UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1 
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2
Sensorveiledning teorioppgave nr. 3
Sensorveiledning teorioppgave nr. 4

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 1999
Teoretisk oppgave nr. 1

 1.        Innledning

1.1.      Litteratur

Den sentrale den av anbefalt litteratur for oppgaven (strl. § 48) er:

- Henry John Mæland, Innføring i alminnelig strafferett (1995) - nå vel annen utgave fra 1999.

- Johs. Andenæs, Alminnelig strafferett, 4, utg. fra 1997.

Begge bøkene behandler strl. § 48 oversiktlig, selv om Mælands fremstilling er mer enkel i formen enn Andenæs' bok.

Av tilleggslitteraturen som er relevant, er først og fremst Kommentarutgaven til straffeloven. Anden del. Forbrytelser fra 1995 og NOU 1992:23 om ny, alminnelig straffelov.
Nevnt burde også Svein Slettan og Torill Øie, Forbrytelse og straff fra 1997 vært, som gir en meget oversiktlig fremstilling av bl.a. nødverge.

1.2.      Læringskravene

Eksamenskravene er angitt slik: "Grundig Kjennskap til alle hovudprinsipp og reglar i strafferett om ansvarslære". Strl. § 48 om nødverge ligger midt i sentrum av disse ansvarsreglene, og bestemmelsen er obligatorisk fremstilt i både den anbefalte litteraturen og i tilleggslitteraturen som er angitt ovenfor.

2.        Angrepsmåte; valg av disposisjon

Også denne oppgaven kan sikkert angripes på ulike måter, men. etter min mening er det naturlig, stort sett iallfall, å følge bestemmelsens egen oppbygging; kandidatene får jo meget god hjelp av bestemmelsen i relasjon til hvilke hovedvilkår som må være oppfylt.
    Men rene avskrifter av, eller parafraser omkring, ordlyden i bestemmelsen, kvalifiserer utvilsomt til stryk:
    Naturlig ville det imidlertid være å åpne med å si noe om begrunnelsen for § 48, nemlig retten til selvforforsvar (ikke gjenoppretting eller gjengjeldelse) ved et rettsstridig angrep, samt hensynet til prevensjon. I denne sammenheng kunne man tilføye at strl. § 48 (iallfall i prinsippet) er en rettmessighetsgrunn, ikke en unnskyldningsgrunn, og at det er dette man har ment i strl. § 48 første ledd.

3.         Nødvergesituasjonen

3.1.      Innledning

Med nødvergesituasjonene sikter jeg til grunnvilkåret i strl. § 48 første ledd om at det må foreligge et rettsstridig angrep, noe som reiser ulike spørsmål.

3.2.      Rettsstridig angrep

Uttrykket angrep innebærer ikke at noen begrensning til aktive handlinger. Også en unnlatelse kan være et angrep i lovens forstand, f.eks., en ulovlig frihetsberøvelse.
    Angrepet må være rettsstridig (ulovlig), naturlig nok; lovlig tvangssalg kan man ikke forsvare seg mot med hjemmel i strl. § 48.
    Det kreves ikke at angriperen er strafferettslig tilregnelig eller handler med tilstrekkelig grad av subjektiv skyld (for det siste spørsmålet ligger det nok likevel visse begrensninger i uttrykket "angrep" allerede). Med andre ord kan man verge seg mot en sinnssyk person. I prinsippet kan man forsvare seg også mot et barn, men her vil nok de øvrige krav i strl, § 48 annet ledd etablere heller trange rammer. Er barnet svært lite, faller det etter min mening unaturlig å snakke om et angrep i det hele tatt, i rettslig forstand.
    Dyr kan derimot ikke stå bak et "rettsstridig" angrep, men her har Høyesterett forstått § 48 utvidende, se f.eks. Rt. 1978 s. 553 og Rf. 1988 s. 928.
    Angrepet trenger ikke være rettet mot den som iverksetter forsvarshandlingen - man kan med andre ord utøve nødvergerett til fordel for en tredjemann som blir angrepet - man griper inn i en fysisk mobbesituasjon, for eksempel.
    Allerede dette kravet i § 48 kan kandidatene få mye ut av. En fornuftig kandidat med god oversikt over de ulike spørsmål bør belønnes godt.

3.3.      Særlig om såkalt preventivt nødverge

Allerede forarbeidene forutsetter, noe kryptisk riktignok, at nødvergeretten kan oppstå noe forut for at angrepet fysisk er i gang. Dette er også, som obiter dicta, mer eller mindre forutsetningsvis lagt til grunn av Høyesterett i Rt.1982 s. 1216 og Rt. 1996 s. 141 (den siste gjaldt mobbesaken, med drap til følge, på Hersleb skole på Skedsmo).
    Hvor nært utviklingen må være kommet fysisk oppstart av angrepet, er ikke godt å si, men gode kandidater bør kunne få noe ut av dette, og også her er muligheten for å dele ut poeng stor. F.eks..: jo tidligere den som blir angrepet kan iverksette forsvarshandlingen, desto mindre skarpe forsvarsmidler vil det nødvendigvis være bruk for, noe alle er tjent med.
    På den annen side: jo lengre man går i å godta et preventivt angrep, desto større er faren for at situasjonen er misforstått - den lettskremte ser kanskje et angrep der andre ikke ser det osv. Denne innsigelsen kan bygges ut: forsvarerens bedømmelse av nødssituasjonen, ved sitt valg av forsvarsmidler, skal skje på angrepstidspunktet, ikke etterpå (4.2 og 4,3 nedenfor), og det er tilstrekkelig at han har vært uaktsom.
    Alt i alt er det etter min mening grunn til å være ytterst forsiktig med å godta slike preventive angrep. Her åpnes det imidlertid klart for at kandidatene kan drøfte ulike sider av problemstillingen.

3.4.      Særlig om nødverge mot offentlige inngrep

Det er her tale om de ulovlige, offentlige inngrepene, og spørsmålet er vanskelig.
    Foretas inngrepet med hjemmel i en rettslig beslutning, faller nødvergeretten helt bort - hele begrunnelsen for instituttet svikter her.
    Det er ved inngrep som er administrativt besluttet, typisk ved brisk av tvangsmidler fra politiets side, at spørsmålet kan reise seg, og det er antatt at rammene er meget snevre. I saken fra Rt. 1979 s. 760 (som gjaldt vold mot politiet fra en som ble pågrepet) uttalte Høyesterett at det først var noen plass for nødverge hvis pågripelsen fremstod "som et klart. overgrep".

3.5.      Angrepet er avsluttet

Hvis angrepet er avsluttet, faller nødvergeretten naturlig nok bort. Heller ikke unnskyldningsregelen i § 48 fjerde ledd gjelder her - den gjelder bare overskridelse in intensitet, ikke i tid, se nedenfor under 5.

3.6.      Særlig om strl. § 48 tredje ledd

Denne regelen om privates adgang til å pågripe eller hindre at fanger rømmer, må sees i forhold til nettopp § 48 første ledds krav om rettsstridig angrep. Det "angrepet" forsvaret i slike tilfelle settes inn mot, er vanskelig å bedømme som angrep i rettslig forstand - derfor dette spesialleddet.
    Utelukket er det etter min mening likevel ikke å benytte § 48 første ledd, jf. annet ledd direkte. Pågriper man noen som er i ferd med å begå en forbrytelse, kan man godt se det slik at man utøver nødvergeforsvar til fordel for de offentlige interessene som nå er i ferd med å krenkes. Og selvsagt kan man forsvare sine egne interesser mot å bli krenket ved forbrytelser.
    Derimot er strl. § 48 tredje ledd nødvendig ved pågripelse av en rømmende fange, eller dersom forbrytelsen allerede er begått (avsluttet).
    Disse spørsmålene har noen sammenheng med andre spesialhjemler i strl, §§ 173 og 176. Hvis kandidatene ser sammenhengen, er det fint, men det vil ligge utenfor oppgaven å gi seg inn på en særskilt drøftelse av disse spesialbestemmelsene.

4.         Forsvarshandlingen

4.1.      Innledning

Kravene to forsvarshandlingen er, til en lovfestet straffrihetsgrunn fra forrige århundre å være, nokså detaljert beskrevet i strl. § 48 annet ledd.
    Det er for det første et krav om at forsvarshandlingen må rettes mot angriperen direkte og ikke en tredjemannsinteresse - då er vi i tilfelle over i nødretten, strl. f 47. Man kan f.eks. ikke som et nødvergeforsvar kjøre i alkoholpåvirket tilstand for å slippe unna en forfølger fordi veitrafikklovens regler beskytter offentlige, ikke private, interesser.
    I den videre fremstilling følger jeg Mælands oversikt, nemlig en inndeling etter 
(1) formålsregelen, 
(2) subsidiaritetsregelen og 
(3) proporsjonalitetsprinsippet (Mæland, Innføring 1995 s. 88-89). 
Likevel slår jeg sammen formålsregelen og subsidiaritetsregelen, fordi spørsmålene her henger meget nøye sammen.

4.2.      Formålsregelen

Formålsregelen kommer til uttrykk ved at § 48 tredje krever at forsvarshandlingen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig til å avverge angrepet. I dette ligger også at handlingen overhodet må være egnet til å avverge angrepet.
    Noen kandidater vil nok kalle denne regelen for nødvendighetsregelen, og terminologien veksler her også mellom ulike forfattere.
    Det kandidatene også må få frem, er at hvis man kan nøye seg med f.eks., å skyte angriperen i beina, kan man ikke drepe ham (subsidiaritetsregelen). Og de må få frem noe annet, nemlig at dette spørsmålet om formål eller nødvendighet skal bedømmes ut fra den situasjonen som forelå for den angrepne på angrepstiden (ex ante bedømmelsen, ikke i etterpåklokskapens lys, lenge etter (ex-post bedømmelse) Dette innebærer at hvis forsvareren har bedømt situasjonen aktsomt for å forsvare seg på en nødvendig måte, er det tilstrekkelig.

4.3.      Proporsjonalitetsprinsippet

Strl. § 48 tredje ledd krever endelig at det skal være en viss forholdsmessighet mellom den interesse som angripes og de virkemidler man benytter seg av til å forsvare seg: det skal ikke foreligge en uforholdsmessig sterk krenkelse, bedømt bl.a. etter den interessen som angripes, angrepets farlighet og angriperens skyld. Summa summarum: forsvarshandlingen skal ikke være "ubetinget utilbørlig".
    Dette minner mye om den interesseavveiningen som også strl. § 47 om nødrett krever, og det kan være et pluss å se det. Men § 47 skal selvsagt ikke drøftes; dette er ingen sammenligningsoppgave.

Retten til nødverge gå klar lenger enn nødretten også i relasjon til dette kravet om interesseovervekt; § 47 krever at interesseovervekten skal være "særdeles betydelig" på subjektsiden - med andre ord en stikk motsatt måte å formulere seg på i forhold til uttrykksmåten "ubetinget utilbørlig".

Alt i alt kan man si at § 48 tredje ledd på dette punktet forutsetter en etisk bedømmelse fra forsvarerens side av om forsvarshandlingen er forsvarlig. Og også her er det handlingstidspunktet som skytes i forgrunnen - etisk forsvarlig på bakgrunn av situasjonen forsvareren bedømte den der og da (ex- ante).
    Også for disse kravenes vedkommende er det god anledning for en innsiktsfull kandidat å kunne få frem mye fornuftig om bestemmelsen.

5.         Overskridelse av nødvergerett, strl. § 48 fjerde ledd

Som nevnt ovenfor under 3.5 gjelder strl. § 48 fjerde ledd bare overskridelse i intensitet, ikke overskridelse i tid som kun kan gi straffnedsettelse etter strl. § 56 nr. 1 b eller § 228 tredje ledd om provokasjon.
    Bestemmelsen går temmelig langt i å tillate straffrihet ved overskridelse. Den bedømmes som en unnskyldningsgrunn, ikke rettmessighetsgrunn, men tiltalte har likevel en rett til frifinnelse hvis vilkårene først er oppfylt. 
    Siden overskridelseshandlingen ikke er en rettmessighetsgrunn, kan den møtes med nødvergeforsvar, det vil si at situasjonen snus opp ned i forhold til den opprinnelig. Særlig praktisk kan dette neppe sies å være. Men det vitner om en del oversikt og innsikt om noen kandidater ser dette. 
    Ved overskridelshandlingen kan det også bli tale om erstatningsplikt.

6.         Avslutning

Oppgaven er meget sentral, men ikke av de enkleste å skulle håndtere. En god, fornuftig fremstilling av innholdet i strl. § 48 bør etter min mening i seg selv være laudabelt.
    Gode drøftelser, gjerne med en del praktiske eksempler, ut over dette er klart poenggivende.
    Etter å ha lest noen besvarelser kommer jeg tilbake med en utfylling, særlig av dette avslutningsavsnittet.

7.         Erfaringer fra sensuren

Min erfaring fra besvarelsene er sånn midt på treet; jeg har svært lite stryk, men jeg har på den annen side ingen besvarelser som utmerker seg, f.eks. bedre enn 2.40-nivået.
    Mange kandidater roter det noe til når de skriver om "rettsstridig angrep", særlig når det blir tale om angrep fra dyr.
    Det er også så som så med fremstillingsteknikken, synes jeg. At nødvendighets- og subsidiaritetsprinsippet blandes sammen, hadde jeg forventet (det er etter min mening to sider av samme sak), men nokså mange kandidater gjør enten den ene eller den andre feilen her: (a) refererer lovteksten og "synes" noe om de momentene de finner her eller (b) skriver om alt samtidig, slik at det blir vanskelig å få tak på hva som uttrykkes. Det kan være riktig, men det kan like gjerne være galt. Dette synes jeg er noe overraskende siden Henry John Mæland nettopp benytter en bestemt begrepsbruk, som jeg ville antatt kandidatene var fortrolig med.
    Begrepsbruken er ikke vesentlig, og så fremt en kandidat går inn i en reell drøftelse av strl. § 48 annet (og fjerde) ledd), har jeg belønnet ham (eller henne) for det.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 1999
Teoretisk oppgave nr. 2

I.         Tilrådd litteratur:

Johs. Andenæs: Norsk Straffeprosess, Bind II kap.64-67 (s.140-171)

Det finnes omfattende litteraturdekning omkring emnet. Jeg nevner Bratholms doktoravhandling "Pågripelse og varetektsfengsel" 1957, Kjell V. Andorsen, Om varetektsfengsling og uforholdsmessig inngrep, Lov og Rett 1984 s. 79-98 og Skjellig grunn til mistanke, Lov og Rett 1995 s. 559-575, NOU 1980:28 Varetektsfengsling, Bjerke/Keiserud I 2.utgave s. 483 flg., Jørgen Aall, Er varetektsdommeren upartisk i hovedforhandlingen?, Lov og Rett 1989 s. 413-426 og Johs. Andenæs, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og norsk straffeprosess,  Lov og Rett 1992 s. 375-87.

Det kan imidlertid i utgangspunktet ikke forventes at kandidatene har kjennskap til annet enn fremstillingen hos Andenæs. Det må imidlertid tilføyes at når det gjelder nettopp det aktuelle emnet, foreligger det atskillig av rettspraksis i tiden etter utgivelsen av Andenæs's bok. Dette kan bevirke at kandidater som har fulgt undervisning og seminar har fått tilført nyere relevant rettspraksis, i særdeleshet i tilknytning til strpl. § 171 nr.3 om kravet til gjentagelsesfare, jfr. Rt.1997 s. 98. I Andenæs' bok s.153/154 er det imidlertid utførlig referert fra forarbeider, herunder ikrafttredelsesproposisjonen (Prp.ikrl. s. 30 1. spalte og s.164-65) hvor kriteriet "sterk grad av sannsynlighet" er omtalt.

I samråd med professor Mæland vil jeg ha uttalt at det må aksepteres at kandidatene legger til grunn det som fremgår av tilrådd litteratur.

