UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Høstsemesteret 2002
Teoretisk oppgave nr. 1

1. Generelle forventninger – eksamenskrav og litteraturtilfang
Oppgaven omhandler et tema som står sentralt i de læringskrav som ligger til grunn for bedømmelsen av kandidater til eksamen. Det følger av læringskravene at besvarelsene må bedømmes ut fra en forutsetning om at dette er noe kandidatene skal ha grundig kjennskap til. Omgjøring av forvaltningsvedtak er grundig behandlet i den anbefalte hovedlitteraturen og i tilleggslitteraturen. Hvorvidt kandidatene under studiet har lagt størst vekt på Frihagens eller Eckhoffs fremstilling har neppe hatt særlig betydning for hvordan de har valgt å legge opp besvarelsene.

Oppgaven kan ikke karakteriseres som særlig vanskelig. Nivået på besvarelsene undertegnede har gjennomgått står imidlertid tilbake å ønske. Det kan synes som at kandidatene har vanskelig for å forholde seg til skrevne rettsregler innenfor et fag som til siste avdeling for en stor del fokuserer på ulovfestet rett. Dette viser seg særlig ved behandlingen av fvl. § 35, hvor en rekke kandidater synes å ha kastet elementær juridisk metode over bord. Selv om det synes å være få stryk, fremstår det alminnelige karakternivået som heller grått.

I læringskravene heter det blant annet:

"[...] Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for forvaltningsorganers kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak.

Sentrale temaer er:
[...]
- Omgjøring av forvaltningsvedtak. Hvor bundet er forvaltningen av tidligere avgjørelser? I hvilken utstrekning er private parter vernet mot at forvaltningen omgjør et tidligere vedtak til deres skade?”

Anbefalt hovedlitteratur i forvaltningsrett er Arvid Frihagens bøker "Forvaltningsrett", bind I og III, henholdsvis 3. utgave 1991 og 4. utgave 1992. Omgjøring er grundig behandlet i bind III, side 13 – 63. Merk dog at Frihagens bok er fra før siste endring av fvl. § 35 i 1992, slik at hvor Frihagen omtaler bestemmelsens fjerde ledd, er det dagens femte ledd det dreier seg om.

Av tilleggslitteraturen som er oppgitt på læreplanen nevnes Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 6 utgave 1997, hvor omgjøring særlig behandles på sidene 524 – 536, og Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 1999, hvor omgjøring uten klage behandles på sidene 461 – 480.

2. Opplegg - avgrensninger og disposisjon

(1) Kandidaten må først av alt klargjøre hva oppgaven dreier seg om.

Det kan kanskje forsvares å tale om omgjøring både der forvaltningens kompetanse til å endre et forvaltningsvedtak bestemmes av at det foreligger en klage fra en klageberettiget, jf. forvaltningsloven §§ 28 til 34, og der kompetansen ikke baserer seg på at det foreligger en klage, jf. blant annet forvaltningsloven § 35. Hovedbestemmelsene i disse to regelsettene ligger i samme kapittel i forvaltningsloven (“kapittel VI. Om klage og omgjøring”), og i overskriften til § 35 er den bestemmelsen presisert til “omgjøring av vedtak uten klage”. I en tidligere gitt eksamensoppgave fra UiB (4. avdeling høsten 1990) var oppgaveteksten for en oppgave med avgrensning mot klagereglene angitt som “Omgjøring av forvaltningsvedtak utenfor klagesak”.

Studieopplegget ved UiB fokuserer imidlertid ikke på klagereglene til siste avdeling, og i hovedlitteraturen behandles omgjøring i det vesentlige i relasjon omgjøring uten klage. Det er også dette regelsettet jurister normalt assosierer uttrykket omgjøring med.

Kandidatene bør derfor avgrense mot omgjøringskompetanse som bygger på klagereglene og konsentrere behandlingen til omgjøring uten klage. Slik oppgaven er formulert finner jeg det imidlertid umiddelbart vanskelig å foreskrive trekk hos kandidater som også behandler klagereglene. En god behandling av klagereglene bør imidlertid ikke veie opp for en mangelfull behandling av oppgavens egentlige tema. Erfaringen under sensuren viser at en god del kandidater i det svakere sjiktet også behandler klagereglene. Gjennomgående består disse fremstillingene av relativt slaviske lovgjengivelser av klagereglene fra A til Å, uten at det i relasjon til omgjøringskompetansen i § 34 (herunder særlig tredje ledd) gjøres forsøk på noen analyse eller sammenligning med § 35 tredje ledd.

I oppgaveteksten brukes uttrykket “forvaltningsvedtak”, som vi ikke finner igjen i forvaltningsloven. Jeg antar at ordvalget til dels er foretatt for å klargjøre at det ikke bare er enkeltvedtakene som skal behandles, selv om for eksempel omgjøring/endring av forskrifter neppe står sentralt for oppgaven, jf. nedenfor. Videre gir uttrykket en indikasjon på at straffesaks- og domstolsrelaterte beslutninger ligger utenfor oppgavens tema.

Det vil bringe kandidatene galt av sted hvis de bruker særlig tid på fokusere på dette uttrykket i oppgaven. Jeg antar det må kunne forsvares om kandidatene velger å avgrense mot forvaltningsvedtak som ikke er enkeltvedtak, jf. det saklige virkeområdet av forvaltningsloven § 35, sml. § 3. I den grad slike vedtak, herunder forskrifter, undergis behandling, og kandidatene får noe ut av det, bør det selvsagt honoreres.

Et større antall kandidater avgrenser oppgaven til enkeltvedtakene alene ut fra at fvl. § 35 etter § 3 direkte gjelder bare for enkeltvedtakene. Noen kandidater skriver med samme utgangspunkt at andre vedtak enn enkeltvedtak ikke kan omgjøres. Ubegrunnede og skjevt begrunnede avgrensninger mot blant annet forskrifter og andre vedtak som ikke er enkeltvedtak, er egnet til å gi inntrykk av at kandidaten sliter med et overordnet perspektiv over oppgavens tema.

Enkelte - svakere kandidater - er inne på "omgjøring" gjennom domstolene, og drøfter problemstillinger knyttet opp mot dom for realitet, se bl. a. Rt. 1951 side 19, Mortvedt og Rt. 2001 side 995. Slike fremstillinger faller utenfor oppgavens tema, og bør lede til trekk hvis de gir inntrykk av at kand mener at det her dreier seg om omgjøring i oppgavens forstand.

Jeg kan ikke se at oppgaven inviterer til noen særskilt drøftelse av saksomkostningsreglene i forvaltningsloven § 36.

(2) Disposisjonen

Her som ellers må en i utgangspunktet gi kandidatene adskillig frihet med hensyn til disposisjonen av besvarelsene. Når det er sagt, vil det likevel være slik at oppgaven inviterer til en strukturert gjennomgang av heller velkjente problemstillinger innen materien, idet det meste er regulert med utgangspunkt i forvaltningsloven § 35. Spillerommet for kandidatenes disponering og stofftilfang kan derfor antas å begrense seg naturlig.

Jeg antar at det er grunn til å forvente flere hovedangrepsvinkler på oppgaven. En mulig vinkling vil kunne være er en heller slavisk gjennomgang av forvaltningsloven § 35 fra start til slutt. En annen vinkling kan være en disponering rundt temaet omgjøring til gunst og omgjøring til skade. Noen kan vel også antas å bygge besvarelsen rund en lest av typen, materiell, personell og prosessuell kompetanse (som ofte resulterer i heller skjematiske besvarelser). Andre kan tenkes å bygge disposisjonen med fokus på hvilket organ som har kompetanse til å omgjøre i det enkelte tilfellet, dvs. om kompetansen ligger til et overordnet organ eller klageorgan, eller om også det organ som har truffet det opprinnelige vedtaket har personell kompetanse til å omgjøre dette.

For egen del antar jeg at en disponering med en grovsortering mellom omgjøring til gunst og omgjøring til skade har mest for seg – iallfall hvis fokus holdes på rettsstillingen til den eller de private parter.

3. Merknader til de enkelte tema

(1) Problemstillingen

Kandidaten bør så tidlig som mulig presisere at det rettslige spørsmål grovt sett ligger i hvorvidt en borger, som gjennom et forvaltningsvedtak har fått en gunstig posisjon, er vernet mot etterfølgende endring av denne posisjonen fra forvaltningsmyndighetenes side, herunder at omgjøringsreglene er reglene som bestemmer om og i hvilket omfang den private gjennom vedtaket har oppnådd en vernet posisjon.

Den orienterte kandidat vil innledningsvis kunne peke på hvilke behov som gjør seg gjeldende både hos private parter og organer som håndhever et offentligrettslig regelverk. I den anledning vil kandidaten få muligheten til å peke på hvordan man har valgt å regulere spørsmålene i forvaltningslovens regler om klage og omgjøring; hvor omgjøringskompetansen i relasjon til klagereglene er relativt vid, mens den til dels er langt mindre etter fvl § 35.

Kandidaten bør videre helt innledningsvis introdusere problemstillinger og rettslige utgangspunkter knyttet til omgjøring til gunst og omgjøring til skade, herunder at flerpartskonstellasjoner kan innebære at en omgjøring som vil være til gunst for en part, kan være til skade for en annen part.

Endelig bør kandidatene få frem at selv om det etter loven eller forvaltningsrettslige prinsipper foreligger grunnlag for at forvaltningen ikke er bundet av det opprinnelige vedtaket, er det ikke nødvendigvis gitt at vedtaket kan omgjøres. Det beror i siste omgang på en fortolkning og anvendelse av det materielle kompetansegrunnlag den opprinnelige tillatelsen eller forbudet må vurderes med grunnlag i.

(2) Omgjøring til gunst – fvl § 35 første ledd bokstav a)

Kandidaten bør her se at spørsmål om omgjøring til gunst angår flere ulike typetilfeller. På den ene siden kan en ha situasjonen hvor man vurderer omgjøring av vedtak som har pålagt en part en byrde (gjøre, tåle, unnlate), eller det kan være en situasjon hvor en vurderer omgjøring av vedtak hvor det er dispensert fra et lovfestet forbud. En mellomvariant kan være der man har fått en dispensasjon, men på tyngende vilkår, og hvor omgjøringsspørsmålet knytter seg til vilkåret. De flinkere kandidatene vil - ut over de klare eksemplene - kunne si noe om den mer prinsipielle tilnærmingen til spørsmålet om en endring er til "skade", f. eks. ved å fokusere på forskjeller i vedtakenes direkte - og kanskje mer indirekte - rettsvirkninger.

Utfordringen under dette omgjøringsgrunnlaget er i det vesentlige å se tredjemannssituasjonen, jf. “den som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser”. Kandidaten bør få frem at begrensningen ikke er knyttet direkte opp mot partsbegrepet i lovens § 2. I proposisjonen til lovrevisjonen i 1977 ble det til bestemmelsen uttrykkelig uttalt at en ikke ønsket å knytte personkretsen direkte opp til lovens partsbegrep slik det var utlagt i § 2 første ledd e). Dette fordi partsbegrepet i første rekke ble oppfattet som et begrep knyttet til prosessuelle spørsmål, og at det ikke uten videre var gitt at den som i prosessuell forstand var å anse som part skulle være vernet i relasjon til § 35, som ble vurdert å være en mer materiellrettslig bestemmelse.

Kandidaten bør også få frem at det av samme grunn ikke uten videre er gitt at den som har hatt eller kunne ha hatt partsstatus i en klagesak ut fra regelen om rettslig klageinteresse etter fvl. § 28, også går inn under personkretsen som er vernet mot omgjøring etter bokstav a).

Den godt orienterte kandidat vil også kunne forventes å peke på at forvaltningsavgjørelser ikke har formell rettskraft. Det er derfor intet i veien for at en person som har fått avslag eller har fått en tillatelse som ikke går så langt som han ønsker, søker på nytt. Skal det være noen sammenheng i reglene i forhold til et eventuelt vern for tredjemann etter litra a) ut over hva som følger av den aktuelle hjemmelsloven, må også dette spørsmålet tas opp. Så langt er det ingen kandidater som nevner problemstillingen.

