UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Høstsemesteret 2003
Teoretisk oppgave nr. 1

Innledningsvis gjengis lovteksten (hentet fra Lovdata) til straffeprosessloven § 248 da denne har gjennomgått en del endring/redigering siden lærebøkene ble skrevet: (Jeg har også tatt med henvisningene).

§ 248. Etter begjæring fra påtalemyndigheten1 og med siktedes samtykke2 kan tingretten pådømme en sak uten tiltalebeslutning3 og hovedforhandling4 (tilståelsesdom), når retten ikke finner det betenkelig og saken gjelder
a) en straffbar handling som ikke kan medføre fengsel i mer enn 10 år, jf annet ledd, og siktede innen retten har gitt en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger,
b) en overtredelse av vegtrafikkloven 5 §22 jf. §31 , og siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen, eller
c) en overtredelse av vegtrafikkloven 5 §24 første ledd jf. §31 , og siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen.

Forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av gjentagelse, 6 sammenstøt 7 av forbrytelser eller anvendelsen av straffeloven §232 kommer ikke i betraktning.
Har siktede forsvarer, 8 skal denne få anledning til å uttale seg før saken blir tatt opp til doms.
Sak om særreaksjon 9 kan ikke pådømmes ved tilståelsesdom.

*****

Endringene er i hovedsak en omredigering av § 248, men det er også en del ”mindre” materielle endringer/tilføyelser. Dette vil evt bli kommentert siden i veiledningen.

Fra reglementet for 4 avd (JUS97-4) mht læringskrav og litteratur:

d) Rettargang (9 vt)
Det kreves grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper slik som kontradiksjon, offentlighet, disposisjons- og forhandlingsprinsippene,
muntlighetsprinsippet, umiddelbar-hetsprinsippet, prinsippet om fri bevisførsel og -bedømmelse, samt domstolenes ansvar for sakens opplysning. Det kreves likedan grundig kjennskap til anklageprinsippet i straffepro-sessen og forholdet mellom tiltalebeslutning og dom.
- Det kreves kjennskap til domstolenes organisering, herunder dens stedlige og funksjonelle virkeområde etter prosesslovene.
- Det kreves grundig kjennskap til saksforberedelsen ved domstolene og gjennomføringen av domstolsbehandlingen både i sivile saker og i straffesaker.
- Det kreves grundig kjennskap til reglene om søksmålsgjenstand og rettslig interesse i sivile saker.
- Det kreves grundig kjennskap til reglene for føring av dokumentbevis og vitnebevis.
- Det kreves grundig kjennskap til domstolenes avgjørelser, herunder til form og innhold, og til prinsippene om rettskraft i sivile saker.
- Det kreves kjennskap til adgangen til å behandle sivile krav i forbindelse med en straffe-sak.
- Det kreves grundig kjennskap til reglene for bruk av tvang mot mistenkte under etter-forskningen.
- Det kreves grundig kjennskap til reglene om siktedes rettigheter og plikter.
- Det kreves grundig kjennskap til reglene for siktedes rett til forsvarer og forsvarers rettig-heter og plikter.
- Det kreves grundig kjennskap til bruk av rettsmidler i straffesaker.
- Det kreves kjennskap til bruk av rettsmidler i sivile saker.
- Det kreves kjennskap til prinsippene for å avslutte en straffesak på andre måter enn gjen-nom rettsavgjørelse.
- Det kreves kjennskap til internasjonale rettskilders betydning for rettergangen. Det er således kjennskap til betydningen av Den europeiske
Menneskerettighetskonvensjonen ved tolkningen av prosesslovene. Det kreves likedan kjennskap til hovedreglene for domstole-nes stedlige virkeområde etter Luganokonvensjonen.

Det skulle bety oppgaven krever GRUNDIG kjennskap til de fleste sider av oppgavens temaer.

Litteratur iflg det samme reglement:

d) Rettargang (9 vt)
Innføringslitteratur (etter behov):
Knophs Oversikt over Norges rett, 11. utgave 1998, §§ 117, 118 og 121.
Hovedlitteratur:
Jo Hov, Rettergang I, Sivil- og straffeprosess, Oslo 1999, med unntak av kap. 8-9, kap. 15 og kap. 19.
Jo Hov, Rettergang II, Straffeprosess Oslo 1999, med unntak av kap. 1 III nr. 3-9, kap. 3 IX.
Jo Hov, Rettergang III, Sivilprosess Oslo 2000, med unntak av kap 4 II nr. 3-4 og V-IX, kap. 5, kap 9, kap. 10-12 og kap.
17-20.
Alternativ hovedlitteratur til og med høsten 2002:
Johs. Andenæs; Norsk straffeprosess. Bind I, 3.utg. Oslo 2000 med unntak av kap. 13-16, 18, 19, 26, 27 I-III, 28, 29, 42 og
47.
Johs. Andenæs: Norsk straffeprosess. Bind II, 3. utg. Oslo 2000 med unntak av kap. 61, 62 VI-VII, 63, 68 og 71-81.
Hans M. Michelsen, Sivilprosess (1999). Kapittel 1-6, 8, 18-19, 33, og 40-51.
Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål (1998). Kapittel 7 unntatt punkt 7.2, 7.4 og 7.7, kapittel 10, kapittel 11 unntatt punkt 11.4-11.7, kapittel 12 unntatt
punkt 12.2.5, 12.3.6, 12.4.6, 12.5-12.10 og 12.11.6, kapittel 13 unntatt punkt 13.4, 13.7-13.9 og 13.11, kapittel 15, kapittel 16 unntatt punkt 16.2,
16.4 og 16.8-16.13, og kapittel 17.

Jeg oppfatter derved reglementet slik at det for eksamen Høst 2003, er det kun Jo Hov’s lærebok som er pensumslitteratur.

******

Oppgaveteksten ”Tilståelsesdom” er i og for seg en nyskapning i loven som kom inn i forbindelse med at det gamle begrepet Forhørsrett ”forsvant” da Tingrett ble innført som fellesbetegnelse for både herreds- og byrett, skifterett, forhørsrett etc.

Fra forarbeidene: Ot prp nr 65 (2001-2002) hvorfra siteres:

5.32 Til endringene i XXXI (straffeprosessloven)
Til §248
I første ledd endres « forhørsretten » til « tingretten ». Førsteinstansdomstolen skal hete tingrett også når den behandler saker etter §248. Det vises til omtalen av §5 annet ledd.
Videre føyes « tilståelsesdom » til i lovteksten i første ledd. Begrepet tilståelsesdom er ment å erstatte dagens « dom i forhørsrett ». Det er fortsatt behov for en språklig kortform som dekker pådømmelse etter §248. Også ordinære straffedommer etter alminnelig hovedforhandling kan bygge på tilståelser fra den tiltalte, men det vil neppe være stor fare for misforståelser, selv om begrepet tilståelsesdom språklig dekker flere tilfeller enn dom etter reglene i straffeprosessloven §248. Det vil trolig ta kort tid før begrepet tilståelsesdom blir et innarbeidet begrep, også blant folk flest.
I fjerde ledd endres « i forhørsrett » til « ved tilståelsesdom ».
Det gjøres ingen realitetsendringer i bestemmelsen. Om bakgrunnen for endringene vises det til punkt 2.1 og 2.4.

******

En materiell tilføyelse (utvidelse av virkeområdet) av særregelen ved promillekjøring kom ved Ot prp nr 18 (2000-2001) hvoretter også kjøring uten førerkort dekkes av ”promilleregelen” i § 248. Fra prp nr 18 gjengis:

9.4 Til endringene i straffeprosessloven
Til §248
Om bakgrunnen for endringen, se kapittel 4 ovenfor. Ved endringen er bestemmelsen omredigert. Ved første ledd bokstav c utvides forhørsrettens domskompetanse ved at det er gjort unntak fra kravet om uforbeholden tilståelse i saker som gjelder kjøring uten gyldig førerkort/kompetansebevis, eller uten å ha slikt for hånden under kjøringen. Den typiske situasjonen vil være at siktede også er siktet for promillekjøring, og ikke husker noe fra kjøringen, eller at siktelsen omfatter så mange overtredelser av vegtrafikkloven §24 første ledd, jf §31, at siktede ikke klarer å holde dem fra hverandre.

******

En samlet fremstilling av emnet Tilståelsesdom (Dom i forhørsrett) finnes i læreboken til Hov, Rettergang II, Straffeprosess (1999) på side 317 til 330.

Jeg vil tro at de fleste kandidatene tar for seg straffeprosessloven § 248 og fremstiller emnet ut fra å ta opp enkeltbegreper/vilkår i denne paragraf. Sensorene bør som nevnt være obs på at § 248 er endret/omskrevet siden læreboken ble skrevet (tilsvarende for de som henholder seg til Andenæs, Norsk straffeprosess (2000), bind I side 408 til 422).

I Jo Hovs lærebok er fremstillingen av emnet innholdsmessig slik:

V. Særlig om forhørsrett

1. Forhørsrettens saklige kompetanse.
2. Uforbeholden tilståelse.

a. Bakgrunnen for kravet om ”uforbeholden tilståelse”

b. Tilståelsens forhold til skyldspørsmålet.
(1) Erkjennelse av straffeskyld ikke tilstrekkelig.
(2) Gjerningsinnholdet i den straffebestemmelse siktelsen gjelder.
(3) Objektive straffrihetsgrunner
(4) Provokasjon og retorsjon
(5) Subjektiv skyld
(6) Alder og utilregnelighet
(7) Uholdbare reservasjoner med hensyn til straffeskyld.

c. Tilståelsens forhold til straffespørsmålet.

d. Tilståelsens riktighet må styrkes av de øvrige opplysninger.

e. Andre krav til tilståelsen.

f. Tilbakekall av tilståelse.

g. Feil ved tilståelsen

h. Særregelen om promillesaker

i. Kan forhørsretten frifinne?