II.         Fastlegging av innholdet i oppgaven:

Stoffmengden i den anbefalte litteratur er meget stor, slik at det vil oppstå spørsmål for kandidatene om hva som naturlig bør medtas. Normalt vil en kanskje si at det også er akseptabelt å behandle fengslingssurrogater, men dette vil falle utenfor, i og med at kap.68 - som behandler dette tema - ikke omfattes av den tilrådde litteratur.
    Selve emnet må sies å være meget sentralt. Dertil kommer at det er lovregulert. Ingen av kandidatene vil derfor oppleve stoffmangel. Det som formentlig vil skille kandidatene er evnen til å presisere problemstillinger og komme trekkende med særlige poeng. I en oppgave med så overveldende lovstoff som man her står overfor, er det en fare for at mange kandidater ikke vil få til så meget utover ren avskrift fra loven.
    Oppgaven bør ikke by på disposisjonsmessige problem. Hos Andenæs er dette behandlet i fire særskilte kapitler:

A.         Oversikt

Straffeprosesslovens fjerde del omhandler tvangsmidler. Hans Gammeltoft-Hansen definerer et straffeprosessuelt tvangsinngrep slik: "En foranstaltning, der efter sit almindelige formål udføres som led i en strafforfølgning, og hvormed der realiseres en strafbar gerningsbeskrivelse rettet mod legeme, fred, øre eller privat ejendomsret" (Straffeprocessuelle tvangsindgreb 1981 s. 44-45).Pågripelse og fengsling er regulert i kap.14. Formålet med bruk av tvangsmidler i straffeprosessen kan være forskjellig. Under tiden er det å sikre at saken kan gjennomføres og dommen fullbyrdes. I andre tilfelle gjelder det å finne eller sikre bevis til bruk for påtalemyndigheten eller domstolen. Noen ganger er formålet å hindre at den siktede begår nye lovovertredelser under rettergangen. En og samme type tvangsmiddel kan fylle snart det ene, snart det andre formål.
    Varetektsfengsel brukes ofte for å hindre at mistenkte unndrar seg fra forfølgning eller straffullbyrdelse ved flukt, men fengslingen kan også ha som formål å hindre at han ødelegger bevis, eller at han begår nye straffbare handlinger.
    Felles for tvangsmidlene er at det dreier seg om foreløpige skritt i en straffesak - iverksatt av påtalemyndigheten. Kompetansen til å treffe beslutning om bruk av tvangsmidler er lagt dels til retten dels til påtalemyndigheten. Som oftest er det på etterforskningsstadiet det blir bruk for tvangsmidler, men det kan også forekomme senere, f.eks. under forberedelse til hovedforhandling, eller endog etter at dom er avsagt.
    Straffeprosessloven inneholder tvangsmidler utenfor lovens fjerde del, men dette faller utenfor oppgaven.
    Videre må det presiseres at inngrep som ikke skjer som ledd i en straffesak, faller utenfor begrepet straffeprosessuelle tvangsmidler. Slike tvangsmidler vil vanligvis være av ordensmessig art, f.eks. strpl. § 222a og politil. §§ 8 og 9, eller av administrativ art, jfr. utlendingsloven av 24. juni 1988 nr. 64 §§ 37 og 41 samt tolloven av 10. juni 1966 nr. 5 §§ 11-12 og 72-74. Det er forvaltningsloven, og ikke straffeprosessloven, som i prinsippet får anvendelse ved bruk av disse tvangsmidlene. Enkelte tvangsmidler står imidlertid i en mellomstilling, se Andenæs II s. 140-143 og Bjerke, Straffeprosessuelle tvangs- og rettsmidler, 2. utg.1986 s. 3-8. Det er imidlertid ikke nødvendig at kandidatene går nærmere inn på disse forhold.
    Som fremholdt av Andenæs angir uttrykket tvangsmiddel at det her er tale om en forholdsregel som kan gjennomføres mot vedkommendes vilje. Etter legalitetsprinsippet kreves det lovhjemmel for inngrepet. Et spørsmål som ofte reiser seg, er om et samtykke fra den som forholdsregelen retter seg mot, kan erstatte lovhjemmel. I den foreliggende oppgave er det ingen grunn til å gå inn på spørsmålet om samtykkets betydning for kompetanse- og formregler. Dette er behandlet hos Andenæs s.180-181 og s.184-185.
    Andenæs presiserer videre at selv om lovens vilkår for anvendelse av et tvangsmiddel - in casu varetekt - er til stede, er det ikke derved sagt at det bør brukes. For pågripelse og varetekt sier loven at det ikke skal anvendes når det "i betraktning av sakens art og forholdene eller ville være et uforholdsmessig inngrep", jfr. strpl. § 174 første ledd og § 184 annet ledd, 2. punktum. Ved siden av sakens mer eller mindre alvorlige karakter vil det være av betydning hvor sterk mistanken er, hvor stor skade eller påkjenning fengslingen vil medføre for den som rammes, og hvor påkrevd forholdsregelen er for oppklaring eller gjennomføring av saken. (Selv om man ikke har noen tilsvarende uttrykkelig bestemmelse for de øvrige tvangsmidler, må samme synspunkt komme til anvendelse der, jfr.Rt.1908 s. 247 vedrørende ransaking).

Under behandlingsreglene har Andenæs ikke behandlet særskilt spørsmålet om forsvarer, men han har på s.163 vist til den generelle fremstilling om når en siktet skal ha forsvarer, jfr. bind I s. 72-73.

III.        Jeg synes ikke det er formålstjenlig å gjengi fremstillingen hos Andenæs, hvilken vil være kjent for sensorene på forhånd.

I det følgende skal jeg imidlertid peke på noen særlige spørsmål, samt nevne sentral rettspraksis i tiden etter at læreboken kom ut.

a)         Ad de generelle vilkår:

Strpl. § 171 - skjellig grunn og kravet til straffbar handling:

Med dette menes god eller rimelig grunn. Det skal foreligge objektive holdepunkter for mistanken, og det kreves at det er mer sannsynlig at siktede har begått den handling saken gjelder, enn at han ikke har det, mao er det et krav om sannsynlighetsovervekt, jfr. Rt.1993 s.1302. På den annen side er det ikke noe krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt, jfr. Rt.1992 s.1529.
    Første ledd stiller opp det kvalifikasjonskrav til en straffbar handling mistanken gjelder, at den kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Det er den abstrakte strafferammen i straffebudet, og ikke den konkrete, forventede straff for den enkelte siktede, som er avgjørende. Åpner det enkelte straffebud for å ilegge bot i tillegg til fengsel i inntil 6 måneder, er strafferammen høyere enn fengsel i 6 måneder. Dette er eksempelvis tilfelle etter legemiddelloven av 4. desember 1992 nr.132 § 31 annet ledd og tolloven av 10. juni 1966 nr.5 §§ 61-65. Forsøk straffes etter strl. § 51 mildere enn den fullbyrdede forbrytelse. Dvs. at maksimumsstraffen i vedkommende bestemmelse ikke kan anvendes ved forsøk. Hvis maksimum er 6 måneder og bot (f.eks.strl. § 382), vil det altså ikke være adgang til å pågripe eller fengsle for forsøk, jfr. Andenæs II s.148. Det kan nevnes at Bjerke/Keiserud I s. 487 har en annen oppfatning på dette punkt.
    I de tilfeller den generelle strafferamme blir utvidet når det foreligger skjerpede omstendigheter i sin alminnelighet, f.eks. etter strl. § 232, blir denne utvidede strafferammen avgjørende. Det samme gjelder dersom det vilkårene for straffskjerpelse på grunn av gjentagelse foreligger, jfr. strl. § 61. Etter den nye straffeprosessloven av 1981 blir den utvidede strafferammen etter strl. § 62 avgjørende dersom det foreligger sammenstøt av forbrytelser eller forseelser i idealkonkurrens, eller realkonkurrens, jfr. Innst.O.nr.72 (1984-85) s. 4-5.

b)         Rettspraksis vedrørende de spesielle fengslingsvilkårene - fra tiden etter utgivelsen av Andenæs II:

Strpl. § 171 første ledd nr.1 - unndragelsesfare:

Rt.1997 s. 2032:

Det kreves objektive momenter for å konstatere at unndragelse fra straffeforfølgning er sannsynlig. Sannsynlighetsovervekt kreves ikke. Det er ikke nok med en subjektiv antagelse.

Ad strpl.' § 171 nr.2 - bevisforspillelse:

Rt.1996 s.1089:

Siktedes mulighet for å tilpasse sin forklaring under straffesaken til de bevis som foreligger, omfattes ikke av bestemmelsen i strpl. § 171 første ledd nr. 2 om forspillelse av bevis.

Rt.1997 s. 87:

Etter strpl. § 171 første ledd nr.2, jfr. § 184 er det ikke tilstrekkelig som fengslingsvilkår at den siktede "vil kunne" forspille bevis. Loven krever en nærliggende fare for at siktede vil gjøre dette.

Rt.1997 s. 246:

Det kan ikke oppstilles noe alminnelig krav om at retten angir hvilken konkret bevisforspillelsesfare som har begrunnet anvendelsen av strpl. § 171 nr. 2.

Rt.1997 s. 710:

Faren for bevisforspillelse vil være til stede selv om siktede settes inn til straffullbyrdelse av dom, idet han da vil være undergitt andre rettsregler og rutiner. Det var heller ikke feil saksbehandling når lagmannsretten forutsetter at restriksjonene med hensyn til brev og besøk praktiseres ved kontrolltiltak og at det ikke gjennomføres en ren forbudsordning.

Rt.1997 s.1902:

Strpl. § 171 første ledd nr.2 forutsetter at det foreligger en "nærliggende fare" for bevisforspillelse. Det er ikke tilstrekkelig at en siktet har mulighet for å påvirke vitner.

Strpl. § 171 første ledd nr.3 - gjentakelsesfare:

Rt.1996 s. 474:

Ved anvendelse av strpl. § 171 første ledd nr.3 om fare for gjentagelse skal det tas hensyn til forhøyet strafferamme som følge av konkurrens på samme måte som for grunnvilkåret for fengsling i paragrafens første setning.

Rt.1997 s. 98:

Strpl. § 171 nr.3 krever en sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at siktede vil begå lovbrudd om han ikke varetektsfengsles. Tidligere domfellelse behøver ikke i seg selv å være nok til å konstatere tilbakefallsfare.

Rt.1997 s. 928:

Lagmannsretten hadde funnet at det forelå en sterk sannsynlighetsovervekt for at siktede ville begå nye straffbare handlinger. Det var i dette tilfelle ikke nødvendig for lagmannsretten å foreta en mer eksplisitt konkretisering av hvilke typer straffbare handlinger gjentagelsesfaren gjaldt.

Rt.1997 s. 929:

Lagmannsretten benyttet uttrykket "kvalifisert" om gjentagelsesfaren for å vise det strenge krav som her gjelder, er oppfylt. Det fremgikk for øvrig av sammenhengen i lagmannsrettens begrunnelse at gjentagelsesfaren knytter seg til straffbare handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Rt.1997 s.1290:

Denne kjennelsen gjentar det samme som er uttalt i Rt.1997 s. 98.

Rt.1997 s.1291:

Lagmannsretten hadde her feilaktig lagt til grunn at det etter strpl. § 171 nr.3 er tilstrekkelig at det foreligger en nærliggende fare for gjentagelse, dvs. at problemstillingen her for så vidt er den samme som etter nr. 2. Uttalt at i ordene "antas påkrevd for å hindre" ligger at det etter en helhetsvurdering må foreligge sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at siktede vil begå lovbrudd om han ikke varetektsfengsles. Kjennelsen kunne følgelig ikke opprettholdes som en kjennelse bygget på § 171 nr. 2.

c)         Ad strpl. § 172:

Denne bestemmelsen svarer i det vesentlige til den eldre lovs § 228a om rettshåndhevelsesarrest, jfr. Straffeprosesslovkomiteens utkast § 175. Bestemmelsen åpner adgang til fengsling ved mistanke om en forbrytelse eller forsøk på slik forbrytelse, som kan medføre fengsel i 10 år eller mer. I motsetning til etter § 171 er gjentakelse og konkurrens uten betydning for fastsettelsen av den abstrakte strafferammen. På den annen side er det ikke nok med skjellig grunn til mistanke - denne må ved siktedes tilståelse eller av andre grunner være særlig sterk. Er det avsagt en fellende straffedom, vil regelmessig kravet til kvalifisert mistanke foreligge, jfr. Rt.1995 s.1073 og s.1232. En tilsidesettelse av jurykjennelse etter strpl. § 376a kan neppe likestilles med fellende dom i denne sammenheng, se avgjørelse i Rt.1995 s.1385 - som gjaldt kravet til begrunnelse ved forsatt fengsling. Kravet til sterk mistanke gjelder om siktede er skyldig, og ikke bare om det foreligger forhold som i særlig grad styrker mistanken om at han faktisk har begått handlingen, jfr. Rt.1994 s. 648.
    Frihetsberøvelse er ikke obligatorisk etter § 172, og begrensningen i § 174 og i § 240 gjelder også ved sterk mistanke om de alvorligste lovbrudd, jfr. Rt.1994 s. 88 og s.1671.
    Det er i bestemmelsen ikke noe krav om at fengsling bare kan skje når det er "strengt nødvendig", slik som anbefalt i Europarådets rekommandasjon (65) 11, jfr. Rt.1983 s.1566. I Rt.1987 s.1285 antok Kjæremålsutvalget at bestemmelsen i § 172 ikke er i strid med folkeretten.

Rt.1996 s. 439:

Strpl. § 172 hjemler ikke fengsling dersom siktede er strafferettslig utilregnelig. Bestemmelsen må tolkes i lys av § 171 annet ledd. Det var for øvrig ingen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten vurderte fengslingsspørsmålet uten å avvente utfallet av den judisielle observasjon. Fengslingen måtte nødvendigvis avgjøres ut fra de opplysninger som forelå da avgjørelsen ble truffet.

Rt. 1996 s. 824:

Det var ikke uriktig av lagmannsretten å legge til grunn at strpl. § 172 også kunne brukes på et eldre forhold. Da § 172 ble påberopt som nytt fengslingsgrunnlag i forbindelse med kjæremål til lagmannsretten, ble lagmannsrettens kjennelse opphevet da forsvareren ikke ble gitt tilstrekkelig tid til å imøtegå det nye grunnlaget.

Rt.1998 s.1229:

Lagmannsrettens fengslingskjennelse ble opphevet da retten, ut fra de opplysninger som forelå, av eget tiltak skulle ha drøftet spørsmålet om siktedes tilregnelighet. Kravet i strpl. § 172 om særlig sterk mistanke gjelder mistanke om at vedkommende er skyldig og derfor vil kunne straffes, og omfatter således alle straffbarhetsvilkår, herunder vilkåret om tilregnelighet.

Rt.1998 s.1238:

En uklarhet i lagmannsrettens fengslingskjennelse ledet til opphevelse. Overtredelsens grovhet har betydning for om strpl. § 172 skal anvendes. Kravet til kvalifisert mistanke er normalt oppfylt når det foreligger fellende dom i saken. Men også i disse tilfellene må det foretas en selvstendig vurdering om det foreligger kvalifisert mistanke.

Rt.1998 s.1244:

Ved fengsling etter strpl. § 172 er det ikke riktig at elementer av de spesielle fengslingsgrunner i § 171 må være til stede. Det fremgår uttrykkelig av § 172 at fengsling etter denne bestemmelse kan skje uavhengig av om av de fengslingsgrunnene i § 171 foreligger.

d)         Ad strpl. § 184 annet ledd:

Strpl. § 184 annet ledd foreskriver at kjennelse om fengsling skal "kortfattet nevne" hvorfor det antas å foreligge skjellig grunn til mistanke. Det er ikke noen saksbehandlingsfeil at bevissituasjonen ikke er nærmere drøftet.

e)         Ad rettens forhold til de påberopte fengslingsgrunner:

Andenæs II s.166 fremholder at dette er et noe omstridt spørsmål, som ikke har fått noen klar løsning i praksis. Hvis påtalemyndigheten har begjært siktede fengslet på grunn av fluktfare, men retten ikke finner at slik fare foreligger, kan den da i stedet fengsle på grunnlag av fare for bevisforspillelse eller for nye straffbare handlinger? Andenæs besvarer spørsmålet med ja, og mener å ha dekning for dette i avgjørelse i Rt.1991 s.1368. Høyesteretts kjæremålsutvalg - som den gang besto av dommerne Røstad, Skåre og Schei - uttalte om dette:

"Rettspraksis antas å gi forhørsretten noe rom for å gå utenfor de påberopte fengslingsgrunner. Også kjæremålsretten må antas å ha en viss adgang til å foreta en slik endring.  ..."

Andenæs fremholder at når påtalemyndigheten har begjært den siktede fengslet, må det være domstolens plikt å undersøke om det foreligger grunnlag for begjæringen, selv om begrunnelsen blir en noe annen enn den påtalemyndigheten har anført. Heller ikke når det gjelder spørsmålet om fengslingsfristens lengde, om besøks- og brevforbud, eller om anvendelse av varetektssurrogater i stedet for fengsling, kan det antas at retten er avskåret fra å gå lenger enn påstått av påtalemyndigheten. Derimot kan retten neppe trekke inn andre straffbare forhold enn dem som siktelsen gjelder. Her kan det være naturlig å anvende analogisk bestemmelsen i strpl. § 38 første ledd 1.punktum om forholdet mellom tiltalebeslutning og dom (anklageprinsippet).

I kjennelse i Rt.1996 s. 986 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg bl.a.:

"Etter utvalgets mening er det også en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse at lagmannsretten bygget på strpl. § 171 nr. 2, et grunnlag som ikke var påberopt av påtalemyndigheten." 

Det fremgår av avgjørelsen at bevisforspillelse etter § 171 nr. 2 hverken var tema for påtalemyndigheten eller forhørsretten.

Avgjørelsen i Rt.1996 s. 986 står således i sterk kontrast til det som Andenæs uttaler og det som tidligere er uttalt fra Kjæremålsutvalget, jfr. de øvrige avgjørelser. Andenæs II s.171 bruker også som argument en henvisning til Rt.1990 s. 924, hvor påtalemyndighetens begjæring til forhørsretten om forlenget fengsling var begrunnet med at vilkårene for dette var til stede etter strpl. § 1971 første ledd nr. 3 - gjentagelsesfare - og § 172. § 171 nr. 2 om bevisforspillelse var ikke påberopt. Lagmannsretten var uenig med forhørsretten i at vilkårene for å anvende strpl. § 172 var til stede, men fant grunn til å holde siktede fengslet i medhold av bestemmelsen om faren for bevisforspillelse i § 171 første ledd nr. 2. I denne uttalelsen uttalte Kjæremålsutvalget avslutningsvis:

"Man vil for ordens skyld tilføye at det ikke har vært foranledning til å ta standpunkt til spørsmålet om lagmannsretten her kunne bygge på et fengslingsgrunnlag som ikke var påberopt av påtalemyndigheten, og som siktede ikke har fått anledning til å uttale seg om."