En gjennomgående svakhet ved en stor andel av besvarelsene er at kand i relasjon til bestemmelsene særlig i § 35 første ledd, helt glemmer at det er en juridiske besvarelse de avgir, hvor fremstillingen av momenter og synspunkter skal følge elementære metodekrav i relasjon til tolkning av en skreven rettsregel. Tolkning og avgrensning av reglene med utgangspunkt i lovens ordlyd glemmes bort og synspunkter og eksempler kommer i mer eller mindre tilfeldig rekkefølge. Isolert sett kan synspunktene og eksemplene synes verdifulle, men det blir til dels nedslående metodebruk. Dette viser seg særlig i relasjon til personavgrensningen i litra a, hvor alt for mange uten videre slår fast at både parter og de med rettslig klageinteresse også er vernet mot omgjøring. Svikt i elementær metodebruk bør lede til markert trekk ved bedømmelsen.

(3) Omgjøring til skade hvor underretning om vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende og heller ikke er offentlig kunngjort – fvl § 35 første ledd bokstav b)

Er vedtaket først “offentlig kunngjort” kan det ikke omgjøres til skade selv om underretning om vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende. Hva som ligger i “offentlig kunngjort”, er ikke særlig presist, men Frihagen nevner at det i forarbeidene er forutsatt at en pressemelding om vedtaket må innebære at det foreligger en offentlig kunngjøring. I disse dagers internettider blir vel en dagsaktuell problemstilling situasjonen når vedtaket legges ut på forvaltningsorganets hjemmeside. At vedtaket er blitt til i et møte hvor pressen og andre har tilgang, innebærer på den annen side ingen offentlig kunngjøring. De færreste kandidatene får særlig ut av drøftelsen av dette vilkåret. En rekke kandidater presterer videre sirkelressonnementer de forklarer "kunngjøring" med å være en "kunngjøring" av ett eller annet. Slike elementære logiske brister er egnet til å gi inntrykk av at kand skriver ut fra "husk" og ikke ut fra forståelse.

Er vedtaket ikke offentlig kunngjort, vil det avgjørende være hvorvidt “underretning” om vedtaket er “kommet frem” til “vedkommende”.

Idet loven stiller krav om “underretning” er det på det rene at partens overværelse av sakens forhandling og stemmegivning i kollegiale organer i åpent møte, eller at han leser om det i avisen etter at pressen har overvært forhandlingene, ikke medfører at forvaltningens kompetanse til å omgjøre etter bestemmelsen er beskåret. Se til sammenligning avgjørelsen inntatt i Rt. 1968 side 283, som i følge Frihagen stod modell for bestemmelsen da den kom inn i loven i 1977. En rekke kandidater viser også til fvl § 27 om underretning om vedtaket. Det er vel og bra, men det blir lite skjønnsomt med en detaljert gjennomgang/gjenfortelling av bestemmelsen.

Slik loven er formulert har det tilsynelatende heller ingen betydning hvorvidt vedkommende har fått gjort seg kjent med underretningen eller innholdet av denne, jf. “kommet frem til”. Frihagen drøfter på side 31 hvorvidt re-integra synspunkter likevel kan komme til anvendelse, og synes å stille seg åpen for det. Det er imidlertid ikke helt lett å se om Frihagen da bygger på en tolkning og anvendelse av bokstav b), eller om det er et ulovfestet omgjøringsgrunnlag ved siden av loven. Eckhoff/Smith synes å legge til grunn at en ved fastleggelsen av lovens regel må bygge på et kunnskapssynspunkt, idet borgeren før dette tidspunktet ikke har hatt foranledning til å innrette seg etter vedtaket. Et stort antall kandidater ser problemstillingen knyttet til avgrensingsspørsmålene og legger til grunn at en må bygge på kunnskap. Problemet er imidlertid at metodebruken på veien frem til denne slutningen for mange kandidater ikke holder mål.

(4) Omgjøring til skade – ugyldige vedtak – fvl § 35 første ledd bokstav c)

Lovens bruk av uttrykket “ugyldig” må anses som en henvisning til hvorvidt domstolene ved en vurdering av vedtaket ville komme til å underkjenne det som ugyldig, enten ut fra materielle, prosessuelle eller personelle kompetansemangler. Hvis forvaltningen omgjør under henvisning til dette, vil ikke domstolene i etterkant være bundet av forvaltningens vurdering i så henseende, se til illustrasjon avgjørelsen inntatt i Rt. 1985 side 743, Sukke.

Et poeng i relasjon til omgjøring av ugyldige vedtak, er at det normalt vil dreie seg om begunstigende vedtak for en part, og som denne gjerne vil beholde. Kandidater med oversikt vil da kunne fremheve at når det gjelder inngripende vedtak, vil en normalt stå overfor omgjøring til gunst (med forbehold om enkelte flerpartskonstellasjoner), sml § 35 første ledd bokstav a.

Oppgaven innbyr ikke til en omfattende gjennomgang av gyldighetslæren m.m. Det må være nok at kandidatene kort presenterer hva det dreier seg om, og ellers peker på hvilke utfordringer ugyldige forvaltningsvedtak gir i relasjon til omgjøring.

En vedtak om omgjøring har i regelen bare virkning for fremtiden. Selv om en tillatelse følger av et ugyldig vedtak synes det å være oppfatningen i teorien at den private likevel kan nyttiggjøre seg tillatelsen frem til den blir omgjort (angripelige vedtak). På den annen side synes det å være en alminnelig oppfatning at ugyldige vedtak som pålegger byrder, ikke behøver å respekteres av den enkelte (nulliteter). Det bør være grunn til å forvente at kandidatene kommer inn på dette.

Kand synes å ha hatt problemer med å forholde seg til bestemmelsen på en god måte. Dels er problemet at kand uten videre går inn på den domstolsskapte gyldighetslæren og utlegger denne i større eller mindre grad, uten først å forholde seg til lovteksten som kobling til den samme læren. Dernest er problemet at mange kand bruker uforholdsmessig mye spalteplass på å beskrive gyldighetslærens ulike sider, uten at drøftelsene knyttes opp mot de spesielle spørsmål som reiser seg i relasjon til omgjøring, herunder særlig forholdet mellom angripelige vedtak og nulliteter.

(5) Omgjøring til skade – overordnet organ/klageorganets tidsbegrensede skjønnsmessige omgjøringsadgang – fvl § 35 tredje ledd

Kandidatene bør innledningsvis peke på hvilke behov som i første rekke har styrt dette omgjøringsgrunnlaget og hvordan hensynet til den private part i første rekke er hensyntatt gjennom frist- og varslingsreglene. Tredje ledd er i det vesentlige likt med det som lovgiver i 1967 lovfestet av omgjøringsreglene, dog slik at skjønnstemaet ikke ble presisert før ved lovrevisjonen i 1977. Dagens første ledd kom først til i 1977. Bestemmelsen er først og fremst begrunnet ut fra overordnede forvaltningsorganers styringsbehov i relasjon til vedtak fra underliggende organer, typisk hvor en privatperson oppnår et begunstigende vedtak som ingen vil eller kan påklage. Bestemmelsen blir, særlig ut fra fristreglene, ansett som typisk positivrettslig.

Det interessante spørsmålet er vel i hvilken grad det ligger noe reell begrensning i omgjøringskompetansen så lenge varslings- og fristreglene er overholdt, jf. formuleringen “dersom hensynet til andre privatpersoner eller offentlige interesser tilsier det”. Ut fra ordlyden kan neppe listen sees å ligge særlig høyt. I den grad en skal hente momenter fra begrensningen i § 34 tredje ledd (som også kom inn i loven i 1977), kan nevnes at det i forarbeidene til den bestemmelsen ble uttalt at kompetansen burde brukes med forsiktighet. Frihagen uttaler på side 45 at det må vises tilbakeholdenhet med omgjøring på områder der det er grunn til å anta at endringen kan virke urimelig. Som direktiv til forvaltningen kan dette synes dekkende. Jeg tror imidlertid ikke at domstolene vil gå langt i sin sensur av vurderingen så fremt den er saklig begrunnet. I samme retning Frihagen, som antar at listen for domstolsintervensjon ligg ved de “klart uakseptable” omgjøringer.

En del kandidater kommer ikke særlig lenger enn å gjenfortelle lovteksten. Men flere besvarelser er relativt fyldigere her. Det gjennomgående inntrykket av "de mer fyldige" er imidlertid at det blir mye tomgang; Diverse offentlige og private hensyn beskrives (utmales) i drøftelser som ligner mye på det som kand senere kommer tilbake til i relasjon til de ulovfestede reglene, men uten at kand integrert i drøftelsene fanger opp det begrensede tidsrommet kompetansen står til rådighet, eller forholdet til § 34 tredje ledd.

(6) Omgjøring til skade – omgjøringskompetansen følger av særlovgivningen – fvl § 35 femte ledd

Frihagen bruker ikke mye spalteplass på dette alternativet. Det må være greit at kandidatene for dette påpeker at bestemmelsen reelt henviser til lex-specialis prinsippet, uten å gå særlig nærmere inn på de variasjoner som lovverket kan by på med hensyn til slike bestemmelser. Spørsmål som kanskje kan melde seg er om særlovens omgjøringsregler er uttømmende i forhold til forvaltningsloven og ulovfestet rett.

En større andel av kandidatene eksemplifiserer med bestemmelser i filmloven eller forurensingsloven. Jeg har foreløpig ikke sett noen som har utdypet dette med rettspraksis i relasjon til slike, f.eks. Rt. 1995 side 738, Fett og lim. Det kan imidlertid ikke kreves av kandidatene.

(7) Omgjøring til skade – situasjoner hvor det i vedtaket som vurderes omgjort er tatt forbehold om omgjøring – fvl § 35 femte ledd

Et eksempel på situasjoner der det er tatt forbehold i selve vedtaket, og som nevnes i lærebøkene, er der det er satt vilkår i forbindelse med tildeling av tillatelse. Dette vil typisk være vilkår som gjelder rammene rundt utøvelsen av en tillatelse og hvor det i vedtaket er gitt anvisning på konsekvensene av vilkårsbrudd. Spørsmål om omgjøring kommer opp hvis vilkårene brytes. Det praktisk-juridiske problem blir da om en kommer lengre med omgjøringsperspektivet enn hva som ellers ville følge av vilkårslæren. For egen del antar jeg at det er lite substansielt å hente gjennom å drøfte tilbakekall av tillatelse med basis i de alminnelige omgjøringsregler. Spørsmålet er såvidt spesielt at det ikke bør forventes at kand kommer inn på det. Enkelte kand tar imidlertid opp vilkår i sin alminnelighet som eksempler på det loven sikter til. Dette blir imidlertid skjevt med mindre vedtaket selv uttaler omgjøring som konsekvens av vilkårsbrudd.

En litt spesiell variant av vilkår er slike som gjelder bortfallssituasjonen uten at dette er knyttet opp mot vilkårsbrudd fra den som har fått tilllatelsen, men snarere endringer i rammene rundt tillatelsen. Et eksempel fra praksis er avgjørelsen inntatt i Rt. 1964 side 256, om flytting av bensinstasjon uten erstatning ved fremtidig vegomlegging.

I andre sammenhenger kan det ha vært tatt et generelt forbehold om endring ved vedtaket. Dette vil typisk gjelde vedtak under det frie skjønn. I teorien synes det imidlertid å være skepsis til at slike generelle forbehold skal ha selvstendig betydning ved en senere omgjøringsvurdering.

Det kan ikke forventes at kandidatene kommer særlig inn på slike spørsmål. Det er imidlertid lite tillitsvekkende når kandidater - etter å ha fingått bestemmelsene i første og tredje ledd med stor vekt på hensynet til den private part - glatt aksepterer at alt dette kan forvaltningen kaste vrak på med et enkelt forbehold i vedtaket. Tilsvarende, er det lite tillitsvekkende når kandidater postulerer at forbehold i vedtak ikke er holdbart, uten å nyansere i forhold til hva som kan være lovlig og saklig i relasjon til den enkelte lov.

