UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning teorioppgave nr. 1 
Sensorveiledning teorioppgave nr. 2
Sensorveiledning teorioppgave nr. 3
Sensorveiledning teorioppgave nr. 4

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 1

Jeg takker for tilbakemeldinger. Denne endelige versjonen er skrevet etter å ha gjennomgått 32 besvarelser i gjennomgående sensur.

1.    Forholdet til læringskrav, undervisning og litteraturdekning

Jeg viser til utsendte kopier fra studiehåndboken når det gjelder innholdet i læringskravet og oppgitt litteratur. Det kreves ”grundig kjennskap” til oppgavens emne, og det er også fremhevet som et ”sentralt tema” i læringskravets annet strekpunkt. Det har vært avholdt forelesninger og manuduksjoner i forvaltningsrett II i inneværende semester. Oppgaven har også sider mot prosessfagene, statsretten og folkeretten.

Temaet er behandlet i Frihagens lærebok (3. utgave 1991), bind I, kap 6 s. 180-204 og bind III kap 22 s. 168-173 samt kap 23 s. 224-226. Også under flere andre punkter fremkommer der stoff som kan ha betydning for oppgaven, se f. eks. bind III s. 101 nederst. En alternativ fremstilling av emnet finnes i Eckhoff og Smiths lærebok (6. utgave, 1997) særlig side 267-306, 258-259, 580-583 og 637-645. Emnet er også behandlet av Boe og Graver, dog uten å gå like grundig til verks som de forannevnte. Tilfanget av pensumlitteratur er altså betydelig

Artikkelstoff er ikke oppgitt som pensumlitteratur. Noen studenter vil vel likevel ha satt seg inn i en del av de mer sentrale artiklene. I den grad dette har ført frem til bedre kunnskap og forståelse bør det gis uttelling, men enkel ”namedropping” har ingen verdi. Det kan ikke trekkes for å utelate spørsmålsstillinger som ikke er behandlet i pensumlitteraturen.

Der finnes tallrike artikler om emnet. Særlig nevnes Erik Boe og Stein Owes artikler i JV 1981 hefte 3 (Boes hovedpoenger er nå inntatt i læreboken). Rasmussen og Gravers artikler om forholdsmessighetsprinsippet  i LoR 1995 nr 5/6 og Frode Innfjords artikkel ”Hva er vakkert” fra JV 1996 hefte 3 er også relevante. Forholdsmessighetsprinsippet i relasjon til EU-rett er nylig behandlet av Marco Lilli, LoR 1999 nr. 9.

2.    Avgrensning og disponering

Kandidatene bør gis vidt spillerom mht. valg av hovedstruktur, men det vil kunne være naturlig med en avklaring av begrepet ”fritt skjønn” forholdsvis tidlig i besvarelsen. På samme måten vil det gjerne være en fordel å avklare på et tidlig stadium hva kandidaten oppfatter som de sentrale ”rettslige skranker”, og hvordan disse skal behandles i fortsettelsen. Når oppgaven spør etter ”de rettslige skranker” for det frie skjønnet, vil det være naturlig å behandle mer enn grensen for det frie skjønnet som sådan.
    Noen kandidater kan komme til å konsentrere oppgaven i hovedsak om grensen for fritt skjønn, eventuelt supplert med eksempler fra rettspraksis og lovsteder. Dersom dette utgjør mesteparten av besvarelsen og fremstillingen av myndighetsmisbrukslæren uteblir eller blir for tynn, er dette en klar svakhet. Passusen ”de rettslige skranker” kan ikke bare oppfattes som et ønske om en redegjørelse for grensedragningen mellom ”fritt” og annet skjønn, men også for prøvingen av skjønnsutøvelsen i sin alminnelighet.