Avgjørelsen i Rt.1996 s. 986 synes imidlertid "overruled" gjennom kjennelse i Rt.1997 s.127. I kjennelsen - som ikke omtaler den tidligere avgjørelse i 1996 - heter det bl.a.:

"Det sentrale spørsmål her om lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil ved selv å ta opp spørsmålet om å avsi fengslingskjennelse etter strpl. § 172, jfr. § 184, og ved deretter - etter at partene har fått adgang til å uttale seg - å bygge på dette grunnlag i sin kjennelse. Utvalget har i tidligere kjennelser forutsatt at lagmannsretten har adgang til å gå utenfor de fengslingsgrunner som er påberopt. Det vises eksempelvis til kjennelser inntatt i Rt.1991 s.1368 og Rt.1992 s.713. I sistnevnte kjennelse forutsatte flertallet at påtalemyndigheten og forsvareren ved lagmannsrettens nye behandling av fengslingsspørsmålet ville få anledning til å uttale seg om en fengsling kunne forankres i strpl. § 172. Denne bestemmelse hadde frem til da ikke vært påberopt i saken.
    Utvalget er etter dette kommet til at lagmannsretten ikke har begått saksbehandlingsfeil ved selv å ta opp spørsmålet om varetektsfengsling etter § 172 og ved deretter å avgjøre kjæremålet på dette grunnlag. ..."

Har så lagmannsretten ved kjæremål adgang til å gå utenfor de påberopte fengslingsgrunner?

Andenæs II s.170 fremholder at kjæremålsretten her som ellers kan ta hensyn til anførsler og bevis som ikke forelå ved behandlingen i underinstansen. Det er derfor ikke noe til hinder for at påtalemyndigheten overfor kjæremålsretten påberoper seg fengslingsgrunner som den ikke anførte i begjæringen om fengsling. Det er neppe heller noe i veien for at kjæremålsretten treffer sin avgjørelse på et annet grunnlag enn det som er påberopt. Til støtte for dette resultat viser Andenæs bl.a. til avgjørelsen i 1991 s.1368 og s.1379 (den siste avgjørelsen er ny prøvning av avgjørelsen i Rt.1991 s.1368 - etter at det var innhentet ytterligere opplysninger). Derimot kan ikke kjæremålsretten bygge på nye forhold som siktelsen er utvidet til å omfatte, jfr. Rt.1980 s. 895.
    Bjerke/Keiserud II s. 939 synes mer skeptisk til kjæremålsrettens adgang til å gå utenfor eventuelle kjæremålsgrunner. "Gode grunner taler for at deler av den underordnede retts avgjørelse som ikke angripes, bør kunne prøves utenfor kjæremålets ramme etter reglene i § 343 tredje ledd ved anke. Begrensningen om at regelen bare gjelder til siktedes (og ved kjæremål tredjemanns) gunst bør antageligvis også gjelde her, selv om det gjør seg andre hensyn gjeldende ved kjæremål enn ved anke, samtidig som rettsmiddelinstansens kompetanse er generelt mer begrenset ved anke enn ved kjæremål. Det blir således bare begrensningen om at kjæremålet ikke må avgjøres til den kjærendes skade, som må gjelde. Slik også Bjerke, Fengsling s.150-152 når det gjelder fengslingskjennelser. ..."
    Høyesteretts kjæremålsutvalg har i kjennelse i Rt.1995 s. 596 behandlet et saksforhold hvor politiet hadde påberopt to fengslingsgrunnlag, nemlig bevisforspillelse og gjentagelsesfare. Bergen forhørsrett tok begjæringen til følge og begrunnet fengslingen i fare for bevisforspillelse, jfr. strpl. § 171 første ledd nr. 2. Siktede påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett, som så forkastet kjæremålet. I sin kjennelse hadde lagmannsretten i tillegg til bevisforspillelsesfare funnet at det forelå kvalifisert gjentagelsesfare. Denne spesielle fengslingsgrunn var ikke gjenstand for forhandlinger i forhørsretten, selv om dette var påberopt av politiet. I fortsatt kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg anførte siktede at han således hadde vært avskåret fra å imøtegå denne anførsel under kjæremålsbehandlingen. Om dette spørsmål uttalte Kjæremålsutvalget:

"Man kan ikke se at lagmannsretten var avskåret fra konstatere at det forelå gjentagelsesfare bare fordi forhørsretten ikke hadde tatt standpunkt til dette spørsmål. ...."

Rt.1997 s.1536:

I nevnte sak hadde politiet hverken i påtegning til forhørsretten, eller under behandlingen i forhørsretten, begjært brev- og besøksforbud. Det var først i politiets kjæremål til lagmannsretten at dette forbud ble krevet. I siktedes tilsvar til lagmannsretten ble det bestridt at lagmannsretten hadde kompetanse til å ta opp dette. Det ble gjort gjeldende at begjæringen om brev- og besøksforbud måtte anses som et nytt krav for lagmannsretten.

Her ble det bl.a. uttalt:

"Utvalget ser det slik at etter straffeprosessloven må kjæremålsinstansen i fengslingssaker ha den samme kompetanse som førsteinstansen har. Kjæremålsinstansens kompetanse er heller ikke begrenset ved den ramme fengslingssaken hadde i førsteinstansen. Dette gjelder også anvendelse av straffeprosessloven § 186 annet ledd, om brev- og besøksforbud. Det foreligger derfor ingen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side."

f)          Andre prosessuelle avgjørelser i tilknytning til varetektsfengsling fra de senere år:

Strpl. § 174 - spørsmål om uforholdsmessig inngrep.

Rt. 1999 s. 131.

En samlet varetekt frem til ankeforhandling i lagmannsrett på 29 måneder ble ikke ansett som et uforholdsmessig inngrep - og heller ikke i strid med EMK art. 6. (Om saksforholdet, se avslutningsvis på s.16 vedr. EMK)

*****

Rt.1996 s.1316:

Strpl. § 186 annet ledd kan anvendes av hensyn til etterforskningen også etter at tiltale er uttatt.

Rt.1996 s.1319:

Det gjelder ingen regel om at tvil ved rettsanvendelsen skal komme siktede til gode.

Ad støtteskriv fra forsvareren i anledning kjæremål:

Det foreligger fra de senere år en rekke avgjørelser som gjelder spørsmålet om partens adgang til å uttale seg i tilknytning til enten prosesskriv fra påtalemyndighet eller støtteskriv fra forsvareren, jfr. Rt.1996 s.1986, Rt.1997 s.131 (det kontradiktoriske prinsipp var tilsidesatt ved at forsvareren ikke var gitt anledning til å kommentere politiets støtteskriv, jfr. strpl. § 383 annet ledd), Rt.1997 s.1527, Rt.1997 s.1536, Rt.1998 s. 861 og Rt.1998 s.1837.

Ad strpl. § 187:

Etter strpl. § 187 skal en domfelt som frifinnes straks løslates, med mindre det ankes "på stedet" fra påtalemyndighetens side, og retten beslutter fortsatt fengsling. I tilfelle der påtalemyndigheten tenker å anke og begjærer fortsatt fengsling til tross for frifinnelsen, må påtalemyndigheten sørge for å bli varslet til domsavsigelsen, jfr. Rt.1996 s. 429.

g)         Ad spørsmålet om forsvarer:

Strpl. § 98 fastslår at siktede så vidt mulig skal ha forsvarer i det rettsmøte som holdes til avgjørelse av spørsmålet om varetektsfengsling. Han skal ha forsvarer så lenge han er fengslet. Oppnevning kan unnlates om retten finner dette ubetenkelig og siktede uttrykkelig gir avkall på forsvarer.
    Forsvareroppnevningen faller bort når varetektsfengslingen opphører. Loven skiller ikke mellom om det er retten eller politiet som bestemmer at varetektsfengslingen skal opphøre. Tidspunktet er ikke - som etter eldre lov - når siktede løslates. Hovedregelen medfører at om den pågrepne løslates av forhørsretten, men et kjæremål mot løslatelseskjennelsen får oppsettende virkning etter strpl. § 382 første ledd, må siktede fortsatt anses for å være fengslet i lovens forstand. Forsvareroppnevningen står dermed fortsatt ved lag. Dersom siktede fremstilles direkte fra varetekt for pådømmelse i et tilfelle hvor han etter reglene i strpl. §§ 96 og 99 ikke har krav på forsvarer, vil han likevel ha forsvarer ved pådømmelsen i denne saken, siden oppnevningen av forsvarer i saken ikke er falt bort, jfr. Rt.1964 s. 408. Gjelder oppnevningen i en annen sak enn den som skal pådømmes, får forsvareroppnevningen ikke betydning. Det er et krav om at det må gjelde samme sak, se Rt.1973 s.76. Etter den eldre lov var for øvrig denne virkningen av langt større praktisk interesse, særlig fordi siktede som hovedregel ikke hadde krav på offentlig forsvarer ved pådømmelse i forhørsrett uansett strafferammen eller konkret utmålt straff.
    Holdes det andre rettsmøter i anledning saken, f.eks. om beslag av siktedes førerkort, må oppnevningen også omfatte disse.
    Varsles ikke den oppnevnte forsvareren, eller er oppnevning i fengslingssaken uriktig unnlatt, og det heller ikke er forsvarer til stede ved hovedforhandling i byretten eller summarisk pådømmelse i forhørsretten, foreligger følgelig en saksbehandlingsfeil som ved anke på dette grunnlag fører til ubetinget opphevelse, jfr. strpl. § 343 annet ledd nr. 7. Konsekvensen av at siktede har forsvarer så lenge han er varetektsfengslet, medfører også at han kan be om at forsvareren er til stede ved politiavhør, jfr. påtaleinstruksens § 8-4. Forsvareren kan da - på det offentliges bekostning - innenfor grensen av det nødvendige være til stede ved politiavhørene av siktede. Det er imidlertid opp til forsvareren å vurdere om han bør være til stede - han har ingen plikt til dette.
    Et særskilt spørsmål oppstår når en varetektsfengslet går direkte over på soning av en eldre dom i en annen sak, eller når han får dom for et annet forhold mens han sitter i varetekt og så går over på soning av denne. I et slikt tilfelle faller oppnevningen som hovedregel bort, da regelen i bestemmelsens tredje ledd knytter seg til det tidspunkt når varetektsfengslingen opphører, og ikke, som den eldre lov, tidspunktet for løslatelse. Når siktede går over på soning, er varetektsoppholdet slutt, og forsvareroppnevningen faller bort, unntatt når retten benytter adgangen til å forlenge forsvareroppnevningen etter strpl. § 100 annet ledd, jfr. § 98 annet ledd i.f.
    I tilfelle siktede løslates av retten i en fengslingssak og påtalemyndigheten ikke påkjærer, faller oppnevningen som hovedregel vekk. Siktede er ikke lenger "fengslet". Etter ordlyden i tredje ledd gjelder det samme når et kjæremål mot løslatelseskjennelsen ikke gis oppsettende virkning. Dette kan imidlertid neppe være meningen. Oppnevningen må stå ved lag inntil kjæremålsinstansen har avgjort kjæremålet fra påtalemyndigheten. Blir siktede fengslet av kjæremålsretten, står oppnevningen ved lag etter lovens hovedregel.
    Spørsmål om forsvarer i forbindelse med sikring reiser et særegent spørsmål. Etter strpl. § 171 annet ledd 1.punktum er det hjemmel for pågripelse og fengsling når sikringssak er sannsynlig og de materielle vilkår i § 171 første ledd for øvrig er til stede. I et slikt tilfelle står man overfor en prosessuell frihetsberøvelse, og bestemmelsen om forsvarer i strpl. § 98 får derfor anvendelse.
    I strpl. § 171 annet ledd 2. punktum er det hjemmel for pågripelse og fengsling både når sikringsdom er avsagt og når det er spørsmål om forlengelse av sikringstiden. I disse tilfellene er det ikke tale om noen siktet, så sant det ikke foreligger nye lovbrudd - og loven inneholder heller ingen forutsetning om nye lovbrudd. Etter sin art er fengsling i disse tilfellene å anse som administrativ - ikke straffeprosessuell. Forarbeidene til den nye loven sier intet eksplisitt om spørsmålet, men i motivene til utkastets § 99 - som tilsvarer lovens § 98 - sies det at etter de dagjeldende regler kom reglene om oppnevnelse av forsvarer ikke til anvendelse i sikringssak. Det er åpenbart ikke vært meningen i den nye loven å gjøre endring på dette punkt, idet forutsetningen i strpl. § 98 er at det er en siktet, se Straffeprosesslovkomitéens innstilling s.193. I de tilfeller det begjæres varetektsfengsling i henhold til strpl. § 171 annet ledd 2. punktum - i motsetning til 1. punktum - har vedkommende ikke krav på forsvarer etter lovens kap. 9, og lovens § 96 siste ledd og § 100 annet ledd kommer derfor heller ikke til anvendelse. Hensiktsmessigheten av dette kan diskuteres.

Spørsmål i tilknytning til fengslingsforlengelse:

Etter strpl. § 185 tredje ledd har siktede en ubetinget rett til å være til stede i et rettsmøte vedrørende forlengelse, i likhet med situasjonen ved første gangs fengsling. Loven har derimot ingen regel om at forsvareren alltid skal møte ved behandlingen av spørsmålet om fristforlengelse - mao statuerer ikke loven noen generell fremmøteplikt her, se Ot.prp.nr.53 (1983-84) s. 52-53. Spørsmålet er overlatt til forsvarerens egen vurdering, og det kan derfor vanskelig tenkes at hans fravær ved forlengelse er noen egentlig saksbehandlingsfeil, så lenge han er varslet til rettsmøtet.

h)         Ad forholdet til EMK og folkeretten:

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 5 inneholder nokså utførlige regler vedrørende pågripelse og varetektsfengsling. Skulle en domstol komme til at det er motstrid mellom våre regler og konvensjonen, er det etter strpl. § 4 konvensjonen som slår igjennom. I praksis vil norske domstoler i tvilstilfeller søke å tolke straffeprosessloven slik at det ikke oppstår motstrid mellom lovens regler og de krav som følger av Norges konvensjonsforpliktelser.  Dette følger av den alminnelige presumsjonsregel for forholdet mellom folkeretten og norsk rett. Men ved eventuell motstrid må norske domstoler la konvensjonens bestemmelser går foran, forutsatt at "den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre(r) som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges slik virkning", jfr. Rt.1994 s. 610 (se s. 616-617) og 1994 s.1244 (s.1251), jfr. også Opsahl, Menneskerettighetene i straffeprosessen, Lov og frihet, Festskrift til Johs. Andenæs (1982) s. 487-506, Andenæs, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og norsk straffeprosess, Lov og Rett 1992 s. 375-387 og Aall, Rettergang og menneskerettigheter s.70-88. Når det særlig gjelder den europeiske menneskerettighetskonvensjon, må det være konvensjonen slik den blir fortolket av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen som må legges til grunn, jfr. Andenæs l.c. s. 378 og Aall, Siktedes rett til vitneeksaminasjon etter den europeiske menneskerettighetskonvensjon og etter norsk rett, Lov og Rett 1988 s. 478 flg., se s. 479-480. Men her vil det være av betydning om avgjørelsen "bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnført med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol", jfr. Rt.1994 s. 610 (s. 617).
    Derimot har ikke internasjonale anbefalinger som ikke er rettslig bindende noen slik gjennomslagskraft, jfr. ovenfor Rt.1983 1566.
    Når det gjelder forholdet til folkeretten, skal nevnes avgjørelsen i Rt.1973 s.1476 - fengsling i tilknytning til den såkalte Lillehammer-saken. Siktede var pågrepet hjemme hos en ambassadefunksjonær med diplomatisk status, og Kjæremålsutvalget uttalte at forhørsrett og lagmannsrett burde ha drøftet hvilke konsekvenser dette forhold kunne ha for fengslingens lovlighet. Etter Wien-konvensjonens art. 22 pkt.1 sammenholdt med art. 30 pkt.1, har en diplomatisk representants private bolig krav på ukrenkelighet på samme måte som selve stasjonsområdet, slik at mottakerstatens tjenestemenn ikke kan trenge seg inn i den uten stasjonssjefens samtykke. Etter at forhørsrettens og lagmannsrettens kjennelser ble opphevet, fant Oslo forhørsrett at siktede Dorf kunne undergis varetektsfengsel. Lagmannsrettens flertall kom til et annet resultat. Høyesteretts kjæremålsutvalg, jfr. Rt.1973 s.1480 foretok en tolkning av Wien-konvensjonen av 18. april 1961 om diplomatisk samkvem sammenholdt med straffeprosesslovens daværende § 238, som fastslo løslatelse av en person som "ikke lovlig kan fængsles". Det ble uttalt at straffeprosessloven ikke har særregler om pågripelse av person som ikke selv har diplomatisk immunitet, men som pågripes på et område med diplomatisk beskyttelse. Utvalget uttalte man ikke kan se at det foreligger noe anerkjent prinsipp i folkeretten om at en person uten personlig immunitet som er pågrepet på området med diplomatisk beskyttelse, ikke kan undergis varetektsfengsling i mottakerstaten. Det ble videre fremholdt at Wien-konvensjonen ikke har regler som innebærer forbud mot varetektsfengsling av person uten personlig immunitet, som er pågrepet i slik bolig. Dette gjelder i motsetning til det som er tilfellet for person med diplomatisk immunitet. Det ble videre uttalt: "Etter den fremherskende lære er grunnlaget for den personlige immunitet og for beskyttelsen av bolig og andre lokaliteter at det diplomatiske personell fritt og uhindret skal kunne utføre sine oppgaver for senderstaten, og immuniteten antas ikke å gå lenger enn det dette formål tilsier."
    EMK art 5 (3) sier at enhver som blir pågrepet eller fengsles skal ha rett til straks å bli fremstilt for en dommen og har rett til hovedforhandling innen rimelig tid, eller å bli løslatt i påvente av rettergangen. I de senere år foreligger det flere avgjørelser i relasjon til nevnte bestemmelse:

Norsk rettspraksis om art 5 (3):

Rt.1991 side 1379: Fengsling av utlending pga fluktfare ikke i strid med art 5, art 6 eller art 14.