(8) Omgjøring til skade – omgjøring med grunnlag i alminnelige forvaltningsrettslige regler – fvl § 35 femte ledd

Det er en fordel om kandidatene innledningsvis presiserer at fvl. § 35 første og annet ledd i hovedsak må anses som en lovfesting av ulovfestet rett, og at loven nå tar for seg de mest praktiske situasjonene; videre at for andre mer spesielle omgjøringssituasjoner hvor ulovfestet rett ellers ville vært aktuell, gjerne er regulert i særlovgivningen. Dette innebærer at det i dag nok er for heller spesielle unntakssituasjoner en må ty til de ulovfestede reglene, eventuelt at bakgrunnsretten kan utfylle eller avdempe eventuelle tolkningsspørsmål i relasjon til avgrensinger under første ledd eller i særlovgivningen.

Hvorvidt det ut fra alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper er åpning for omgjøring ut over den regulering som forefinnes i § 35, vil etter teorien måtte bero på en bred helhetsvurdering. Da spørsmålet kanskje i særlig grad kan tenkes å komme opp hvor det gjelder en tillatelse for en vedvarende virksomhet, synes iallfall teorien å fokusere på endret sammfunnsoppfatning og/eller ny kunnskap som sentrale faktorer ved skjønnet og stilt opp mot hensynet til skuffelsen på den private parts hånd om tillatelsen blir omgjort.

Hvorvidt det ved skjønnet må kreves en markert overvekt av hensyn som taler for omgjøring kan neppe stilles opp som en ledetråd med allmenn gyldighet. I følge Frihagen vil terskelen for at det kan være grunnlag for omgjøring måtte variere etter saksforholdet og arten av vedtaket ut fra den rettslige tradisjonen og den rettslige forankringen på livsområdet det dreier seg om. Frihagen nevner endring av reguleringsplaner som eksempel på vedtak som må kunne endres fritt selv om endringen i høyeste grad kan være til skade for berørte grunneiere. Se for øvrig Frihagens kommentar til Eckhoffs fremstilling på side 52.

Mange kandidater bruker relativt mye spalteplass på omgjøring på ulovfestet grunnlag. Svært få fremhever imidlertid at den praktiske behovet for- eller bruken av ulovfestede regler i relasjon til enkeltvedtak, er sterkt redusert gjennom omgjøringsregler i generell og spesiell lovgivning. De fleste klarer imidlertid å få frem at det er en totalvurdering og at nytt faktum og endrede livs- eller samfunnsforhold er sentrale hensyn. Det er imidlertid svært få (om noen) som i relasjon til innrettelseshensynet på den private side, peker på at eksempelvis foretatte investeringer i næringsvirksomhet må sees å ha en nedskrivingstid, hvorpå tiden som er gått fra investeringen ble foretatt, følgelig kan være et moment som svekker vekten av den privates argumenter. Gjennomgående er inntrykket at selv om kand har fått med seg endel utenatlærte momenter, blir fremstillingene av ulovfestet omgjøringsadgang heller endimensjonale.

(9) Omgjøring av forvaltningsvedtak som ikke er enkeltvedtak

Omgjøringsreglene i fvl § 35 gjelder direkte bare for enkeltvedtakene. Reglene i første jf. annet ledd anses imidlertid for en stor del å være kodifisering av tidligere ulovfestet rett. Unntak fra dette synspunktet synes å være reglene i tredje og fjerde ledd, som vurderes som typisk positivrettslige. I den grad det vil være aktuelt å vurdere omgjøring av forvaltningsvedtak som ikke er enkeltvedtak etter de prinsipper som følger av § 35 første og femte ledd, har enkelte hevdet at det er en smaksak om en tufter dette på en analogi fra loven eller en direkte anvendelse av den ulovfestede rett. Ut fra lovhistorien finner jeg det siste mest treffende.

I den grad kandidatene kommer inn på omgjøring/endring av forskrifter, bør kandidatene på den annen side ganske raskt peke på at disse etter den rettslige tradisjonen fritt kan endres av kompetent forvaltningsmyndighet, og at grensene i første rekke må sees etter prinsippene som gjelder endring av formelle lover, sml. grunnloven § 97. Se likevel avgjørelsen inntatt i Rt. 1992 side 182 om intensiteten i prøvingen.

Hovedinntrykket av besvarelser hvor kand har behandlet forskrifter, er at de fleste får med seg at omgjøring-/endringsadgangen er videre enn for enkeltvedtak. Flere nevner også Grl. § 97. Det blir imidlertid beskjedent med "kjøtt på beinet".

(10) Den personelle kompetanse

De aller fleste kandidatene får med seg hvem som kan omgjøre etter § 35 første ledd, jf. annet ledd. Begrunnelsene for hvorfor også overordnede organer eller klageorganene kan omgjøre er av varierende kvalitet. Enkelte kandidater beveger seg inn i større drøftelser knyttet til delegasjonslæren, hvilket er på siden.

Kandidatene synes gjennomgående å ha begrenset forståelse av og begrunnelse for hvorfor kompetansen etter § 35 første ledd er lagt til overordnet organ eller klageinstansen (sml pkt 5 ovenfor). Endel kandidater prater i vei om at disse organene har bedre kompetanse og derfor er bedre egnet til å treffe riktig vedtak. Slike utlegninger har ingen verdi og avslører sviktende forståelse.

De fleste kandidatene er - pliktskyldigst - innom § 35 fjerde ledd. De som i det hele tatt forsøker å begrunne begrensningene peker på hensynet til lokaldemokratiet. Dette hensynet bærer bare så lenge det dreier seg om statlige klageinstanser i relasjon til vedtak fattet av kommunale organer. Bestemmelsen drøftes som nevnt ikke av Frihagen. Av lovforarbeidene fra endringen i 1992 (Ot.prp. 42 (1991-92) side 216-217) fremgår at begrensningen i første rekke skyldes kommunelovrelaterte forhold og at de hensyn som ellers begrunnet klageinstansens kompetanse etter annet og tredje ledd ikke slår til i disse situasjonene. Det kan ikke forventes at kandidatene går inn på dette.

(11)Kompetanse vs plikt til å omgjøre

Forvaltningsloven § 35 fokuserer på forvaltningens kompetanse til å omgjøre, jf. "kan". Spørsmålet som imidlertid kan reise seg er om forvaltningen har plikt til å omgjøre. Ved vedtak som pålegger byrder, eller nekter dispensasjon etter loven kan det vel hevdes at det vil være i tråd med god forvaltningsskikk at forvaltningen av eget tiltak foretar omgjøring. Hvor det viser seg at man har gitt en tillatelse som vedkommende ikke skulle hatt, kan spørsmålet bli vanskeligere.

Kandidater som evner å få noe fornuftig ut av denne problemstillingen må honoreres for det. De som drøfter problemstillingen gjør det særlig i relasjon til § 35 første ledd litra c, integrert i drøftelsen av ugyldighetslæren. Et gjennomgående problem med denne framgangsmåten er at kand blir svært lite tydelige på om drøftelsen gjelder spørsmålet om det i det konkrete tilfellet foreligger "ugyldighet", eller om det er lovens "kan"-bestemmelse som drøftes.

(12) Hvilken forvaltningsrettslig status har en beslutning om ikke å omgjøre vs et omgjøringsvedtak?

Kommer en så langt at vedtaket blir omgjort, er det nye vedtaket et ordinært forvaltningsvedtak som må gjennomføres i samsvar med de saksbehandlingsregler som følger av forvaltningsloven og den aktuelle særloven. Vedtaket kan også påklages og bringes inn for domstolene. Alt dette er i hovedsak uproblematisk, men kandidater som kort tar dette opp har her muligheten for å vise oversikt.

Saken kan nok stille seg annerledes med en beslutning om ikke å omgjøre. Da er det opprinnelige vedtaket som regulerer rettsstillingen til den private. Det er da normalt også det vedtaket som bringes inn for domstolene. Noe eget påstandspunkt i et søksmål om at beslutningen om å nekte omgjøring er ugyldig, kan det i alminnelighet neppe være rom for. Ingen av de besvarelser jeg har gjennomgått tar opp dette spørsmålet.

(13) Betydningen av en gjennomført omgjøringsvurdering ved etterfølgende domstolsprøving av gyldigheten av det underliggende vedtak

Det er under (3) pekt på at forvaltningens vurdering av ugyldighet i alminnelighet må bygge på de rammene som gjelder for domstolsprøving av forvaltningsvedtak, og at domstolene i et senere sak om rettmessigheten av omgjøringen ikke er bundet av forvaltningens gyldighetsvurdering.

Det hender imidlertid ikke sjelden at forvaltningen gjennomfører omgjøringsvurderinger uten at det leder til at vedtaket endres. Spørsmålet blir da om og på hvilken måte dette skal vektlegges ved en senere domstolsprøving av det underliggende vedtaket. Dette kommer på spissen hvis det hevdes å foreligge saksbehandlingsfeil eller skjønnsmangler ved vedtaket, og disse innvendingene har vært vurdert og forkastet av forvaltningen med basis i f.eks fvl § 35 første ledd bokstav c).

Dette kan enten vurderes som en ratihabisjon– dvs. etterfølgende godkjenning av et ugyldig vedtak. Det er alminnelig antatt at et vedtak kan ratihaberes såfremt de feil som hefter ved det kan repareres.

En annen synsvinkel er at en omgjøringsvurderingen der forvaltningen har kommet til at det aktuelle vedtaket ikke var ugyldig, må ha tillegges vekt av domstolene ved vurderingen av sannsynligheten for feilens innvirkning på vedtakets innhold, sml. prinsipper i tilknytning til fvl § 41. Et vedtak som oppheves som følge av skjønnsmangler eller saksbehandlingsfeil, vil normalt lede til en ny vurdering fra forvaltningens side. Dette er også årsaken til at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at slike feil skal lede til ugyldighet. Har det aktuelle vedtak vært undergitt en reell omgjøringsvurdering må det kunne hevdes at den anførte mangelen ikke kan antas å ha hatt innvirkning på vedtakets innhold, jf. Fvl § 41.

Det kan neppe kreves at kandidatene går inn på disse spørsmålene. Ingen av de besvarelsene jeg har gjennomgått tar det opp.

(14) Erstatning

Rettmessig omgjøring til ugunst for den private vil i alminnelighet ikke lede til erstatningsansvar for stat eller kommune.

Hvis omgjøring til gunst for den private part skyldes at det underliggende vedtak var ugyldig, vil spørsmålet om erstatning måtte løses ut fra de alminnelige regler om erstatning for ugyldige forvaltningsvedtak. Det samme gjelder hvis det dreier seg om et ugyldig omgjøringsvedtak.

Enkelte kandidater er inne på om en som ledd i et omgjøring hvilende på ulovfestet rett, kan bøte på den private parts ulemper ved omgjøringen gjennom å betale erstatning, og at man derved oppnår en omgjøringsadgang som er videre enn hva den ville ha vært uten erstatning. Poenget er i så fall at dette rettslig kan gjøres uten samtykke fra den private part. Jeg antar at spørsmålet er tvilsomt. Kandidater som er innom spørsmålet kommer ikke særlig lenger enn til heller enkle postulater.

(15) En tillatelses vern mot senere endringer av lover og forskrifter

Selv om en tillatelse ikke omgjøres, kan det være at nye forskrifter og lover beskjærer denne. Det gode kandidatene kan tenkes å ville sette omgjøringsreglene i perspektiv til slike endringer.

Frihagen, som er inne på spørsmålet på side 61 flg., tar som alminnelig utgangspunkt at tillatelser stort sett må anses gitt på den forutsetning at de gjelder innenfor rammen av de gjeldende lov- og forskriftsregler på området, og at det normalt ikke vil være grunnlag for å anta at slike rammevilkår ikke vil kunne endres over tid. Frihagen nevner til illustrasjon avgjørelsen inntatt i Rt. 1922 side 624 om brennevinsalg.

Han tar imidlertid forbehold om at det gjelder grenser og uttaler at “det etter sakens art kan bli tale om en bred helhetsvurdering hvor et utgangspunkt vil være i hvor sterk grad det er tale om en posisjon som bør anses beskyttet mot omgjøring etter reglene vi tidligere har behandlet i dette kapittel”.

