel mht. bruk av tvangsmidler), hører med. Svært få kandidater har behandlet parts- og likhetsprinsippet som et selvstendig hovedprinsipp. I stedet har komponenter fra dette fått plass sammen med for eksempel kontradiksjonsprinsippet. En slik tilnærming må aksepteres.

c) Muntlighetsprinsippet
Forhandlingene for retten - herunder bevisførselen - skal foregå muntlig, ikke gjennom skriftstykker. I tvistemålsloven kommer dette til uttykk bl.a. i §§ 291, 329 og 377, sml. også forbudet mot bruk av utenrettslige erklæringer og erklæringer i § 197. I straffeprosessloven følger dette av §§ 278 første ledd og 327. I begge prosessformer er det gitt en rekke unntak, for eksempel for saksforberedelsen, ved behandlingen av kjæremål osv.

Muntlighetsprinsippet har ingen uttrykkelig forankring i EMK artikkel 6 (1) eller SP artikkel 14 (1), jf. dog uttrykket "hearing" som nokså klart trekker i retning av muntlighet. I praksis er bestemmelsene også forstått slik at de som et utgangspunkt gir en part rett til muntlige forhandlinger, sml. Rt. 2001 s. 468 og Rt. 2001 s. 894.

d) Umiddelbarhetsprinsippet
Bevisførselen skal skje direkte for den dømmende rett. For sivilprosessens del er dette sagt uttrykkelig i tvistemålsloven § 195. I straffeprosessloven kommer umiddelbarhetsprinsippet til uttrykk mer som en sum av enkeltbestemmelser, sml. for eksempel §§ 290, 296-300. Det gjelder en del viktige unntak fra umiddelbarhetsprinsippet i begge prosessformer. Særlig bør begrensningene for Høyesterett, og hovedregelen for kjærmål, nevnes. Noen setninger om viktige avgjørelser på etterforskningsstadiet -- herunder om pådømmelse i forhørsretten - kan det også være betimelig å ta med.

EMK artikkel 6 (1) og SP artikkel 14 (1) sier ikke noe uttrykkelig om hvorvidt bevisførselen skal være umiddelbar. Noe allment forbud mot bruk av middelbare bevis kan heller ikke utledes. Begrensningene her ligger i at retten ikke kan basere seg på indirekte bevisførsel i en slik utstrekning at avgjørelsen ikke kan sies å ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.

e) Offentlighetsprinsippet
Rettergangen skal være offentlig, slik at tredjemenn (også pressen) kan følge en sak og skaffe seg kunnskap om hvordan den behandles og avgjøres. Dette skal også kunne refereres til andre, sml. domstolloven § 124. Offentlighetsprinsippet har uttrykkelig hjemmel også i EMK artikkel 6 (1) og SP artikkel 14 (1), og har også en side mot ytrings- og informasjonsfriheten i EMK artikkel 10, sml. SP artikkel 19. Konvensjonene tillater visse innhugg, og en rekke unntak finnes i norsk prosesslovgivning. Viktig er at den skriftlige del av saksforberedelsen i det store og hele ikke er offentlig, slik at andre enn partene normalt ikke kan kreve innsyn i saksdokumentene. Dernest finnes det en rekke begrensninger i domstolloven §§ 125 flg., som kandidatene bør kjenne, og nevne kort.

f) Rettens forhold til partenes prosesshandlinger, og dens ansvar for sakens opplysning.
På dette punktet bør kandidatene skille nokså skarpt mellom de to prosessformene. I tvistemål reguleres de nevnte spørsmål i første rekke av disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet, jf. tvistemålsloven § 85 og 86. Hovedinnholdet bør komme frem, herunder betydningen av at en part mangler rådighet over saken.

For straffeprosessens del er det sentrale å få frem anklageprinsippet, og i noen grad kanskje også opportunitetsprinsippet. Kandidatene bør også få frem rettens overordnede ansvar for sakens opplysning, jf. straffeprosessloven § 294.

For begge prosessformer vil det være rom for å trekke linjer til andre prosessuelle grunnprinsipper, ikke minst kontradiksjonsprinsippet. At partene eller påtalemyndigheten setter visse rammer om saken som binder retten, er en forutsetning for reell gjennomføring av kontradiksjon.

g) Bevisførsel, bevisbedømmelse og beviskrav
Selv om det ikke følger direkte av noen enkeltstående bestemmelse i tvistemålsloven eller straffeprosessloven, byger begge prosessformer på prinsippet om fri bevisførsel. Bevisavskjæring krever hjemmel og begrunnelse.

Bevisbedømmelsen er fri. I tvistemålsloven er dette sagt uttrykkelig i § 183. Straffeprosessloven inneholder ingen tilsvarende regel, i det man anså den som så selvsagt at det ikke kunne være nødvendig å ta den med i loven.

Det alminnelige beviskrav i sivile saker er sannsynlighetsovervekt. I straffesaker er kravet atskillig skjerpet, særlig for skyldspørsmålets vedkommende.

h) Tempo i saksavviklingen
EMK artikkel 6 (1) krever at både straffesaker og sivile saker skal avgjøres innen "rimelig tid". Tilsvarende, allmenne regler finnes ikke i prosesslovgivningen, dog slik at man finner enkeltstående utslag av samme tanke både i tvistemålsloven og i straffeprosessloven. I saker om frihetsberøvelse stilles det særlig strenge krav til tempo, jf. EMK artikkel 5 (4), sml. tvistemålsloven § 478.

i) Legmannselementet
Vår prosesslovgivning bygger i ganske stor grad på bruk av legmenn i dømmende funksjoner. Sterkest er dette i straffesaker, hvor det så godt som alltid skal delta lekfolk ved pådømmelsen (med unntak for dom i forhørsrett og i Høyesterett). I sivilprosessen står forliksrådene som en fanebærer for vår tiltro til lekmannselementet, mens det som hovedregel ikke skal brukes lekdommere ellers. Ved by- eller herredsretten (fra 1. januar 2002; tingretten) og ved lagmannsretten, er det dog etter partenes begjæring eller rettens bestemmelse adgang til å sette retten med lekdommere.