Rt.1993 side 112: Ni måneder ikke i seg selv i strid med EMK, men opphevelse fordi relevante kriterier ikke var diskutert. Ikke bare tidsforløpet må vurderes, men også årsakene til at det trekker ut med pådømmelsen og hvor sterkt behovet for fengsling fortsatt gjør seg gjeldende.

Rt.1993 side 224: Forsinkelsen skyldtes utøvelsen av det frie forsvarervalg. Fortsatt fengsling godtatt.

Rt.1993 side 759: Varetekt seks måneder uten at tiltale uttatt. Ikke krenkelse. Berettiget å ta i betraktning arten og grovheten av forbrytelsen.

Rt.1993 side 1064: Lagmannsrettens løslatelse etter 15 måneder ikke uriktig lovtolkning.

Rt.1994 side 880: Forlengelse til ni måneder ikke krenkelse.

Rt.1994 side 1194: Varetekt på 11 måneder i narkotikasak ikke krenkelse.

Rt.1994 side 1494: To år fire måneder ikke krenkelse.

Rt. 1996 side 999: Art 5 (3) gjelder ikke etter dom i førsteinstans, jf Rt.1998 side 1212.

Rt.1996 side 1034: Implisitt henvisning til tidligere kjennelse hvor art 5 (3) var vurdert. Ikke opphevelse.

Rt.1996 side 1350: De relevante momenter etter art 5 (3) drøftet ved vurderingen av om fortsatt fengsling ville være uforholdsmessig inngrep.

Rt. 1996 side 1355: Ingen feil at retten la vekt på at forsinkelsen skyldtes utøvelsen av det frie forsvarervalg, jf Rt.1993 side 224.

Rt.1996 side 1388: Ett år og tre måneder fra pågripelse til berammet hovedforhandling. Ikke i strid med art 5 (3).

Rt.1997 side 98: Norske domstoler må anvende bestemmelsen om varetektsfengsling slik at det ikke treffes avgjørelser i strid med påbudet i art 5 (3), jf også strpl. § 4. Ingen uriktig tolkning av art 5 (3) her.

Rt. 1997 side 1238: Varetekt med brev- og besøksforbud over ett år før rettslig avhør kunne forventes gjennomført. Relevant ved uforholdsmessighetsvurderingen at siktede bare i begrenset grad hadde bidratt til sakens opplysning (Bandidos). Ikke foranledning til nærmere drøftelse av art 5 (3).

Se også Rt.1997 side 1355 i samme sakskompleks (avgjørelse om vitneplikt nær forestående).

Rt.1997 side 1240: Art 5 (3) ikke uttrykkelig nevnt, men lagt til grunn at bestemmelsen var vurdert som ledd i uforholdsmessighetsvurderingen.

Rt.1997 s.1242: Fengsling fra 6. januar 1997 ble i mai forlenget til 23. september 1997, men ut fra begrunnelsen for fengslingen - gjentakelsesfaren - måtte man regne med forlengelse frem til hovedforhandling 9. desember 1997. Trukket inn i vurderingen at fengslingen kunne vare til dette tidspunkt.

Rt.1997 side 1253: Pågripelse 27. februar 1996, fengslingsforlengelse for åtte uker medio juni, hovedforhandling berammet til 24. november 1997, dvs. ett år og ni måneder. Opphevelse: Fengslingsgrunnlaget var unndragelse, dvs. nødvendig frem til pådømmelse. Spørsmålet om art 5 (3) og uforholdsmessighet skulle dermed ha vært vurdert under denne forutsetning. NB: Ikke ensbetydende med at det bør fastsettes særlig lange fengslingsfrister. Andre forhold enn varetektstiden kan variere noe over tid - tilsier ny vurdering.

Rt.1997 side 1394: Art 5 (3) forutsetter sammensatt vurdering, hvor årsaken til at pådømmelsen trekker ut, er et moment, men hvor det også må tas hensyn til hvor sterkt behovet er for fortsatt varetekt.

Rt.1997 side 1539: Forlengelse fra 11 august til hovedforhandling 24 november 1997 i heroinsak ikke i strid med EMK. (Hovedforhandlingen utsatt fra juni pga bevisopptak i Tyskland.)

Rt.1997 side 1732: Total fengslingstid seks måneder i narkotikasak. Konkret.

Rt.1998 side 287: Halvannet år frem til hovedforhandling ikke i strid med art 5 (3) i alvorlig narkotikasak med mange siktede.

Rt. 1998 side 346: I alvorlig narkotikasak godtok Kjæremålsutvalget under tvil forlenget fengsling etter § 172 for 7 1/2 måned. Saken kunne ha vært berammet fem måneder tidligere hvis det hadde passet for forsvarerne. Konsekvens av det frie forsvarervalg.

Rt. 1998 side 511: Forlenget fengsling for åtte måneder frem til hovedforhandling i ranssak ville medføre samlet varetekt i ett år syv måneder. Opphevet for så vidt gjaldt mer enn 12 uker "selv om det var helt spesielle omstendigheter kan være at varetektsfengsling kan besluttes for mer enn 12 uker". Både § 185 og art 5 (3) krever at det skjer en vurdering av både fengslingsgrunnlaget og av varetektstidens virkninger for tiltalte, særlig hans helsemessige tilstand, med visse mellomrom.

Rt.1998 side 526: Spørsmål om fornyet fengsling for nye fem måneder etter tre års fengslingstid. Antatt at strpl § 185 og art 5 (3) tilsa vurdering både av fengslingsgrunnlaget og fengslingens virkninger for tiltalte med visse mellomrom. Opphevet for så vidt det var gitt adgang til fengsling utover 12 uker fra lagmannsrettens kjennelse.

Rt.1998 side 532: Fengsling samlet i 19 måneder ikke uten videre i strid med strpl § 174 eller art 5 (3). Hensett til Kjæremålsutvalgets praksis akseptabelt at fengslingsfristen her var satt til åtte uker.

Rt.1998 side 1073: Vurderingen av om forholdet er uforholdsmessig inngrep skal bl a omfatte forholdet til art 5 (3).

Rt.1998 side 1076: Rettens plikt til å drøfte art 5 (3) ikke betinget av at den er påberopt. Retten har selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, herunder våre folkerettslige forpliktelser. Dersom det kan reises spørsmål om fortsatt fengsling vil være i strid med art 5 (3), bør retten som regel av eget tiltak drøfte forholdet til bestemmelsen. Etter omstendighetene likevel ikke grunnlag for opphevelse, ettersom den manglende drøftelse ikke innvirket på kjennelsen.

Rt.1998 side 1275: Tilsvarende hovedsynspunkt, men etter omstendighetene ikke feil anførsel om art 5 (3) ikke var uttrykkelig drøftet, hensett til tidsperspektivet.

EMK art. 5(3) har relevans i forbindelse med spørsmålet om krav på løslatelse. Det kan ikke forventes noe særlig her.

*****

I saksforholdet inntatt i Rt.1999 s.131 ble A dømt for bl.a. overtredelse av strl. § 268 annet og tredje ledd, jfr. § 267 (grovt ran med døden til følge) til fengsel i 7 år, med et varetektsfradrag på 644 dager. A anket skyldspørsmålet til lagmannsretten, og Oslo statsadvokatembeter har tilkjennegitt at en ankeforhandling ikke vil kunne påbegynnes før tidligst august 1999. Dette innebærer en varetektstid på ca 30 måneder (i premissene fra utvalget er det sagt 29 måneder).
    Flertallet i lagmannsretten fant at fortsatt fengsling ikke var i strid med hverken strpl. § 174 eller EMK - forutsetningsvis art. 6. Høyesteretts kjæremålsutvalg sluttet seg til lagmannsrettens vurdering, hvor det i forholdsmessighetsvurderingen ble lagt vekt på at fortsatt fengsling kan skje på tilnærmet soningsvilkår.
    Når forholdet ble vurdert i forhold til art. 6 og ikke art. 5(3) har dette sammenheng med at art. 5(3) ikke får anvendelse ved vurderingen av varetektstiden etter at det er avsagt dom i første instans, jfr. Rt.1996 s. 999.
    Art. 6 gjelder fra det tidspunkt individets situasjon er påvirket ("substantially affected") som følge av mistanken mot ham. I Wenhoff-dommen fra 1968 kom EMD til at "rimelig tid"-fristen ikke er avbrutt før endelig dom i saken forelå, jfr.  Jørgen Aall , Rettergang og menneskerettigheter s. 243 flg.
    Etter art. 6 er det således den samlede saksbehandlingstid fra anklage gjennom alle rettsinstanser og frem til endelig dom som inngår i rimelighetsvurderingen.
    Kravet til hurtig behandling gjelder også for anklagede som ikke er varetektsfengslet.
    Art.6 skal ivareta fremdriften og hindre en altfor langsom samlet saksbehandling og "rammer" alle parter i rettergangen. Art. 5(3) innebærer en særskilt hensyntagen til at varetekt begrenses overfor den anklagede. Det må presiseres at "rimelig tid"-vurderingen vil bli forskjellig etter h.h.v. art. 5(3) og art. 6 og strengere etter art. 5(3). Det kan derfor teoretisk tenkes at tidsforløpet er forenlig med art. 6(1), men står i strid med art. 5(3), jfr. Hans Danelius, Mänskliga rättigheter, femte opplag 1992 s.168 flg.

i)          Spørsmålet om dommerhabilitet:

Dette spørsmål er - i tillegg til fremstillingen hos Andenæs - behandlet av daværende professorstipendiat, nåværende høyesterettsdommer Jens Edvin Andreassen Skoghøy i artikkelen Relativ inhabilitet for dommere i " ---- den urett som ikke rammer deg selv. Festskrift til Anders Bratholm 70 år", s.163 flg., særlig s.172-173, og førstelagmann Arne Fanebust i artikkelen Om domstollovens § 108:Litt om inhabilitet pga. tidligere befatning med saken i Stat, politikk og folkestyre - Festskrift til Per Stavang 1998. Fremstillingen nedenfor bygger på sistnevnte artikkel.
    Spørsmålet om inhabilitet for en dommer som har hatt med saken å gjøre tidligere, har vært oppe i en rekke rettsavgjørelser innenfor strafferettspleien. Det følger av disse avgjørelser at en befatning som nevnt, f.eks. i forbindelse med førerkortbeslag, som hovedregel ikke fører til inhabilitet. Det kan for så vidt vises til Rt.1994 s.1281, der denne hovedregel er kommet til uttrykk (s.1282). Den nevnte hovedregel er lagt til grunn også i saker om varetektsfengsling; se eksempelvis Rt.1996 s. 610 (s. 611) og Rt.1997 s. 479 (s. 481). Det følger imidlertid allerede av disse avgjørelser at resultatet kan bli et annet etter en konkret vurdering. Dette vil bli behandlet nedenfor for så vidt angår varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 172 og for så vidt angår andre straffesaker. Avslutningsvis skal det sies litt om de praktiske konsekvenser av de løsninger rettspraksis har kommet fram til når det gjelder anvendelse av domstoll.§ 108.

Varetektsfengsling etter strpl. § 172 og EMK:

Selv om en dommer som hovedregel ikke blir inhabil i en straffesak fordi han tidligere har besluttet varetektsfengsling i samme sak, kan det være aktuelt å gjøre unntak fra hovedregelen i enkelte tilfeller. Til dels kan det således være nødvendig å gå nærmere inn på kravet om skjellig grunn til mistanke eller andre spørsmål på en slik måte at man foregriper de vurderinger som skal foretas under hovedforhandlingen. Til dels er dette heller ikke til å unngå: Dersom det bestemmes varetektsfengsling etter strpl. § 184 annet ledd, jfr. § 172, forutsetter dette således tilståelse eller andre forhold som "i særlig grad styrker mistanken". Når forhørsrett eller lagmannsrett konkluderer med at det foreligger grunnlag for fengsling etter denne bestemmelsen, har dommeren nødvendigvis måttet gå langt inn i de vurderinger som hører under skyldspørsmålet, og slik sett ha foregrepet de avveininger som kommer opp under hovedforhandlingen på en helt annen måte enn i ordinære fengslingssaker.
    Det foreligger nå en rekke avgjørelser der spørsmålet har vært om en dommer som har avsagt kjennelse om bruk av varetektsfengsel etter strpl. § 172, skal fratre som inhabil når saken kommer opp til hovedforhandling. Utgangspunktet er en dom avsagt av Den europeiske menneskerettighetsdomstol i den såkalte "Hauschildt-saken". Retten kom her i en klagesak mot Danmark til at det var skjedd brudd på kravet om at saken skulle behandles ved en upartisk domstol, slik EMK art 6 nr.1 krever, fordi den byrettsdommer som pådømte saken, ni ganger tidligere hadde besluttet varetektsfengsling overfor siktede med hjemmel i en regel i den danske lovgivning som satte krav om "særlig bestyrket mistanke". Også de dommere som dømte i ankesaken, hadde flere ganger stadfestet fengslingskjennelser etter denne bestemmelsen. Menneskerettighetsdomstolen kom under dissens, men likevel med et klart flertall (12-5), til at det var skjedd brudd på konvensjonen som nevnt. Flertallet viste særskilt til at dommeren hadde fengslet etter bestemmelsen så vidt mange ganger, samt til at forskjellen mellom den kvalifiserte mistankekonstatering ved vareteksfengslingen og avgjørelsen av skyldspørsmålet var "uhyre liten".
    Justisdepartementet har med utgangspunkt i dommen i "Hauschildt-saken" anført bl.a. at hvis en dommer i herreds- eller byrett har besluttet varetektsfengsling etter strpl. § 172, tilsier dommen at vedkommende bør vike sete når straffesaken kommer opp; se Justisdepartementets rundskriv G 140/89 av 25. september 1989. Høyesteretts kjæremålsutvalg reserverte seg noe mot dette i Rt.1992 s. 538. Her ble det pekt på at vedkommende dommer ville ha kompetanse til å pådømme saken etter strpl. § 6 annet ledd nr.1 dersom det forelå en uforbeholden tilståelse som ble styrket av de øvrige opplysninger i saken. Det var da bare rettsanvendelsen eller forhold som hørte under straffutmålingen som kunne være omtvistet. At dommeren gjennom den tidligere fengsling hadde involvert seg i avgjørelsen av skyldspørsmålet, hadde da ikke lenger interesse, og dommeren kunne under disse omstendigheter ikke være inhabil etter domstoll. § 108.
    Høyesterett har senere vært forelagt spørsmålet om habilitet for dommere som har vært med på å beslutte varetektsfengsling etter strpl. § 172, jfr. Rt.1996 s. -261. I dette tilfelle hadde en dommer som habilitetsspørsmålet ble reist i forhold til, deltatt ved behandling av fengslingsspørsmålet bare én gang, slik at saksforholdet for så vidt lå annerledes an enn i "Hauschildt-saken". I tillegg var det tale om en jurysak, slik at dommeren ikke hadde innflytelse på skyldspørsmålet på annen måte enn gjennom adgangen til eventuelt å sette lagrettens kjennelse til side. Høyesterett tok imidlertid utgangspunkt i "betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten", og at det av hensyn til tilliten til domstolene burde unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar ved pådømmelsen i straffesaker. Ut fra dette burde det følges "en streng linje" ved praktisering av domstoll. § 108 i slike saker. Høyesterett konkluderte etter dette med at "selve det forhold at en dommer tidligere har foretatt den kvalifiserte mistankekonstatering etter § 172, (bør) det være avgjørende og føre til at vedkommende ikke kan delta i pådømmelsen av straffesaken". Om dommeren hadde anvendt bestemmelsen én eller flere ganger og hadde pådømt saken som enedommer eller medlem av en meddomsrett, burde ikke være avgjørende.
    Den strenge linje som Høyesterett la opp til ble fulgt opp og til dels også videreført i Rt.1996 s. 925. Her ble det således lagt til grunn, under dissens (3-2), at den dommer som hadde vært med på å behandle fengslingsspørsmålet, var inhabil under hovedforhandlingen, selv om Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde tatt stilling til spørsmålet om kvalifisert mistanke og at utvalgets avgjørelse for så vidt var fulgt opp i en rekke senere kjennelser. Selv om kortene for så vidt var "lagt", fulgte det således - slik flertallet så det - av lovens ordning at lagmannsretten også i slike tilfeller pliktet å ta selvstendig stilling til om vilkårene for varetektsfengsling forelå etter § 172. Det var derfor ikke avgjørende at overordnet domstol hadde tatt stilling til dette spørsmål.