Er tillatelsen først beskyttet mot omgjøring og endring i rammeverket, kan den eksproprieres om det i lovverket foreligger hjemmel til ekspropriasjon.

I mer avtalepregede forhold, kan det imidlertid tenkes at det offentlige må kompensere økonomisk for skjevheter som endringer i slike rammebetingelser gir, sml. Rt. 1957 side 522, Glomfjord.

4. Bedømmelsen

For å bestå eksamen bør det kreves at kandidaten ser og behandler forvaltningsloven § 35. Besvarelser som gir lite ut over en gjenfortelling av lovteksten bør ikke passere. Det bør ikke gis særlig trekk for de som oppfatter besvarelsen til også å angå klagereglene, dog slik at det ikke kan aksepteres at klagereglene blir hoveddelen av besvarelsen. For å få laud bør kandidaten evne å sette reglene i perspektiv og gi besvarelsene en viss dybde for øvrig. Videre bør laudable kandidater har metodebruken i relasjon til tolkning av lovtekst på plass. For øvrig viser jeg til "godt sensorskjønn".

Teoretisk oppgave nr. 2

Tilrådd litteratur

Innføringslitteratur (etter behov):
Knophs Oversikt over Norges rett, 11. utgave 1998, §§ 117, 118 og 121.

Hovedlitteratur:
Jo Hov, Rettergang I, Sivil- og straffeprosess, Oslo 1999, med unntak av kap. 8-9, kap. 15 og kap. 19.
Jo Hov, Rettergang II, Straffeprosess Oslo 1999, med unntak av kap. 1 III nr. 3-9, kap. 3 IX.
Jo Hov, Rettergang III, Sivilprosess Oslo 2000, med unntak av kap 4 II nr. 3-4 og V-IX, kap. 5, kap 9, kap. 10-12 og kap. 17-20.

Alternativ hovedlitteratur til og med høsten 2002:
Johs. Andenæs; Norsk straffeprosess. Bind I, 3.utg. Oslo 2000 med unntak av kap. 13-16, 18, 19, 26, 27 I-III, 28, 29, 42 og 47.
Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess. Bind II, 3. utg. Oslo 2000 med unntak av kap. 61, 62 VI-VII, 63, 68 og 71-81.
Hans M. Michelsen, Sivilprosess (1999). Kapittel 1-6, 8, 18-19, 33, og 40-51.
Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål (1998). Kapittel 7 unntatt punkt 7.2, 7.4 og 7.7, kapittel 10, kapittel 11 unntatt punkt 11.4-11.7, kapittel 12 unntatt
punkt 12.2.5, 12.3.6, 12.4.6, 12.5-12.10 og 12.11.6, kapittel 13 unntatt punkt 13.4, 13.7-13.9 og 13.11, kapittel 15, kapittel 16 unntatt punkt 16.2,
16.4 og 16.8-16.13, og kapittel 17.

Støttelitteratur:
Hans M. Michelsen, Sivilprosess (1999). Resten av boken.
Jens Edvin Skoghøy, Tvistemål, (1998). Resten av boken.

Hov omhandler oppgavens tema i bind II kapittel V pkt 2. Johs Andenæs: Norsk Straffeprosess er alternativt pensum til eksamen høsten 2002, og en del kandidater vil trolig ha lest Andenæs. Andenæs behandler oppgavens tema på side 411-417.

Det burde ikke få noen betydning om kandidaten har lest enten Hov eller Andenæs.

Eksamenskrav
Så vidt jeg kan se må oppgaven faller under kravet om grundig kjennskap. Trolig kan oppgaven rubriseres under ”gjennomføringen av domstolsbehandlingen i … straffesaker”. Det er uansett klart oppgavens tema ikke kan rubriseres under noen av de punkter hvor eksamenskravet er ”kjennskap” i motsetning til ”grundig kjennskap”.

Innledning
Oppgaven er et utsnitt av den mer velkjente eksamensoppgaven ”dom i forhørsrett”, og nærværende oppgave må sies å være det mest sentrale elementet i forhørsrettsoppgaven. Begrepet uforbeholden tilståelse er sentralt, og det må kunne forventes at kandidatene har en del kunnskap om dette. Pensumdekningen er god. På den annen side må det tas hensyn til at det er en halvdags oppgave.

Oppgaven
Kandidatene skal ikke skrive om dom i forhørsrett i sin alminnelighet, men om begrepet ”uforbeholden tilståelse”. En for bred besvarelse vil lett kunne føre til et lite vellykket resultat.

Kandidatene må sette oppgavens tema i en ramme. Det er akseptabelt kort å nevne vilkårene for pådømmelse i forhørsretten. Det sentrale er jo at tilståelsen må være uforbeholden for at dom skal kunne avsies i forhørsretten, jfr strpl. § 248. Kandidatene kan godt si litt om hva forhørsretten er og hvordan den er sammensatt. Det bør også kunne være positivt å fremheve at forhørsrettspådømmelse er praktisk viktig. En del kandidater vil også trolig påpeke at forhørsrettens kompetanse er begrenset til saker med strafferamme inntil 10 år.

For øvrig vil jo oppgaven gå ut på å gi en beskrivelse av hva som nærmere ligger i ”uforbeholden tilståelse”. Hov har en oversiktlig og pedagogisk fremstilling av dette, som kandidatene bør kunne få en del ut av. Andenæs’ fremstilling er også ryddig og grei. Hov har for øvrig er del referanser til Andenæs.

Jeg ser det som lite hensiktsmessig å gjengi Hovs og Andnæs’ fremstilling i detalj her da oppgavens innhold fremkommer i tidligere omtalte avsnitt hos forfatterene.

Oppgavens hovedpunkter vil trolig se omtrent slik ut:

• Det er sentralt at kandidatene får frem at uforbeholden tilståelse er noe annet enn en skylderkjennelse. En erkjennelse av skyld er således ikke tilstrekkelig, dog er det her lovfestede unntak.
• Videre er det sentralt at kandidatene beskriver hva som egentlig kreves for at tilståelsen skal være uforbeholden
• Poenget er at tilståelsen må dekke det både subjektive og det objektive. De flinkere kandidater kan her vise til en del eksempler, og til tvilstilfeller.
• Noen vil også peke at det er unntak for enkelte vegtrafikk saker, jfr strl. § 248 annet ledd alt b) og c). Flinkere kandidater bør kunne si noe om hvorfor det her er gjort unntak fra hovedregelen.
• Når det gjelder lovbestemmelser som har skjønnsmessige begreper, er det tilstrekkelig at tilståelsen har et slikt innhold til at retten kan ta stilling til om loven er anvendelig.
• Dersom siktede påberoper seg straffrihetsgrunner ikke tilståelsen lenger uforbeholden. Selv om reservasjonen er helt uholdbar har man i praksis ikke ansett tilståelsen som uforbeholden.
• En tilståelse vil ikke være uforbeholden dersom det siktede hevder at det foreligger provokasjon eller retorsjon.
• Når det gjelder rettsvillfarelse er praksis slik at saken bare kan pådømmes dersom siktede selv erkjenner av villfarelsen ikke var uunnskyldelig. Flinke kandidater kan få frem at dette ikke uten videre er åpenbart, og at teorien her er kritisk.
• En aktuell problemstilling er om forhørsretten kan nedsubsumere forholdet dersom tilståelsen kun dekker det mildere alternativ. I et slike tilfelle må saken sendes tilbake til påtalemyndigheten.
• Noe som også bør med i oppgaven er tilståelsens forhold til straffespørsmålet. Hovedregelen er her at tilståelsen ikke er uforbeholden dersom siktede fremstiller forholdet vesentlig mer uunnskyldelig enn det siktelsen gir uttrykk for. Kandidatene bør også ta med at retten ved selve straffeutmålingen kan bygge på andre kilder enn siktedes egen forklaring. Flinke kandidater vil kunne gi eksempler på dette.

De ovennevnte kulepunkter er det som er oppgavens kjerne. Det må være videre relevant å peke på at en naken tilståelse ikke er nok for domfellelse i forhørsretten. Men dersom kandidatene gir seg til å bruke noe mer enn noen få linjer om de øvrige vilkår for pådømmelse i forhørsretten vil det være utenfor oppgaven. Dersom det går på bekostning av oppgavens kjerne vil det lett kunne føre til en svak karakter.

For å bestå denne delen må det kreves en fremstilling som viser at kandidaten har forstått kjernen i hva som er en uforbeholden tilståelse. Således er det essensielt å frem hva tilståelsen må dekke. En oppgave som ikke behandler noen av de ovennevnte typetilfeller som kan medføre at tilståelsen ikke er uforbeholden vil kunne komme i faresonen, selv om kandidaten vet at tilståelsen må dekke de objektive og subjektive vilkår.

Karaktersettingen ellers vil avhenge av hvilke typetilfeller kandidaten nevner, og selvsagt hvor forstandig fremstillingen for øvrig er. For å få laud bør det kreves at kandidaten er relativt velorientert om situasjonen i forhold til rettsvillfarelse, straffutmåling, provokasjon etc. Det kan ikke kreves at kandidaten har vært innom alle forskjellige typetilfeller som er omhandlet i pensum for å få laud, så lenge det som er behandlet er forstandig. Det bør være muligheter for at en del kandidater kan få god uttelling. Det finnes en god del rettspraksis som er nevnt i litteraturen, og det er i litteraturen fremført argumenter både for og mot de løsninger som er valgt av rettspraksis. De kandidater som kan si noe forstandig om rettspraksis og om de forskjellige tvilstilfeller kan få en god uttelling.

Erfaringen fra førstehåndsensuren viser at de fleste kandidater er rimelig velorienterte om oppgavens tema

Oppgave 2

Tilrådd litteratur
Innføringslitteratur (etter behov):
Knophs Oversikt over Norges rett, 11. utgave 1998, §§ 119-120.
Henry John Mæland: Innføring i alminnelig strafferett, 2. utgave, Bergen 1999, kap. 6-9, 12 og 15.
Svein Slettan og Toril M. Øie: Forbrytelser og straff. Lærebok i strafferett, Oslo 1997.

Hovedlitteratur:
Henry John Mæland: Innføring i alminnelig strafferett, 2. utgave, Bergen 1999, med unntak av kap. 6-9, 12 og 15.
Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett, 4. utgave 1997, kap. 6-7, 12-17, 19-35 og 42-43.
Johs. Andenæs: Nyere forskning om almenprevensjonen, status og kommentar, NTfK 1977 s. 61-101 (Også trykt i Johs. Andenæs: Straff,
almenprevensjon og kriminalpolitikk, Oslo 1990 s. 128-169.).
Erling Johannes Husabø: Strafferetten og menneskerettane, Jussens Venner nr. 3/95 s. 129-143.
Johs. Andenæs: Formuesforbrytelsene, 6. utgave 1996, unntatt kap. 9, 10, 12, 14-21 og 23.
Johs. Andenæs og Anders Bratholm: Spesiell strafferett, 3. utgave 1996, unntatt kap. 12-34 og 39-48.
Henry John Mæland: Straff og mortifikasjon ved ærekrenkelse, 1997. Det juridiske fakultets skriftserie nr. 68.

Støttelitteratur:
Magnus Matningsdal: Straffansvar for foretak, Jussens Venner 1996 s. 98-115.
Magnus Matningsdal/Anders Bratholm (red.): Straffeloven kommentarutgave. 2. del. Forbrydelser. 1995, s. 337-368, s. 511-613, s. 628-695, s.
713-747, s. 790-802, s. 842-864 og s. 866-954.
NOU 1992:23 Straffelovens alminnelige del. Straffelovkommisjonens delutredning V.
Johs. Andenæs: Straffen som problem. 2. utgave 1996.
Johs. Andenæs og Anders Bratholm: Spesiell strafferett, 3. utgave, Oslo 1996, kap. 23-34.
Ragnar Hauge: Straffens begrunnelser. Oslo 1996.
Helge Røstad: Innkast i straffefeltet. Oslo 1993.
Erling Johannes Husabø: Straffansvarets periferi. Medverking, forsøk, førebuing, Bergen 1999.