3. Begjæring
4. Samtykke
5. Pådømmelse i forhørsrett må være ubetenkelig
6. Hvilke krav kan pådømmes i forhørsrett?
7. Saksbehandlingen i forhørsretten
a. Forsvarer
b. Påtalemyndighet
c. Dommeren
d. Rettens forhold til siktelsen
e. Offentlighet.

(Hov har i læreboken til slutt et kapittel om Forhørsrettens øvrige oppgaver – det faller utenfor vår oppgave).

*****

I all hovedsak er dette de samme emner – naturlig nok – som Andenæs tar opp i sin lærebok i straffeprosess. Andenæs har kanskje en litt annen tilnærming til emnet i det han allerede i begynnelsen går inn på begrunnelsen for forhørsrettsdomsinstituttet. Men Hov får likevel med det samme dog mer spredd rundt i fremstillingen.

Jeg ville tro at de fleste kandidater innledningsvis sier litt om Tilståelsesdom i tingretten, bakgrunnen for dette og de mer generelle hensyn bak instituttet. Tilståelsesdom i tingretten er en meget praktisk ordning som er helt nødvendig i dag for å avvikle straffesakene – ikke bare praktisk for domstolene, men og i høyeste grad også for politi/påtalemyndighet.

Den videre disposisjon får bli opp til kandidatene å utforme. Kand må få stor grad av frihet her til sitt eget opplegg. Hovedsaken er om det fremstilles noenlunde med flyt og ”naturlighet”. Personlig foretrekker jeg Andenæs fremstilling - om ikke annet for de den er noe ”enklere i sin oppbygging”:

Andenæs:
Begrunnelse for instituttet
Særreglene for pådømmelse i forhørsrett
Uforbeholden tilståelse
Skyldspørsmålet
Straffutmålingen
Promillekjøringsproblemene
Tilbakekalt tilståelse
Foreldelse
Feil ved tilståelsen
Tilståelsen må bestyrkes
Må være avgitt i retten
Protokollasjon
Begjæring av påtalemyndigheten
Samtykke
Frifinnelse i forhørsrett?
Begrensninger i adgangen til pådømmelse i forhørsrett
Har forhørsretten plikt til å pådømme saken
Dommen

*******

Basert på tidligere seminar/møter mellom sensorer og fakultetet skulle det være unødvendig i en sensorveiledning (for teorioppgave) å gå detaljert igjennom lærebøkenes behandling av stoffet – i alle fall hvor det som her oppgaven blir en ”kapitteloppgave” – hvor i all hovedsak hele besvarelsen er dekket innen ett kapittel i læreboken – slik som hos både Hov og Andenæs. Oppgaven er for øvrig en ”klassiker” innen straffeprosessen, sist gitt i Bergen våren 1996.

Med det nye karaktersystemet – som det er utsendt retningslinjer for (i alle fall for bedømmelse av en oppgave isolert) så er A og B laudabel, hvor A antagelig tilsvarer 2,55 eller bedre. Sensuren for A blir antakelig enklere enn før, er man sikker på at det blir A skulle det ikke være behov for fingradering nedover. Men dessverre i praksis var dette ikke så stort problem da det ikke ble så mange besvarelser på 2,55 eller bedre. Imidlertid blir den gamle laudgrensen like viktig som før, dvs skillet B og C.

Her er jeg blitt litt usikker, i det jeg har hørt fra andre sensorer på andre avdeling at fakultetet skal ha den oppfatning at A går til gammel ca 2,63, og B fremdeles til laudgrensen??????
Der er øyensynlig behov for en klargjøring her slik at alle avdelinger er samkjørt.

Laudabel, eller A/B, blir den som viser at han har forstått hva det dreier seg om, klarer å fremstille dette på en forstandig måte. Kand klarer å avveie besvarelsens deler, hvor det mer sentrale utdypes mens det mer perifere gås raskt over.

I oppgaven vil nok det både mest sentrale, men og vanskeligste, være å fremstille hva som ligger i ”uforbeholden tilståelse” i relasjon til § 248. Jeg tror at de som klarer dette bra, også vil klare resten av begrepene/oppgaven bra og derved sikre seg B eller A. ”Det spesielle ved tilståelsesdom er at domsgrunnene for skyldspørsmålets vedkommende må dekkes fullt ut av tilståelsen”.

Dette har noenlunde slått til – dvs at de som klarer Uforbeholden tilståelse godt, også gjør det godt generelt.

I denne oppgaven som i mange oppgaver innen strafferett/prosess vil en kandidat ofte vise forståelse ved korrekt å trekke skillet mellom skyld- og straffespørsmålet (hvor det naturlig passer inn i oppgaven). Det er selvsagt ikke et poeng i denne oppgaven å drøfte dette skillet – men i behandlingen av en del sentrale temaer i oppgaven vil det vise seg om kand forstår hva han holder på med i valg av både eksempler og plassering av drøftelsene.

Det er få kand som i det hele tatt kommer inn på protokollasjonen i forhørsretten. Hverken i forbindelse med samtykke eller uforbeholden tilståelse.

Overaskende mange forstår ikke, eller kjenner ikke til bakgrunnen og begrunnelsen for, hva vi kan kalle som o/oo delen av § 248. Mange kand beskriver dette som begrunnet i at det er enkle saker, lett bevismessig, og lav strafferamme osv. Men ser overhodet ikke hovedpoenget, at man på grunn av beruselsen ikke husker, og derfor ikke er i stand til å gi en uforbeholden tilståelse. Selv flere ”gode” kandidater faller ut på dette punkt. Tilsvarende er det en god del kandidater som i forbindelse med uforbeholden tilståelse ikke gir eksempelet om tyven som ikke husker alt, hvilket betyr at det ikke er gitt uforb tilst og dom i forhørsretten er avskåret.

Likeledes er det heller få som utrykkelig behandler straffutmålingsproblematikken ved tilståelsesdom. Det kommer liksom inn sideveien i forbindelse med drøftelse av skyldspørsmålet og tilståelsesproblematikken.

Flere kand tar opp i forbindelse med ”styrkes av de øvrige opplysninger” - som står under § 248 første ledd a) – at dette vilkåret ikke er nevnt under § 248 ledd b) eller c). Men vilkåret gjelder like fullt under b) og c). Det sier seg nesten selv når man i o/oo tilfellene godtar at man ikke husker alt, så er det nettopp på bakgrunn av bl.a. at øvrige opplysninger i saken normalt gir bevismessig sikkerhet for korrekt dom, for eks blodprøve etc. Når dette vilkår ikke er nevnt i b) og c) direkte må det antakelig føres tilbake til at både b) og c) er tilføyet etter den opprinnelige lovteksten til § 248. Uansett er det sikker praksis, jf Rt 1990 s 1019.

Stryk – F – vil i praksis ofte lett la seg konstatere; det blir som regel det mer håpløse hvor fremstillingen er rotet med manglende forståelse og avslørende feil. Jeg skulle tro det blir lite stryk på denne dagen. Finner man først frem til § 248 – det regner jeg med alle gjør – skal det mye til før man ikke klarer å fremstille emnet så pass at det bør passere. Selve § 248 gir i seg selv en slags brukbar disposisjon – og klarer man å si noe fornuftig om hovedelementene/vilkårene – bør det holde.

Det har vært lite stryk, kan hende har sensuren vært litt mild her for egen del? På den annen side så er ikke resultatene noe spesielt gode. Med noen få hederlige unntak blir det mye middels og svakt. Det overasker litt – oppgaven er en ”klassiker” som er noen år siden ble gitt. Lovteksten gir en påminnelse om omtrent alt som bør være med, men gode karakterer forutsetter uansett både forståelse og kunnskaper.

Jo Hov bruker en del plass på emnet om mulig frifinnelse i tilståelsesdom, han argumenterer for mulighetene – Men det må kunne slås fast som sikker rett at tingretten IKKE kan frifinne når den er satt for å dømme i tilståelsesdom (forhørsrettsdom). Svært få kand roter seg bort i lange drøftelser om frifinnelse er mulig eller bør skje.

En endring som er skjedd er at tilståelsesdom ikke lenger er unntatt offentlighet slik som Dom i Forhørsrett opprinnelig hadde det – dette var tidligere en ”fordel” for siktede, og et inticament for forhørsrettsbehandling – det foregikk ”i det stille” – og man kunne bli ferdig med saken uten offentlighet. Nå gjelder de vanlige regler hvoretter det særskilt må besluttes lukking av dørene etc. Mange kand er obs på denne endring og kommenterer dette.

Selv om det kanskje ikke ligger helt i oppgaveteksten – gode kand bør få med seg at også Tilståelsesdommer kan ankes til lagmannsretten, ikke bare straffutmåling/lovanvendelse/saksbehandlingen, men og bevisvurderingen under skyldspørsmålet (selv om det siste ikke skjer i praksis). (NB – reglementet krever grundig kjennskap til rettsmidlene i straffesaker [i motsetning til i sivile saker hvor kravet er kjennskap]). De fleste kand tar enten intet med om rettsmidler, eller utrykkelig avgrenser mot dette.