- - -

Også andre emner kan tas med. Ett kan være rettens plikt til å gi veiledning i prosessuelle spørsmål, og tillate at feil avhjelpes. Et annet kan være retten til domstolsbehandling ("access to court"), og retten til overprøving i straffesaker. Ytterligere ett kan være straffeprosessens selvinkrimineringsforbud, jf. EMK artikkel 6 (2), sml. SP artikkel 14 (3) g).

Enkelte vil kanskje også ta opp spørsmålet om eventuelle virkninger av manglende etterlevelse av "hovedprinsippene". En samlet behandling av dette blir lett både krevende og omfangsrik. I den grad dette tas opp, bør det helst berøres i relasjon til de enkelte hovedprinsipper. Særlig er det da grunn til å få frem at ved mangelfull kontradiksjon stilles det i praksis svært lave krav til muligheten for at feilen kan ha virket inn.

3. Vurderingen
Som påpekt innledningsvis bør kandidatene har stor frihet i sin tilnærming til oppgaven, både innholdsmessig og med tanke på strukturen. Sensureringen må ikke ta form av en "vareopptelling" hvor det avgjørende er om kandidatens har med "hele listen" av grunnprinsipper, slik disse er fremstilt for eksempel i den anbefalte litteratur. Om noe er utelatt, eller gitt liten plass, har dette underordnet betydning så lenge fremstillingen samlet sett bærer bud om grunnleggende prosessuell forståelse. I denne forbindelse bør man ha in mente at oppgaven - om enn aldri så sentral og vel dekket i litteratur og undervisning - stiller høye krav til kandidatene i mht. til faglig oversikt og evne til å disponere og skjære stoffet til på en givende måte.

For å bestå bør kreves at kandidatene har noenlunde klart for seg hva oppgaven spør etter, og makter å fremstille i hvert fall de mest vesentlige prinsippene med noenlunde forstand. Typisk for kandidatene i faresonen er "helgarderingsvarianten"; besvarelser som inneholder noe av relevans, men også atskillig som klart faller utenfor. For å bestå, bør det kreves at relevant stoff utgjør en ikke helt ubetydelig del. Besvarelser a-la "prosessen på kryss og tvers" og "fra spredte felter", skal ikke passere.

For laudabelt resultat, bør kreves at kandidatene redegjør for hvilke krav som stilles til en god prosessordning, og kjenner hovedtrekkene i de fordringer som følger av EMK artikkel 6 (1). De sentrale prinsippene i de to prosessformer må være treffende fremstilt og sammenstilt, og kandidatene må forsøke å begrunne dem, herunder få frem hvorfor det eventuelt er forskjeller prosessformene innbyrdes. Hos den riktig gode kandidat er analysen gjennomført med selvstendighet, blikk for sammenhenger og kritisk refleksjon.

Sensorveiledning teori 3, endelig utgave
Fjerde avdeling juss

Veiledning teori 1
Veiledning teori 2
Veiledning teori 4

Teori 3:
Oppgaven:	Provokasjon og retorsjon

1. Presisering av oppgaveteksten - oppgavens tema
"Provokasjon og retorsjon" ble gitt som teorioppgave ved UiB Høst 1995 og Høst 1986, men da begge gangene med tillegget
"i strafferetten". Det er noe uklart for meg om det dette tillegget denne gangen er bevisst utelatt.

Uansett synest det klart at oppgavens hovedtema blir spesiell strafferett, da særlig strl. § 228 3.ledd. Men oppgaven bør også gi anledning til å komme litt inn på straffeprosess. Retorsjon er også et begrep innen folkeretten, mens provokasjon derimot i folkerettslitteraturen ikke undergis noen særskilt drøftelse. Besvarelsen må trygt kunne avgrenses mot folkerett. Folkerett vil uansett ikke kunne være noe sentralt tema i besvarelsen.

Om kandidaten helt overser folkerett og glemmer å avgrense mot den, så kan det ikke trekkes for det.

Derimot gir det et lite minus hvis kandidaten overhodet ikke presiserer temaet/hva som vil bli behandlet i besvarelsen. Straffeprosessuelle emner er ikke særlig fremtredende i oppgaven, men må likevel tas opp.

Noen få kandidater tar opp emnet provokasjon under etterforskningen, altså at politiet fremprovoserer en straffbar handling for å få bevis mot gjerningsmannen. Slik oppgaveteksten er formulert finnes dette emnet å falle utenfor oppgaven (provokasjon og retorsjon). Så lenge besvarelsen også inneholder en drøftelse av den strafferettslige betydningen av provokasjon og retorsjon så bør en slik "avsporing" ikke tillegges vekt ved karakterfastsettelsen.

Oppgaven må kunne sies å være relativt sentral.

2. Læringskrav
Hovedtemaet er innenfor den spesielle strafferett. Læringskravet er her spesifisert slik:

Det kreves grundig kjennskap til straffelovens regler om:
-legemskrenkelser og drap (§§ 228-239)
-ærekrenkelser (§§ 247-254)

Ut fra dette læringskravet er strl. § 228 og § 250 begge bestemmelser som det kreves grundig kjennskap til. For § 250 tror jeg man likevel neppe kan ta dette helt på ordet. Det må kunne legges til grunn at det er andre bestemmelser i oppregningen om ærekrekelser som er langt mer sentrale. Det bør derfor legges til grunn at læringskravet til § 250 ikke er så bastant som det kan se ut til. Konklusjon - kravet til kunnskap om § 250 er langt mindre enn til § 228 3.ledd.