Eksamenskrav

Det antas at oppgaven vil falle under kravet om ”grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet slik som krav om lovhjemmel…”.

Avgrensing av oppgaven

Oppgaven gjelder grunnleggende prinsipper på strafferettens område, men har klare koblinger mot rettskildelæren.

Det antas at kandidatene vil finne det meste av stoffet hos Mæland under kapittel 5, og da særlig 5.1-5.3. Punktene 5.2.2 ”Lovprinsippet stiller krav til lovgiver. Særlig om bruk av vage uttrykk og rettslige standarder i straffebud” og 5.3.2 ”Lovprinsippet stiller krav til lovanvendere. Om utvidende og analogisk tolkning av straffebud” vil nok være de mest sentrale, og overskriftene der er egentlig identisk med oppgaveteksten. Andenæs behandler noe av det samme i kapittel 9 og 10 i Alminnelig Strafferett, men dette er verken hovedlitteratur eller støttelitteratur. Kandidatene vil også kunne finne stoff i Eckhoff: Rettskildelære, særlig i kapitel 5 pkt IV ”Utvidende tolkning og analogi på legalitetsprinsippets område.” Også fra Statsrettens område kan det være relevant stoff å hente. Jeg tenker her på Andenæs’ behandling av grl. § 96 i Statsforfatningen i Norge § 51 avsnitt I-III. Men kandidatene må selvsagt ikke la grl. § 96 bli oppgavens hovedtema.
Videre kan en del kandidater komme til å vise til relevante bestemmelser i EMK, særlig artikkel 7, med tilhørende rettspraksis.
Hvis dette gies en fornuftig ramme og avgrensning vil dette kunne heve kvaliteten på besvarelsen, men igjen må dette ikke bli for dominerende i oppgaven.

Det kan være grunn til å frykte at en del kandidater ikke treffer helt, og vil skrive for generelt og vagt om lovtolkning, eller om grl. § 96. Oppgaven er for øvrig begrenset til strafferettens område, slik at kandidater som overser dette kan komme galt av sted.

Oppgaven
Oppgave 2 ber om at kandidatene besvarer både lovgivers og domstolenes handlinger, og oppgaven bør naturlig deles opp i disse to avsnittene. Det er den mest naturlige disposisjonen av oppgaven, men det sentrale er kandidatens evne til å fremstille problemstillingene på en ryddig måte.

Det kan være naturlig som Mæland gjør, å ta utgangspunkt i at straff krever lovhjemmel herom grunnlovens § 96, og i de latinske prinsipper ”nullum crimen sine lege”- ingen forbrytelse uten lov og ”nulla poena sine lege”- ingen straff uten lov. Særlig hensyntatt til at dette er en halvdags oppgave bør ikke innledningen og behandlingen av de generelle prinsipper bli for lang.

Hvilke krav stilles til lovgivers konkretisering av den straffbare handling

Kandidatene bør presisere at grl. § 96 bare retter seg mot det enkelte straffebud. Lovgiver skal utforme regler om atferdsnormer og straffetrussel. Derimot har ikke prinsippet i § 96 samme vekt i forhold til de øvrige straffbarhetsvilkår.

Det bør nevnes at det ikke er i strid med grl. § 96 å overlate til forvaltningen å utforme de strafferettslige adferdsregler ved forskrifter gitt med hjemmel i lov. Poenget er at straffetruselen må fremkomme i form av lov, enten i loven selv eller ved henvisning til strl. 339 nr 2. Mæland har gitt to praktisk viktige eksempler på slike på side 57, og kandidatene kan fordel vise til disse eller andre eksempler. En del kandidater kan tenkes å komme inn på at forskrifter som utferdiges må ha tilstrekkelig klar hjemmel, og herunder vise til Kyrre Grepp dommen, jfr Rt 1922 s. 41. Den er behandlet i petit hos Mæland og ellers både av Andenæs og Eckhoff.

Et viktig hensyn som tilsier mest mulig konkret og presis avfatning av straffebudene er hensynet til forutberegnelighet for borgerene. Men det er både nødvendig og hensiktsmessig å bruke rettslige standarder på strafferettens område. F.eks. ville det ikke være mulig å kriminalisere handlinger som lovgiver finner straffverdige uten bruk av vurderingsbegreper. Et godt eksempel er å vise til ”utuktig handling”, ” eller andre kjente vurderingsbegreper innen strafferetten f.eks. strl. § 211, 210, eller § 325 a).. Lovgiver kan jo ikke beskrive de utall handlinger i detalj som begrepene favner. Selvsagt stiller vurderingsbegreper domstolen overfor utfordringer, men på den annen side har standarder den fordel at det er innebygget en utviklingsmulighet i dem. Mæland nevner at tysk teori kaller dette for ”kautsjuk” bestemmelser.

Det er undertiden reist kritikk mot bruk av for vide gjerningsbeskrivelser. Og det er klart at det går en grense for hvor vidt og upresis en bestemmelse kan være. Både Andenæs og Mæland nevner dette.
Som begge påpeker er det lite aktuelt å tilsidesette en lov fordi den er for vid under henvisning til Grl. § 96, isteden vil det bli foretatt en tolkning av loven. Mæland antar at utrykkene ”utilbørlig opptreden” (strl. § 325 nr 3) og ”hensynsløs atferd” (strl. 390a) er i yttergrensene av hva som kan godtas, og flere kandidater vil nok vise til disse eksemplene. Det finnes et par dommer som noen kandidater kan tenkes å kjenne. I Rt. 1956 s.1140 ble det uttalt at de daværende Trafikkreglenes § 7 ”i ethvert fall ikke er tilstrekkelig klar til at den kan legges til grunn for en fellende straffedom”. I Rt 1993 s. 212 er det uttalelser om den daværende Strl. 222 II, og om hvilke krav som må stilles i en strafferettslig lovtekst. Ingen kandidater bør selvsagt trekkes for ikke å nevne dommene.

Noen kandidater vil under dette avsnitt også trolig henvise til EMK art 7, som b.la. setter krav om ”certainty and clairity”. Hvis EMK art 7 omhandles er det viktig at kandidaten får frem at rettslige standarder i straffebud ikke er strid med EMK art 7. De flinke kandidatene vil kanskje nevne saken med Sunday Times v. U.K, jfr Mæland s. 58.

Kandidatene bør ved behandlingen av spørsmålet om lovgivers rolle få frem hensynene som taler for presise straffebud, men samtidig få frem at det er tillatt å benytte rettslige standarder innen strafferetten. De som klarer å si noe forstandig om hensyn for og imot og samtidig gi eksempler, evt. også fra EMK, vil fort kunne få god uttelling.

Hvilke krav stilles til domstolens lovtolkning av straffebudet

Dette behandles av Mæland under pkt. 5.2.3, men også i Rettskildelære kap 5, pkt IV.
Kandidatene vil nok kunne hente stoff fra begge kildene.

Kandidatene bør starte med å vise til at domstolen må ta hensyn til at det dreier seg om straffebud og at tolkningen må skje i lys av legalitetsprinsippet i grl. § 96 første punktum, jfr Rt 1968 s. 959. Høyesterett fremholder her at ” siden det (her) dreier seg om et straffebud må tolkningen skje i lys av legalitetsprinsippet i Grunnlovens § 96 første punktum”.

Videre er det sentralt å frem at det i teorien er vanlig å lære at det skal gode grunner til for å tolke straffebud utvidende, og at analogisk tolkning av straffebud ikke bør skje. De kandidater som kan si noe fornuftig om hensyn for og imot dette vil kunne få god uttelling.

Hovedutfordringen for kandidatene vil så være å beskrive i hvilken grad domstolene faktisk har tolket straffebud utvidende eller analogisk, og hvilke hensyn som i så fall har vært avgjørende. Her er det ganske mye relevant rettspraksis å vise til. Kandidatene må her både passe på at det ikke blir en ren oppramsing av avgjørelser, og også passe på at det ikke blir en avsporing fra oppgavens tema. Her vil det nok kunne bli ganske klare skiller mellom kandidatene.

Kandidatene bør vise til dommer hvor Høyesterett har vært uvillig til å tolke utvidende og eksempler på Høyesterett ikke har villig til å tolke straffebud utvidende. Eksempler på at Høyesterett ikke har tolket bestemmelser utvidende er Telfonsjikanedommen Rt 1952 s. 989, Dekoderdommen Rt 1994 s. 1610 og Tannteknikerdommen Rt. 1961. s 212.
Eksempler på at utvidende tolkning har skjedd finnes i Passbåt dommen Rt. 1973 s. 433, med senere dommer, jfr Mæland side 59 (petit). Noen kandidater vil kanskje nevne at det i Rt 1995. 1734 ikke ble foretatt utvidende tolkning ved føring av en 14 fots elvebåt med 4 hk motor. Når det gjelder andre dommer viser jeg til Mæland og Eckhoff.

Det kan hevdes at det ikke finnes eksempler på at Høyesterett har foretatt en klar analogisk tolkning i anvendelse av straffebud, og Høyesterett har aldri innrømmet dette.

Noen kandidater vil kanskje komme innpå at det bør skje frifinnelse dersom domstolen ikke finner tilstrekkelig klar hjemmel for anvendelse av straff , jfr bla Rt 1993 s. 212 og Rt 1994 s. 1610.

Men det bør presiseres at det ikke finnes noen regel i norsk strafferett om at tvil m.h.t tolkningen av straffebud skal komme tiltalte til gode. Poenget er at dersom retten ved tolkningen faller ned på det strengeste lovforståelsen er dette fordi domstolen finner at denne tolkningen har mest for seg, etter å ha avveiet de foreliggende rettskildefaktorer. I Mæland er det i petit på side 60 vist til tre dommer som sier noe om dette. Dette kan ikke forventes at kandidatene skal komme inn på disse, men de som gjør det på en forstandig måte bør få uttelling for det. Førstehåndsensuren har vist at svært få kandidater faktisk har pekt på dette.

Det kan trolig også forsvares å behandle problemstillingen om rettstridskrav og innskrenkende tolkning av straffebud. Man kan godt si at det er et krav til domstolen ved tolkning av straffebud å ta hensyn til dette. Dette kan neppe forventes mye om dette tema, særlig hensett til at vi har å gjøre med en halvdagsoppgave. Videre bør man neppe trekkes for å holde dette teamet utenfor.

Utgangspunktet er at det i teorien er stilt opp et tilleggskrav om at handlingen skal være rettsstridig. Poenget er at rettstridsbegrepet i dag dekker det faktum at man tolker straffebud innskrenkende etter vanlige tolkningsprinsipper Ved tolkningen av straffebud kan det sies at hvis handlingen ikke er utilbørlig og straffverdig i relasjon til det interesse straffebudet skal beskytte, så er den heller ikke straffbar, jfr f.eks. Rt 1955 s. 400. Det kan volde en viss tvil om de særegne omstendigheter tilsier at en straffrihetsgrunn får anvendelse eller om det er mer hensiktsmessig å tolke straffebudet innskrenkende. Mæland viser til en del dommer i petit om dette på side 62.

For å bestå oppgaven må kandidaten vise forståelse for de helt grunnleggende krav som stilles til henholdsvis lovgiver og domstoler. Det selvsagte utgangspunkt er jo krav om lovhjemmel. En del kandidater kan nok tenkes å konsentrere seg mest om domstolens rolle. Der må det normalt forventes at kandidatene kan si noe om utvidende og analogisk tolkning av straffebud. Man kan trolig bestå oppgaven selv om det blir svært knapt om lovgivers rolle. Hensett til at dette en halvdags oppgave kan det ikke forventes noe særlig mer enn en beskrivelse av det helt grunnleggende for å bestå oppgaven. Det sentrale er å vise at man har en grunnleggende forståelse av problemstillingene.

Det kan være en del kandidater som kan få problemer med oppgaven, særlig de som ikke ser sammenhengen med Mælands fremstilling. Man bør trolig ikke være for streng m.h.t avgrensing av oppgaven, så lenge kandidaten behandler oppgavens kjerne.