****

Teoretisk oppgave nr. 2

1. Innledning.

1.1. Læringskrav og litteratur.

1.1.1. Læringskrav.

I omtalen av læringskrav i faget "Forvaltningsrett II (5 vt)" heter det bl.a.:

"Forvaltningsrett er rettsreglene om organisering, ansvarsforhold og beslutningsmyndighet i den offentlige forvaltning, og om borgernes rettigheter og plikter i forhold til denne. Ved Universitetet i Bergen er studiet av forvaltningsretten delt i to. Forvaltningsrett I leses til 1. avdeling og tar sikte på å gi grunnleggende innføring i hovedtrekkene i den alminnelige forvaltningsretten, og grundig kjennskap til reglene om forvaltningens saksbehandling, i første rekke bestemmelsene i Forvaltningsloven. Forvaltningsrett II bygger videre på dette. Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for
forvaltningsorganers kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak. Sentrale temaer er:
- Kravene til det rettslige hjemmelsgrunnlaget for forvaltningens avgjørelser og faktiske handlinger
- Rettslige skranker for og krav til forvaltningens skjønnsutøving i spørsmål som ikke er rettslig normert.
……………
- Folkerettslige forpliktelser som setter skranker for utøving av forvaltningsmyndighet
- Domstolskontroll med forvaltningens avgjørelser
- Når blir er forvaltningsvedtak ugyldig, og hvilke rettslige konsekvenser har dette?”

1.1.2. Litteratur
Om litteratur i Forvaltningsrett II (5 vt) heter det følgende:

”Hovedlitteratur:
Arvid Frihagen: Forvaltningsrett. Bind I: Forvaltning og kompetanse, 3. utg. Oslo 1991
Arvid Frihagen: Forvaltningsrett Bind III: Omgjøring, kontroll og ugyldighet, 4. utg. Bergen 1992

Tilleggslitteratur:
Erik Boe: Innføring i juss, Bind 2. Statsrett og forvaltningsrett, Oslo 1993, kap. 22 og kap. 38-50 (En begynnerbok som ikke krever forkunnskaper men med faglige synspunkter og problemformuleringer som kan være et nyttig supplement til hovedlitteraturen.)
Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett, 6. utg. Oslo 1997-99. (Dekker eksamenskravene.)
Hans Petter Graver: Alminnelig forvaltningsrett, Oslo 1999, Kap. 1-15, kap. 27. pkt. 27.4-8, kap. 29-31. (Dekker eksamenskravene).

En del av oppgavetekstens problemstillinger er omhandlet i Frihagen, Forvaltningsrett, bind I side 196-197, bind III, side 263-266, Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett 6. utgave, side 264, 299-306 og 374-377, og Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 2. utgave (2002), side 133-144. I Jan Fridtjof Bernt og Ørnulf Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett I, bind I, Fagbokforlaget, 2003 (i salg pr. november 2003 - som naturligvis ikke forutsettes å være kjent blant kandidatene), er forholdsmessighetsprinsippet omtalt på side 89-91.

Oppgavens problemstilling er som sådan også omtalt i annen juridisk teori, f. eks. i Bernt, Jan Fridtjof, Forbehold ved forvaltningsvedtak - Bruk av vilkår ved offentlig myndighetsutøving som påvirkningsmiddel, Institutt for offentlig retts skriftserie 1977:7, side 1, og samme forfatter;
Utenforliggende hensyn som ugyldighetsgrunn, TfR 1978 side 258-264, Graver, Hans Petter, Forholdsmessighet som krav til forvaltningens skjønnsmessige avgjørelser, Lov og Rett
nr 5/6 1995 side 279-306 og Rasmussen, Ørnulf, Forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten, Lov og rett 1995, nr 5/6, side 307-322.

Se ellers også f. eks. Lilli, Marco, Forholdsmessighetsprinsippet i EU-retten og dets betydning i norsk rett, Lov og rett nr 9 1999, side 515-536.

Problemstillingene oppgaven tar opp er naturligvis også nevnt eller henvist til i svært mange fremstillinger så vel innenfor alminnelig forvaltningsrett som spesiell forvaltningsrett, og det vil føre for langt å innta noen dekkende oversikt her.

Jeg kjenner ikke til hvorledes oppgavens problemstillinger er behandlet på forelesningene. I og med at de som har fagansvar for disse fagene i Bergen, professorene Bernt og Rasmussen også har stått meget sentralt i utviklingen av teoriens omtale av forholdsmessighetsprinsippet og er forfattere på boken Frihagens forvaltningsrett I, antar jeg at emnet gjerne er bedre dekket og mer oppdatert fremstilt på forelesningene enn i oppgitt litteratur ovenfor.

Som det fremgår, er oppgavens tema i snever forstand ikke veldig omfattende behandlet (f. eks. mht antall sider) i det som kanskje oppfattes som ”pensumlitteratur”. På den annen side gir oppgaven kandidatene muligheter til å trekke veksler på generelle forvaltningsrettslige kunnskaper, og til å tenke selvstendig.

Erfaringsmessig viser det seg ved teorioppgaver i forvaltningsrett at relativt mange kandidater har kunnskaper utover det som gjerne oppfattes som ”pensum” – selv etter at man gikk over til å angi de tilviste rettskildene på en ny måte. Slike tilleggskunnskaper har de ofte ervervet fra forelesninger, seminarer eller ved lesning av annen litteratur enn den tilviste. Det viser seg også ofte at mange kandidater er godt oppdaterte med hensyn til nyere rettspraksis, endog også fra EMD og EU/EØS´s organer. Oppgavens emne utgjør på flere måter en dynamisk del av forvaltningsretten, hvor man ser at fremveksten av både norske og folkerettslige rettskildefaktorer stadig gir et bredere og mer nyansert rettskildemessig fundament for et generelt prinsipp. På denne bakgrunn har jeg også tatt med noen henvisninger stoff fra andre rettskilder enn angitt litteratur. Henvisningene er satt i noter slik at man ikke trenger å bruke tid på å lese dem om man ikke finner det hensiktsmessig.

Det kreves naturligvis ikke at kandidatene har kunnskaper utover de grunnfremstillingene fakultetet viser til i oversikten til studentene, men det er viktig å belønne de kandidater som likevel har valgt å skaffe seg kunnskaper og forståelse utover det som kan forventes.

1.2. Avgrensningsspørsmål og begrepsbruk. Disposisjon.

1.2.1. Noen synspunkter på oppgavens avgrensning.

Den ytre ramme for oppgaven gis direkte i oppgaveteksten selv.

Det er forvaltningsvedtak man inviteres til å behandle, og det er de uforholdsmessig tyngende sådanne. Snevert sett omhandler oppgaven således bare forholdsmessighetsprinsippet som sådan. Da kravet om forholdsmessighet i alle tilfelle er så vidt nært beslektet med andre kompetanseskranker for forvaltningens frie skjønn, og rettsgrunnlaget ennå er under utvikling, bør det etter mitt syn ikke trekke ned om man griper oppgaven noe bredere an enn det en streng ordlydsfortolkning tilsier.

For å besvare oppgaven bør man gjerne søke å fastlegge det rettslige fundament for et eventuelt (u)forholdsmessighetsprinsipp, og gjerne angi hvor langt det rekker. Å avklare når et forvaltningsvedtak kan oppfattes som uforholdsmessig tyngende ved å angi kvalifikasjonskriterier f. eks. på ulike forvaltningsrettslige områder, og angi intervensjonsterskelens nivå vil være særlig sentralt. Man kan vel kanskje også nevne hva som i tilfelle er konsekvensene av at et vedtak er funnet å være uforholdsmessig tyngende.

Både i juridisk teori og i rettspraksis brukes det ulike begreper og ord for samme eller beslektede rettslige og faktiske fenomener på dette område. Da fremveksten av et eget krav om forholdsmessighet i forvaltningsretten har funnet sted over en del år, ligger det i sakens natur at også andre begreper enn oppgavetekstens kan fortjene å bli nevnt.

I teorien er det gjennom årene brukt ulike begreper om forskjellige grader av uforholdsmessighet
f. eks. ”åpenbart urimelig” (Skeie, Den norske Civilprosess, 2. utg, side 33), ”helt urimelige vedtak” (Frihagen bind III, side 263), og ”sterkt urimelig” (Eckhoff/Smith, 6. utg., side 300).

Uforholdsmessighet som ikke nødvendigvis er på samme kvalifiserte nivå eller av samme graverende karakter er beskrevet som f. eks. ”krav om noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak” (Bernt TfR 1978, særlig side 259), ”generelt krav om proporsjonalitet mellom det mål forvaltningen vil oppnå med vedtaket og de midler det benytter” eller ”forvaltningsvedtak som har urimelige virkninger” (Rasmussen LoR 1995 side 309), ”ikke forholdsmessig” (Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 2. utgave, side 136) og ”krav om noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak” eller ”påfører borgeren byrder som er uforholdsmessig tyngende i forhold til de formål som ivaretas ved vedtaket” (Bernt og Rasmussen, 2003, side 89).

Fra rettspraksis kan vises til f. eks. ”så urimelig og stridende mot alminnelig samfunnsoppfatning” i Rt. 1951 side 19 (Mortvedt), ”om vedtaket gikk lenger enn nødvendig” i Rt. 1973 side 460 (Fjærkrefarm), ”vedtaket umiddelbart fremtrer som så lite rimelig som tilfellet er her” i Rt. 1981 side 745 (Isene), ”vedtaket er uforholdsmessig strengt” i Rt. 1995 side 109.

Det er etter mitt syn neppe grunn til å avgrense for strengt etter hvilken ordbruk som er benyttet i dommene, eller hvilken etikett den juridiske teori har satt på fenomenet i etterkant.

Man må se på realiteten, og det bør være betydelig rom for meningsbredde når det gjelder avgrensningen av oppgaven - så lenge man har fått med rettsgrunnlaget og forholdsmessighetsprinsippets nærmere innhold.