Det kan bare stilles beskjedne krav til behandlingen av strl.
§ 127 og § 390 samt (evt.) mil.strl. § 48.

3. Litteratursituasjonen
Innenfor oppgitt hovedlitteratur er Johs. Andenæs og Anders Bratholm: Spesiell strafferett 3.utg. 1996 kap. 7 (side 55-56) svært dekkende for strl. § 228 3.ledd. Overskriften i kap. 7 er "Provokasjon og retorsjon som straffritakelsesgrunn". Relevant stoff finnes også på side 74 under kap. 10 (gjelder strl. § 228 3.ledd/strl. § 232).

Den siste henvisningen er et underpunkt i petit - men hverken studieplanen eller forfatterne sier (lenger) at petitstoff ikke er pensum.

I oppført støttelitteratur er strl. § 228 3.ledd behandlet i Bratholm/Matningsdal: Straffeloven kommentarutgave 2.del 1995 side 556-562 samt side 586/587.

Hovedlitteratur og støttelitteratur gir en svært grundig innføring i strl. § 228 3.ledd.

For strl. § 250 er oppgitt hovedlitteratur Henry John Mæland: Straff og mortifikasjoner ved ærekrenkelser (Det juridiske fakultets skriftserie nr. 68). Men § 250 er bare omtalt i et kort avsnitt på side 36 og gir lite bakgrunn for å si noe nærmere om bestemmelsen.

Derimot finnes grundigere behandling i før nevnte Andenæs/Bratholm kap. 32 (Provokasjon og retorsjon ved ærekrenkelse, § 250) og dette kapitlet er oppført som støttelitteratur. Videre er det sporadiske henvisninger til § 250 i samme bok i før nevnte kapitel som er hovedlitteratur, slik at det kan kreves at kandidatene har rimelig kjennskap også til § 250.

Strl. §§ 127 og 390 er nevnt i Andenæs/Bratholm (hovedlitteratur), men svært lite utdypet.

Noen kandidater kan tenkes å ha lest og hentet stoff fra Røstads artikkel om provokasjon.

De straffeprosessuelle spørsmål som bør tas opp i besvarelsen, er i hovedlitteratur å finne i Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess Bind I 3.utg. 2000 kap. 17 - i det alt vesentligste på side 154. Videre er det et eget underpunkt - i petit - i Andenæs/Bratholm: Spesiell strafferett 3.utg. kap. 7 underpunkt V - oppført som hovedlittertur.

4. Undervisning
Jeg har fått opplyst at det har vært undervist/forelest i strl. § 228 i vår eller høst.

5. Disponering av besvarelsen
Besvarelsen kan disponeres på flere måter som kan være like fornuftige. Det viktigste er at det unngås (for mange) gjentakelser.

Trolig er det mest fornuftige å starte med en generell innledning og deretter behandle provokasjon for seg og deretter retorsjon. Men noen kan finne behandling av de enkelte aktuelle bestemmelsene hver for seg som like naturlig. Virkningene av provokasjon/retorsjon vil vel de fleste finne naturlig å behandle samlet. Det samme gjelder straffeprosessuelle spørsmål.

6. Nærmere om oppgaven - problemstillinger.

a. Innledning

Det er her viktig å få frem hva som ligger i de to begrepene. Eksempler kan klargjøre dette og den gode kandidat bør få frem at i en "sak" kan det være aktuelt med både provokasjon og retorsjon.

Det må komme frem at det bare er en adgang til straffritak. Handlingen er ulovlig og straffbar.

Det er også viktig at det kommer klart frem at straffeloven ikke inneholder noen generell regel om straffnedsettelse eller straffritak ved provokasjon eller retorsjon.

Straffeloven har følgende bestemmelser om provokasjon:

§ 228 3.ledd
§ 250
§ 390
§ 127 2.ledd.

Disse fire bestemmelsene skal kandidatene kunne finne frem til. Alle er nevnt i Andenæs/Bratholm. Det er videre vist til de tre siste bestemmelsene i note (nr. 10) til strl. § 228.

Mil.strl. § 48 har en bestemmelse tilsvarende strl. § 127 2.ledd. Om kandidaten overser mil.strl. § 48 kan det ikke trekkes for det.

Retorsjon er det regler om i strl.

§ 228 3.ledd
§ 250
§ 390

Strl. § 127 2.ledd har ingen regel om retorsjon og det må komme frem i besvarelsen. Videre må det komme frem at strl. § 127 2.ledd (og mil.strl. § 48) som regel bare gir adgang til nedsatt straff. Det kreves særdeles formildende omstendigheter for straffritak.

Det må sies noe nærmere om lovgrunnen for provokasjon og retorsjon.

For provokasjon må det sies noe om forholdet til strl. § 56 nr. 1 b. Også forholdet til nødverge bør kommenteres. Her gis de flinke kandidatene anledning til å markere seg.

Lovgrunnen for retorsjon er ikke like opplagt som for provokasjon, men kandidaten skal ha bakgrunn for å si noe fornuftig også om dette.

b. De enkelte aktuelle bestemmelser.

I det alt vesentligste viser jeg her til oppgitt litteratur. Jeg finner ingen grunn til en detaljert redegjørelse under dette punktet. Noen spesielle emner tas likevel opp i det følgende.

1) Strl. § 228 3.ledd.
Noen kandidater bommer på hvilket alternativ i § 228 3.ledd som regulerer henholdsvis provokasjon og retorsjon. Hvis dette følges opp i den videre drøftelse kan fremstillingen lett bli misvisende på enkelte punkter.