Inhabilitetsspørsmålet i andre tilfeller:

Dersom varetektsfengsling ikke er begrunnet med henvisning til strpl. § 172, kan forholdene likevel ligge slik an at en dommer som har hatt befatning med saken tidligere, har "foregrepet" avgjørelsen i hovedsaken på en slik måte at han må fratre som inhabil etter § 108. Dette kan gjelde i sikringssakene, der en dommer som i en forutgående sak om varetektsfengsling har tatt stilling til spørsmålet om det foreligger gjentakelsesfare etter strpl. § 184, jfr. § 171 nr.3, med dette har gått inn på sentrale momenter i sikringssaken. Fra praksis her kan nevnes Rt.1994 s. 968. Videre kan nevnes Rt.1990 s. 823, der problemstillingen for så vidt var den samme, men der habilitetsspørsmålet først ble tatt opp som ankegrunn og der dette kunne lede til en litt annen vurdering enn om spørsmålet var tatt opp i forkant.
    For øvrig er utgangspunktet som nevnt at den dommer som har avsagt fengslingskjennelse, ikke er inhabil, men at spesielle forhold kan føre til inhabilitet pga. tidligere befatning med saken. Forutsetningen må i så fall være at "det av begrunnelsen fremgår at vilkårene for straff anses oppfylt, eller at det foreligger en særlig kvalifisert mistanke"; se eksempelvis Rt.1997 s. 479 (s. 481), der dette utgangspunkt ble formulert. "Fengslingsvurderinger foretatt etter bestemmelsen i strpl. § 171 får derimot i utgangspunktet ikke denne virkning". Saken gjaldt omfattende økonomisk kriminalitet, og kravet til begrunnelse for vareteksfengsling måtte avpasses etter dette. Det som forelå fra lagmannsrettens side, var "en sammenhengende begrunnelse for at det forelå skjellig grunn til mistanke, og (lagmannsretten) nevnte her i en nokså generell form de momenter som talte for dette". At lagmannsretten kunne forstås slik at den stilte seg kritisk til siktedes egen fremstilling av saken, kunne vanskelig unngås, og dette var hverken isolert eller lest i sammenheng tilstrekkelig til inhabilitet.

Praktiske konsekvenser:

I saker der det er aktuelt å benytte den særlig fengslingshjemmel i strpl. § 172, vil det være tale om alvorlige straffbare forhold, siden bestemmelsen bare kan brukes ved forbrytelser der strafferammen er fengsel i 10 år eller mer. Her blir det imidlertid som regel også aktuelt med vareteksfengsling over lengre tid, og det kan derfor være nødvendig å avsi en rekke kjennelser om fengsling og fengslingsforlengelse i samme sak. Med det standpunkt Høyesterett har inntatt til habilitetsspørsmålene i slike tilfeller, kan det oppstå praktiske problemer, fordi flere og flere dommere etter hvert blir inhabilisert. Disse problemer kan oppstå uansett om domstolen er stor eller liten.
    Ved små og mellomstore domstoler kan man lett komme i den situasjon at alle dommerne har avsagt fengslingskjennelser etter § 172, og at det derfor ikke er mulig å løse problemene på annen måte enn gjennom en settedommeroppnevning, eventuelt ved at saken overføres annen domstol slik det er adgang til etter domstolsloven § 119. Ved slike domstoler har man imidlertid gjerne også slik oversikt over hvilke alvorlige straffesaker som befinner seg "i systemet" at man har mulighet for å planlegge virksomheten med sikte på å unngå å inhabilisere hele dommerstaben. Ved store forhørsretter hvor man har en ordning med vakt og bakvakt for å ta hånd om sakene, er det således ikke alltid lett å vite hvilke saker som vil komme til behandling fra dag til dag og å planlegge med tanke på eventuelle inhabilitetssituasjoner. Med det standpunkt Høyesterett har inntatt, er det imidlertid nødvendig også å ta hensyn til dette forhold når straffesakene blir fordelt, og mulighetene for "omplassering" av saker er selvsagt størst ved de store domstoler.

j)          Ad kjæremål:

Jeg finner her grunn til å nevne reglene om fortsatt kjæremål. I praksis har jeg konstatert at en rekke advokater synes ikke å være oppmerksom på de begrensninger som ligger i kjæremålsadgangen, og det er grunn til å tro at situasjonen ikke er annerledes for juridiske studenter. Det er imidlertid kun noen få som kommer inn på dette.

k)         Varetektsfradrag

En rekke kandidater berører ovennevnte. Mange overser strl. § 60 - som gjelder varetekt (samt frihetsberøvelse i tilknytning til pågripelse) frem til domsavsigelse. Strpl. § 460 - som nevnes av en del kandidater - gjelder imidlertid varetekt som domfelte har vært undergitt etter domsavsigelsen. Dette poeng går mange forbi.

l)          Erstatning i anledning forfølgning

Dette er ikke omfattet av tilrådd litteratur - jfr. Andenæs II s. 252 flg. kap. 79 Erstatning i anledning av forfølgning.

En rekke kandidater "forsøker" seg likevel på noen korte bemerkninger om dette - som regel med dårlig resultat. Dette skyldes at kandidatene ikke er oppmerksom på at særregelen i strpl. § 444 1. ledd, 2. punktum bare gjelder fullbyrdelse av dom - ikke utholdt varetektsfengsel, se kjennelse i Rt.1988 s.1046, med henvisning til Straffeprosesslovkomitéens innstilling s.365 spalte 1 samt Andenæs' daværende Bind II s.199. Ved varetekt er det hovedregelen i første punktum som får anvendelse. Det samme gjelder hvis fengselsstraffen anses utholdt ved varetekt, jfr. Innst. s. 365 og kjennelsen i Rt. 1953 s.1574 mot forretningsmannen Roald Rachlew Dysthe (saken for øvrig omtalt i bok av Egil Ulateig for få år tilbake). 

*****

I den foreløpige sensorveiledning av 15.april skrev jeg: 

"Når det gjelder spørsmålet om karakterfastsettelse, er jeg av den formening at det er vanskelig å gi eksakte anvisninger. Karakterfastsettelsen vil i en slik oppgave i stor grad bero på et skjønn og en helhetsvurdering. For å få laud må det imidlertid kreves at hovedreglene er medtatt og at disse fremstilles på en fornuftig måte."

Etter gjennomgang av 53 besvarelser i første hånd er det mitt inntrykk at mange av de spørsmål som er berørt i veiledningen ikke "opptar" kandidatene. Det må imidlertid presiseres at det ikke kan forventes at kand. tar opp alt som er nevnt i veiledningen.
    De fleste presenterer de materielle vilkår for varetekt, og deretter de prosessuelle regler (fremgangsmåten ved begjæring om varetekt). Hos de fleste kandidater blir det lett mye ren lovavskrift. Noe av dette kan ikke unngås. Etter konferanse med de øvrige gjennomgående sensorer har jeg fått bekreftet at disse har samme oppfatning. Sensorene bør legge betydelig vekt på behandlingen av de materielle vilkår. I tilknytning til de prosessuelle regler har jeg registrert hos en rekke kandidater at man tror at det er kompetent påtalemyndighet for så vidt angår tiltalespørsmålet som også må begjære varetekt. Dette er imidlertid en stor misforståelse, jfr. Andenæs I s. 46.

Jeg har funnet noen gode besvarelser, både i Bergen og Tromsø. Helhetsinntrykket er imidlertid at det blir mange ordinære og svake hauder.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 1999
Teoretisk oppgave nr. 3
(Studieordningen av 1984 og studieordningen av 1997)

1.           Innledning.

1.1.        Eksamenskrav og pensumgrunnlag.

Eksamenskravet i faget "Rettargang" er angitt slik:

"Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker."

Tilrådd litteratur er Jo Hov: Rettergang.i sivile saker, 2. utg. 1994, med unntak av kapitlene 10, 12, 13, 14 III-VI, 17, 18 VII og IX, 20 V-VI, IX, XII 3-4, XIV, 24 IV-X, 26, 27 VII-X, 28 V-X, 29, 30, 31, 32 V, VIII-XII.

Oppgavens hovedemne er omhandlet i den tilrådde litteratur, særlig på side 404-407.

Også ved Universitetet i Tromsø er Hovs bok pensum, og oppgavens tema er dekket i pensum.

Oppgavens hovedemne er for øvrig omtalt i annen nyere prosesslitteratur, f eks Jens Edvin A Skoghøy: Tvistemål, side 599-614 og Tore Schei Tvistemålsloven, 2. utg. 1998, bind II, side 768-788. I Jussens venner, hefte 1, 1990 side 6-22 er inntatt en artikkel som i stor grad dekker oppgavens problemstilling, nemlig, Henry John Mæland: Fremleggelse av dokumentbevis i tvistemål. I Karnov 1, 1995, er problemstillingen omtalt på side 358-360.
    Som det fremgår er oppgavens tema ikke spesielt grundig behandlet i den tilrådde litteratur. På den annen side gir oppgaven kandidatene muligheter til å trekke veksler på generelle sivilprosessuelle kunnskaper, og å få uttelling for metodisk evne.
    Erfaringsmessig viser det seg både ved teorioppgaver i sivilprosess og ved praktikumsoppgaver med innslag av sivilprosess, at relativt mange kandidater har kunnskaper utover pensum. Slike kunnskaper har de ofte ervervet fra forelesninger, seminarer eller ved lesning av litteratur utover den tilrådde. Det viser seg også ofte at mange kandidater er godt oppdaterte med hensyn til nyere rettspraksis, endog fra de siste hefter av Rt, eller fra publiserte avgjørelser gjennom Lovdata. På denne bakgrunn har jeg også tatt med stoff fra andre rettskilder enn den tilrådde litteratur. også denne gangen har det vist seg at en del kandidater har kunnskaper utover pensum.

1.2.        Avgrensningsspørsmål og begrepsbruk. Disposisjon.

1 2.1.     Noen synspunkter på oppgavens avgrensning

Den ytre ramme for oppgaven gis i oppgaveteksten selv. Det fremgår av den at det er partens edisjonsplikt som skal belyses. Derved faller tredjemanns edisjonsplikt utenfor oppgaven. Det bør likevel kunne være rom for å omtale forhold vedrørende tredjemanns fremleggelsesplikt også, f eks for å belyse ulikheter i forhold til partenes fremleggelsesplikt. Noen selvstendig og komplett fremstilling av tredjemanns fremleggelsesplikt gir oppgaveteksten imidlertid ikke grunnlag for, og en slik avgrensning må etter min vurdering anses som mindre heldig.
    Det er fremleggelsesplikten som det skal redegjøres for. Å klarlegge fremleggelsespliktens omfang, og vilkårene for fremleggelsesplikt er således kjerneområdet i oppgaven. En meget kort omtale av adgangen til fremleggelse hører likevel også med for helhetens og sammenhengens skyld.
    Det er fremleggelsesplikten i sivile saker som er tema, situasjonen i straffesakene kan kun nevnes i illustrasjonsøyemed.
    I og med at fremleggelsespliktens grenser følger vitnepliktbegrensningene (Mæland, side 15, påpeker at det er "full kongruens" mellom plikten til å forklare seg som vitne i saken og plikten til å fremlegge dokumenter.) i tvml §§ 204-209, kan det være en risiko for at disse bestemmelsene får for bred plass. Kandidater som har kunnskapsmangel vedrørende innholdet i kjernebestemmelsene innenfor oppgavens tema, vil kunne fristes til en mer eller mindre vellykket avskrift av vitnepliktreglene. På bakgrunn av de besvarelser jeg har rettet og de opplysninger jeg har fått fra andre gjennomgående sensorer, synes det å være relativt mange kandidater som har overdimensjonert denne delen av besvarelsen. Det er ikke tvilsomt at reglene i tvistemålsloven 55 204 flg har relevans, i det de er med å danne fremleggelsespliktens yttergrenser. Imidlertid må det sies å være tilstrekkelig å peke på denne side ved vitnepliktreglene, og noen foranledning til å gå inn i disse reglenes materielle innhold er det neppe. En kort angivelse av hovedtrekkene bør uansett være tilstrekkelig i denne oppgaven. Noen utlegning av detaljer i disse forskjellige reglene - gjerne over mange spalter - blir etter min vurdering klart uproporsjonalt. I alle fall må ikke omtalen av vitnepliktreglene fortrenge klarleggingen av innholdet i tvistemålsloven § 250 første og annet ledd.
    Det er dokumentbevisene det er tale om, slik at noen særlig omtale av andre bevismidler ikke er naturlig.
    Det kan nok forsvares å gi en kort omtale av saksbehandlingsreglene for fremleggelseskrav, men dette er ikke noe sentralt element i oppgaven - slik oppgaveteksten er formulert. sanksjonssystemet ved unnlatt etterlevelse av fremleggelsesplikten har derimot noe sterkere tilknytning til partens plikt - enn reglene om rettens behandling (herunder f eks drøftelser av rettsmiddeladgangen vedrørende avgjørelser om fremleggelsesplikt) av fremleggelseskravene. Det er således mer naturlig å komme nærmere inn på disse. Kandidater som forholder seg til innholdet i den prosessuelle og den materielle edisjonsplikt må imidlertid anses å ha besvart oppgaven fullt tilfredsstillende uten at sanksjonsregler og saksbehandlingsregler er behandlet.

Reglene i kap 19, II og III, er det ikke grunn til å gå inn på.

Det forventes ellers ikke at oppgaven vil reise særlige avgrensningsproblemer.

1.2.2.     Plassering av oppgavens emne i sivilprosessuell sammenheng. Rettspolitiske hensyn.

Det er meget positivt hvis kandidatene kan sette oppgavens hovedemne -fremleggelsesplikten - inn i en større sivilprosessuell sammenheng. Det kan tenkes flere måter å gjøre dette på, og det bør gis et vidt spillerom for kandidatene på dette punkt. Mulige stikkord på innfallsvinkler kan f eks være: forsvarlighetsprinsippet, umiddelbarhetsprinsippet og forhandlingsprinsippet. Særlig bør det honoreres dersom kandidaten klarer å knytte de generelle prinsippene direkte opp mot oppgavens hovedproblemstillinger. Flere av kandidatene har vist god evne til å anvende de generelle sivilprosessuelle prinsippene i sin analyse av oppgavens tema. Mange kandidater trekker frem forskjellen i reglene for dispositive og indipositive saker, jf f eks tvistemålsloven § 86 første og annet ledd og § 190. Gjort på en forstandig måte kan det være et pluss i en innledning, da dette skillet materialiserer seg på flere punkter innenfor oppgavens emne.
    En gjennomgang av de rettspolitiske hensyn knyttet til fremleggelsesplikten kan også være et positivt element, selv om det ikke kan kreves. Her vil f eks hensynet til at retten skal kunne nå frem til et mest mulig materielt riktig resultat og betydningen av sannhetsgrunnsetningen kunne nevnes som viktige hensyn bak fremleggelsesplikten. De hensyn som begrunner forhandlingsprinsippet, samt hensynet til ressursbruk my kan kanskje trekkes frem som motstående hensyn. På mange måter fremstår fremleggelsesplikten som et unntak fra forhandlingsprinsippet.

1.2.3.     Disposisjon og vektlegging

Det bør forventes at gode kandidater setter oppgavens tema inn i en større sivilprosessuell sammenheng. Reglene om edisjonsplikten er inntatt i kapittel 19 om de skriftlige bevis, i motsetning til f eks kap 16 om vitnebeviset, eller kap 17 om gransking av tinglige/reelle bevis. I kapittel 19 er det reglene om fremleggelsen i kapittel I som er de praktisk viktige, mens kapitlene II og III inneholder regler som har mindre betydning.
    Allerede ved valg av disposisjon og tilnærmingsmåte får kandidatene muligheter til å vise oversikt, forståelse og kunnskaper. 
    Det kan synes som en god løsningsmodell å klarlegge begrepet dokumentbevis innledningsvis i besvarelsen. Før man går 1øs på fremleggelsesplikten kan det være hensiktsmessig kort å nevne fremleggelsesadgangen. Det hører også gjerne med i en helhetlig sammenheng å nevne kort de generelle fremleggelseskrankene i § 189 og § 197. Om man først drøfter den prosessuelle eller den materielle fremleggelsesplikt er neppe avgjørende, så lenge begge grunnlagene drøftes og holdes klart fra hverandre.
    Spesifikasjonskravet i tvm1 § 253 hører etter min vurdering med på vilkårssiden, da individualisering av det aktuelle dokumentbevis er et prosessuelt vilkår for at edisjonsplikt skal inntre.
    En eventuell omtale av sanksjonsreglene og saksbehandlingsreglene bør gjerne tas til slutt, og bør i tilfelle være meget kort.
    Det kan tenkes flere mulige disposisjonsmåter som alle er like gode. Det avgjørende er at kjernen i fremleggelsesplikten blir klarlagt på en ryddig og logisk måte, som gjenspeiler sivilprosessuell innsikt.
    Det er også viktig at innholdet i den prosessuelle og materielle edisjonsplikt er det som utgjør hoveddelen av besvarelsen.

1.2.4.     Noen aktuelle begreper.

Begrepet dokumentbevis må klarlegges, enten innledningsvis eller som en del av oppgavens hovedemne. Dokumentbeviset må holdes atskilt fra de reelle bevis, men et dokument kan godt være begge deler. Om man drøfter begrepene innledningsvis, eller som en del av tolkingen av den enkelte bestemmelse, kan være en smakssak.
    Oppgavens begrep under rettergang kan det gjerne være grunn til å nevne kort. Begrepet må omfatte saksforberedelse, hovedforhandling i førsteinstans samt ankesaksforberedelse og hovedforhandling i ankeinstans. Det må gjelde situasjonen fra stevning til rettskraftig dom eller rettsforlik foreligger.
    Utover dette er det intet i oppgaven som nødvendiggjør noen begrepsklarlegging.