3.    Begrepet ”fritt skjønn”

Kandidatene må kunne klargjøre begrepets hovedinnhold; de må i alle fall få frem at det dreier seg om en avgrensning av domstolenes prøvelsesmyndighet. Analysen kan også kobles opp mot ”grensen mellom legalitet og hensiktsmessighet” (Se Eckhoff s. 269) og/eller at det dreier seg om en ”frihet fra domstolskontroll” (Ibid ). Dersom dette ikke gjøres innledningsvis, må det være et ubetinget krav at forståelsen vises gjennom behandlingen videre. 
    Noen kandidater vil ventelig gå nærmere inn på karakteren av begrepet ”fritt skjønn”;  er det et vilkår, en virkning, et koblingbegrep, en lære, eller hva? Rettskildemessig er her vel en del poenger å skåre knyttet opp mot en analyse av rettsdannelsens art. De som klarer å demonstrere at de har integrerte forvaltningsrettskunnskaper og forståelse for rettskildelæren, bør honoreres kraftig. Det samme gjelder de som klarer å vise sammenhengene mellom forvaltningsrettens skjønnslære og andre rettsområder. Men her er det en hårfin grense mellom utenomsnakk og klare ”innertiere”.
    Det kan ikke kreves at kandidatene viser særlig forståelse for forskjellene mellom de forskjellige begrepsavklaringene man finner i pensumlitteraturen, eller det rettsteoretiske grunnlaget for dette. Kandidater som knytter noen innsiktsfulle kommentarer til det, og da særlig forskjellene mellom Eckhoffs og Boes tilnærming ( Se Eckhoff s. 268) bør honoreres. Det vil likevel kunne være uheldig om dette vies altfor stor oppmerksomhet. En elefant ser forskjellig ut fra forskjellige vinkler, uten at dette er noe å lage et stort nummer av. 

4.    Nærmere om innholdet 

4.1. Skjønnslæren

Det vil etter mitt syn kunne være naturlig å ha med et eget punkt med redegjørelse for generelle hensyn for og mot en fri skjønnsutøvelse. De kandidater som evner å koble disse poengene opp mot konkrete eksempler  bør gis god uttelling. Dersom kandidatene overhodet ikke diskuterer generelle hensyn, verken som et eget punkt eller i forlengelsen av den øvrige behandling, vil dette langt på vei måtte utelukke en god karakter.
    Kandidatene bør kunne få frem forskjellen på fritt skjønn i forhold til om et vedtak skal treffes og hva vedtaket skal gå ut på. Kandidater som overhodet ikke kommer inn på dette, eller behandler det overfladisk og springende, må trekkes. Kandidatene må videre kunne få frem at lovens ordlyd er sentral. De bedre kandidatene ser at friheten kan være knyttet til så vel vilkårssiden som virkningssiden og foretar en grundige gjennomgang av dette. 
    Bedre kandidater må, etter min oppfatning, kunne gjøre greit rede for de mest sentrale momenter som avgjør graden av frihet i de ovennevnte relasjoner, derunder typiske uttrykk i lovtekst. For å få laud, bør kandidatene demonstrere en viss grad av innsikt/kunnskaper i så måte. Flere kandidater bruker rettspraksis på en innsiktsfull måte på dette punktet, særlig mht de uklare begreper og deres kjerne. Det bør honoreres.
    Det bør også nevnes, helst med eksempler, at spørsmålet om fritt skjønn kan være uttrykkelig lovregulert – i begge retninger.  Det bør gis et pluss for å koble denne reguleringen opp mot diskusjonen av hensyn. 
    De kandidater som kommer inn på at grensedragningen mellom fritt skjønn og rettsanvendelsesskjønn ikke bare har betydning i forhold til domstolskontroll, ugyldighet og erstatning, men også i forhold til forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet, bør honoreres for det. Dette gjelder særlig dersom begrunnelsen/sammenhengen påpekes. 