Det blir en klar mangel ved besvarelsen hvis kandidaten ikke klarer å redegjøre for innholdet i uttrykket "Legems- fornærmelse" som jo benyttes fire ganger ("saadan" inkludert) i 3.ledd. Den som f.eks. vil tillegge provokasjon/retorsjon virkning for den som har gjort seg skyldig i en overtredelse av strl. § 229 er på meget tynn is. De fleste kandidater klarer i praksis dette bra og kjenner til når uttrykket skal leses som "legemskrenkelse" og når den snevrere betydningen "legems- fornærmelse" skal legges til grunn.

Å gå nærmere inn på hva som er legemsfornærmelse og legemsbeskadigelse og den nærmere grensedragning her, ligger utenfor oppgaven.

Pensumdekningen om strl. § 228 3.ledd er god/omfattende og det kan stilles ganske store krav til fremstillingen - både med hensyn til innhold og antall "typesituasjoner"/problem- stillinger" som må drøftes. Det finnes flere sentrale rettsavgjørelser som er nevnt i pensum og som det bør kunne redegjøres for.

Hovedvekten må kunne forventes lagt på provokasjon. Om retorsjon er det langt mindre å skrive om.

2) Strl. § 250
Kravene til kunnskap om § 250 er på langt nær de samme som kunnskap om § 228 3.ledd, jfr. det som er sagt tidligere.

Det må likevel kunne kreves at kandidaten får frem at den forutgående krenkelsen (ved provokasjon) er beskrevet som "utilbørlig adferd". Kandidaten må vise at dette er forstått.

En rimelig god kandidat bør også vite at hvis man ærekrenker på vegne av en helt utenforstående, kan man bli hørt etter § 250 men ikke etter § 228 3.ledd (Andenæs/Bratholm side 59).

Viser ellers til pensum.

3) Strl. § 127 2.ledd og § 390.
§ 390 henviser til § 250 - ellers kan det ikke kreves særlig mye om denne bestemmelsen.

Om § 127 er det heller ikke (ut fra pensum) så mye å si. Men det må kreves presisert at den provoserende handlingen er beskrevet som "utilbørlig Forhold" - litt ut over ordlyden bør kunne kreves. Retorsjon er som nevnt ikke aktuelt ved § 127.

c. Virkningen av provokasjon/retorsjon.

Det kan ikke stilles så store krav til dette punktet. Men det må komme klart frem at loven ikke gir krav på straffrihet. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering der spørsmålet om forholdsmessighet tillegges stor vekt. Den tiltaltes yrkesmessige stilling er også et viktig moment - eksempelvis må en politimann tåle mer enn andre.

Hvis provokasjon/retorsjon ikke fører til frifinnelse, så kan resultatet bli lavere fengselstraff/bøtestraff enn ellers, eventuelt betinget straff i stedet for ubetinget straff. At provokasjon/retorsjon kan tillegges betydning som nevnt her, bør kandidaten kjenne til. Videre at provokasjon/retorsjon etter omstendighetene ikke trenger få noen betydning i det hele tatt. Mange kandidater har ikke forstått at etter strl. §§ 228 3.ledd, 250 og 390 kan provokasjon/retorsjon tillegges virkning fra "null" til frifinnelse. I disse tilfellene er det derfor ikke nødvendig å gå veien om strl. § 56 nr. 1 b.

d. Prosessuelle spørsmål.

Det kan ikke kreves så svært mye om dette. Kandidaten må likevel få frem at hvis provokasjon/retorsjon fører til straffrihet, så skal domskonklusjonen lyde på frifinnelse. Man må gå til premissene for å finne begrunnelsen.

Eller under dette punkt må kandidaten få frem at om det foreligger provokasjon/retorsjon hører til skyldspørsmålet, virkningen til straffutmålingen. Betydningen dette har for behandling i lagmannsrett skal være kjent - spørsmål til juryen osv.. I praksis er det jo nå sjelden saker der dette blir behandlet med jury.

Hva Høyesterett kan behandle i disse sakene skal også være kjent og må nevnes.

7. Nærmere om vurderingen av besvarelsen - grensen laud/haud.

For å få laud bør vel en kandidat skrive en fornuftig/dekkende innledning, gi en grundig fremstilling av strl. § 228 3.ledd, få med hovedpunktene i § 250 og få med noen poeng om § 127 2.ledd og § 390 - samt noe om virkning og prosess. Å skrive bare om § 228 3.ledd bør ikke holde til laud. Strykgrensen vil vel mer eller mindre gi seg selv.

8. Erfaring etter gjennomgående sensur.

Gjennomgående sensur viser at ikke rent få kandidater utelukkende behandler strl. § 228 3.ledd. Dette er en klar svakhet ved besvarelsen og det kan vanskelig gis laud med så begrenset behandling, dette selv om det forøvrig skrives godt om denne bestemmelsen.

Det er videre en gjennomgående svakhet med mange besvarelser at prosessuelle spørsmål ikke drøftes.

En del kandidater klarer "å rote det til" når de skal forsøke å beskrive nærmere hva "provokasjon" og "retorsjon" er. Det gis til dels "slående" eksempler, men eksemplene og begrepsbruken kan ofte medføre at sensor er i tvil om hvilken handling kandidaten behandler.

Forholdsvis mange kandidater har problemer med ærekrenkelse ved drøftelsen av strl. § 228 3.ledd. Forbausende mange forstår ikke at ærekrenkerens "sak" blir å behandle etter strl. § 250.

Ellers viser gjennomgående sensur at karakterspredningen synest ligge innenfor det normale når det gjelder teorioppgaver.