2.           Oppgavens nærmere innhold.

2.1.        Skriftlig bevis,/Dokumentbevis.

Oppgaveteksten bruker ordet dokumentbevis. Ordlyden i tvistemålsloven § 249 til § 253 bruker betegnelsen "skriftlig bevis", mens det f eks i § 254 brukes begrepet "skriftstykket". I tvistemålsloven §§ 252, 260 og 263 brukes begrepet "skrift". Dokumentbegrepet finnes også andre steder i tvistemålsloven, jf f eks §§ 261, 262, 264 og 265. Det er neppe særlig grunn til å skille mellom disse begrepene, de omhandler i realiteten alle samme faktiske fenomen -dokumentbevisene. Felles for alle disse lovbegrepene er i denne sammenheng imidlertid at de refererer seg til bevis som påberopes på grunn av sitt budskap eller meningsinnhold. Dersom et dokument påberopes f eks pga fingeravtrykk, tekniske/kjemiske spor, ekthetsmerke, falming, eller andre egenskaper ved papiret eller trykket, oppfattes det ikke som et skriftlig bevis men som et reelt bevis etter tvistemålsloven § 237.
    Fastleggelsen av dokumentbegrepet, dvs. avklaringen av om det dekker alle slags lagringsmedier eller skriftstykker i snever forstand, samt grensedragningen mot reelle bevis er ikke av avgjørende betydning, da tvistemålsloven § 237 bestemmer at §§ 250-260 gis tilsvarende anvendelse. Om grensen mot reelle bevismidler, se som illustrasjon f eks Rt 1994 side 554 (kart i glass og ramme "er i utgangspunktet et skriftlig bevis". Det er naturlig å oppfatte dette som et dokumentbevis så lenge meningsinnholdet er det sentrale i bevisverdien).
    Med dokumenter forstås i denne sammenheng skrevne tekster som f eks brev, notater, protokoller, utredninger, bøker, regnskaper eller lignende. Det kan være dokumenter som gir uttrykk for dispositive utsagn, så som f eks testamenter, kontrakter, aksepter etc., men også dokumenter av mer beskrivende karakter. Også tegninger, karter, fotografier, røntgenbilder, film, lydopptak m v omfattes.
    Hvilket lagringsmedium informasjonen finnes på, eller hvilken måte budskapet formidles på, er uten betydning. Enten innholdet er lagret i en database, harddisk, CD-rom, diskett, videokassett, filmrull, lydfil eller lignende omfattes det av reglene om dokumentbevis. Det avgjørende må - som påpekt av Skoghøy, side 600, være om bevisverdien ligger i det budskap det formidler eller om det er selve det fysiske materialet som sådan som har bevisverdi.

Sporingsdata for registrering av telefonsamtaler regnes som reelle eller tinglige bevis, jf "ting" i forhold til straffeprosessloven § 210, jf f eks Rt 1992 side 904 og 928 og Rt 1997 side 470. Disse bør oppfattes som dokumentbevis etter tvistemålsloven § 249 ff, jf Skoghøy side 600 (petitavsnittet). En filmrull regnes også som "ting" i straffeprosessloven § 203' s forstand, jf f eks Rt 1992 side 407, men bør oppfattes som dokumentbevis etter tvistemålsloven.

Det spiller ingen rolle om dokumentet er privat eller offentlig, ei heller om det er uferdig eller ufullstendig, om det er undertegnet eller ikke, eller om opphavsmannen er kjent eller ukjent. Det avgjørende er simpelthen om det har bevisverdi.
    Dokumentbevis omfatter også f eks rettslige forklaringer som er avgitt ved bevisopptak.
    Prosesskriftene som partene utveksler under saksforberedelsen regnes ikke som dokumentbevis i denne sammenheng, bare vedleggene - hvis de fyller de innholdsmessige krav. Sakkyndige erklæringer er ikke bevisfakta, heller ikke juridiske betenkninger. De juridiske utdrag som deles ut i hovedforhandlingen og i det vesentlige består av kopier av rettskildefaktorer, regnes heller ikke som dokumentbevis. Dette er ikke dokumenter som knytter seg til faktum, og de reguleres således av tvistemålsloven § 191.
    Det må forventes at gode kandidater trekker frem noen av de nevnte momenter i tilknytning til begrepet dokumentbevis.

2.2.        Partenes fremleggelsesrett. Utgangspunktet.

Rent disposisjonsmessig er det naturlig å starte med utgangspunktet -fremleggelsesadgangen.
    Utgangspunktet er at partene har rett til å legge frem de dokumentbevis de ønsker. Bevisavskjæring krever hjemmel i lovfestet eller ulovfestet rett. Utgangspunktet er at partene også har frihet til å velge å la være å legge frem dokumenter. Fremleggelsesplikt krever således også hjemmel.   

2.2.1.     Begrensninger i fremleggelsesretten.

2.2.1.1.  Prosessuell preklusjon.

Et bevistilbud som fremsettes for sent kan avskjæres, jf f eks tvistemålsloven § 189 annet ledd. Se også § 189 første ledd nr 5.
    Også bevis som ikke kommer saken ved kan avskjæres, jf tvistemålsloven § 189 første ledd nr 1 og nr 3.
    Likeledes kan bevis om forhold som er vitterlige avskjæres, jf tvistemålsloven § 189 første ledd nr 2.

2.2.1.2.  Avskjæring på grunnlag av forbudet mot utenrettslige forklaringer eller erklæringer - tvistemålsloven § 197.

Tvistemålsloven § 197 setter forbud mot fremleggelse av utenrettslige forklaringer eller erklæringer, som har blitt til i anledning saken. Dette bl a på grunn av den manglende kontroll med tilblivelsesmåten, og den manglende kontradiksjon knyttet til bruken av disse. Unntatt fra forbudet er bl a erklæringer fra rettsoppnevnte sakkyndige. I praksis er politiforklaringer godtatt fremlagt i en senere forsikrings- eller erstatningssaker. Motpartens samtykke kan medføre at fremleggelse tillates.
    Bestemmelsen fortjener ingen bred plass i besvarelsen, men kan gjerne nevnes som en del av rammeverket rundt fremleggelsesreglene.

2.3.        Partenes fremleggelsesplikt.

2.3.1.     Har partene plikt til å gjøre motparten oppmerksom på eksistensen av, eller å trekke inn i saken dokumenter som kan støtte motpartens syn?

I praksis vil partene sørge for å fremskaffe og fremlegge de dokumentbevis som er egnet til å underbygge deres egne krav og anførsler, mens de i liten grad legger frem dokumentbevis som taler i mot deres egen sak - eller som eventuelt kan støtte motpartens syn.
    Det foreligger etter norsk rett ingen p1ikt til å opplyse om eller av eget tiltak å fremlegge - dokumentbevis av direkte betydning for utfallet av saken. Tvistemålsloven § 111 pålegger partene å klargjøre det faktiske saksforholdet, dvs. bestemmelsen oppstiller en plikt til å medvirke til at saken opplyses fullstendig og sannferdig. Partene skal bl a gi en sannferdig fremstilling av sakens faktiske sammenheng, herunder å besvare korrekt rettens spørsmål vedrørende saksforholdet, jf her for øvrig straffeloven § 166. I utgangspunktet påligger det derfor en part å fremlegge dokumentbevis som bare han kjenner til, og som vil kunne utgjøre bevis i hans disfavør. Det følger i noen grad av sannhetsgrunnsetningen i prosessen. Noen direkte plikt til å opplyse om eller å trekke inn i saken rettsfakta som motparten har bevisbyrden for, har man imidlertid ikke, jf disposisjonsprinsippet slik det tilkjennegis bla. i tvistemålsloven § 86.

Det motsatt prinsipp: "discovery of documents", gjelder i angelsaksisk rett, jf Mæland side 10.

Fremleggelsesplikt etter norsk rett oppstår først dersom man selv påberoper seg et dokument, eller eventuelt når motparten er kjent med dokumentets eksistens og krever det fremlagt.
    Således gir ingen av bestemmelsene i tvistemålsloven en part hjemmel for generelt innsyn i den dokumentmasse motparten har, og pålegger således heller ikke parter i en tvist å informere andre om hvilke dokumenter de sitter med, jf Rt 1971 side 412 og Rt 1953 side 1084.

2.3.2.     Provokasjoner.

Dersom en part i saken vil påberope seg dokumentbevis som han regner med at er i motpartens besittelse, kan han oppfordre såkalt "provosere" motparten til å fremlegge dokumentbeviset.
    I praksis etterkommes som regel provokasjoner. Rent faktisk kan virkningen av å unnlate å etterkomme provokasjoner lede til at bevisene tipper i disfavør av den som vegrer seg mot å respondere på en saklig provokasjon. Det kan være en omstendighet som ved avgjørelsen bevismessig trekker i en parts disfavør at han nekter å oppgi eller gi innsyn i dokumentbevis han har hånd om, se uttalelser i f eks Rt 1936 side 977. En vegring på dette punkt kan indikere at det forholder seg slik som den provoserende part har anført.
    Eventuelle påberopte dokumentbevis som ikke fremlegges av den part som mener de taler i sin favør, kan retten se bort fra. Noen tvangsmidler mot unnlatelse av å fremlegge slike bevis finnes ikke, men det er heller ikke behov for det - når virkningen nettopp er at man ser bort fra beviset. Hvis det bare er den part som sitter med dokumentet som har interesse i at det blir fremlagt, kan det ikke pålegges fremlagt, jf Rt 1970 side 831.
    En mulig virkning av ikke å respondere på en provokasjon er at man kan avskjære seg selv fra å fremlegge dokumentet senere, dersom man i ettertid skulle finne at dokumentet likevel kan tale for ens egen påstand, jf tvistemålsloven § 189.

2.3.3.     Krav om at retten gir pålegg om fremleggelse.

En annen virkning kan være at den part hvis provokasjon ikke etterkommes krever at retten skal gi pålegg om fremleggelse i medhold av tvistemålsloven § 250.

2.3.3.1.   Hvem kan kreve fremleggelse og hvem kravet kan rettes mot?

Den som har partsrettigheter, også sterke hjelpeintervenienter, kan påberope seg tvistemålsloven §§ 250 flg.
    Retten selv kan også kreve fremleggelse. Klarest er dette i indispositive saker, men det må også kunne gjelde i saker med fri rådighet, jf tvistemålsloven § 86 annet ledd, jf § 190.
    En parts krav om fremleggelse kan rette seg så vel mot en prosessfelle som mot en motpart. Det kan også rette seg mot tredjemann, men noen nærmere drøftelse av dette legger ikke denne oppgaven opp til.

2.3.3.2.   Partens eventuelle plikt til å fremlegge de dokumentbevis han selv påberoper seg.

Tvistemålsloven § 249 første ledd angir at den som påberoper seg skriftlige bevis i sin besittelse bør fremlegge disse i retten. Det er med andre ord ikke en pliktregel, men en oppfordring. Det er ikke i seg selv grunnlag for å pålegge en part å fremlegge dokumentene om han ikke etterkommer oppfordringen i loven, jf f eks Rt 1970 side 831. Dersom dokumentbeviset imidlertid kan tjene som bevis for motparten eller en prosessfelle, kan pålegg finne sted etter tvistemålsloven § 250 på bakgrunn av en begjæring fra noen av disse.
    Som part etter § 249 regnes også partens lovlige stedfortreder, endog ektefellen hvis tvisten gjelder ektefellenes felleseie, jf tvistemålsloven § 118, jf § 259.
    Til forskjell fra fremleggelsesplikten etter § 250 første ledd, hvor det kreves at dokumentet må omhandle faktiske omstendigheter og ikke vurderinger, gjelder denne begrensningen ikke for parten i relasjon til tvistemålsloven § 249 (Se Skoghøy side 601). Eneste avskjæringsgrunnlag i forhold til denne bestemmelsen er §§ 189-197, som er omtalt ovenfor.
    Dersom dokumentbeviset omhandler opplysninger som parten ikke ville hatt adgang til å forklare seg om etter reglene om begrensninger i vitneplikten i tvistemålsloven § 204-206 har parten heller ikke anledning til å fremlegge dokumentbeviset etter § 249. Selv om dette ikke går frem av § 249, i motsetning til § 250, må det følge av de hensyn som begrunner §§ 204 flg og hensynet til harmoni i rettssystemet, jf også Rt 1933 side 662 ( Se Schei, II side 673).
    På samme måte som retten med hjemmel i nevnte bestemmelser kan bestemme at forklaring likevel skal gis, må retten under de samme forutsetninger kunne bestemme at fremleggelse skal finne sted, jf f eks tvistemålsloven § 204 nr 2. Delvis fremleggelse må også kunne finne sted, f eks ved at taushetsbelagte opplysninger er tatt ut av dokumentet.
    Det er en del av fremleggelsesplikten å fremlegge dokumentet slik som loven angir. En kort omtale av tvistemålsloven §188 og §189 bør det derfor gjerne være rom for. Jeg går ikke nærmere inn på det. Flere kandidater har sett dette aspektet ved fremleggelsesplikten.
    Antall eksemplarer er regulert i tvistemålsloven §123 annet ledd. Retten bør få dokumentet eller en bekreftet kopi av dette sammen med prosesskriftet, se nærmere om dette f eks Schei, side 768.

2.3.4.     Prosessuell og materiell edisjonsplikt

1)           Det må foreligge en begjæring.

Felles for både den materielle og den prosessuelle edisjonsplikt er at det må foreligge en begjæring, jf § 250 og begrepet "kræves".

Dersom retten av eget tiltak krever fremleggelse, må den materielt berettigede være part i saken og ha samtykket i kravet.

2)           Dokumentbeviset må eksistere, og den som fremleggelseskravet rettes mot må ha det i sin besittelse.

Det kan ikke kreves at parten skal fremskaffe et dokument som man ikke selv har besittelsen av, jf Rt 1994 side 932. Kravet må i tilfelle rettes mot den tredjemann som besitter dokumentet. Man er heller ikke forpliktet til å utferdige et dokument som ikke eksisterer eller som man selv ikke har, jf f eks Rt 1993 side 1088 (HR la her til grunn det ikke kunne kreves utlevert en liste som etter bankens opplysning ikke lot seg oppspore, og det kunne heller ikke pålegges å lage en liste over personer som hadde til oppgave å to seg av oppbevaring av dokumenter i banken). se også Rt 1962 side 188, Rt 1994 side 932, Rt 1997 side 436 og side 972 og Rt 1998 side 484 og side 670.
    Dokumenter som andre rettssubjekter har for parten og som parten når som helst kan få hånd om hvis han ønsker det, blir å sidestille med dokumenter parten selv har besittelsen av.

Også dokumentbevis parten sitter med på vegne av andre omfattes av § 250 hvis parten reelt sett har samme disposisjonsrett som om dokumentet var hans eget. En ansatt i et selskap kan ikke etter tvistemålsloven § 250 anses for å ha besittelsen av dokumenter tilhørende selskapet. Dersom ikke også selskapet er part i saken må fremleggelseskravet rette seg mot selskapet, jf Rt 1986 side 772. Motsatt dersom fremleggelseskravet retter seg mot en som er ene-eier eller har en totalt dominerende eierposisjon, jf Rt 1994 side 1022. Om disse forhold se Schei, side 770.

Noen plikt for en part til å gjøre rede for sitt syn på faktiske eller rettslige spørsmål foreligger heller ikke, jf Rt 1996 side 1768. 
    Man har som part ingen plikt til å utarbeide materiale til bruk i saken, så som f eks regnskapsmateriale, jf f eks Rt 1993 side 1088, Rt 1965 side 759 og Rt 1989 side 1385.
    Har man ikke fremleggelsesplikt, kan man heller ikke tilpliktes å stille et dokumentbevis til gjennomsyn for rekvirenten, jf Rt 1953 side 1084.