For å få laud må det forventes at kandidaten viser forståelse for oppgavens tema, og kan gi illustrasjoner på viktige sider av dette. Ganske mange begrunner hvorfor Høyesterett falt ned på forskjellig løsning i f.eks. Telefonsjikanedommen og i Passbåtdommene. Her kan den dyktige kandidat få uttelling. Oppgaven er trolig godt egnet til å skille kandidatene, og gi mulighet for en god karakter for de som er velorienterte og forstandige.

Samlet

Som nevnt tidligere må det tas høyde for at kandidatene skal besvare to oppgaver, og at det således ikke kan kreves all verden med hensyn til detaljgrad og dybde. En ryddig og konsis fremstilling av de sentrale elementer i oppgavene vil kunne føre kandidaten langt.

Ved vurderingen bør oppgavene telle likt. Det er grunn til å tro at oppgave nr 1 nok vil falle noe enklere ut enn oppgave nr 2. Oppgave nr 1 krever mindre forståelse og evne til analyse enn del 2. Erfaringsmessig kan lett bli et misforhold mellom oppgavene. Det er klart at det må legges betydelig vekt på at begge oppgavene skal besvares. En ikke besvart del, eller en svært tynt besvart del, vil kunne medføre stryk eller en svak karakter. Avgjørelsen her må først og fremst bygge på kvaliteten av den delen som er besvart. Er den besvarte delen av god kvalitet vil det kunne være mulig å bestå selv om den andre delen er svært tynn, og isolert sett er stryk. Jeg vil også tro at man kan få en brukbar karakter i tilfellene hvor det andre delen ligger isolert sett opp mot stryk.

Etter å ha sensurert ca 40 oppgaver synes det som nivået denne gangen er ganske bra. For denne oppgaven synes strykprosenten å bli lav, mens ganske mange ligger an til laud.

Teoretisk oppgave nr. 3

1. Læringskrav, litteraturdekning og undervisning

Spørsmålsstillingen gjelder emner som det kreves ”grundig kjennskap” til, og som fullt ut er dekket i hovedlitteraturen. Andenæs behandler Grl. §105 på side 370 ff, særlig s 377-390 er sentrale. Tilbakevirkningsforbudet etter §97 kan også være relevant, dette er behandlet hos Andenæs s. 401 ff, særlig s 412-418 og 429-433.

Jeg viser til egen utsendelse fra eksamenssekretariatet når det gjelder litteraturliste og læringskravene i sin helhet. Det har vært avholdt manuduksjoner i Statsrett II høsten 2002. Der har vært avholdt seminarer og forelesninger i Statsrett II etter vanlig opplegg i 2001 og 2002. De problemstillingene oppgaven reiser skal være greit dekket gjennom undervisningen.

2. Avgrensning og hovedlinjer

Oppgaven spør generelt etter forfatningens ”vern”. Dette gir ikke grunnlag for å avgrense mot virkningsspørsmålet. Selv om det vil være naturlig å bruke mest plass på de skranker forfatningen oppstiller (som et spørsmål om vilkår) vil det etter min mening kunne være en fordel om kandidatene også i noen grad går nærmere inn på konsekvensene av at skrankene overskrides.

I så fall vil det være en definitiv fordel om kandidatene klarer å fokusere på utmåling av erstatning for rådighetsinnskrenkninger som sådan, og ikke bare gir en generell fremstilling med utgangspunkt i ordlyden; ”full erstatning”.

”Forfatningen” forstås vanligvis som de grunnleggende regler om statens organisasjon, om forholdet mellom stat og individ samt alle regler i Grunnloven . Det vil være uheldig om kandidatene ikke klarer å forholde seg til dette, og går inn på reglene i særlover i detalj uten at dette settes i sammenheng med de overliggende forfatningsmessige spørsmål.

Folkeretten som sådan er ikke en del av ”forfatningen” innefor vårt system . Ut fra ordlyden er det imidlertid fullt forsvarlig å gå inn på relevante regler av grunnleggende karakter, som er gjort til norsk lov (særlig P1-1 i EMK-loven). Grunnlovens regulering må dog stadig være det naturlige ankerpunkt for drøftelsene. Dersom avgjørelser fra internasjonale domstoler skal trekkes inn, bør det i alle fall påpekes hvilken betydning disse har for intern forfatningsrett.

Få kandidater er stødige på dette punktet. Det blir litt for subtilt å gjøre et nummer ut av hva læreboken legger i ”forfatningen”, men kandidatene bør i alle fall klare å få frem §105 som sentral overordnet rettskilde (og evt §97). Dersom EMK P 1-1 trekkes inn i fremstillingen, er det etter min mening ganske grunnleggende å ta fatt i innholdet i denne på en fornuftig måte, og særlig hvorvidt denne har noen selvstendig betydning ved siden av grunnlovsbestemmelsene.

Når det spørres etter ”begrensninger”, tilsier dette en avgrensning mot det som gjelder for full avgivelse. Begrepet ”eiendomsrådigheten” inviterer dog ikke nødvendigvis til å avgrense fremstillingen til fast eiendom, selv om de fleste kandidater nok kommer til å – eksplisitt eller implisitt – begrense seg til dette. En slik tilnærming gir grunnlag for en fullgod besvarelse. For modnere kandidater kan det likevel være en fordel med et perspektiv som er vidt nok til å favne om alt mulig man kan ha som sin eiendom.

En rekke begrensninger er aktuelle for annet enn fullt eierskap (panterettigheter, servitutter, totale bruksrettigheter mm). Ut fra oppgavens ordlyd må det etter mitt syn aksepteres fullt ut om kandidatene ikke tar fatt i annet enn den fullstendige eierposisjon, men igjen kan modnere kandidater nok få et og annet tilleggspoeng ved å utvide perspektivet.

Besvarelsens akse må uansett bli helhetsvurderingen av hvilke inngrep som medfører erstatningsplikt per analogi fra §105 (med eventuelle linjer til §§97). Uavhengig av avgrensninger og opplegg for øvrig, må denne drøftelsen vies atskillig oppmerksomhet for at resultatet skal bli bra.

3. Nærmere om innholdet

Det sentrale ankerfeste for besvarelsen blir Grunnlovens § 105. Tradisjonell tolkning av bestemmelsen tilsier at ”begrensninger” i utgangspunktet ikke rammes. Ordlyden bruker begrepet ”avgivelse”. Ut fra en utvidende/analogisk tolkning vil § 105 likevel kunne ramme begrensninger dersom disse griper inn i eierrådigheten på en måte som nærmer seg (eller tilsvarer) full avgivelse.

Det vil trolig være en fordel om kandidatene tidlig i besvarelsen kommer med en avklaring av hovedprinsippene, rettskildebildet på området og de grunnleggene hensyn. Sentrale dommer fra Høyesterett er Rt. 1918.401 (Den store konsesjonssak) og Rt. 1970.67 (Strandlovdommen / Sauholmen).

Flere andre dommer har dog stor interesse, f. eks. Rt. 1978.448 (Lamyra) og Rt. 1979.572 (Bankdemokratisering). Forståelsen av §105 er i stor grad basert på rettspraksis, og der finnes mye å ta av. Det er derfor naturlig å forankre mye av fremstillingen i Høyesteretts avgjørelser, men det er forståelsen for vurderingen som er det sentrale, ikke en harang av referanser med poengløs gjennomgang av dommenes faktum.

Et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår at begrensningen er ”vesentlig” (Rt. 1973.711, Rt. 1993.321). Dette vurderes i forhold til formuesgodet og dets samlede mulighet for utnyttelse. Det er den økonomiske verdi som står i fokus. Det har også betydning hvorvidt eieren hindres i fremtidige, eventuelt planlagte tiltak eller etablert bruk (Rt. 1980.94, Rt. 1987.311, Rt. 1993.321).

Andre sentrale momenter er skadevirkningene hvorvidt tiltaket rammer generelt eller spesielt , om det overføres verdier til andre, og inngrepets varighet og formål (særlig de skadevirkninger som forhindres, se Rt.1987.311). I forhold til naturverninteresser kan også Grunnlovens §110 b) nevnes som et moment, se Rt. 1993.321 (Hydalen).

Det kan være naturlig å nevne noen eksempler på rådighetsinnskrenkende bestemmelser, f eks plan- og bygningsloven, luftfartsloven og naturvernloven. Noen av disse oppstiller egne erstatningsbestemmelser. Det vil ikke være nødvendig å gå i detalj mht slike bestemmelser eller vurderingene av dem, men prinsippene for prøvingen (særlig Rt 1976.1) bør med. Kandidatene bør forholde dette til oppgavens tema, og ikke skli ut i en generell fremstilling av prøvingsrett og – intensitet. Prøvingen av slike bestemmelser er et av de tema som har vært gjenstand for kraftig debatt, og det kan være et poeng å komme inn på posisjonene i så måte.

I andre tilfeller har lovgiver valgt å innta en henvisning til ”alminnelige rettsgrunnsetninger”, noe som for så vidt leder over i samme vurdering, dog uten de føringer som ligger i at lovgiver i utgangspunktet har vurdert spørsmålet (med krav på lojalitet). Så er det selvsagt intet til hinder for at lovbestemmelsene gir erstatning ut over det som følger av Grl. § 105, se f. eks naturvernloven § 20.

Læreboken sier fint lite om erstatningsutmålingen ved rådighetsbegrensninger. Det vil etter min vurdering være et poeng å påpeke at Grunnloven ikke forbyr slike inngrep, men krever at det betales ”full” erstatning. I forhold til de særskilte spørsmål en begrensning reiser i så måte, får kandidatene støtte seg på de alminnelige prinsippene for erstatningsutmåling, slik de er beskrevet i læreboken, og forsøke å se de særlige forhold som kommer inn når det ikke gjelder en full avgivelse . Og fremstillingen bør ikke skli ut i en generell beskrivelse av prinsippene for ekspropriasjonserstatning (..).

4. Nærmere om vurderingen

Dessverre er der en del kandidater som ikke ser (eller ønsker å se) at fokus for besvarelsen er avgrenset til rådighetsinnskrenkninger. Noen skriver som om man har spurt etter reglene om ekspropriasjon. Atter andre presenterer problemstillingen, men leverer en besvarelse som egentlig burde hete ”alt jeg kan komme på om Grl. §105”.

Et slikt vidt fokus trekker helhetsinntrykket klart ned, men bør ikke i seg selv føre til stryk. Det sentrale for vurderingen i slike tilfeller bør etter mitt syn være:

1) Om der er et preg av kunnskap og forståelse for hovedlinjene
2) Om der er en akseptabel drøftelse av helhetsvurderingen mht analogi fra §105 på et eller annet punkt i besvarelsen, der de viktigste momenter belyses.
3) At det som er utenforliggende holder akseptabel kvalitet

Oppgaven fremstår som forholdsvis krevende. I tillegg til faktiske kunnskaper, krever emnet atskillig modenhet/forståelse av kandidatene. Dette bør man særlig ha for øye i forhold til hva som skal til for å passere.

De jevnt haudable kandidater bør kjenne til at Grl. § 105 i utgangspunktet ikke
rammer rådighetsinnskrenkninger, og at erstatning bygges på analogi/utvidende fortolkning. Den prinsipielle forskjell på ekspropriasjon og begrensninger i rådigheten må være grepet. Strandlovdommen bør også være kjent, og i forlengelsen av dette at begrensningen i alle fall må være kvalifisert (vesentlig, betydelig , etc) på et eller annet vis for å rammes.

En laudabel kandidat må i tillegg til dette klare å få til en merstrukturert fremstilling, der problemstillingene tydeliggjøres. Hensyn må være forsvarlig behandlet. I tillegg må det kreves en del substans i analysen av gjeldende rett, særlig i form av (..)sentrale momenter fra rettspraksis når det gjelder den samlede vurdering av en rådighetsbegrensning.

Virkningssiden bør vel også analyseres på et vis av de laudable kandidater. Det som først og fremst gir poeng i så måte, er en drøftelse som rettes spesifikt inn mot oppgavens emne. Slike besvarelser er der dessverre langt mellom.