Forholdet er etter min mening at det er et betydelig realitetsmessig slektskap mellom f. eks. begrepet ”sterkt urimelig resultat” og begrepet ”uforholdsmessig tyngende”. Selv om oppgavens kjerne er spørsmålet om det eksisterer et eget forholdsmessighetsprinsipp prosessuelt eller materielt, hva som i tilfelle er dets innhold, må det tåles en del omtale også av beslektede urimelighetskranker. Noen særlig utbrodering av f. eks. vilkårlighet og utenforliggende hensyn faller imidlertid klart utenfor oppgaven. Likeledes vil en generell omtale av vilkårslæren som sådan falle utenfor, mens uforholdsmessig tyngende vilkår er helt sentralt.

1.2.2. Disposisjon og vektlegging.

Det bør forventes at gode kandidater setter oppgavens tema inn i en større forvaltningsrettslig sammenheng.

Det har vært tradisjon for å behandle rettsgrunnlaget ”uforholdsmessig tyngende” eller tilsvarende betegnelser under hovedemnet ”vilkårlighet, sterk urimelighet, uforholdsmessighet og (usaklig) forskjellsbehandling”, jf. f. eks. Smith/Eckhoff 6. utg, eller under ”vilkårlighet og urimelighet”,
jf. f. eks. Frihagen bind III. I juridisk teori har det vært en viss utvikling også i måten å systematisere dette stoffet på. I Graver, Alminnelig forvaltningsrett 2. utgave behandles prinsippet under grunnprinsippene, som et prinsipp på linje med f. eks. legalitet, forsvarlighet og nøytralitet/saklighet. I fremstillingen av dette emnet i Smith/Eckhoff 7. utg., er forholdsmessighetskravet som sådan gitt noe mer plass enn i tidligere utgaver, og er endog angitt som et selvstendig underpunkt i hovedkapittel VII (Vilkårlighet, sterk urimelighet, forskjellsbehandling og uforholdsmessighet) sammen med vilkårlige avgjørelser (side 362), sterkt urimelige avgjørelser (side 363) og usaklig forskjellsbehandling (side 365). Det forventes ikke at kandidatene skal ha lest 7. utgave, men om noen har sett i den vil de nok ha fordeler når det gjelder å plassere oppgavens emne i den generelle forvaltningsrettslige systematikk. I Bernt og Rasmussen (2003) er emnet systematisert under: Forvaltningens kompetanse - Rettsgrunnlag og rettslige begrensninger, Krav til avgjørelsesprosessen – grunnlag og grenser for forvaltningsskjønnet, sammen med krav til verdimessige prinsipper for forvaltningsskjønnet og likhetsprinsippet. Det har således vært en viss utvikling i teorien mht å systematisere oppgavens problemstilling.

Det må kunne forventes at en god kandidat plasserer problemstillingen der den hører hjemme i det forvaltningsrettslige landskap, og får frem relasjonene til skrankene for forvaltningens kompetanse og nevner at dette kan ha adresse både til prosessuell fremgangsmåte, skjønn og materielle forhold og både til lovgivere og rettsanvendere.

Hovedtyngden i fremstillingen bør gjerne handle om hvorvidt det eksisterer et forholdsmessighetsprinsipp, dets mulige rettslige grunnlag, og dets nærmere innhold (rekkevidde) og konsekvenser.

Om det er hensiktsmessig å skille prinsippets rettslige grunnlag og prinsippets innhold kan være usikkert. En mulig metode kan være å starte med det sikre og deretter behandle de mer uklare (eller uferdige områder), for deretter å avklare hva prinsippet innebærer på de ulike forvaltningsrettslige områder. En slik modell er delvis fulgt i Rasmussens fremstilling.

Det kan tenkes flere måter å disponere stoffet på, og det bør etter mitt syn vises stor romslighet mht valg av systematikk, jf. det som er sagt ovenfor om utviklingen i den juridiske teori. Avgjørende er at det gjort på en forstandig og systematisk måte, og at man ser at forholdsmessighetsprinsippet kan være et selvstendig rettslig grunnlag.

Det er også en systematisk utfordring å holde ulike rettslige grunnlagene fra hverandre, f. eks. skillet mellom forholdsmessighetsprinsippet og ulike former for myndighetsmisbruk og å skille mellom folkerettslige normer, nasjonale normer, lovfestet og ulovfestet rett, prosessuelle og materielle normer. Dette er viktig, fordi man uten å skille vil få problemer med å avklare om et eventuelt forholdsmessighetskrav innebærer noen selvstendig begrensing for forvaltningens kompetanse, og i tilfelle hvilket merinnhold det har på ulike områder utover det som følger av den alminnelige myndighetsmisbrukslære.

Den systematikk jeg bruker nedenfor er bare en av flere mulige, og andre løsninger kan sikkert være like gode.

2. Oppgavens nærmere innhold.

2.1. Eksisterer det et generelt forbud mot uforholdsmessig tyngende vedtak?

I juridisk teori er det noe ulike oppfatninger om det finnes et slikt generelt prinsipp, og hva det
i tilfelle går ut på. Smith/Eckhoff uttaler i 7. utgave side 368 at det ”neppe er grunnlag for å anta at det i norsk rett finnes et generelt krav om forholdsmessighet i vedtakenes innhold”. Graver, 2. utg., side 135 uttrykker seg slik: ”Det er imidlertid holdepunkter for å si at et krav om forholdsmessighet gjelder generelt som et ulovfestet krav, hvor forvaltningen fatter inngripende vedtak i form av påbud og forbud, og også hvor den har kompetanse til å vurdere om det skal gjøres unntak fra et forbud eller påbud.” Rasmussen synes langt på vei å dele Gravers oppfatning for så vidt gjelder viktige deler av forvaltningsretten. Bernt bygger også i stor grad på eksistensen av ”forholdsmessighetsprinsippet” i flere fremstillinger. I den nyeste fremstillingen på området, Bernt og Rasmussen (november 2003) side 89 heter det bl.a. ”

”…Mye taler for at vi her kan snakke om et ”forholdsmessighetsprinsipp” – et krav om et noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak. Det betyr at domstolene, oppstiller en materiell skranke for forvaltningens handlefrihet Lovens fullmakter leses med den underforståtte begrensning at dette ikke må utøves på en måte som påfører borgeren byrder som er uforholdsmessig tyngende i forhold til de formål som ivaretas ved vedtaket. En del rettspraksis omkring spørsmålet om man kan operere med et materielt rimelighetskrav overfor den skjønnsmessige kompetanseutøving, kan med fordel ses under denne synsvinkelen.”

Etter mitt skjønn bør det både kunne forsvares både å anta at det i utgangspunktet foreligger et slikt generelt uforholdsmessighetsprinsipp i forvaltningsretten, og at det ikke gjør det. Begge utgangspunkter forutsetter trolig noen modifikasjoner for å bli helt dekkende for hva som er gjeldende rett. Det lar seg derimot neppe forsvare å anta at det ikke på noe forvaltningsrettslig område foreligger et krav om forholdsmessighet som både kan ha prosessuell og materiell betydning.

Etter min vurdering synes det sikrest å legge til grunn at det et stykke på vei gjelder et slikt forholdsmessighetsprinsipp, men at rettsgrunnlaget og innholdet/rekkevidden på enkelte punkter fortsatt synes å være i utvikling.

2.2. Prinsippets mulige rettslige grunnlag.

Rent disposisjonsmessig er det kanskje naturlig å starte med de deler av forholdsmessighetskravet som bygger på skreven rett, og da gjerne med folkerettslige normer.

2.2.1. Folkerettslige normer.

I og med at EØS-retten og EMK nå er norsk rett, gjelder de proporsjonalitetsnormer som finnes der også i norsk rett. Det må kunne forsvares å legge til grunn at det både i EØS-retten og i folkeretten eksisterer et proporsjonalitetsprinsipp (principe de proportionnalité) som myndighetene i Norge er bundet av både som lovgiver og som rettsanvender. Det bør ikke forventes at dette utdypes, men det er kanskje grunn til å fremholde at proporsjonalitetsprinsippet har trinnhøyde som ”grunnleggende prinsipp” i EF-retten, og at EØS-avtalen forplikter Norge til å følge EF-domstolens praksis.

Når det gjelder EMK og praksis fra EMD, skulle kandidatene kunne finne ganske mange eksempler på forholdsmessighetskrav, f. eks. er kravet ”nødvendig i et demokratisk samfunn” et slikt forholdsmessighetskrav. Et annet område innen folkeretten er f. eks. barnekonvensjonen og dens betydning i utvisningssaker av foreldre med barn etter utlendingsloven § 29. Forholdsmessighetsspørsmålet omhandler da ikke bare ordet ”uforholdsmessig” i selve bestemmelsen, men også om hensynet til barnet har vært ”a primary consideration” og i seg selv er tillagt forholdsmessig vekt.

Ellers inneholder både EMK art 6, 8,10, 11 og tilleggsprotokollen art 1 (vern om eiendom) forholdsmessighetskriterier som også får forvaltningsrettslig betydning.

2.2.2. Lovfestede forholdsmessighetskrav i norsk intern rett.

Det kan gjerne pekes på at problemstillingen i prinsippet både gjelder spørsmålet om intensiteten i domstolenes prøvelsesrett, og kravet til uforholdsmessighetens omfang før domstolene kan beskjære forvaltningens prosessuelle eller materielle kompetanse. Sammenhengen mellom prøvelsesrettens intensitet og graden av uforholdsmessighet ser man f. eks. i Rt. 1995 side 109, Rt. 1998 side 229 og Rt. 2002 side 509.

Det bør gjerne innledningsvis slås fast at det i norsk rett ikke er lovfestet noe generelt uforholdsmessighetskrav i forvaltningsretten.