Sensorveiledning teori 4, endelig utgave
Fjerde avdeling juss

Veiledning teori 1
Veiledning teori 2
Veiledning teori 3

Teori 4:
Oppgaven:	"Folkerettsreglers betydning for norsk rett og rettsutviklingen"

Eksamensoppgavens tema berøres i de fleste fagene på 4. avdeling, men tyngdepunktet ligger i rettskilde- og metodelæren.

I faget rettskilde- og metode vises det spesielt til følgende formulering fra eksamenskravene:

"Det kreves grundig kjennskap til:
- Internasjonale rettskildefaktorers betydning. Menneskerettigheter, EØS-rett og alminnelig folkerett som rammer for og momenter ved rettsanvendelsen"

I faget Internasjonal rett fremgår det av eksamenskravene at

"Det kreves grundig kjennskap til folkerettens begrep og karakter og til folkerettens kilder…".

Den konkrete anvendelsen og betydningen av folkeretten, særlig menneskerettighetene slik de er utformet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, får studentene kunnskaper om spesielt via Statsrett II, prosessfagene og til dels også gjennom strafferetten.

Oppgavens tema har således samlet sett en meget utførlig dekning i hovedlitteraturen. I Rettskilde- og metodelæren har det nå kommet en ny utgave av læreboken Rettskildelære - Torstein Eckhoff og Jan Helgesen - , 5. utg. Universitetsforlaget 2001. Dekningen av emnet er betydelig utvidet på grunn av omtalen av menneskerettsloven av 1999 og nye sentrale høyesterettsdommer om Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens (EMK) status i norsk rett. Den tidligere 1997 utgaven av den samme boken er alternativ hovedlitteratur frem til høsten 2002.

I statsrettslitteraturen er emnet bl.a. behandlet i Statsforfatningen i Norge av Johs. Andenæs, Universitetsforlaget 8. utgave 1998. Det er som er av interesse er særlig omtalen av Grl. § 110c. Bestemmelsens innhold og betydning er imidlertid mer utførlig omtalt i den ovenfor nevnte boken Rettskildelære. Av spesiell interesse er derimot artiklene i boken Gjennomføring av internasjonale menneskerettigheter i norsk rett, Njål Høstmælingen (red.) fra 1996, hvor s. 15-50, og 81-188 inngår som del av hovedlitteraturen i faget Statsrett II.

Videre vil spesielt kapittel 3 om Folkerettens kilder i Morten Ruud og Geir Ulfstein, Tano Aschehoug 1998 være av interesse. Denne boken utgjør en del av hovedlitteraturen i faget Internasjonal rett.

På grunn av det brede litteraturtilfanget vil kandidatenes største utfordring bli å sammenfatte og fremstille emnet på en god måte. Det må forventes at kandidatene har en del kunnskaper om emnet, særlig menneskerettighetenes status og innflytelse i norsk rett, og hvordan disse særlig siden 1980- tallet har påvirket rettsutviklingen i Norge.

I. Det er etter min oppfatning naturlig først å si noe om hva som menes med begrepet folkerett i denne sammenhengen. Det som har vært den tradisjonelle definisjonen av begrepet er rettsregler som gjelder samkvemmet mellom stater i deres egenskap av sådanne. I denne forstand er det statene som er rettighets- og pliktsubjekter. I denne oppgavene er det imidlertid individene som rettighets- og pliktsubjekter i forhold til statene som står i fokus. Det er særlig på dette området at folkeretten har utviklet seg etter annen verdenskrig. Kandidatene bør også si noe om folkerettens kilder. Det som er spesielt interessant i denne forbindelse er de traktater og regler som er utarbeidet på globalt og regionalt nivå etter initiativ og ledelse av organisasjoner som FN og Europarådet.

De flinke kandidatene sier gjerne noe om det spesielle ved de folkerettslige traktatenes karakter og utforming.

For meg står det mest hensiktsmessig å dele disposisjonen i tre hoveddeler utover innledningen. Det første hovedpunktet omhandler folkerettens status i norsk rett II, dette innbefatter både folkeretts reglers relevans, vekt og rettanvenderens fremgangsmåte i harmoniseringsrunden. Det neste hovedpunktet kan gi eksempler på hvordan folkeretten har fått betydning på sentrale rettsområder som for eksempel straffe-, sivilprosessen, strafferetten og arbeidsretten III. Avslutningsvis kan det være naturlig å se på rettsutviklingen i et større perspektiv IV.

Mange kandidater bygger opp hele besvarelsen som en tradisjonell rettskildeoppgave basert på stikkordene relevans, vekt, slutning. Det er i og for seg greit nok, så lenge man implisitt får gitt eksempler på folkerettens innflytelse på rettsutviklingen. Flere klarer imidlertid ikke å fullføre løpet og mister den røde tråden underveis.

II. Hvilken status ulike folkerettsregler har, beror på hvilket rettsområde man befinner seg på og hvilke folkerettsregler det er tale om.

Norsk rett bygger på et dualistisk utgangspunkt. Skal folkerettsregler få direkte virkning i norsk rett må de være inkorporert i eller transformert til norsk rett. Dette betyr at reglene må være vedtatt ved lov - enten en bloc, ved en henvisning i loven til de aktuelle folkerettsreglene eller ved at prinsippene/reglene omformuleres i en eller flere lovbestemmelser. Det må også være rom for at den utøvende myndighet - forvaltningen skriver av eller tilpasser folkeretts regler i forskrifts form, så lenge dette ligger innenfor delegasjonslovens rammer.