Kandidater som har et klart øye for forholdet mellom rettskildene (særlig Grunnlov, lovtekst og rettspraksis etter § 105) bør honoreres for dette. Det samme gjelder for de kandidater som viser tydelig forståelse for hovedlinjene (og kursendringene) i rettsutviklingen. Det bør også gis et pluss for målrettet analyse av prøvingsintenssiteten. Men om disse ikke behandles på en god måte, bør ikke lauden av den grunn være utelukket.

Det bør også gi et pluss om kandidaten viser kjennskap til sentrale debatter om begreper, kildebruk og rettstilstand. Det bør videre honoreres (..) om kandidaten kommer inn på særspørsmål (f eks bedriftsdemokrati) på en stødig måte. Det samme gjelder for en fungerende analyse av forholdet til §§ 97 og 110 b), samt linjene til beskyttelse av kontraktsrettslige posisjoner/fordringer. De som kommer mer spesifikt inn på utmåling ved rådighetsinnskreninkninger, f. eks. i form av erstatning for investeringer, bør gis et pluss.

Det er dessverre en del kandidater som ”drar gjennom” §97 nærmest som en reflekshandling, og uten at det fokuseres på rådighetsinnskrenkninger eller forholdet til §105. En slik generell tilnærming gir etter min mening lite av verdi. Det samme gjelder dem som ”for ordens skyld” tar med gullklausul-saken etc. For at denne type skal honoreres, må det være en forutsetning at de tjener til å belyse oppgavens kjernespørsmål.

Til sist vil jeg presisere at kandidatene etter mitt syn ikke skal trekkes for å være noe upresise i sine referanser, så lenge kildene er identifiserbare og poenget kommer tydelig frem.

Teoretisk oppgave nr. 4

Ovennevnte oppgave ble gitt til eksamen ved Universitetet i Tromsø våren 2001. Den gang utarbeidet jeg veiledningen og skrev følgende:

Oppgaven må sies å være meget sentral, samtidig som det også foreligger meget god litteraturdekning av emnet. Det vises her til Johs. Andenæs, Alminnelig strafferett 4. utg. kap. 33 s. 313-326, Anders Bratholm, Strafferett og samfunn, s. 328-349 og Henry Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 2. utg. s. 67-72. Sistnevnte fremstilling er en kort, men meget verdifull fremstilling.

I tillegg må nevnes at høyesterettsdommer Helge Røstad har skrevet en artikkel i Jussens Venner hefte 4 1985, s. 121-147, senere trykt i Innkast i straffefeltet. Utvalgte emner i strafferett (1993) s.221-260. Røstads artikkel er på flere punkter grundigere enn "lærebøkene". Basert på tidligere erfaring leser mange studenter Røstads artikkel. Emnet behandles videre av Erling Johannes Husabø i boken Straffeansvarets periferi. Medverking, forsøk og førebuing, se særlig s. 199-212 (forsøk på medvirkning) og s. 271-297 (den nedre grensen for straffbart forsøk). Husabøs fremstilling er kanskje ikke så lett tilgjengelig for studentene, men den er en skarp analyse av problemstillingene.

Det er også opplyst at oppgavens emne har vært grundig behandlet i undervisningen.

Den foreløpige veiledning som tidligere er utsendt til de gjennomgående sensorer ble skrevet i forkant av eksamen og uten at noen av besvarelsene var lest på det tidspunkt.

Som følge av at emnet er så sentralt - og vel kjent for sensorene - finner jeg ikke grunn til å gå så detaljert til verks vedrørende flere relevante problemstillinger. Jeg nøyer meg med å peke på forhold som bør være med.

Det vil være naturlig at kandidatene har en innledning, hvor det sies noe om forsøkets strafferettslige og prosessuelle betydning, m.a.o. at man forsøker å gi noen hovedpunkter i lovreguleringen av forsøk.

Meget sentralt i besvarelsen er fastleggingen av det straffbare forsøk. Det straffbare forsøk har to særtrekk: At det mangler noe på den objektive side, uten at det er noen mangel ved den subjektive side. Dette fremgår av definisjonen i strl. § 49. Det gjelder så å fastlegge forsøkets to ytterpunkter, nemlig grensen nedad mot straffri forberedelse og grensen oppad mot fullbyrdelse.
Det er også viktig at man får frem at ved forseelser, jfr. strl.

§ 2, vil det i regelen ikke foreligge noe mellomliggende stadium for et straffbart forsøk. Forberedelsene har her spennvidde like frem til fullbyrdet overtredelse. Mange kandidater får ikke frem at regelen i strl. § 49 annet ledd, hvoretter forsøk på forseelse ikke er straffbart - får anvendelse på hele straffelovgivningens felt "for så vidt intet motsatt er bestemt", jfr. strl. § 1. Kandidatene må imidlertid greie å peke på bestemmelser innen spesiallovgivningen som fastsetter at forsøk på forseelse er straffbart.

I forbindelse med avgrensningen oppad må kandidatene få frem at man her står overfor spørsmålet om fortolkning av det enkelte straffebud. De gode kandidater er oppmerksom på at påvisning av en mangel på den objektive side må skje på grunnlag av en gjennomgang av de enkelte straffebud, slik dette også er betont i litteraturen. I forbindelse med grensen oppad er det viktig at kandidatene få frem poenget med straffebud med fremrykket fullbyrdelse.

Når det gjelder grensen nedad, er lovens krav at utførelsen må være påbegynt. Det må således sondres mellom forberedelse og utførelse. Kandidatene må også få frem at enkelte forberedende handlinger er gjort til særskilte straffebud (delicta sui generis). Det er også et poeng å få frem at forsøk på overtredelse av disse særskilte straffebrud vil rammes av strl. § 49.

Det foreligger atskillig rettspraksis som kan nevnes både i relasjon til grensen oppad og nedad, og de fleste kandidater får til noe på dette punkt.

I tillegg må forsøkets subjektive side ("tilsiktedes") nevnes. Forsøksdefinisjonen forutsetter at den handlende har utvist forsett - dette krav ligger innebygd i verbet "tilsiktedes".
Denne uttrykksmåte kunne reise spørsmål om det til fellelse for forsøk endog ble stilt krav om kvalifisert forsett - nemlig hensikt. Forarbeidene til straffeloven gir imidlertid ikke noen støtte for at man ville skjerpe det subjektive krav for statuering av straffbart forsøk. Helt fra Hagerups tid har teorien vært enig om at verbet "tilsiktedes" i § 49 må fortolkes identisk med forsett, jfr. Hagerup Strafferett, Almindelig Del (1911) s. 177. Dette er også fastslått i rettspraksis, jfr. Rt. 1934 s. 1096. Også hvor lovovertredelsen er beskrevet slik at den er fullbyrdet ved en forsøkshandling (strl. § 127), er det tilstrekkelig med forsett, se Rt. 1988 s. 628 og 681. Det følger av kravet til forsett at uaktsomt forsøk ikke er straffbart og heller ikke forsøk på uaktsom forbrytelse, jfr. Røstad l.c. s. 240 og Rt. 1966 s. 500.

Straffelovkommisjonen har i sin innstilling (S.K.M. s. 90 annen spalte) pekt på at objektive synspunkter må sees i sammenheng med subjektive forhold:

Avgjørelsen "maa betragte den forbryderske Virksomhed i sin Totalitet og dens enkelte Akte i sin indbyrdes Sammenhæng og at det afgjørende da er, om herved et bestemt forbrydersk Forsæt har aapenbaret sig gjennom Handlinger der utvetydig peger mod et forbrydersk Maal". Hagerup la dette til grunn og mente at avgjørende vekt må legges på "om handlingen, naar den forbryderske virksomhed sees i sin sammenhæng og i lys af samtlige ledsagende omstændigheder, giver tilkjende, at gjerningsmanden nu gaar lige løs paa et forbrydersk maal", l.c. s. 185. Andenæs har senere gitt sin tilslutning til Hagerup, jfr. "Alminnelig strafferett" 4. utg. s. 316.

I Bratholm/Matningsdal "Straffeloven med kommentarer" bind I (1990) s. 192 uttalte imidlertid Bratholm at forsøkets nedre grense er objektiv.

I "Straffeloven med kommentarer" bind II (1995) har Matningsdal utarbeidet et ajourføringstillegg, hvor han på s. 931 støtter opp om forarbeidene samt det syn som Røstad hadde gjort gjeldende i "Innkast i straffefeltet. Utvalgte emner i strafferett" 1993 s. 235, hvor det blir vist til nyere rettspraksis som vektlegger både objektive og subjektive forhold, jfr. Rt. 1979 s. 1408 og Rt. 1985 s. 67. Røstad peker på at Bratholms oppfatning er i strid med såvel forarbeidene som den nevnte rettspraksis. Røstad deltok ved Høyesteretts behandling av begge saker, og i den siste var han også rettens formann. Den som kjenner Røstads "klo" kan trygt fastslå at han har øvet betydelig utforming på premissene i begge avgjørelser.

Om disse avgjørelsene sier Røstad 1.c. s. 236: "I Rt. 1985 s. 67 ble straffbart forsøk statuert med en begrunnelse som gjenga Straffelovkommisjonens syn om en handlemåte som utvetydig peker mot et forbrytersk mål. Helt utvedtydig kom Straffelovkommisjonens synspunkt frem i Rt. 1979 s. 1408 - saken om luftfartslovens
§ 186......"

I den siste avgjørelsen ble det klart uttalt: "Både objektive og subjektive momenter kommer inn i vurderingsbildet."

Det samme synspunkt er gjentatt i Rt. 1991 s. 95. En mann hadde stjålet et stort antall sjekker og fylt ut disse med falsk underskrift. Meningen var å sette sjekkbeløpene inn på i alt 140 forskjellige falskelig opprettede bankkonti. Han hadde sendt brev til bankene med anmodning om kontoopprettelse, men sjekkene var ikke avsendt da han manglet numrene på de nye bankkonti. Han ble dømt for forsøk på grovt bedrageri (straffelovens § 271, jfr. § 49). Høyesterett uttalte blant annet: "Vurderingen av hvor grensen mellom straffrie forberedende handlinger og straffbart forsøk ligger, slik denne er definert i straffelovens § 49 første ledd og tolket i rettspraksis, vil i noen grad være skjønnspreget og både objektive og subjektive momenter vil kunne ha betydning for grensedragningen. Grensen behøver således ikke nødvendigvis i alle tilfelle å trekkes på samme måte i det ytre hendelsesforløp for handlinger som gjelder overtredelse av samme straffebud."

Lufthavndommen i 1979 var den første klare avgjørelsen hvor nettopp det subjektive moment - fastheten i forsettet - ble understreket. Det kan imidlertid synes som om Høyesterett i nyere praksis har "snublet" i forhold til de ovennevnte avgjørelser i 1979, 1985 og 1991, idet det er uttalt at den nedre grense er objektiv. Denne uttrykksmåten fremgår av Rt. 1995 s. 1738 ("Objektiv må grensen......i alminnelighet være overskredet.....") og Rt. 1996 s. 766 ("forsvareren har anført at rettsbelæringen gir en ufullstendig beskrivelse av den objektive grensen.....").

En relevant problemstilling er videre om man ved avgjørelsen av hvor nær en er kommet til fullbyrdelsen, også skal ta hensyn til gjerningsmannens person og f.eks. bedømme en rovmorder annerledes enn en tidligere ustraffet. Andenæs l.c. s. 317 uttaler:
"Svaret bør etter min mening være nei". Matningsdal l.c. s. 931 gir uttrykk for at ved den konkrete vurdering kan det tenkes at man kommer til at forsettet er fastere hos en person som er straffet mange ganger for tilsvarende forhold, enn når man står overfor en ustraffet person. På denne måten kan tidligere kriminalitet påvirke grensedragningen. Han reserverer seg imidlertid ved samvirke, hvor man neppe kan sondre mellom de forskjellige gjerningspersonene slik at noen dømmes for forsøk, mens andre frifinnes. Husabø gir sin tilslutning til Andenæs, jfr. s. 295. Han fremholder at skal en først legge vekt på hvor stor den psykologiske terskel den enkelte gjerningsmann må overvinne for å fullføre forbrytelsen, sammenlignet med den terskel han alt har overvunnet, må en i alle fall benytte kriteriet på en subjektivisert måte; en må spørre etter den psykologiske forskjellen for denne gjerningsmannen i den konkrete handlingssituasjonen. Men et slikt kriterium vil møte klare bevismessige vansker.