En rekke forvaltningsrettslige spesiallover angir likevel forskjellige forholdsmessighetskrav,
f. eks. forvaltningsloven § 35 tredje ledd, politiloven § 6, vannressursloven § 26, plan- og bygningsloven § 116b, forurensingsloven §§ 7, annet ledd, 18 og 33, alkoholloven § 4-3, utlendingsloven §§ 29, 30 og 41, vegtrafikkloven § 33. I grensefeltet straffeprosessuelle tiltak og forvaltningsrettslige tiltak ser man f. eks. vegtrafikkloven § 33 sammenholdt med straffeprosessloven § 171a (felles for alle tvangsmidler), straffeprosessloven § 157, straffegjennomføringsloven § 17 og påtaleinstruksen § 10.

I forbindelse med eksemplifiseringen av et mulig forholdsmessighetsprinsipp i lovgivningen oppstår spørsmålet om disse enkeltbestemmelsene nærmest er utslag av et generelt underliggende allerede eksisterende forholdsmessighetskrav. Noe generelt fasitsvar på dette finnes det neppe i dag, men dersom kandidaten ser dette aspektet er det meget positivt. For politirettens vedkommende ser man et godt eksempel på at dagens regel i politiloven § 6 i det alt vesentlige er en lovfesting av et prinsipp som utvilsomt allerede var gjeldende rett.
Det er jo også et poeng at lovgiver har valgt å innta slike forholdsmessighetskrav i enkeltbestemmelser i spesiell forvaltningsrett, og ikke laget en generell forholdsmessighetsstandard f. eks. i forvaltningsloven eller i en spesiallov.

Det må være forsvarlig å hevde at om det ennå ikke er rettslig grunnlag for å anta at et forholdsmessighetsprinsipp gjelder helt generelt, må det i alle fall kunne legges til grunn at det gjelder på sentrale deler av forvaltningsrettens område.

Når det gjelder vilkårslæren, ser man også bestemmelser som direkte regulerer forholdsmessigheten som sådan, f. eks. sosialtjenesteloven § 5-4 og petroleumsskatteloven § 10.

2.2.3. Rettspraksis og ombudsmannspraksis.

Det finnes neppe noen dom eller kjennelse fra Høyesterett som entydig og direkte knesetter forholdsmessighetsprinsippet helt generelt. Prinsippet må utledes av flere avgjørelser.

I Ombudsmannens årsmelding 1998 side 163 bygges det imidlertid på et generelt krav om forholdsmessighet mellom handlemåte og reaksjon vedrørende karaktersetting i ”tjenstlige forhold” i Fengselsskolen.

Det er relativt god støtte i rettspraksis for at et forholdsmessighetsprinsipp gjelder på (i alle fall) deler av forvaltningsrettens områder. Det ser man dels gjennom at det er lagt til grunn ved tolkingen av forvaltningsrettslige regler, og dels ved at det er lagt til grunn i ulovfestet forvaltningsrett, f. eks. politiretten som ovenfor nevnt. Fra utlendingsretten kan f. eks. Rt. 2000 side 591 tjene som eksempel på bruken av en forholdsmessighetsstandard. Se også Rt. 1998 side 1795 og Rt. 1995 side 72.

Fra andre rettsområder kan kanskje nevnes Rt. 1961 side 910 (ekspropriasjonsavveining), Rt. 1981 side 745 (Isene – forkjøpsrett/konsesjonsrett), Rt. 2000 side 1056 (konsesjonsrett), Rt. 1995 side 109 (Det glade vanvidd – alkoholloven) og Rt. 1993 side 587 (von Koss).

Kanskje er det minst like klart innenfor helse- og sosialretten særlig for så vidt gjelder tvangstiltakene, jf. f. eks. Rt. 1981 side 770 og Rt. 1988 side 634. Det vises ellers til Rasmussens artikkel i Lov og Rett som argumenterer overbevisende på dette punkt.

Også når det gjelder vilkårsadgangen er det sikker rettspraksis for et forholdsmessighetskrav,
jf. f. eks. Rt. 1961 side 1049. Se ellers f. eks. Bernt, Jan Fridthjof, Forbehold ved forvaltningsvedtak - Bruk av vilkår ved offentlig myndighetsutøving som påvirkningsmiddel, Institutt for offentlig retts skriftserie 1977:7, side 1 med grundig gjennomgang av eksempler og henvisninger. Praksis fra sivilombudsmannen er også egnet til å illustrere bruken av forholdsmessighetsvurderingen ved vilkår, typisk f. eks. avståelse av deler av en konsesjonseiendom som vilkår for å få konsesjon. I sak 95-1775 fant ombudsmannen at vilkårene ”i sin karakter og omfang objektivt sett fremstår som inngripende”, og fant ikke at mothensynenes ”i tilstrekkelig grad oppveier de negative konsekvenser som knytter seg til det satte vilkåret”. Tilsvarende ble det stilt krav om forholdsmessighet ved fastsettelse av reaksjon ved vilkårsbrudd i årsmeldingen 1994 side 11 (sak 93-1947).

2.3. Hva er i så fall innholdet i og virkningen av forholdsmessighetsprinsippet?

Det første spørsmål som reiser seg er hva forholdsmessighetskravet retter seg i mot.

Det er fint om kandidatene får frem at det kan rette seg både mot saksbehandlingen og realitetsspørsmålene.

For saksbehandlingens vedkommende innebærer prinsippet at det foreligger en plikt til å vurdere vedtakets forholdsmessighet, jf. f. eks. Rt. 1995 side 738, særlig side 741. I alle fall ved inngripende vedtak må man vel også kunne oppstile et krav om at det også må fremgå av vedtakets innhold (i praksis begrunnelsen) at forholdsmessigheten faktisk er vurdert. Det synes derfor ikke tvilsomt at det foreligger et prosessuelt krav – rettet mot vedtakets tilblivelse.

I noen grad bør forholdsmessighetskravet også kunne sees som en retningslinje for tolkingen av inngrepsbestemmelsen.

Spørsmålet blir så om forholdsmessighetsprinsippet også innebærer en materiell skranke, og hva som i tilfelle er konsekvensen av overskridelse.

Eckhoff/Smith, 6. utg. side 302 (7. utg. side 368) uttaler at ”det nevnte prinsippet om at forvaltningen ikke kan nå frem til svært urimelige resultater, kan omskrives til et prinsipp om forholdsmessighet – det er nettopp mangelen på rimelige proporsjoner som gjør et vedtak urimelig. Men omformulering av denne regelen er ikke i seg selv nok til å gi den et nytt innhold”.
Det er ikke vanskelig å være enig i det som her sies.

Hvorvidt kandidatene kommer til at et eventuelt forholdsmessighetsprinsipps intervensjonsterskel ligger lavere enn den norm som rammer de tilfeller som ofte går under samlebetegnelsen ”sterkt urimelig resultat”, eller om man finner at dette er to sider av samme sak, bør ikke være avgjørende for bedømmelsen. Man kan f. eks. forsvare å se tilfellene med sterkt urimelig resultat som kvalifiserte uforholdsmessighet. De tilfeller som er kvalifisert uforholdsmessige er naturligvis også uforholdsmessig tyngende. På den annen side kan det også forsvares å anta at det på noen områder av forvaltningsretten må antas at domstolene bare vil reagere ved kvalifisert uforholdsmessighet
(f. eks. sterkt urimelig resultat), mens det på andre områder kan tenkes reagert også ved mindre graverende tilfeller av uforholdsmessig tyngende vedtak. Kandidater som ser sondringer, perspektiver og sammenhenger i dette bør belønnes for det.

Det er viktig å få frem at det både etter rettspraksis og teori skal svært mye til for å anvende karakteristikken sterkt urimelig resultat. At det kan lede til ugyldighet å komme til et så vidt uforholdsmessig resultat at det er sterkt urimelig, er helt på det rene, jf. f. eks. Rt. 1907 side 413, Rt. 1946 side 918, 921 og 924, Rt. 1947 side 543, Rt. 1950 side 58, Rt. 1951 side 19 (Mortvedt), Rt. 1957 side 1190 (Seljelid), Rt. 1973 side 460 (fjærkrefarm) og Rt. 1981 side 745 (Isene). At det skal en god del til vises ved flere av de tilfeller hvor ugyldighetsgrunnlaget er påberopt forgjeves, jf. f. eks. Rt. 1991 side 973, Rt. 1995 side 738, Rt. 1997 og Rt. 1997 side 1784.

Man bør ikke forvente veldig mye presisjon av kandidatene, bl.a. fordi kriteriene uforholdsmessighet og urimelighet flyter noe over i hverandre i rettspraksis, jf. f. eks. Rt. 1966 side 1081 (Homøopat), Rt. 1973 side 153 (drosjedom) og side 460 (Fjærkre), Rt. 1981 side 745 (Isene) og Rt. 1990 side 874 (Fusa). Ofte skilles det ikke mellom de ulike terskelnivåer eller begreper, og som regel uttales ikke beveggrunnene for å konstatere ugyldighet helt tydelig i dommene. Dels skyldes dette at resultatet ofte utspringer av en totalvurdering. Det er vel gjerne som Frihagen, Forvaltningsrett I, side 196 i petitavsnittet sier om forholdsmessighetsprinsippet, at: ”I norsk forvaltningsrett har prinsippet spilt en tilbaketrukken rolle. Det er i liten grad presentert i forvaltningsrettsteorien og knapt nok nevnt med rene ord i rettspraksis.”