4.2. Domstolsprøving av det frie skjønnet – myndighetsmisbrukslæren

Dette er et område hvor de sentrale reglene er utviklet i samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. De kandidater som får frem dette, tilknyttede hensyn, og eventuelt viser hvordan intensiteten i prøvelsen har tiltatt med tiden, bør honoreres for det. Også her er det rom for innsiktsfulle kommentarer vedrørende rettskildemessige grunnspørsmål og reglenes karakter, men igjen med fare for at det kan flyte ut. 
    Kandidatene bør diskutere læren om utenforliggende hensyn. Læren om sterk / åpenbar urimelighet bør tas opp. Kravet til likebehandling, og saklig begrunnelse av ulikebehandling bør også behandles. Gode kandidater bør også kunne si noe om forholdsmessighet, de beste bør eventuelt kunne drøfte om vi har grunnlag for å erklære at der foreligger et generelt, ulovfestet proporsjonalitetsprinsipp i norsk rett, i videreføringen av urimelighetslæren. 
    På et område som dette må det kreves at kandidatene forankrer sin fremstilling av de sentrale prinsipper i rettspraksis og andre relevante rettskildefaktorer. Jeg viker likevel tilbake for å kreve at kandidatene skal kunne gå mer detaljert og nøyaktig inn på de aktuelle dommene. De mest sentrale avgjørelsene bør likevel kunne nevnes på en slik måte at de er identifiserbare for leseren dersom kandidaten skal være i det laudable, eller det bedre haudable sjiktet. 
    Av gode kandidater må det kreves at de får frem beskrivelser av en viss verdi som kildeangivelser, og at det mer spesifikke hovedpoenget i dommene drøftes/klargjøres for leseren.  Det må likevel etter mitt syn holde for å bestå at kandidatene viser til det aktuelle prinsippet og at dette følger av ”høyesterettspraksis” eller lignende, så lenge behandlingen gir inntrykk av at kandidaten har fått med seg de sentrale poengene. 
    Noen kandidater skriver side opp og side ned om dommenes faktum, uten at der fremkommer noe særlig om rettsutvikling, sammenhenger eller dommenes mer generelle, prinsipielle implikasjoner. Dette har selvsagt begrenset verdi, det sentrale er at kandidaten får frem hovedlinjene og viser forståelse for de grensedragninger som er foretatt i praksis. 

5.    Nærmere om bedømmelsen

Det må kreves at grunnkunnskapene er på plass for at denne oppgaven skal kunne bestås, jfr. eksamenskravet og den solide pensumdekningen. Den haudable kandidat bør i alle fall kunne gjøre rede for hovedinnholdet av det frie skjønnet og de sentrale momenter i myndighetsmisbrukslæren. 
    For å komme i betraktning for en laudabel karakter bør det foreligge jevne og klare kvaliteter både når det gjelder forståelsen for og kunnskapene om emnet.  Jeg har knyttet en del kommentarer ovenfor til grensen stryk/haud og haud/laud. Besvarelsen gir gode kandidater spillerom for å vise at de mestrer analysen og har kunnskaper om emnet. De som utmerker seg med jevnt gode kunnskaper, og viser vilje til å gå nærmere inn i drøftelsen av reglenes innhold, sammenhenger og hensyn bør vurderes i forhold til 2.55-nivået.
    En del kandidater har erfaringsmessig problemer med å formulere seg skriftlig og strukturere besvarelsene. Etter min oppfatning bør dette trekke kraftig ned dersom det gjør innholdet uklart. Men hvis fremstillingen er noenlunde presis og innholdet holder mål,  bør det  ikke være fatalt om formuleringene halter og strukturen er så som så.
    De kandidater som evner å skrive strukturert og elegant, bør selvsagt gis et pluss for dette. For øvrig ser jeg det som lite hensiktsmessig å gå nærmere inn på vurderingen før jeg har lest en del av besvarelsene og konferert med øvrige sensorer.
    For øvrig nevner jeg at samme oppgave ble gitt våren 1995. Den gang ble sensorveiledningen forfattet av lagdommer Daniel Lunde. Jeg har tillatt meg å lese gjennom denne veiledningen forut for arbeidet med nærværende veiledning, og har hatt stor nytte av dette.
    Lundes veiledning går noe mer konkret inn på innholdet i oppgaven enn det jeg har gjort, og er for øvrig grundig og velskrevet. Jeg antar at fakultetet vil kunne stille en kopi til disposisjon for de sensorer som skulle ønske dette.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 2 (Studieordningen av 1997) 

Det kreves grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper slik som kontradiksjon, disposisjons- og forhandlingsprinsippene, rnuntlighetsprinsippet, umiddelbarheitsprinsippet, prinsippet om fri bevisføring samt domstolenes ansvar for sakens opplysning .......