Det er videre naturlig at det i besvarelsen sies noe om forholdet til medvirkning, nemlig om medvirkning til forsøk og forsøk på medvirkning. Kvalifisert forsøk - at en handling som representerer forsøk på forbrytelse samtidig er en fullbyrdet overtredelse av et mindre alvorlig straffebud - bør også nevnes. Den vanlige lære er at den fullbyrdede handling vil konsumere den mindre, slik Mæland l.c. s. 71. Et forsøk på drap kan f.eks. ha medført at offeret er blitt påført legemsskade. Her kan det tenkes to muligheter: Domfellelse for forsøk på drap eller legemsbeskadigelse eller begge deler. Hvis den støre forbrytelse var blitt fyllbyrdet, ville den i tilfelle ha konsumert den mindre. Andenæs reiser spørsmålet om det samme bør gjelde når den større forbrytelse er blitt stående ved forsøket, jfr. l.c. s. 326. Hvis bare forsøkskraft anvendes, blir det ikke tatt hensyn til det moment ved behandlingen som har fremkalt en skadelig effekt; dette kommer i så fall bare inn ved utmålingen av straff for forsøket. Andenæs mener at prinsipielt er det riktig å velge alternativ to. Det finnes eksempler i praksis i denne retning, se Rt. 1961 s. 358 og Rt. 1992 s. 920. Men oftest nøyer man seg med domfellelse for forsøket, se Rt. 1970 s. 971 (forsøk på drap med livsvarig skade til følge). Begge løsninger må aksepteres. Poenget er at kandidatene peker på problemstillingen. Men hos de aller fleste kommer det lite ut av dette punkt.

Videre må det sies noe om utjenlig forsøk og det subjektive forsøksprinsipp, som også kriminalloven av 1842 bygde på. Enkelte synes å mene at absolutt utjenlig forsøk skal lede til frifinnelse, hvilket er en stor misforståelse. Dette vil bare være riktig for magi etc. Når det gjelder de særegne forsøksformer, putativ forbrytelse og imaginær forbrytelse, er mange ikke klar over disse begrep. Men på dette punkt er det nå langt fler enn tidligere som får med det siste.
Straffutmålingen hører med i besvarelsen. Her har man i strl. § 51 såvel en skal-regel og en kan-regel. Den førstnevnte bevirker at maksimumstraffen ikke kan anvendes ved forsøk, medmindre dette er regulert i den enkelte straffebestemmelse, f.eks. strl. § 100.
Kan-regelen gir videre en adgang til å gå under det spesielle, men ikke det generelle lavmål på 14 dager, jfr. strl. § 17. Det er også adgang til å anvende en mildere straffart.
Bestemmelsen i strl. § 51 annet ledd kan falle vanskelig for mange kandidater. Her kan det lett også bli "feilslag" hos kandidatene på dette punkt. Bestemmelsen regulerr uforsettlig følge av samme art (jfr. Rt. 1950 s. 2 og Rt. 1951 s. 498) og uforsettlig følge av annen art. Det synes videre som om kandidatene ikke er helt klar over at Høyesterett valgte forskjellig subsumsjon i sakene i 1950 og 1951, men dette fremgår heller ikke helt klart i fremstillingen hos Andenæs. Aberatio ictus ble videre behandlet av Høyesterett i drapssaken fra Snorre Kompagniet i Oslo, jfr. Rt. 2000 s. 970. Det ble lagt til grunn at domfelte hadde ment å skyte en dørvakt, men traff en annen person som døde. Problemstillingen var om gjerningsmannen kunne dømmes for overlagt drap på en person når overlegget rettet seg mot en annen enn den som ble drep. Flertallet (3 dommere) besvarte dette bekreftende, mens mindretallet, Gjølstad og Matningsdal, mente at handlingen burde sees som to forbrytelser, dels et forsøk på overlagt drap og dels et fullbyrdet uaktsomt drap.

Men det må forlanges at kandidatene skjønner innholdet i strl. § 51 annet ledd.

Avslutningsvis må det også medtas litt om enkelte prosessuelle spørsmål, bl.a. om skyldspørsmål/straffespørsmål. Det straffbare forsøk er å anse som en modalitet i forbrytelsens ytre fremtredelsesform, jfr. Røstad s. 147. Det hører således under skyldspørsmålet å avgjøre om det foreligger straffbart forsøk eller fullbyrdet forbrytelse, se bl.a. Rt. 1961 s. 547.
Også avgrensningen mellom forberedende handlinger og forsøk utgjør en del av skyldspørsmålet, se Rt. 1939 s. 890.

Rettspraksis:
Jeg refererer enkelte avgjørelser som mange kandidater kommet inn på:

Ad forsøkspunktet og fullbyrdelsespunktet:
Brannplandommen, Rt. 1995 s. 17. A som hadde planer om å foreta en ildspåsettelse, ble tiltalt for forsøk på skadeverk, strl. § 291, jfr. § 49. Han hadde parkert bilen sin utenfor et lokale hvor det skulle åpnes en forretning i hans egen bransje. Det hadde nylig vært to branner i lokalet. Etter å ha parkert gikk han rundt i området iført en parykk med en stor fyrstikkeske i lommen. I bilen stod en kanne bensin.
A ble dømt i byretten, men han ble frifunnet av Høyesterett. Med tilslutning av de øvrige dommere fremholdt førstvoterende: "I saken her hadde gjerningsmannen utført flere forberedende handlinger... Men viktige handlinger - fysisk og psykisk - stod også igjen: Han måtte skaffe seg adgang til lokalet, han måtte helle bensin utover, og han måtte tenne på. Etter min mening er det en nokså klar psykologisk forskjell mellom det han hadde gjort, og det som stod igjen. Han gikk heller ikke direkte videre med å gjennomføre en ildspåsettelse etter å ha parkert bilen, men dro rundt i området. Jeg mener da at grensen for straffri forberedelse ikke var overskredet."

I Straffelovkommisjonens utkast til ny bestemmelse om forsøk (utkastets § 24 andre ledd) brukes uttrykkene "når noen med det forsett å fullbyrde en straffbar handling foretar noe som leder direkte mot handlingen", se NOU 1992:23 s. 81-82 og s. 279.

Loftdommen Rt. 1939 s. 890. Gjerningsmannen hadde lokket en fem år gammel jente med seg opp på et loft med det foresett å foreta utuktige handlinger, men han ble forhindret av en tredjemann til å foreta seg noe. Vedkommende ble dømt for forsøk på utuktig handling (strl. § 212 annet ledd). Høyesterett uttaler "at tiltaltes opptreden sett i sammenheng fører så langt frem mot forbrytelsens utførelse at det ikke reiser seg grunnet tvil om at han i umiddelbar forbindelse med de allerede utførte forhandlinger ville ha bragt forbrytelsen til utførelse hvis han ikke var blitt hindret ved tredjemanns inngripen".

Satsdommene Rt. 1930 s. 59 og Rt. 1931 s. 458. Å sette sats ansett som forsøk på hjemmebrenning.
Rt. 1979 s. 1265. A hadde foretatt en reise til Drammen i den hensikt å kjøpe narkotika. Han hadde også tatt kontakt med en ukjent person som skulle hjelpe ham å få tak i narkotika. Men at det på denne måten var foretatt planlegging, undersøkelser og andre forberedende skritt i hensikt å kjøpe mnarkotika var ikke tilstrekkelig. "Det må kreves at domfelte, med det forsett å foreta kjøp, har tatt skritt som viser at han går i gang med selve realiseringen av dette forsett". Sml. Rt. 1980 s. 1373.

Sjekkdommen Rt. 1991 s. 95 En mann hadde stjålet et stort antall sjekker og fylt ut disse med falsk underskrift. Meningen var å sette sjekkbeløpet inn på i alt 140 forskjellige falskelig opprettede bankkonti. Han hadde sendt brev til bankene med anmodning om kontoopprettelse, men sjekkene var ikke avsendt da han manglet numrene på de nye bankkonti. Han ble dømt for forsøk på grovt bedrageri (strl. § 271, jfr. § 49).

Rt. 1995 s. 1738 (dissens 3-2). Tiltalte hadde holdt en usikret og skarpladd pistol mot hodet til en politimann. Han hadde til hensikt å drepe politimannen hvis han ikke fikk innfridd krav om penger og fly til disposisjon innen kl 09.00. Handlingen ble avbrutt da politiet gikk til væpnet aksjon kl 08.55. Høyesteretts flertall rubriserte forholdet som drapsforsøk. Mindretallet mente derimot at forsøkspunktet til drap ikke var overtrådt.

Andenæs, l.c. s. 317 og Mæland er enig med mindretallet, jfr. l.c.
s. 70. Det samme er Slettan/Øie, s. 113.

Ad fremrykket fullbyrdelsestidspunkt:
Tromsø lufthavn Rt. 1979 s. 1408. En flyver og to flyvertinner tok drosje ca. kl 06.25 om morgenen fra Grand Nordic hotel, Tromsø, til Tromsø lufthavn ikledd uniformer. De hadde tjeneste ombord i et Braathenfly med avgang kl 07.15. De var alle påvirket av alkohol. Da de ankom flyplassen, meldte flyveren seg syk på kontoret. Påtalemyndigheten fremholdt at dette skjedde etter først å ha blitt tipset om at politiet hadde stanset avgangen på flyet p.g.a. mistanke om at medlemmene av mannskapet var påvirket av alkohol, og at politiet ønsket å ta alcotest. Byretten frifant flyveren, og i byrettens premisser ble det blant annet anført at det var irrelevant om flyveren kjente til politiets nærvær eller ikke da han sykmeldte seg. Dette var Høyesterett uenig i og byrettsdommen ble opphevet.

Ad grensen forsøk/fullbyrdet forbrytelse:
Etter rettspraksis er tyveriet fullbyrdet allerede hvis gjerningspersonen har flyttet på gjenstanden med det forsett å ta den med seg, jfr. Rt. 1894 s. 484, Rt. 1911 s. 604, Rt. 1965 s. 223 og Rt. 1971 s. 667.

Kjøttlådommen Rt. 1894 s. 484. Tiltalte hadde brutt seg inn i et lagerrom og hadde tatt et kjøttlår opp av en tønne, og lagt det på en annen ved siden av, da han ble avbrutt. Han ble dømt for fullbyrdet tyveri. Lagmannen uttalte den gang i sin rettsbelæring at tyveriet måtte betraktes som fullbyrdet når vedkommende hadde hatt så megen befatning med gjenstandene at han måtte sies å ha satt seg i besittelse av dem.
Rt. 1971 s. 667. A hadde brutt seg inn i et forretningslokale og han hadde samlet en del varer i en haug på gulvet med det forsett å ta dem med seg, da han ble oppdaget. Det forelå et fullbyrdet grovt tyveri.
Ved kundetyverier fra selvbetjeningsbutikker vil det avgjørende punkt være plasseringen av kassen uten å betale. Men har kunden stukket gjenstander i lommen eller i en veske i hensikt ikke å betale, er tyveriet fullbyrdet allerede da. Se også fra andre områder Rt. 1984 s. 1320 (narkotika) og Rt. 1987 s. 1159 (bygningsloven).

Nivået:
Det er praktisk talt umulig å stryke på denne oppgaven. På den annen side er det få virkelig gode besvarelser. Det har lett for å bli en "sammentrengning" i midten. Videre er det grunn til å nevne at en rekke av de "finere" problemstillingene i veiledning ikke kan etterspores hos de aller fleste kandidater.

Læringskrav:       (Utdrag relevant for oppgavens område):

                          Det kreves grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet …….

                          Det kreves kjennskap til reaksjonssystemet, herunder vilkårene for å idømme den enkelte reaksjon og valget mellom reaksjonene. Det kreves grundig kjennskap til prinsippene for straffutmåling og læren om betinget dom.

                          Det kreves grundig kjennskap til straffelovens regler om:

Sist oppdatert 10.01.2003 av bmt Kommentarer til denne siden.