Man må etter mitt syn være romslig mht konklusjoner kandidatene trekker her. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett 7. utg. uttaler at det er grunn til å anta at domstolene: ”vil være forsiktige med på egen hånd å stille opp nye, sterkt skjønnsmessige skranker for forvaltningens materielle kompetanse”. Heller ikke Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 2. utg., side 136 synes å fastslå at domstolene kan begrense forvaltningens kompetanse på dette grunnlag, og at prinsippet i utgangspunktet retter seg mot ”lovgiveren og til forvaltningen”. Bernt og Rasmussen går kanskje noe lenger, jf. henvisningene ovenfor. Etter mitt skjønn bør det ikke utelukkes at domstolene på enkelte rettsområder innenfor forvaltningsretten vil gripe inn materielt også dersom et vedtak er uforholdsmessig tyngende, selv om graden av uforholdsmessighet ikke er så klar at det foreligger sterkt urimelig resultat. Men noe direkte avgjørende prejudikat kan være vanskelig å påvise. Er det først et klart brudd kan det heller ikke utelukkes at det kan lede til ugyldighet og erstatning. Særlig kan det være sannsynlig ved brudd på de folkerettslige normer, reglene om bruk av tvang innenfor helse- og sosialsektoren, og regelverket innenfor politi- og straffegjennomføringsretten.

Utover disse felter hefter det etter mitt skjønn noe større usikkerhet om forholdsmessighetsprinsippet slår inn og i tilfelle hva som er dets konkrete innhold. Imidlertid er dette fortsatt et dynamisk rettsområde – ganske særlig gjelder det utviklingen av folkerettslige normer – så tendensen er nok kanskje at intervensjonsterskelen senkes og at prinsippet får et bredere virkefelt. Særlig i praksis fra EMD og EF-domstolen ser man slike generelle utviklingstrekk.

Når det gjelder andre lands interne rett står dette prinsippet sterkere, f. eks. i dansk forvaltningsrett. Hensett til den felles innflytelse utenfra, og likhetstrekkene mellom dansk og norsk forvaltningsrett på øvrige punkter, kan det i seg selv tale for at vi i fremtiden får et sterkere forholdsmessighetsprinsipp i norsk rett også.

3. Noen synspunkter på karakterfastsettingen.

Etter min mening bør man være mild ved bedømmelsen av besvarelsene. Man bør være varsom så man ikke krever for mye. Det skyldes først og fremst at det ikke er så mange tekstsider i tilvist litteratur som spesifikt omhandler forholdsmessighetsprinsippet. Kandidaten hefter kun for tilvist litteratur. Det er derfor også meget viktig at man belønner godt de som får grepet på sentrale elementer i oppgaven.

Videre bør det ved bedømmelsen tas hensyn til at forholdsmessighetsprinsippet er et prinsipp i utvikling, og at det er noe omdiskutert om man kan oppstille et slikt prinsipp generelt i forvaltningsretten, og hva det i tilfelle skal innebære.

Grensene mellom begrepene er også noe flytende – noe som tilsier at man ikke er for streng mht begrepsbruk og fremstillingsmåte.

Man bør vise raushet mht valg av disposisjon og fremstillingsmåte, og ha stor toleranse for flere oppfatninger av måte å angripe oppgaven på. Av en god kandidat bør man likevel kunne forvente en noenlunde innsiktsfull disposisjon av stoffet.

Av en god kandidat bør det videre kunne forventes at man holder seg til oppgaven, og at man er seg bevisst sentrale sondringer i kompetansebegrensningskriteriene f. eks. mellom forholdsmessighetsprinsippet på den ene side, og andre ugyldighetsgrunnlag knyttet til myndighetsmisbrukslæren på den annen side.

Det som bør belønnes er at kandidaten ser problemstillinger og klarer å sondre mellom rettsområder, og nyttiggjøre seg eksempler fra lov og rettspraksis. Hvilke konklusjoner kandidaten kommer til på omdiskuterte felter bør i utgangspunktet være underordnet. Alvorlige misforståelser må likevel selvsagt trekke ned.

Man kan frykte for at kandidater med diffuse kunnskaper på området fristes til å skrive mer generelt om myndighetsmisbrukslæren uten å identifisere oppgavens spørsmål. Kandidater som i det hele tatt ikke er i stand til å angi mulige rettskildefaktorer eller noe innhold i forholdsmessighetsprinsippet, kan vel vanskelig bestå. På den annen side bør man ikke kreve særlig mye om rettsgrunnlag og innhold for at det kan passere.

Jeg har hatt kontakt med gjennomgående sensorer underveis i sensuren, og totalinntrykket er at oppgaven har falt vanskelig for en ikke ubetydelig del av kandidatene. For mange har det vært vanskelig å identifisere oppgavens hovedemne, og for enda flere har det bydd på problemer å komme med særlig mye substansielt - innholdsmessig sett. At så vidt mange har nokså like problemer, taler etter min mening også for å anvende en mild norm ved bedømmelsen, og for å belønne kraftig de som faktisk treffer og viser gode kunnskaper.

Et utkast til sensorveiledning har vært forelagt for eksamensformannen - professor Rasmussen - for merknader, men innholdet står naturligvis helt for min regning. Jeg har også sendt et utkast til professor Bernt til orientering.

Teoretisk oppgave nr. 3

Oppgaven er sentral og antas å ligge innenfor det som det kreves ”grundig kjennskap til”
Jeg viser til tilsendte retningslinjer for læringsstoff og læringskrav samt litteraturliste. Eckhoff/Helgesen, Rettskildelære kap 7-8 er særlig relevant. For sensorer som ønsker å lese nyere bidrag til faget nevner jeg at ”Festskrift til Carsten Smidt (2002) inneholder flere relevante artikler. Jeg har ikke tatt sikte på å skrive sensorveiledningen som en ”mønsterbesvarelse”. Emnet er sentralt og alle sensorene vil utvilsomt være fortrolig med det. I tillegg er det etter min mening flere brukbare måter å besvare oppgaven på.

”Domstolenes rettsskapende virksomhet” er et emne i skjæringspunktet mellom rettsfilosofi, statsforfatningsrett og rettskildelære. Dette vil nok være en utfordring, både for kandidatene og for sensorene. Selv om det ut fra pensum er rimelig å regne med at de aller fleste vil legge hovedvekten på rettskildeaspektet, vil også besvarelser som legger hovedvekten på de to andre aspektene kunne være fullverdige svar på oppgaven. Det hele kommer an på gjennomføringen. Kandidater som får frem at de har foretatt et bevisst og begrunnet valg mellom ulike alternativer, viser dermed i seg selv innsikt og modenhet og bør honoreres særskilt.

Jeg antar at de fleste kandidatene vil avgrense oppgaven til å gjelde Høyesterett noe som emm er greit. Internasjonale domstolers rettsskapende betydning kan og tas opp. Om kandidatene kommer inn på samspillet mellom Høyesterett og de internasjonale domstoler er det positivt.
Her er det flere gode eksempler fra rettspraksis i de senere år, så som dommene om erstatning for uberettiget forfølgning, se Rt 2003 s 251 og Rt 2003 s 467.

Oppgaven kan med fordel plasseres i en større sammenheng. Innledningsvis er det naturlig å peke på domstolens primære rolle og maktfordelingsprinsippet teoretisk og reelt. Det følger av grunnloven §§ 112,49, 75 a 76 flg at Stortinget er den primære rettsanordnende myndighet. Utgangspunktet er at domstolen skal avgjøre konkrete saker og at en dom har rettskraftvirkning. I tillegg kan avgjørelsene tillegges rettskildemessig vekt. Den rettsskapende funksjonen kommer til utrykk i prejudikatslæren. De gode kandidatene bør presisere sammenhengen mellom dommers rettskildemessige betydning og rettskapende og rettsavklarende funksjon. Grunnlaget for å tillegge Høyesteretts egen forståelse av lovgiveres vedtak autorativ vekt, bygger på metodemessig sedvanerett (rettskildelæren). Det er selvsagt positivt om kandidatene peker på at denne er domstolsskapt i samspill med juridisk teori.

Kandidatene bør komme inn på de ulike synspunkter om domstolen skaper rett eller bare konstaterer allerede gjeldende rett. Spørsmålet er om man før dommene har hatt slike rettsnormer som domstolene peker på og anvender, eller om det er domstolene som skaper normene gjennom avgjørelsen. Dette kan være mer eller mindre sentralt i oppgaven ut fra hvilken synsvinkel kandidatene besvarer oppgaven ut fra.

Kandidatene bør få frem at det til en viss grad er uungåelig at domstolene skaper rett og at det er et spørsmålet hvor langt domstolene skal/bør gå. Momenter som kan drøftes: behov for avgjørelse, fornuftig arbeidsdeling og nødvendig utfylling av lovverket, bidra til oppnå rettsenhet, like spørsmål avgjøres likt, forutberegnelighet og rettsikkerhet.

Som nevnt antas at de fleste vil besvare oppgaven ut fra et rettskildeaspekt og veiledningen er fortrinnsvis skrevet med dette for øye. Oppgaven kan også da kan disponeres på ulike vis. Det antas at de fleste kandidatene vil si noe om bakgrunnen for domstolenes rettsskapende virksomhet og redegjøre for hvordan domstolene skaper rett. I tillegg bør de komme inn på samspillet og ulikheter mellom lovgivning og domstolens rettsskapende virksomhet.
Samtlige kandidater som jeg har rettet har løst oppgaven ut fra et rettskildeaspekt.

I Hvordan domstolene skaper rett.
Dette er den sentrale del av oppgaven. Kandidatene bør kjenne eksempler på domstolens rettsskapende virksomhet fra rettskildelæren og fra andre fag. En del av oppgaven er at de plassere og redegjør for disse i en fornuftig sammenheng. Det kan ikke være avgjørende hvilke dommer som nevnes men hvordan de redegjøres for.