------ Det kreves grundig kjennskap til domstolenes organisering, herunder dets stedlige og funksjonelle virkeområde etter prosesslovene. - Det kreves grundig kjenneskap til saksforberedelsen ved domstolene og gjennomføringen av domstolsbehandlingen i både sivile saker og i straffesaker. - Det kreves grundig kjenneskap til reglene for føring av dokumentbevis og vitnebevis. - Det kreves grundig kjenneskap til domstolenes avgjørelser, herunder prinsippene for bevisvurdering, avstemming og begrunnelse.------

 

Jo Hov, Rettargang i sivile saker, Oslo 1994, unntatt kapitlene 10, 12, 13, 14 III-VI, 17, 18 VII og IX 20 V-VI, IX, XII 3-4, X.IV, 24 IV-X, 26, 27 VII-X, XII-XIII, 29; 30, 31, 32 VIII-XIII.

Jens Edvin Skoghøy, Tvistemål, Oslo 1998.

(Veiledningen er skrevet ut fra pensumsituasjonen i Bergen - jeg forstår at Tromsø fremdeles kjører parallelt med Bergen - i alle fall for denne oppgaven - skulle det være forskjeller mht pensum går jeg ut i fra at Tromsø utarbeider en tilleggskommentar for sitt bruk)

Oppgaven må sies å være sentral for prosessens del og en "gammel traver" som oppgave - dog muligens i varianter omkring saker med og uten fri rådighet evt. om disposisjons- og forhandlingsprinsippene.. I læreboken har Hov i Sivilprosessen eget kapittel som i kapitteloverskrift er likelydende med oppgaven; lærebokens kap 15, side 312 til 328. Det samme er tilfelle for Skoghøy som i sin bok har emnet, med identisk overskrift i kapittel 15 med oppgavens ordlyd. (side 679 til 700)

Jeg gjentar kapitteloverskriftene hos Jo Hov:

Kap. 15: RETTENS FORHOLD TIL PARTENES PROSESSHANDLINGER.

Man må nok forvente at mange av kandidatene prøver å legge opp besvarelsen etter disse linjer, dvs. i tråd med lærebokens opplegg - det er jo en kapitteloppgave. Men om noen har annet opplegg, og som dessuten viser selvstendighet (i tillegg til det nødvendige at stoffet er forstått) må det honoreres - selvsagt.

Det viser seg at (selvsagt ) få legger opp besvarelsen helt etter Hovs (eller Skoghøys) mal. Det er heller ikke å forvente.

Vi kan vel forvente at de fleste kandidatene legger opp besvarelsene etter en mal hvor skillet for saker med og uten fri rådighet står sentralt. Men oppgaven er ikke ( som er blitt gitt før) bare en oppgave om saker med og uten fri rådighet eller om de to prinsippene. Det vil verre noe forfeilet selv om det antas at de som gjør dette likevel vil få med såpass rettet mot oppgavens ordlyd at det både passerer og med brukbar karakter.

Grovdisponeringen må da forrentes være en oppdeling hvor det behandles, partenes påstander og rettens forhold til disse delt på med og uten fri rådighet. Videre om søksmålsgrunnlag og innsigelser med samme oppdeling. Om rettens forhold til prosessregler og om den formelle prosessledelse, og til slutt om rettens forhold til bevis og rettsregler. Dette opplegg antar jeg blir "normalopplegget" fra kandidatenes side.

Det sensuren viser er at hoveddelen av besvarelsene er lagt opp etter en "slags "fremstilling av de to prinsippene; Disposisjons- og forhandlingsprinsippene. Noen 'fortaper" seg helt i disse prinsipper, men de fleste klarer å relatere besvarelsen til oppgaveteksten, men med utgangspunkt i drøftelse av disse prinsipper. De fleste inndeler i forskjellige prosesshandlinger, dvs. i påstand og anførsler (hvilket omfatter rettsgrunnlag og bevisføringen). I tillegg er det (egentlig forbausende mange som utelater): om tvistegjenstanden og kravet, ofte lett sammenblander med påstandene her. Men krav og påstand vil ofte kunne være det samme, derimot er det kanskje en fordel å si noe om tvistegjenstanden før man kommer til påstanden. Uansett varierer dette noe.