Det ser ut som en del av kandidatene bruker begrepene inkorporasjon og transformasjon litt om hverandre. Dette kan skyldes at forfatterne av hoved- og støttelitteraturen har noe forskjellig begrepsbruk. Det viktigste må være at fremgangsmåtene beskrives og at det fremgår at inkorporasjonen eller transformasjonen har betydning for folkerettsreglenes relevans som rettskilde.

Et eksempel på en bloc inkorporasjon er Luganokonvensjonen - lov av 8. januar 1993 nr 21 og hoveddelen av EØS-avtalen, jfr. EØS-loven § 1. Et eksempel på henvisning til folkerettslige regler i traktater finnes i kjøpslovens kapittel XV.

Når det gjelder menneskerettighetene har disse alltid hatt en særstilling i norsk rett. En av de nyere bekreftelsene på dette er Grunnlovens § 110c:

"Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne."

Det er nærliggende å spørre hva som ligger i begrepet menneskerettigheter.

De gode kandidatene vil kunne stille spørsmål ved om Grunnlov bestemmelsen i seg selv gir individet rettigheter som kan håndheves ved domstolene. Det er flere som viser til OFS- dommen Rt 1997 s. 580, og det er positivt. En del kandidater får imidlertid lite ut av behandlingen av bestemmelsen og avfeier den ganske kort med å vise til at Grunnlov bestemmelsen har svært liten praktisk betydning.

Etter Grl. § 110c annet ledd skal "Nærmere Bestemmelser om Gjennomførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov."

Som en oppfølgning av de forpliktelser staten påtok seg ved bestemmelsen, har vi nå fått menneskerettsloven fra 21. mai 1999 nr 30. Loven inkorporerer EMK med nærmere angitte tilleggsprotokoller, FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter med nærmere angitte tilleggsprotokoller og FN konvensjonen om økonomiske og sosiale og kulturelle rettigheter - begge fra 1966.

Det må forventes at kandidatene kjenner til loven, selv om den ikke er behandlet i 4. utgaven av boken Rettskildelære. Kandidatene skal uansett kjenne til sentrale lovbestemmelser på et område som dekkes av eksamenskravene. Det er forelest ganske grundig over emnet i Statsrett II og faget Rettskildelære. Ved å lese lovteksten vil kandidatene få med seg de viktigste hovedpoengene. Inntrykket fra den gjennomgående sensuren er også at de fleste kandidatene har fått med seg dette.

Det eksisterer allerede lovregler på sentrale rettsområder som har inkorporert folkeretten mer generelt. Kandidatene bør særlig kjenne til straffeprosessloven § 4 og vise til at den også har gitt folkeretten en forrangstatus. Det samme gjelder tvistemålslovens § 36a, tvangsfullbyrdelseslovens § 1- 4 og Straffelovens § 1 annet ledd. Dette er i litteraturen omtalt som sektormonistiske områder.

Kandidatene må også se at EMK og de to FN konvensjonene om menneskerettighetene fra 1966 med nærmere angitte tilleggsprotokoller, ved siden av å være inkorporert, har en forrangstatus ved motstrid med hjemmel i menneskerettsloven.

Det må forventes at kandidatene ser at reglen om forrang ved motstrid reiser interessante rettspørsmål. Her kan man få vist at man behersker sentrale rettskildeprinsipper i tilknytning til avveiningen / harmoniseringen mellom ulike rettskilder.

Kandidatene bør kjenne til den såkalte Bølgepappsaken fra Rt 1994 s. 610 og det klarhetskrav som ble stilt til den folkerettsregel som eventuelt skal ha forrang fremfor en klar og innarbeidet norsk regel. De gode kandidatene bør kunne si noe om begrunnelsen for kravet. Flere vil sikkert også vise til Kvinnefengselsaken fra Rt 1994 s. 1244 i relasjon til tvml. § 36a.

I den senere tid har det kommet sentrale Høyesterettsdommer som har ført til at til en modifikasjon av dette utgangspunktet. Jeg viser til Rest-Jugoslavia kjennelsen fra Rt 1999 s. 961og Bøhlerdommen fra Rt 2000 s. 996. Det er særlig den sistnevnte dommen, som også er en plenumsdom, som er sentral i bildet her. Jeg gjør imidlertid igjen oppmerksom på at disse ikke er omtalt i 4. utgaven av boken Rettskildelære. Det ser imidlertid ut som mange av kandidatene kjenner til utviklingen i rettspraksis.

Ellers har vi eksempler på lovregler som regulerer folkerettens anvendelse i kjøpsretten. Her har FN konvensjonen om internasjonale løsørekjøp etter kjøpslovens § 88 betydning for både tolkningen og anvendelsen av reglene om internasjonale løsørekjøp. Etter første ledd skal det " ved tolkningen av reglene (i kjøpsloven) ta omsyn til behovet for å fremme ensartet anvendelse av regler som bygger på FN-konvensjonen 1980 om internasjonale løsørekjøp". Videre fremgår det av annet ledd at "Spørsmål om forhold som FN- konvensjonen omhandler, men ikke uttrykkelig løser, skal avgjøres i samsvar med de prinsipper konvensjonen bygger på…". Tredje ledd bestemmer at ved krav på direkte oppfyllelse er det alltid FN-konvensjonens artikkel 28 som skal anvendes direkte.

Men også utenfor disse områdene har folkerettsregler stor betydning. Norsk rett bygger på det såkalte presumsjonsprinsippet. Prinsippet har lang fartstid i gjeldende rett har klar forankring i høyesteretts praksis, jfr. bl.a. Rt 1984 s. 1175. Prinsippet går ut på at de norske reglene presumeres å samsvare med de folkerettslige forpliktelser som Norge har påtatt seg. Dette er sentralt stoff som kandidatene må kjenne til. De aller fleste kandidatene synes også å ha fått med seg hovedessensen her.