Kandidatene kan nevne disse tema:

- tolkning av lovtekst, innskrenkende, analogisk, antitetisk, utvidende men og presiserende og utfyllende tolkning

- ”lovtomme rom”

- endring av praksis, gradvis eller ved at prejudikater fravikes

I tilknytning til de enkelte strekpunkt kan det forventes at kandidatene kommer inn på følgende :

Tolkning av lovtekst – nye spørsmål
Det kan her redegjøres for at lovgiver ikke har kunnet eller klart å forutse eller villet ta stilling til alle nødvendige avveininger. I hvilken grad domstolene har mulighet til å være rettskapende beror på rettskildebildet, særlig på hvor detaljert og presis eller vag og generell lovteksten er. Under dette punkt kan kandidatene komme inn på domstolenes avklarende tolkningsfunksjon og rettsskapende virksomhet. Etter min mening er det ikke en skarp grense mellom disse funksjonene. Det er positivt om kandidatene kommer inn på at valg av og vektlegging av reelle hensyn og rettspolitiske betraktninger vil kunne skifte over tid. Et annet dynamisk aspekt kan være vektlegging av internasjonale rettskildefaktorer.

Nye spørsmål – ”lovtomme rom”
Kandidatene bør under dette punktet være nøye med å presisere om de behandler eksempler fra et område uten andre rettskildefaktorer enn reelle hensyn eller om det bare dreier seg om et område som ikke er lovregulert.

To klassiske dommer som det kan ventes at kandidatene vil nevne er følgende:

- Aarsdommen Rt 1896 s 530: en som hadde tatt navnet Aars ble av Høyesterett frakjent retten til å bruke navnet med den begrunnelse at slektsnavn, i hvert fall når de var så sjeldne som Aars burde beskyttes. Det var på denne tiden ingen navnelov, ingen veiledende eldre rettspraksis eller administrativ praksis. Dommen ga grunnlag for prinsipp om vern av slektsnavn.

- To mistenkelige personer, Rt 1952 s 1217, Høyesterett nektet visning av en film etter protest fra en domfelt som filmen handlet om. Den domfelte som gikk til sak hadde sonet sin straff . Høyesterett ga medhold i at privatlivets fred trengte beskyttelse. Det var ingen lov som regulerte spørsmålet eller veiledende eldre rettspraksis. Dommen ga grunnlag for prinsipp om personvern.

Kandidatene bør behandle forholdet til Grl § 96, hvilke skranker denne bestemmelsen setter for domstolenes rettsskapende virksomhet. Eksempler fra rettspraksis kan være Telefonsjikanedommen Rt 1952 s 989 som ”foranlediget” strfl § 390 a. Eksempler på motsatte avveininger men da med utgangspunkt i lovtekst kan være dommene hvor strfl § 422 ble tolket :se Rt 1966 s 916 (sjarkdommen), Rt 1973 s 433 (passbåtdommen) Rt 1980 s 1154 (13 fots båt ansett som skip) Rt 1995 s 1734 (elvebåtdommen) samt tvangsmedisineringsdommen Rt 1993 s 249. Om kandidatene kommer inn på hva som skiller disse sakene fra hverandre rettskildemessig er det positivt.

Endring av praksis gradvis – prejudikater fravikes

Prejudikater er i praksis rettskildemessig relevant i den utstrekning Høyesterett anser seg bundet av dem eller av å legge vekt på den i større grad og med større tyngde enn rettslige argumentasjon og standpunkt fremført i andre sammenhenger.

Det er ikke grunn til en omfattende og generell redegjørelse av prejudikatslæren. Redegjørelsen må relatere seg til oppgavens tema ”rettsskapende virksomhet”. Et prejudikat kan være, men trenger ikke være rettsskapende. Derimot vil det være sentralt å peke på at fravikelse av et prejudikat innebærer rettsskapende virksomhet.

Det bør redegjøres for at endringene både skjer svært gradvis og ved klare fravik av tidligere prejudikat. Kandidatene vil trolig gi eksempler på dette. Typisk eksempel på gradvise endringer er tolkning av elastiske begrep over tid eks ”utuktige skrifter” i strfl § 211. Et annet type eksempel kan være tolkningen av begrepet skip i strfl § 422 . Klare fravik av prejudikater kan det være både der hvor det utrykkelig fremkommer i dommen at det er en prejudikatfravikelse og der hvor det er brudd med tidligere praksis uten at det vedkjennes. Det er positivt om kandidatene kommer inn på hvordan prejudikater fravikes og at det er forutsatt i plenumsloven at de kan fravikes. Et eksempel på prejudikatfravikelse fra de senere år er Rt 2002 s 557 sammenholdt med Rt 2000 s 996 (Bøhler – dobbelstraff)

II Samspill mellom lovgivning og rettspraksis,

Det er positivt om kandidatene kommer inn på at retten utvikler seg i stor grad ved et samspill mellom lovgiver og domstolene. Lovgivning er ofte kodifisering av domstolsskapt rett.
.
Ulike type samspill eksempelvis :
- først lovgivning som senere utdypes av rettspraksis, eks på dette er prosessreglene
- først et problem, rettspraksis så lovgivning osv, eks Aarsdommen
- først et problem som rettspraksis henviser til lovgiver å løse, eks Telefonsjikanedommen

Kandidatene bør kunne gi eksempler på at domstolene i den enkelte sak utrykkelig ”overlater” til lovgiver å skape ny rett (mulig at regler for samboere kan være et eksempel) og på at Høyesterett går foran i rettsutviklingen der dette har støtte i menneskerettsvern og grunnlovsbeskyttelse. Men kandidatene må få frem at Høyesteretts avgjørelser er truffet ut fra en vurdering ut fra rettskildebilde.

III Ulikhet mellom lovgiver og domstolens rettskapende virksomhet

Dette er eget underavsnitt hos Eckhoff/Helgesen

Momenter som kan drøftes:
- ulike oppgaver, domstolen primæroppgave er å løse den enkelte sak,
- domstolenes forhold til partenes prosesshandlinger,
- utredningsapparat,
- betydningen av gjeldende lovverk herunder Grl §96 og andre rettskildefaktorer
- politisk hensyn – nøytralitet
- dommer har tilbakevirkende kraft
- domstolsskapt rett er oftest vagere og har et annet presisjonsnivå,

Det er naturlig å si noe om Høyesteretts oppgaver herunder i hvor stor grad Høyesterett bør gå i spissen for rettsutvikling Det er i dag vanlig å si at Høyesteretts oppgave er dels tvisteløsning i enkeltsaker, dels arbeid for rettsenhet og rettsutvikling. Prinsipielle avgjørelser i Høyesterett fremkommer ved utvalget av saker som slipper inn og ved rettens avgjørelser. To-instans reformen har ført til redusert saksmengde for Høyesterett og en endring i hvilke type saker Høyesterett avgjør. Både når det gjelder de sivile sakene og straffesakene har lovgiver ved silingsreglene gitt Høyesterett anledning til å behandle mer prinsipielle saker Om kandidatene ser at lovgiver på denne måten har tilrettelagt for arbeidet med rettsenhet og rettsutvikling er det positivt. Ikke i noen av de oppgavene jeg har rettet så langt er dette tatt opp.

Punkt II og III behøver ikke være egne punkt i besvarelsene og jeg antar at mange vil behandle dette under punkt I

Bedømmelse av besvarelsene

Besvarelsene skal bedømmes etter den nye karakterskalaen (A, B, C, D, E og F), jf. retningslinjer som fulgte med fra fakultetet.

Selv om oppgaven er formulert som ”Domstolens”, ikke ”Domstolenes” rettsskapende virksomhet, har alle kandidater jeg har lest oppfattet den som en kapitteloppgave, tilsvarende kapittel 8 hos Eckhoff. De færreste har i det hele tatt reflektert over den avvikende ordlyden, og de som har gjort det, har tatt entallsformen som ytterligere et holdepunkt for at det først og fremst er Høyesteretts rettsskapende virksomhet som er av interesse, ikke de øvrige domstolenes. Selv er jeg usikker på hva som egentlig kan ha vært ment med entallsformen. Besvarelser som er skrevet etter mønster av kapittel 8 hos Eckhoff må uansett anses som fullverdige.

Sentralt i oppgaven blir å få fram (1) at rettskildebildet aldri vil kunne gi klare og entydige svar på alle spørsmål som kan oppstå i praksis, og at det derfor nødvendigvis vil være et behov for at domstolene fastlegger hva som er gjeldende rett i de tvilsomme sakene, og (2) at det Høyesterett har fastslått som gjeldende rett i én sak, via prejudikatslæren, normalt vil bli lagt til grunn som gjeldende rett også i framtidige saker.

Minimumskravet for å stå bør derfor være at kandidatene er innom disse sidene av saken. Det kan neppe kreves at de skiller klart mellom de to aspektene. Dette er mer et spørsmål om klarhet i form og struktur enn i innhold, og den typen klarhet finner man sjelden hos de svakeste. Siden alle kan litt om dette, blir det få – om noen – stryk (F).

I den motsatte enden av skalaen er det, i tillegg til krav om klarhet og struktur, også et krav om selvstendighet. For å få A er det dermed ikke nok å gi et godt referat av læreboka. Kandidaten må også vise at han/hun behersker og har god forståelse for stoffet. Dette kan gjøres på flere måter. En måte er å sette oppgavens tema inn i en mer rettsfilosofisk ramme, for eksempel ved å reflektere noe over om domstolen egentlig ”finner” eller ”skaper” rett når den avklarer et tvilsomt spørsmål. Det er også et tegn på modenhet og oversikt at man kan skille det vesentlige fra det uvesentlige. Blant annet vil det være et sidespor å framstille detaljene i prejudikatslæren. Videre gir oppgaven mulighet for å vise selvstendighet ved å peke på utviklingstrekk. For gode kandidater bør det f. eks. være nærliggende å få fram betydningen av to-instansordningen og endringer i silingsreglene når det gjelder Høyesteretts reelle mulighet for å ta opp prinsipielle saker. Tilsvarende gjelder betydningen av internasjonale rettskildefaktorer. Her er det for øvrig også mulig for gode kandidater til å vise selvstendighet, ved for eksempel å problematisere spørsmålet om Høyesterett egentlig ”skaper” ny rett når den nå kommer til andre resultater enn tidligere, eller om det her bare er tale om å formidle opplysninger om hva som egentlig allerede er gjeldende rett gjennom inkorporerte konvensjoner.