Mange kommer innpå prosessledelse, en del bare om den materielle, en del bare om den rene prosess. Rettens forhold til rettssetninger har mange noe med og det bør være medfor den gode kandidat. Imidlertid blandes ofte litt her med hvor fritt retten står til å anvende rettssetningene med hvor fritt de står i forhold til påberopte grunnlag.

Siden Skoghøys bok er såkalt "støttelitteratur", og dessuten er fra 1998, kan det være at kandidater har nyttet den - jeg nevner derfor opplegget/kapitteloverskriftene i denne boken:

Det som oppgaven berører (og dreier seg om) er bl.a. Disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet, jf tvml §§ 85 og 86. Kand må få frem hva som ligger i prinsippene og betydningen relatert til oppgaveteksten. Likeledes må fordres, særlig om man skal kunne gjøre det rosverdig, en noenlunde sikker begrepsbruk mht "tvistegjenstand/påstand/grunnlag/innsigelser og også om rettsfakta / bevisfakta
    Disposisjonsprinsippet - rettsapparatet trer bare i virksomhet på partenes begjæring, og at retten ikke kan gå ut over hva partene påberoper seg. Forhandlingsprinsippet - at partene, og ikke retten, skal skaffe det nødvendige faktiske materiale for rettens avgjørelse.
    Selv om grensen mellom prinsippene ikke er helt klare må kand kunne skille mellom dem.
    Her er mange kandidater klar over en grense mellom Hov og Skoghøy mht både prinsippene og også om den tradisjonelle lære om rettsfakta og bevisfakta. Det er positivt om kand. ser at det (kanskje) er en utvikling her, i alle fall om at deler av teorien stiller spørsmål ved den tradisjonelle oppdeling.
    Jeg har vært litt i tvil om jeg skulle fremstille oppgaven i "miniformat" med et slags referat av fremstillingen i Læreboken -- det er jo den tradisjonelle form for sensorveiledning (særlig ved kapitteloverskriftsoppgaver). Men i lys av sensur-møtet ved fakultetet i 1999 - hvor det fra professorhold ble sterkt fremhevet behovet for korte veiledninger ( ca 2 siders ....) følger jeg dette litt på vei - jeg går ut fra at de gjennomgående sensorene har læreboken tilgjengelig - der er det hele omhandlet på ca 16 sider.
    Poenget med hele oppgaven er jo å se på de sivile saker i hvilken grad retten er bundet av partenes prosesshandlinger, dvs. ikke i den rene saksbehandlingsprosessen (fremdriften) - men og innen den materielle del av sakene. Det er med dette utgangspunkt det er formålstjenlig å dele opp i grupper (slik som de fleste teoretikerne har gjort det) og undersøke nærmere på området for sakstypene med og uten fri rådighet, videre en oppdeling i den formelle prosess og materielle prosess, og en oppdeling etter form/type påberopelse/begjæring. I dette ligger at alt etter på hvilket område man er på ser man nærmere på om retten er bundet av hva som fremføres, hvor langt retten kan tøye disse grenser, evt. hvor den kan gå ut over grensene, liknende om man må følge opp begjæring/påberopelse kan se bort fra det, og i hvilken grad retten av eget tiltak kan trekke inn/legge vekt på forhold som ikke er nevnt/påberopt av partene. Det blir også et spm om hvor langt retten kan gå i å veilede en part (slik at man i realiteten et stykke på vei får frem forhold/påberopelser som retten ellers ikke kunne sett hen til).
    Det er på et vis dette oppgaven dreier seg om, og selve disponeringsopplegget fra kandidatene får derfor mindre betydning så lenge som poengene kommer frem/problemstillingene stilles og drøftes, samt at fremstillingen blir noenlunde oversiktlig.
    Oppgaven er ikke noen sammenligningsoppgave mellom sivilprosessen og straffeprosessen. På oppgavearket er dette uttrykkelig kommet frem ved at det står "Fra sivilprosessen:" Men om kandidatene, for å belyse enkeltemner innen oppgaven, i en viss og begrenset grad viser til og sammenligner med straffeprosessen, er dette greitt nok. Særlig kanskje mht plassering av disposisjons og forhandlingsprinsippet for oppgavens emne. Men om noen skulle behandle hele emnet som en jevnføring av situasjonen i sivile og straffesaker så blir det emm forfeilet (og oppgaven besvares ikke slik den skal). Jeg har ikke sett noen kand som har besvart oppgaven som en ren sammenligningsoppgave.