Fleischer har hevdet at presumsjonsprinsippet bare gjelder den alminnelige folkerett og ikke traktatretten. Det er imidlertid ingen uenighet om at folkerettsregler kan ha stor vekt uansett forankring

Flere kandidater vil sikkert skille mellom folkerettsreglers vekt innenfor og utenfor legalitetsprinsippets området. Helgesen bruker denne systematikken i boken Rettskildelære. Han kandidatene forstått poenget med skillet, er det positivt at denne nyansen er med.

I rettsanvendelsesprosessen er det flere måter rettsanvenderen kan gå frem på. Det er et viktig poeng at det er snakk om vektig og harmonisering av rettsregler, ikke rettskildefaktorer. Flere kandidater bruker disse begrepene om hverandre, uten å ta stilling til innholdet i begrepene. Den ene er å først finne frem til hva som er den norske rettsregel, for siden å tolke den folkerettslige regel på bakgrunn av folkerettens rettskilder og den metode som benyttes i folkeretten. Her kan kandidatene vise til Wienkonvensjonens artikkel 31 og Statutes of the International Court of Justice art 38.

Er reglene etter ordlyden isolert sett uforenlige, kan det bli aktuelt å tolke den norske regel innskrenkende - eller harmonisere de to resultater slik at den endelige regel er i samsvar med folkeretten. I denne prosessen vil det ha betydning om lovgiver har tatt stilling til den folkerettslige regel under lovforberedelsene. I andre tilfeller vil rettsanvenderen tolke den interne regel direkte i lys av folkerettsregelen slik at disse blir harmonisert i selve tolkningsprosessen. Det er på denne måten lettere å unngå problemet med motstrid.

Flere kandidater har fått med seg et par underrettsavgjørelser som har kommet etter Bøhlerdommen, og som går i mot høyesteretts avgjørelse fordi retten på grunnlag av en selvstendig tolkning av de folkerettsreglene kommer til et annet resultat.

Den første kjennelsen er fra Gulating lagmannsrett 20. september 2000. Lagmannsretten avviser to straffesaker med den begrunnelse at de tiltalte ikke kan ilegges straff to ganger for samme straffbare forhold jfr. EMK 7. tilleggsprotokoll artikkel 4 nr 1. Flertallet i lagmannsretten mener Høyesterett har misforstått hva som ligger i begrepet straff i konvensjonen når de krever at reaksjonen må være i lagt i straffesaks former. Kjennelsen er senere opphevet, se Rt 2001 s. 85.

Den neste avgjørelsen ble avsagt av Tana og Varanger herredsrett. Avgjørelsen er publisert i Dommer og uttalelser i skattesaker Utvalget nr 3 2001 s. 851. Den gjelder spørsmål om ileggelse av straff for unnlatt innlevering av selvangivelse. Herredsretten er på linje med den ovenfor nevnte kjennelse fra Gulating lagmannsrett, men har en noe spesiell forankring for resonnementet. Det uttales at menneskerettsloven § 3 må føre til at EMK har reservasjonsløs forrang. Noe som innebærer "den riktige" forståelsen av EMK og hva Den europeiske menneskerettighetesdomstolens (EMD) vil komme til i fremtiden går foran Høyesteretts uttalelser om samme spørsmål. Resonnementet må etter min mening bero på en misforståelse av forskjellen mellom harmoniseringen av ulike relevante rettsregler og hvem som i siste instans i det nasjonale rettsystemet med størst autoritet og presedens skapende virkning kan uttale hva som er gjeldende norsk rett.

Den tredje avgjørelsen ble avsagt av Asker og Bærum herredsrett 14. september 2001 (Sak nr 00-2654 M). Den går også i mot Høyesteretts dom i Bøhlersaken, men med den begrunnelse at det siden dommen ble avsagt er kommet nytt rettskildemateriale fra EMD - den såkalte Fishersaken avsagt av EMD 29. mai 2001.

Jeg forstår det slik at avgjørelsene er berørt i manduksjonen i rettskildelære. Det er litt variert hvordan kandidatene resonnerer, men alle synes å komme til at underinstansen fremdeles må rette seg etter Høyesteretts avgjørelser i saker som faktisk og rettslig er tilnærmet like den sak som står for underinstansen.

III. Det må forventes at kandidatene kan gi noen konkrete eksempler på hvordan folkeretten har fått betydning i norsk rett på noen av de mest sentrale rettsområdene som eksamenskravene krever kjennskap til. I denne delen av oppgaven vil også kandidatene kunne si noe om betydningen av praksis fra EMD, som har hatt svært mye å si for EMK`s påvirkning av rettsutviklingen.

Straffeprosessen er blant de områder hvor menneskerettighetene har fått størst innflytelse i norsk rett. Andenæs er de siste utgaver av sine bøker i straffeprosess inne på forholdet til EMK både mer generelt - og i den konkrete fremstillingen av de enkelte rettsregler. En problemstilling som har gått igjen på eksamen er spørsmålet om bevisavskjæring av politiforklaringer, jfr. strpl §§ 296 og 297. Høyesterett har tolket bestemmelsene i lys av EMK artikkel 6, og på bakgrunn av EMD praksis har dette ført til en innskrenkende fortolkning av ordlyden i disse bestemmelsene.

EMK stadfester hva som er borgernes minimumsrettigheter i forhold til en stat. På enkelte områder har EMD modifisert et utgangspunkt som tidligere er fulgt opp av Høyesterett. Slik sett kan norsk rett faktisk gi borgerne et bedre vern på enkelte områder enn det som følger av gjeldende folkerett. Dette illustrerer det dynamiske element som EMD praksis representerer. Det er positivt om kandidatene ser dette.