Jeg har og honorert de kandidatene som har forsøkt å sammenligne og analysere ulike dommer hvor Høyesterett har opptrådt rettsskapende i større eller mindre grad. Dette er et vanskelig tema og særlig når en ikke har dommene foran seg.

For å få B er det etter min mening tilstrekkelig at kandidaten får noenlunde klart fram de to aspektene ved rettsskapingen, at dette til en viss grad settes inn i en større sammenheng, og at det illustreres på en rimelig fornuftig måte ved hjelp av eksempler fra rettspraksis.

C, D og E er ulike nivåer mellom den gamle laudgrensen og stryk, og graderingen vil i stor utstrekning avhenge av kandidatens framstillingsevne, presisjonsnivå og evne til å framstille et vanskelig tema på en noenlunde ryddig og systematisk måte.

Bergen 25 november 2003

Marie Vonen

Jeg har valgt å lage en kortfattet og kanskje litt upresist utdrag fra lovdata av enkelte dommer i håp om at de kan være til hjelp under rettingen :

Rt 1896 s 530 ( Aarsdommen),
Rt 1921 s 406 bidragsdommen II
Rt 1952 s 989 (Telefonsjikanedommen)
Rt 1952 s 1217 ( To mistenkelige personer),
Rt 1957 s 578 sirkusteltdommen
Rt 1973 s 433 (Passbåtdommen)
Rt 1973 s 967 (Speditør dommen)
Rt 1975 s 210 husmordommen
Rt 1977 s 1035 (Sykehusjournaldommen) ,
Rt 1979 s 1077 sinnsykes ankerett
Rt 1982 s 745 Nagel Eriksen dommen
Rt 1990 s 874 (Fusadommen) ,
Rt 1993 s 249 (Tvangsmedisineringsdommen)
Rt 1993 s 987 og s 1399 om søksmålskompetanse i AS - Ytternes og Stiansen dommene
Rt 2002 s 557 dobbelt straff

Bidrag dom II (eller Steril dom II) Rt 1921 s 406 (bidragsdom nr 1 er fra 1910)
Lov om uegte barn av 10 april 1915, §13. Den opgivne barnefar frifindes ikke bare for farskap men ogsaa for bidragspligt paa grundlag av lægeerklæring om manglende forplantningsevne.

Rt-1952-989 - (Telefonsjikanedommen) Telefonsjikane - Straffeloven §350, første ledd. - Sjikanetelefonering omfattes ikke av bestemmelsen i straffeloven §350, første ledd om forstyrrelse av « den alminnelige fred og orden ». Uttrykket « nattero » i paragrafens annet ledd omfatter ikke tiden før folk går til ro for natten eller - som uttalt av byretten - « da folk i alminnelighet gjerne vil ha fred for å hvile fra dagens arbeid og hygge seg litt, før de sovner ».

Rt 57 s 778
Bestemmelsen i gjeldsbrevloven av 17. februar 1939 §29 annet ledd - som direkte bare gjelder for enkle gjeldsbrev - ble antatt også å måtte anvendes i et forhold som dette, hvor det gjaldt overdragelse av en pengefordring som ikke var knyttet til gjeldsbrev. Da den fjerde transporthaver hverken kjente eller burde ha kjent transporten til C måtte hun også i dette tilfelle stå tilbake.

Rt 1977 s 1036 - sykehusjournaldommen
En pasient som hadde vært behandlet ved offentlig sykehus, krevet å få gjøre seg kjent med sykejournalen. Han ble gitt rett til dette uten at det var reist rettssak hvor sykejournalen var krevet fremlagt som bevis, men det ble fastsatt tilsvarende begrensninger som omhandlet i forvaltningsloven §19. Avgjørelsen ble bygget på alminnelige rettsgrunnsetninger, idet spørsmålet ikke ble ansett uttømmende regulert ved forvaltningsloven og offentlighetsloven

Rt 1979 s 1077 (sinnsykes ankerett)
En 32 år gammel kvinne som i sinnssykdom drepte sin mor og forsøkte å drepe sin far, ble i herredsretten idømt sikring etter straffeloven §39 nr. 1 a, b, d, e og f for en tid av 10 år. Hun anket over sikringstidens lengde, men anken ble forkastet. - Antatt at anken ikke måtte avvises selv om vergen ikke hadde villet medvirke til at anke ble uttalt. Uttalelser om tidligere praksis og lovforslag av betydning for spørsmålet.

Rt 1975 s 220 husmordommen
Ved hjelp av mannens arbeidsinntekt og arbeid i fritiden fikk ektefellene anskaffet enebolig. Hustruen hadde ikke ytet noe vesentlig bidrag til byggingen, men hadde stelt huset og 3 små barn og derved muliggjort mannens innsats med oppføringen av bygget. Høyesterett forkastet enstemmig mannens krav om å få eiendommen utlagt til seg alene. Tre dommere fant at eiendommen måtte anses innbragt i fellesskap, idet vurderingen av en ektefelles arbeid i hjemmet etter hvert hadde endret seg, slik at også dette arbeid måtte komme i betraktning. Om arbeid i hjemmet skulle tillegges avgjørende vekt, ville dog være avhengig av en konkret vurdering. To dommere begrunnet resultatet med at det etter forholdene måtte anses « åpenbart urimelig » om mannen fikk utlagt eiendommen.

Rt 82 s 745 Nagel Erichsen dommen
En kvinne som var gift på ny, hadde barn fra første ekteskap. Farens underholdsbidrag til barna ble ved ligningen skattlagt sammen med den nye ektefelles inntekt og dermed etter høyeste marginalsats. Høyesterett stadfestet ligningen, idet man fant at lovens ordlyd entydig pekte i retning av den lovforståelse ligningsresultatet bygget på, og at det ikke var grunnlag for å sette seg ut over den løsning loven utpekte. Høyesterett ga imidlertid uttrykk for at resultatet synes å passe dårlig sammen med de familierettslige regler om underholdsplikt og underholdsbidrag, og at lovgiveren derfor kunne ha oppfordring til å overveie hvordan reglene kunne harmoniseres.

Rt-1993-249 (85-93) – Tvangsmedisineringsdommen
Psykisk helsevern. Utskrivningssak. - Begjæring om utskrivning ble ikke tatt til følge. Pasienten hadde vært tvangsinnlagt på psykiatrisk institusjon 13 ganger siden 1976 i medhold av lov om psykisk helsevern av 28. april 1961 nr. 2, §5, og er senere overført til tvungent ettervern etter loven §13 første ledd. Han ble holdt på tvungent ettervern for å kunne bli tvangsmedisinert.

Rt-1993-987 (368-93) - (Stiansen-dommen) Konkurs. Selskapsrett. Styrets ansvar. Søksmålskompetanse. –styreformannen frifunnet for krav fra selskapets konkursbo.
Rt-1993-1399 (509-93) - (Ytternesdommen) Selskapsrett. Erstatningsrett. - Et aksjeselskaps valgte revisor ble kjent erstatningsansvarlig overfor selskapets konkursbo i medhold av aksjeloven §15-2, jfr. §15-1.
I Ytternes saken uttaler høyesterett seg slik om premissene i Stiansen saken. ” Høyesterett kom i denne saken (Stiansen saken), under dissens fra to dommere, til at styreformannen måtte frifinnes. …………. - Høyesteretts flertall synes altså her å bygge på at erstatningsansvar etter aksjeloven ansvarsregler ikke kan gjøres gjeldende av et insolvent selskap - eller av dets konkursbo - når erstatningen reelt sett utelukkende vil kunne komme kreditorene til gode; det er da ikke lenger selskapets tap det er tale om.
Denne rettsoppfatning finner jeg ikke å kunne slutte meg til. ”

Rt-1994-1610 (515-94) - Datakriminalitet. Dekodere for betalings-TV. Lovanvendelse. Åndsrett. - De tiltalte hadde produsert og omsatt dekodere - filtre - som gjorde det mulig å ta inn fjernsynssendinger fra TV 1000, som er en betalingskanal, uten samtykke fra rettighetshaveren. De tiltalte ble frifunnet for overtredelse av straffeloven §145, da bestemmelsen ikke rammet det foreliggende tilfelle.

HR-2001-01527b - Rt-2002-557 (122-2002) - UTV-2002-699 - (Dobbeltstraff I-saken) Skatterett. Sivilprosess. Ligning. Tilleggsskatt. Plenumssak. - Problemstillingen i saken var om EMK protokoll 7 art 4 verner mot strafferettslig forfølgning av et forhold det allerede er ilagt forhøyd tilleggsskatt for. Både objektive gjerningsbeskrivelser og subjektive vilkår er like ved ileggelse av forhøyd tilleggsskatt etter ligningsloven og straff. Høyesterett fant at strafferettslig forfølgning var avskåret.

Forut for denne dommen hadde Høyesterett i Rt 2000 s 996 og Rt 2001 s 85 uttalt at den reaksjon som kan utløse forbudet mot dobbeltstraff (protokoll 7 artikkel 4) må være truffet i en straffesak etter intern rett. I Rt 2002 s 557 sa Høyesteretts flertall at det ikke var grunnlag for en slik forståelse av reglene om dobbelt straff.

Teoretisk oppgave nr. 4

Denne kommer senere.

Sist oppdatert 20.01.2004 av uk Kommentarer til denne siden.