2.3.4.1.  Den prosessuelle edisjonsplikt for parter.

Forutsetningen for at det skal inntreffe prosessuell edisjonsplikt for en part, er at det verserer en rettssak mellom partene.
    Det er videre et vilkår for prosessuell edisjonsplikt at det dokument som kreves fremlagt inneholder opplysninger om faktum som kan være bevis i den aktuelle sak, og at det har interesse for motparten eller for en prosessfelle.
    I tvistemålsloven § 251 nr 2 krever bestemmelsen selv - i motsetning til i § 250 - at dokumentet må ha betydning som bevis. Denne ulikheten mellom disse to bestemmelsene er omtalt bl a i Rt 1978 side 1551 og Rt 1970 side 1277. Forskjellen blir neppe særlig stor, i det tvistemålsloven § 189 uansett kommer til anvendelse også ved bevis som kreves fremlagt etter § 250.
    Avgjørende blir derfor de krav som er framsatt i saken, og de rettslige grunnlag (anførsler) som er påberopt. Det vil bli en vurdering etter tvistemålsloven § 189 og § 188 på bakgrunn av påstander og anførsler. I denne forbindelse er Rt 1992 side 962 illustrerende (det måtte tas utgangspunkt i det kravet som ble fremsatt). Det vises videre til Rt 1936 side 977, Rt 1962 side 188, Rt 1970 side 1277, Rt 1992 side 962, Rt 1996 side 1560 og Rt 1997 side 736.
    At dokumentet også inneholder opplysninger utover det som er nødvendig for bevisførselen stenger ikke for fremleggelse, jf Rt 1997 side 736.
    Utenfor den prosessuelle edisjonsplikten etter § 250 faller dokumenter som har betydning for innholdet i rettsregler, jf tvistemålsloven § 191, jf Rt 1996 side 1560. Da angår de jo nettopp ikke faktiske forhold.
    Plikten etter § 250 omfatter heller ikke juridiske betenkninger, jf Rt 1979 side 472 og Rt 1977 side 133. Forarbeider som også kan være bevis for faktum, f eks forvaltningens praksis, må likevel kunne kreves fremlagt, jf Rt 1993 side 1314 (tvist om ugyldighet av forvaltningsvedtak). om vurderingspregede dokumenter av alle slag se f eks Rt 1970 side 1543, Rt 1974 side 754, Rt 1977 side 1333 og side 1383, Rt 1979 side 472, Rt 1980 side 713, Rt 1993 side 1314 og side 1414 og Rt 1996 side 1560.
    Det avgjørende vurderingskriterium er om de opplysninger dokumentet gir uttrykk for har selvstendig bevisverdi som faktum.
    Utenfor den prosessuelle edisjonsplikten faller også notater som parter eller andre har utarbeidet til bruk i forbindelse med parts- eller vitneavhør, jf Rt 1996 side 1610.
    Delvis fremleggelse må også her kunne finne sted hvor et dokument dels inneholder faktiske opplysninger, og dels vurderinger av faktiske forhold. Man må da kunne kreve fremlagt de deler av dokumentet som inneholder faktiske opplysninger, jf f eks Rt 1970 side 1543 (de deler av et notat i en fergekonsesjonssak som inneholdt faktiske opplysninger kunne kreves fremlagt), Rt 1977 side 1383 (dokument som delvis inneholdt vurderinger og dels faktiske opplysninger kunne kreves fremlagt til gjennomsyn etter tvistemålsloven § 252 annet ledd) og Rt 1993 side 1411 (retten kunne kreve innsendt prosesskrifter i annen sak for å avklare eventuell tvil om de var rent argumenterende eller inneholdt faktiske opplysninger).
    Dersom et dokument faller utenfor fremleggelsesplikten fordi det ikke er bevis, kan ikke den part som forgjeves har krevet det fremlagt føre bevis for dokumentets innhold på annen måte, jf Rt 1979 side 1694.

2.3.4.2.  Dokumentets innhold må ligge innenfor yttergrensen av vitners forklaringsplikt.

Fremleggelsesplikten følger vitnepliktens yttergrenser både med hensyn til hva vitner i det hele tatt kan pålegges å svare på f eks grensen mot å gi sakkyndige vurderinger, rettslige vurderinger mv, og med hensyn til vitnebegrensningsreglene i tvistemålsloven §§ 204 flg.
    Som eksempel kan nevnes Rt 1962 side 367 hvor Høyesterett fant at skriftlig bevis som inneholder rettslige vurderinger ikke kunne fremlegges.
    Det er etter min vurdering meget positivt hvis kandidatene kan peke på den generelle sammenheng mellom vitnepliktens grenser og fremleggelsesplikten, se tvistemålsloven § 250, jf § 217 (Se om dette Schei II side 727 og Skoghøy side 552-554).

2.3.4.3.  Dokumentet må ikke inneholde opplysninger som parten ikke har rett til eller kan nekte å forklare seg om.

Dokumentbevis som inneholder opplysninger som parten ikke har rett til eller kan nekte å forklare seg om, kan ikke kreves fremlagt, jf § 250 første ledd. Det fremgår av tvistemålsloven § 204 flg hvilke persongrupper og situasjoner dette gjelder. Som nevnt under pkt 1.2.1. ovenfor, er det etter min vurdering ikke naturlig å gå særlig mye inn på det materielle innholdet i disse vitnereglene. En helt kort angivelse av hva det dreier seg om kan angis, men det sentrale er den virkning reglene har for fremleggelsesplikten ikke innholdet i alle mulige begrensningsregler.
    I tillegg til disse reglene kommer ulovfestede vitneforbudsregler eller regler som gir vitnet adgang til å nekte å forklare seg, jf tvistemålsloven § 189. De ulovfestede begrensninger i bevisføringsretten får tilsvarende anvendelse for dokumenter som har et slikt innhold at parten ikke ville ha rett til å forklare seg om det eller kunne nekte å forklare seg om det, jf Rt 1996 side 1101. For det første gjelder det de ulovfestede taushetspliktsregler som supplerer bevisforbudsreglene i tvistemålsloven § 204 flg, herunder f eks den meget begrensede adgang til å føre dommere eller forvaltningstjenestemenn, offentlige ombudsmenn - så som nemnds- og rådsmedlemmer - som vitner, eller å innhente erklæringer fra dommere vedrørende avgjørelser de har truffet, jf f eks Rt 1959 side 830, Rt 1996 side 1293 og Rt 1959 side 371.

Det gjelder også bevisbegrensninger når det gjelder regjeringskonferanser, jf f eks Rt 1996 side 1101, Rt 1994 side 1036 og Rt 1980 side 711.

Personvernhensyn og hensynet til betryggende rettergang, herunder måten beviset er ervervet på, kan også sette grenser, jf f eks Rt 1990 side 1008, Rt 1991 side 616, Rt 1992 side 698, Rt 1997 side 795 og side 1778, Rt 1996 side 1114, Rt 1997 side 1145 og Rt 1997 side 689 og side 869 og 1247.
    Dersom det foreligger samtykke til å avgi forklaring uavhengig av taushetsplikten (den berørte fritar - forbudet mot å forklare seg faller bort dersom den som har krav på hemmelighold samtykker i at forklaring gis), må parten ha p1ikt til å fremlegge dokumentbeviset, jf Rt 1992 side 949. Dette er relativt praktisk f eks for advokater.
    Skoghøy, side 612, legger til grunn at i tilfeller hvor det foreligger forbud mot å motta forklaring kan dokumentet ikke kreves fremlagt selv om det ikke er den person taushetsplikten gjelder som sitter med dokumentet. Oppfatningen bygger særlig på Rt 1970 side 831 (hvor Høyesterett på side 832 uttaler at: "tvistemålslovens § 250 må forstås slik at fremleggelse ikke kan kreves om noe som parten ville ha vært utelukket fra eller fritatt for å forklare seg om, ....). Skoghøy antar på den annen side at dersom det ikke foreligger forbud mot å motta forklaring, men kun fritaksgrunn, avgjør besitteren hvorvidt fritaksgrunnen skal påberopes eller ikke. Om det er en absolutt eller relativ fritaksgrunn spiller ingen rolle, jf Rt 1987 side 420. Schei, side 771-772 med henvisninger til rettspraksis synes muligens å ha en noe annen oppfatning. Nyere rettspraksis later ikke til helt konsekvent å følge opp det skillet Høyesterett trakk i Rt 1970 side 831, se f eks Rt 1998 side 83, side 506, og særlig Rt 1998 side 1297.

2.3.4.4.  Individualiseringskravet.

Prosessuell edisjonsplikt oppstår ikke med mindre dokumentbeviset er tilstrekkelig individualisert. Dette har sin bakgrunn i at man uansett bare kan kreve fremlagt dokumentbevis som inneholder opplysninger om faktum, og som utgjør bevis i saken. Allerede av den grunn er en konkretisering nødvendig. Individualisering er nødvendig for å gi retten grunnlag for å avgjøre fremleggelseskravet, og adressaten må vite klart hvilket dokument han tilpliktes å fremlegge. Før fremleggelsespålegg kan gis, må alle vilkår være oppfylt, herunder tilstrekkelig individualisering, jf Rt 1936 side 977.
    Etter tvistemålsloven § 253 skal den part som forlanger dokumentbeviset fremlagt "savidt mulig opgi indholdet av det ...."
    Utgangspunktet er derfor at en part ikke kan kreve fremlagt generelt f eks all korrespondanse mellom motparten og tredjemann, alt regnskapsmateriale, alt anbudsmateriale eller lignende, jf f eks Rt. 1936 side 977, Rt 1953 side 1084, Rt 1962 side 188, Rt 1962 side 367, Rt 1971 side 412, Rt 1987 side 1415, Rt 1990 side 1034, Rt 1992 side 962, Rt 1993 side 1105, Rt 1994 side 932 og Rt 1997 side 266 og side 736. Se også RG 1998 side 733 (Borgarting).
    Et krav om fremleggelse av en "eventuell avtale" oppfyller heller ikke kravet til individualisering av dokumentbevis, jf Rt 1998 side 484.
    Hvor strengt individualiseringskravet er, lar seg neppe angi eksakt. Det kan ikke være nødvendig å kunne angi dato, referansenummer, journalnummer, antall sider eller andre lignende karakteristika. Det kreves jo ikke at rekvirenten nærmest skal sitte med en kopi på forhånd, da vil man vel i disse dager legge frem kopien, jf § 253 annen setning. Trolig vil man kunne få medhold i fremleggelseskravet ved å spesifisere/individualisere dokumentet/dokumentene i form av kategorier, emner, sammenhenger, tidsperiode, eller lignende, jf Schei II side 780 og Skoghøy side 611. Kanskje kan Rt 1998 side 58 (1 nr 1K/1998) være illustrerende her. Høyesteretts kjæremålsutvalg godtok der som presist nok; "saksfremstilling og vedtak fra kredittmøte-, styreutvalgs-, hovedstyre-, og hovedkontrollkomitébehandling av Galleri Oslo/Oslo Næringsselskap AS engasjementet i perioden 1988-1990". Se også Rt 1998 side 484, hvor "utdrag fra selvangivelsene fra årene 19851996" var "tilfredsstillende spesifisert".
    Det må også tas noe hensyn til hvor lett eller vanskelig det er å individualisere dokumentet, jf f eks Rt 1998 side 58, side 484 og side 583. Og individualiseringskravet må ikke bli så strengt at saken ikke kan opplyses på forsvarlig måte, jf Skoghøy side 611, Schei side 781, og Rt 1992 side 962. Det sentrale poeng er, som fremholdt av Skoghøy; det må være tilstrekkelig at fremleggelseskravet er angitt på en slik måte at det er "rimelig klart hvilket eller hvilke dokumenter det siktes til", jf også Rt 1987 side 420.
    Krever man "saksmappen" fremlagt, vil det kunne ende med at denne sendes retten for en nærmere gjennomgang, jf § 252 og Rt 1998 side 583.

I en samlet vurdering må retten også kunne legge vekt på hvor byrdefullt det er å fremlegge det påståtte dokument, i alle fall hvor retten er i tvil, jf f eks Rt 1991 side 183 og Rt 1998 side 58. Se også Rt 1998 side 484.
    Når det gjelder saker om gyldigheten av forvaltningsvedtak eller ved krav om erstatning i tilknytning til ugyldige forvaltningsvedtak vil saksøker ofte ha partsrettigheter i forvaltningssaken også etter at den er avsluttet. Da kan forvaltningslovens §§ 18-19 gi grunnlag for dokumentinnsyn og derved fremleggelse. Kravene til spesifikasjon er i den sammenheng beskjedne (det er tilstrekkelig å angi hvilken forvaltningssak dokumentene inngår i), mens begrensningene i forvaltningsloven §§ 18-19 går lengre enn de tilsvarende i tvistemålsloven § 250. I relasjon til forvaltningsloven kan dokumentene i saken kreves fremlagt en bloc.

2.3.4.5.  Den materielle edisjonsplikt.

Uavhengig av om det verserer en rettssak mellom partene, og om dokumentet inneholder opplysninger om faktiske forhold som kan tjene som bevis i tvisten mellom partene, eventuelt om man er fritatt fra vitneplikten og derved fremleggelsesplikten, og uansett om det foreligger en tilstrekkelig individualisering eller ikke, jf Rt 1962 side 188 og Rt 1983 side 430, kan parten kreve fremlagt "skriftstykker" som han overfor motparten "efter den borgerlige ret pligter at utlevere eller fremlægge", jf tvistemålsloven § 250 annet ledd første punktum.
    Slik plikt kan f eks foreligge på basis av forvaltningslovens regler om partsinnsynsrett, jf forvaltningsloven § 18 og § 19, eventuelt alminnelig innsynsrett etter offentlighetsloven § 2, jf §§ 3-8. Ulike profesjonslover gir også slik innsynsrett, f eks legeloven § 46 og tannlegeloven § 43. Det kan også basere seg på ulovfestet innsynsrett, som det f eks ble bygget på i Rt 1977 side 1035.
    Også privatrettslige grunnlag kan komme inn, så som f eks eiendomsrett. Kontrakter av ulike slag kan gi grunnlag for edisjonsplikt på dette punkt, så som f eks utlånsavtale (gjerne i forbindelse med oppdrag), leieavtale, deponeringsavtale, kjøpekontrakt eller lignende.
    Tvistemålsloven § 250 annet ledd annet punktum regulerer situasjonen når det gjelder dokumenter som er brukt i fellesskap under forhandlinger mellom partene. Dette er en spesiell regel, og det forventes ikke at kandidatene vil få noe ut av drøftelsen her.

Det kan gis særskilt dom for plikten til å etterleve den materielle edisjonsplikt, men ikke den prosessuelle, jf Skoghøy side 603 og Rt 1977 side 1035.

2.3.5.     Pliktens gjennomføring. Saksbehandlings- og sanksjonsregler.

Det er som nevnt etter min vurdering liten grunn til å gå særlig mye inn på de saksbehandlingsreglene som gjelder rettens håndtering av fremleggelseskravene.
    Derimot er det oppfordring til å kort nevne et par momenter vedrørende måten en part plikter å etterkomme fremleggelsespålegget på - da dette sier noe om pliktens omfang.
    Skriftlige bevis skal så vidt mulig fremlegges i original eller i bekreftet avskrift, jf tvistemålsloven § 252. Retten kan etter nevnte bestemmelse beslutte at originalen skal fremlegges dersom den kan skaffes til veie, jf Rt 1946 side 923.
    Dersom et dokumentbevis bare delvis omfattes av fremleggelsesplikten, kan retten bestemme at den del som skal fremlegges skal skrives av, eventuelt at hele dokumentet leveres på rettens kontor hvor partene kan få adgang til den delen fremleggelsesplikten omfatter, jf § 252 annet ledd.
    Den som ønsker å bestride fremleggelsespålegg må fremsette innsigelse snarest råd og angi de grunner innsigelsen bygger på, jf tvistemålsloven § 255.
    Virkningen av ikke å etterkomme fremleggelsespålegg varierer med om saken er dispositiv eller indispositiv. Hvis parten har fri rådighet over forholdet, kan tvangsfullbyrdelse ikke finne sted og den som nekter å etterkomme pålegget kan heller ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig til ansvar. Retten avgjør bare "efter en prøvelse av samtlige omstændigheter" hvilken betydning det skal tillegges at pålegget ikke er etterkommet jf tvistemålsloven § 258 første ledd. Dersom parten ikke har fri rådighet over forholdet, kan pålegget tvangsfullføres på samme måte som overfor vitner, jf § 258 annet ledd, jf § 257. Det innebærer også et mulig strafferettslig og erstatningsrettslig ansvar etter domstolloven § 210.

3.           Noen synspunkter på karakterfastsettingen.

Oppgavens hovedspørsmål ligger innenfor den del av pensum som det ut fra pensumkravet forventes "grundig kjennskap" til. Dette taler i utgangspunktet for å kreve en del konkrete kunnskaper for å bestå. På den annen side er pensumdekningen tynn, da det alt vesentlige av oppgaven er omhandlet av Hov over bare 3-4 sider (side 404-407). Lærebokens behandling av disse - praktisk sett viktige regler fremstår som kortfattet og noe overflatisk. Man må derfor etter min oppfatning stille relativt små krav til detaljkunnskaper i stoffet, og til kjennskap til rettspraksis. Det er kun dommene i Rt 1977 side 363, side 1035 (Sykejournaldommen) og side 1333 samt Rt 1979 side 472 som er nærmere omtalt i den tilrådde litteratur. På denne bakgrunn bør det ikke kreves så mye konkret kunnskap for å bestå.
    Har man sagt noe fornuftig om dokumentbegrepet, og fått frem noe substansielt om de helt grunnleggende elementer i den prosessuelle og den materielle edisjonsplikt, bør det holde. Det bør tåles mer kunnskapsmangler vedrørende den materielle edisjonsplikt enn for den prosessuelle edisjonsplikts vedkommende. Kandidatene hefter kun for pensum, og man bør være relativt tilbakeholdne med å stryke kandidater som har fått med seg noe av verdi - slik pensumdekningen er.
    Av en god besvarelse bør kreves at oppgavens tema er satt inn i en sivilprosessuell sammenheng, at disposisjonen er ryddig, og at fremstillingen betingelsesorientert og metodisk. Det bør videre forventes at de ulike begrepers innhold og funksjon, samt sondringene mellom disse er forstått. Likevel bør det ikke kreves for meget for å få en laud. Viser man generelt prosessuelt grep og god forståelse vedrørende edisjonspliktens innhold og begrensninger, bør det lett gi grunnlag for en laud. Viser man dybdekunnskaper utover dette, bør det etter min vurdering raskt føre kandidaten oppover lauden. Prosessuelt grep og metodisk fremgangsmåte bør også raskt føre kandidaten oppover lauden.
    Det sentrale i karaktervurderingen er kandidatens evne til å se sammenhengene og systemet, evne til betingelsesorientert og metodisk analyse, evne til å resonnere, og ikke så meget om kandidaten har kunnskaper om detaljer og enkeltavgjørelser. Selv meget korte besvarelser kan derfor være fullt forsvarlige, og bør kunne gi god uttelling. Det har også blitt relativt mange korte besvarelser.
    Besvarelser som ikke inneholder særlig mer enn spredte sitater fra lovteksten, og ellers for det meste består i "generell synsing", bør bedømmes til stryk. Svake besvarelser kjennetegnes ofte ved at de ulike sondringer og problemstillinger ikke holdes klart fra hverandre, og at innslaget av mer eller mindre planløs oppramsing fra likt og ulikt er et dominerende element. Det er nok en tendens til at kandidater som har kommet i kunnskapsnød vedrørende den prosessuelle edisjonsplikten kaster seg over unntaksreglene i tvistemålsloven §§ 204 flg, og gjerne behandler disse over flere spalter. I forbindelse med den materielle edisjonsplikt i tvistemålsloven § 250 annet ledd, blir henvisningene i note 3 til bestemmelsen lett gjenstand for en del omtale i de svakeste besvarelsene. Alt dette samtidig som at ordlydens begreper som "skriftlig bevis", "besiddelse", "kræves" og "efter den borgerlige ret" ikke vies noen oppmerksomhet i det hele tatt.
    Oppgaven synes å sortere godt mellom kandidatene. Det foreløpige inntrykk er at det synes å bli en god del kandidater som havner i området 2,95-3,05, mens strykprosenten synes å kunne bli relativt lav. Det er også en del gode besvarelser, f eks i karakterområdet 2,40-2,65.
    Denne veiledning er skrevet etter at jeg har rettet 35 besvarelser i første hånd, og hatt foreløpig kontakt med de gjennomgående sensorer om sensuren så langt.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 1999
Teoretisk oppgave nr. 4

Pensum:

Studieordningen 1997 - Bergen:

Studieordningen 1984 - Bergen:

Gammel modell - Tromsø:

Ny modell - Tromsø:

Har ikke denne eksamensdagen.