På bakgrunn av menneskerettighetsloven, men også tidligere, har menneskerettighetene supplert omfanget av vernet f. eks i forhold til ytringsfriheten. Menneskerettighetene kan således gi borgerne et selvstendig materielt vern av visse goder. Dette kan illustreres med forholdet mellom Grl. § 100 og EMK artikkel 10. Artikkel 10 gir et videre rettighetsvern enn Grunnlovens § 100 og supplerer denne. Videre har artikkel 10 hatt betydning for tolkningen av rettstridsbegrensningen i straffelovens § 247 og således straffebestemmelsens rekkevidde. Menneskerettighetenes betydning kan også illustreres i forholdet mellom straffelovens § 135a og vernet av ytringsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel 10, jfr. Kjuusdommen fra Rt 1997 s. 1821.

Norge har også påtatt seg folkerettslige forpliktelser som pålegger oss å straffesanksjonere bestemte typer atferd eller forhold. Videre kan forpliktelsene føre til at vi må oppheve lovregler, noe som ofte må skje før Norge ratifiserer overenskomsten. Men opphevelse kan også måtte skje i etterkant. Det er ikke alltid lovgiver er oppmerksom på motstriden, eventuelt at lovgiver har tolket folkerettsregelen uriktig. Et eksempel på det sistnevnte er forslaget til opphevelse av bilansvarslovens § 7 første ledd bokstav b etter plenumsdommen i Finangersaken i Rt 2000 s. 1811. Det er flere kandidater som nevner denne avgjørelsen.

Det blir for omfattende om kandidatene skal gå inn i dybden på alle disse problemstillingene.

IV. Hvordan har folkeretten påvirket lovgivning, forvaltningsmyndigheters praksis, rettspraksis og juridisk litteratur ?

Dette hovedpunktet overlapper dels det foregående.

Det er nå blitt obligatorisk for lovgiver å vurdere forholdet til menneskerettighetene på alle rettsområdet hvor de kan få betydning. Man kunne imidlertid spore en holdningsendring her også før vedtakelsen av menneskerettsloven. Imidlertid ikke så langt tilbake som 1970-tallet. Dette kan illustreres med Andenæs kommentar i Straffeprosess bind I 3. utgave 2000 s. 11 :

"I forarbeidene til straffeprosessloven finner man svært lite om forholdet til de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene. I innstillingen fra Straffeprosesslovkomiteen er spørsmålet overhode ikke nevnt…Stort sett gikk man uten videre ut fra at loven tilfredstiller konvensjonens krav. Men det kan tenkes av spørsmålet er oversett…"

Etter hvert som EU direktivene blir flere og omfatter stadig flere rettsområder, foranlediger det ny lovgivning og tilpasning til gjeldende lovverk.. Dette samme kan følge av regionalt samarbeid utover EU systemet så som Schengenavtalen. Et lovverk kan også være et resultat av avtaler inngått både på regionalt og globalt nivå så som loven om offentlige anskaffelser, som både er et resultat av EU direktiver og WTO avtalen fra 15. april 1994 om offentlige innkjøp.

Menneskerettighetene har etter hvert også fått stor betydning for forvaltningsmyndighetenes utøvelse av offentlig myndighet, selv om fokus ikke har vært like fremtredende her som på andre rettsområder. Kandidatene bør kjenne til at en av de få sakene hvor Norge er dømt for krenkelse av EMK i EMD gjaldt spørsmålet om barnevernsmyndighetenes avskjæring av samværsrett med barnet etter at barnet ble tatt fra moren ved fødselen.

Folkerettens innflytelse på rettspraksis er delvis behandlet ovenfor. Det kan ikke ha betydning hvor kandidatene behandler dette. Det vil være på dette punktet de fleste kandidatene har forutsetninger for - og bør - legge ned mest arbeid. De fleste kandidatene konsentrerer seg om dette og nevner ikke andre kanaler for rettsutviklingen.

Folkerettens innflytelse i den juridiske litteraturen har gått parallelt med holdningsendringene og kunnskapene om materien i det juridiske miljø. Det hadde vært positivt om studentene var oppmerksom på at dette også er en viktig påvirkningskanal for rettsutviklingen. De aller fleste overser det.

Bedømmelsen

De aller fleste kandidatene legger tyngdepunktet i besvarelsen til spørsmålet om menneskerettighetenes betydning i norsk rett. Det bør være mulig å skrive til en god laud selv om kandidaten bare behandler dette emnet, dersom vedkommende viser modenhet, forståelse og har gode kunnskaper på dette området.

Etter min oppfatning vil det være av størst betydning om kandidatene ser de sentrale og interessante problemstillingene. Det er få studenter som klarer å problematisere og analysere stoffet noe særlig ut over dette. Det er imidlertid noen som klarer å få en del ut av de spørsmål som reiser seg i tilknytning til motstridsproblematikken og klarhetskravet. En oversiktlig struktur og begrepsmessig forståelse, vil fort måtte bringe en slik kandidat til en laudabel karakter.

Etter min oppfatning blir det problematisk ut fra den tilrådde hovedlitteraturen å kreve at kandidatene behandler menneskerettsloven og de siste sentrale høyesterettsdommer for å få laud. Det bør heller telle positivt om kandidatene kan si en del om dette. Etter at jeg har snakket med de gjennomgående sensorene ser det ut som de aller fleste har fått med seg utviklingen her. Svikter det her, gjelder det også som regel kunnskapene om og forståelsen for oppgaven som sådan.

Videre bør det etter min mening være et krav at kandidatene kjenner til dualismeutgangspunktet og presumsjonsprinsippet for å bestå oppgaven. Det kan heller ikke være rom for mange misforståelser her.

Sist oppdatert 08. april 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.