Pensumdekningen må anses å være god uansett modell. Kapittel 8 i Eckhoffs bok omhandler "Domstolenes rettsskapende virksomhet", og kapitlet er på ca 20 sider (189-210). Jeg kjenner ikke til hvordan undervisningen har vært.
    Mange kandidater har lest Boe. Dette er etter hva jeg kjenner til pensum på 1. avdeling juss. Flere av disse har trolig ikke lest Eckhoff som nå er pensum. Dette vises gjennom en del henvisninger til for eksempel at "prejudikatlæren virker bakover i tid, mens domstolenes rettsskapende virksomhet virker fremover i tid", og at "for å fravike et prejudikat kreves plenumsbehandling jf plenumsloven". Dette er vanlige uttrykksmåter på 1. avdeling juss, og skyldes følgende formuleringer hos Boe

-         side 246-247: "Du må da se bakover og spørre: Hvilken virkning skal dom nr.1 ha for din rettsanvendelse? ... Når saken derimot gjelder domstolenes rettsskapende virksomhet, bør du sette deg i stedet til dommeren i sak nr.1, se framover og spør: Kan og skal dommen brøyte nye veier?"

-         side 254: "For å unngå at Høyesterett kommer til ett resultat en gang og et annet resultat en annen gang, gir plenumsloven ... anvisning på en prosedyre som skal avklare Høyesteretts syn, ... Prosedyren er å la rettsspørsmålet behandles av samtlige dommere i Høyesterett ..."

I utgangspunktet må det godtas at studenter benytter andre forfatteres enn "pensumforfatterens" syn, men etter min mening gjør de fleste kandidater dette med lite hell. For det første er Boe's bok en innføringsbok, som av pedagogiske grunner er gjort litt enklere enn for eksempel Eckhoff. Pensumkravet på 4. avdeling er "Grundig kjennskap", og således må det forventes at kandidatene har lært noe mer i løpet av 6 års studium enn etter 1 års studium. Det må derfor kreves kunnskap om noe mer enn det som står i Boe's bok.
    De som angriper oppgaven på "Boe-isk" måte får dessuten som regel en overvekt av prejudikatlæren i sin besvarelse. Dette blir ofte bom på oppgaven, og trekk i karakteren skyldes ikke derfor først og fremst at de bygger på et annet syn enn det som fremgår av pensum, men at de bommer på oppgaven.

Innhold:

Generelt: 

Oppgaven gir den gode kandidat muligheter. I løpet av et langt jusstudium bør enhver kandidat kjenne til en rekke områder hvor domstolenes rettsskapende virksomhet har betydning. Hvilke områder den enkelte kandidat ønsker å fokusere på, bør ikke være avgjørende. Det interessante er vinklingen i forhold til oppgavetekstens ordlyd.

Disponering:

De fleste vil trolig følge disponeringen til Eckhoff:

1. Hvordan domstolene skaper ny rett
2. Samspillet mellom lovgivning og rettspraksis
3. Forskjeller mellom domstolenes og lovgivernes rettsskapende virksomhet
4. Oppfatninger om og innstillinger til domstolenes rettsskapende virksomhet

Veldig mange kandidater skriver dessverre bare om romertall I. Siden dette stort sett gjøres med hell, inklusive mange henvisninger til rettspraksis medfører det ikke stryk, men karakteren må nødvendigvis bli dårlig ettersom flere sentrale sider ved oppgaven utelates. Jeg vil anta at de kandidater som gjør denne "feilen" bør få en karakter på 3-tallet. Dersom en kandidat ikke skriver bra om dette, og i tillegg utelater romertall II, III og IV bør kandidaten etter min mening stryke. Jeg har foreløpig ikke kommet over noen kandidater av den siste kategorien, men det er dessverre en del kandidater som havner i den første.
    Noen kandidater velger alternative disposisjonsmåter med hell. (Mange kandidater har dessverre ingen klar disposisjon overhode). Jeg bringer to eksempler på heldige disposisjoner her:

Alternativ 1:

1. Hvordan skaper domstolene rett 

1. Rettstomme rom 
2. Utvidende tolking / analogi 
3. Innskrenkende tolking 
4. Tilsidesettelse

2. Problemer

1. Legalitetsprinsippet 
2. Tilbakevirkende lover 
3. Forutsigbarhet 
4. Lovgiverlojalitet 
5. Saksbasert materiale 
6. Tilsløring av begrunnelsene 
7. Manglende tilgjengelighet

Alternativ 2:

1. Hvordan dannes domstolsskapt rett
2. Hvilke forfatningsrettslige konsekvenser har domstolenes rettsskapning?
3. Blir rettssikkerheten varetatt når domstolene skaper rett?

I.

Etter min mening bør kandidatene påpeke hva som er domstolenes primære rolle - at de skal avgjøre enkeltsaker. Herunder kan det være hensiktsmessig å påpeke betydningen av maktfordelingsprinsippet, iallfall teoretisk sett, samt gjerne noe om den reelle betydningen. De aller fleste kandidaten har fått med noen linjer om maktfordelingsprinsippet. Relativt mange har også en henvisning til Grl § 88 hvoretter tolkningen blir at domstolene ikke kan la være å ta standpunkt selv om det ikke foreligger en lov.
    Et greit steg videre kan være at domstolenes avgjørelser ikke bare tillegges den rettskraftsvirkning som de strengt tatt er ment å skulle ha, men at de også tillegges en rettskildemessig betydning. Fordi avgjørelser har en slik betydning, skaper domstolene rett. Denne sammenhengen mellom rettspraksis som rettskildefaktor, og domstolenes rettsskapende virksomhet vil være viktig å få frem for de kandidater som skal få god uttelling. Mange kandidater skriver langt om prejudikatslæren. Dessverre greier de færreste å knytte dette ordentlig opp mot domstolenes rettsskapende virksomhet, og drøftelsene bærer derfor preg av å være "skutt med hagle" hvoretter noe treffer, og noe blir bom på oppgaven.
    En annen vinkling, som enkelte kandidater trolig vil foreta, er å fremheve betydningen av såkalte rettstomme rom. Her er domstolene "nødt" til å skape rett. Etter å ha lest besvarelsene har jeg sett at de aller fleste har med noe om rettstomme rom. Her nevnes gjerne Aarsdommen og dommen om to mistenkelige personer som standardeksemplene. Mange har også med noe om legalitetsprinsippet betydning på "rettstomme rom". Herunder nevnes ofte telefonsjikanedommen. Denne brukes med variabelt hell av kandidatene. Noen evner å si at legalitetsprinsippet setter skranker for domstolenes rettsskapende virksomhet, og illustrerer dette ved hjelp av telefonsjikanedommen. Dette blir etter min mening godt og fornuftig. Andre sier dessverre at dette er et eksempel på domstolenes rettsskapende virksomhet ettersom lovgiver fulgte opp domstolenes uttalelse om at dette var "straffverdig".
    Denne siste vinklingen blir etter min mening særdeles lite heldig, og illustrerer manglende forståelse for essensen i oppgaven.
    Gradvise endinger over tid / mindre endringer / presiseringer etc. behandles på ulik måte. Noen definerer presiserende tolking for å falle utenfor domstolenes rettsskapende virksomhet, mens andre definerer det inn under oppgavens ordlyd. Begge tolkinger må etter min mening godtas. Derimot er jeg ikke like tilbøyelig til å godta at en ny dom som er identisk med en tidligere er rettsskapende. Dette heves av flere kandidater, under henvisning til at retten da blir "sterkere". Dette er etter min mening en sammenblanding av vektlegging av rettspraksis på den ene side, og domstolenes rettsskapende virksomhet på den annen. I forbindelse med gradvise endringer over tid, er det enkelte kandidater som påstår mer eller mindre direkte at dette skyldes en bevisst spekulering fra domstolenes side hvoretter domstolene (for å få aksept for sitt syn) endrer jussen gradvis. Dette synes jeg er å gå for langt. Domstolene tar jo stilling til den enkelte sak, og da tror jeg ikke at dommerne tenker: Dersom vi trekker grensene ytterligere nå, så vil vi kunne trekke de så langt vi ønsker når vi far en ny sak . . . Derimot er det andre kandidater som evner å si at gradvise endringer ofte skyldes at samfunnet endrer seg gradvis. Dette er en mye heldigere vinkling.

II.

Samspillet mellom lovgivning og rettspraksis er også interessant. Det kan her diskuteres om domstolene skaper rett, eller om lovgiver gjør det. Når lovgiver kodifiserer "ulovfestet rett", skaper de da rett, eller er det domstolene som har gjort det? Kandidatene bør her skille mellom ulike situasjoner, slik som: 

- først lovgivning, så utdyping / endring / presisering 

- først et problem, så rettspraksis, så lovgivning 

- først et problem, så rettspraksis, så lovgivning, så rettspraksis, så lovgivning 

- først et problem som rettspraksis henviser videre til lovgiver, så lovgivning

Bare noen få kandidater ser på ulike situasjoner på den måten som jeg her har skissert, men de som gjør det gjør det stort sett med stort hell. Skuffende mange utelater helt eller delvis forholdet mellom lovgiver og domstoler. Noen nevner dette i en bisetning, men bevisst er det nesten ingen som går inn på dette.

III.

Forskjeller mellom domstolenes og lovgivernes rettsskapende virksomhet bør det "funderes" noe over. Herunder kan det være hensiktsmessig å påpeke områder hvor domstolene har "unnlatt" å skape ny rett, slik som for samboere (som domstolene i stor grad mener er et lovgivningsspørsmål), og for strafferett (som etter legalitetsprinsippet ikke fritt kan skapes av domstolene). Det kan også fokuseres på vagheten eller presisjonsnivået på domstolsskapt rett kontra lovbasert rett. Den rettskildemessige betydningen av domstolsskapt rett kontra lovtekster kan også problematiseres. Er det for eksempel lettere å fravike domstolsskapt rett?
    En del kandidater evner å si noe fornuftig her. Samboereksemplet er nevnt av flere, og noen har oppsummert at "politisk betente spørsmål" viker domstolene ofte tilbake for å avgjøre. Videre at "individuelle rettigheter" ofte kan tilkjennes på bekostning av lovtekst etc., og at "grunnlovsbeskyttelse" oftere foranlediger "rettsskaping" hos Høyesterett. 
    Menneskerettighetsvern, rettslige standarder og rene juridiske spørsmål trekkes også frem. Forsøk på slike slutninger bør belønnes.

IV.

Synet på domstolenes rettsskapende virksomhet bør etter min mening nevnes. Enkelt mener at domstolene ikke skaper rett, de konstaterer allerede gjeldende rett. I Eckhoffs bok nevnes mange navn, og det kan etter min mening ikke kreves at kandidatene husker navnene på alle enkeltpersoner som har ulike syn. Derimot bør det kunne kreves at de kjenner til ulike synspunkter.
    Dette siste utelates totalt i nesten alle besvarelser. I alle fall en kandidat forsøkte seg på en definisjon på rettsskapning - som ikke kunne utledes / konstateres på forhånd. Et slikt forsøk er godt, og beveger seg inn i diskusjonen/ kan forklare aksepten.
    Kandidatene bør bruke henvisning til rettspraksis for å illustrere og dokumentere sine synspunktet i denne oppgaven. De fleste kandidater bruker også mange dommer. Dessverre blir disse i liten grad knyttet opp mot oppgaven, og de brukes utelukkende til illustrasjon på at domstolene skaper rett. (Eventuelt på rettskildelæren som metode, noe som etter min mening faller utenfor oppgaven).

Noen særtilfeller:

Flere benytter prejudikatlæren som "hjemmel for" domstolenes rettsskapende virksomhet. Selv om disse henger nært sammen, synes jeg at denne vinklingen ofte blir uheldig og gal.
    Mange setter likhetstegn mellom "ulovfestet rett" og "domstolenes rettsskapende virksomhet". Etter min mening er dette to forskjellige oppgaver, og en slik vinkling blir derfor ikke heldig. Domstolsskapt rett vil ofte være ulovfestet rett, men kan også være kodifisert. Videre vil ofte ulovfestet rett være domstolsskapt, men unntak finnes blant annet gjennom sedvanedannelser utenfor domstolene.
    Noen avgrenser oppgaven til bare å gjelde Høyesterett. Dette synes mest fornuftig. Noen tar med alt, inklusive forliksrådene (med henvisning til domstolsloven § 1), og dette blir etter min mening uheldig. Atter andre benytter 4 spalter på å avgrense oppgaven til Høyesterett, heller ikke det er særlig heldig etter min mening.
    Noen få går inn på Grl § 97 og spør om det ikke er i strid med denne å akseptere at domstolene skaper rett. I forhold til denne sier man at domstolene 'konstaterer rett' ut i fra de foreliggende tilfellene. Dette er ok. Andre sier at Grl § 97 bare gjelder for lovgiver og ikke for domstoler. Det kan ikke være et holdbart synspunkt etter min mening.
    Noen bruker tid på hensyn for og imot domstolenes rettsskapende virksomhet. Dette blir ofte bra. Her kan nevnes: behovet for rask avgjørelse, myndighet til å avgjøre, fornuftig arbeidsdeling, nødvendig utfylling, god kunnskap, treg lovgiver som for-argumenter, og demokratibetraktninger, rettssikkerhet og forutberegnelighet som de viktigste motargumentene.
    En kandidat nevner internasjonale domstoler. Dette kunne gitt noe fornuftig dersom kandidaten hadde fokusert på den rettsskapningen som skjer hos slike domstoler.

Karakterer:

Oppgaven gir gode muligheter for den flinke kandidat. Her kan det trekkes inn kunnskaper fra prosessretten, statsretten og rettskildelære. I tillegg kan eksempler fra nær sagt alle fag man har vært igjennom trekkes inn. Dessverre er der får eller ingen kandidater som evner å utnytte disse mulighetene.
    For å få bestått bør kandidaten etter min mening evne å skrive noe fornuftig som "beviser" at domstolene skaper rett. Dette gir "inngangsbilletten" til 3-tallet. For å komme ned på 2-tallet bør det kreves at oppgaven iallfall vinkles inn mot domstolenes rettsskapende funksjon sett i forhold til lovgiver. De som skal ha laud bør også evne å enten ha med hensyn for og imot, eller skrive bra om forholdet / forskjeller mellom domstolsskapt rett og lovgiverbasert rett, eller problematisere litt omkring det rettskildemessige hvordan kan rett skapes når man følger en bestemt metode; er ikke retten der da? For å få en god laud (2.40-2.55) må flere av de forannevnte argumenter kombineres. For eksempel skrives det om hvordan domstolene skaper rett, noe om forholdet mellom storting og lovgiver samt enten veldig bra om hensynene, problematisering rundt Grl § 97, eller for eksempel noen rettskildemessige problematiseringer. Felles er at kandidaten for å få denne karakter må vise selvstendig resonnement og tankegang. For å få toppkarakterer bør det etter min mening kreves en god systematikk (de fleste besvarelser som jeg har rettet har ingen systematikk), en god forståelse, selvstendig resonnement, innsikt i ulike teoretiske oppfatninger og lignende.
    Mitt inntrykk så langt er at det er veldig få strykkandidater. De fleste kan noe om dette temaet. Derimot havner mange i området 2.70-2.90. Det kan være vanskelig å skille kandidatene fordi få evner å selv si hva de gjør. Det blir bare masse stoff uten systematikk, oversikt eller forklaringer. Jeg har vært borti et par kandidater som har fått karakterer på 2.50-tallet, men noe ordentlig bra har jeg ikke kommet over.

Sist oppdatert 24. april 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.