Karaktergrenser:

IB er som regel det enkleste - da er det hele håpløst. Jeg ville tro at de fleste klarer å få med seg så pass at det kan passere. De som er strøket i min gruppe har vætt stort sett de som besvarer en helt annen oppgave enn oppgaveteksten gir uttrykk for. (Det betyr i realiteten at det er katastrofal kunnskapssvikt). Mangler man forståelse for de nevnte prinsippene sammen med "rot" i begrepsbruken er man straks i faresonen. Den som bare besvarer oppgaven ut fra en tolking av tvml § § 85/86 vil nok kunne klare seg, (og i og for seg med god karakter) men det blir uansett med huller etter oppgavens ordlyd og pensumsdekning.
    Laudgrensen - her bør kand. i tillegg til en noenlunde ordnet fremstilling, vise at kand. kjenner til de nevnte prinsipper og de to sakstypene, og har forståelse for grunnbegrepene, sammen med eksemplifisering. Noe rettspraksis av betydning kan man ikke forvente selv ikke hos de laudable med pluss. Men ut fra eksamenskravene - grundig kjennskap - må man nok forlange en del for å få laud. Av rettspraksis er det særlig to tre avgjørelser som går igjen, først og fremst Monteringsfeilkjennelsen, Rt 1963 s. 996, Thunemat Rt 1966 s. 103 og FactoringFinansdommen Rt 19-----. Den siste gjelder prosessledelse hvorfor Høyesterett uttalelser fra en av dommerne fikk saken til å skifte karakter når parten la den opp etter "anvisningen" og deretter vant frem. Det er av betydning at kandidaten klarer å vinkle oppaven ut fra oppgaveteksten - men gjør kavd det, og ved å stille problemstillingen at det dreier seg om retten stilling til påstander/søksmålsgrunnlag-innsigelser/prosessreglene-ledelsen/bevis og rettsregler - ja da har man et opplegg og med videre undersøkelse/drøftelse av emnene ut fra deling i saker med og uten rådighet så skal det neppe så mye til for å få laud om man ikke roter seg bort.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 3

Eksamenskravene.

Ovennevnte er beskrevet slik med hensyn til den alminnelige strafferett: Det kreves grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet slik som osv ... .

Litteratur:

Hovedlitteraturen i alminnelig strafferett er:

Johs.Andenæs: Alminnelig strafferett, 4.utg.1997. 

Henry John Mæland: Innføring i alminnelig strafferett, 2.utg., Bergen 1999.

Det er imidlertid angitt at bl.a. kap. 6 i Mælands bok som omhandler straffbar unnlatelse, er unntatt. Dette innebærer at eneste hovedlitteratur er Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett, 4.utg.1997, kap.12 s.127-138.

Jeg nevner også at det er en utførlig fremstilling av emnet hos Bratholm, Strafferett og samfunn (1980) s.350-360.

En kort oversikt over problemstillingen finnes i Svein Slettan/Toril Øie, Forbrytelse og straff s.119-123.

Ovennevnte innebærer at det er Andenæs's fremstilling som må legges til grunn for det som kan forventes og kreves av kandidatene. (Jeg velger i meget beskjeden grad å vise til Andenæs's doktoravhandling Straffbar unnlatelse, Oslo 1942, da det ikke kan forventes at noen har lest denne - hverken blant studentene eller sensorene.(?) Den er selvsagt standardverket innen emnet, men fremstillingen hos Andenæs i Alminnelig strafferett er en komprimert fremstilling av hovedpunktene).

Oppgaven bør ikke by på disposisjonsmessige problem.

I

Innledningsvis kan det være naturlig å gi en oversikt over ekte og uekte unnlatelsesdelikt.

De fleste straffbare handlinger begås ved aktiv handling. I blant kan imidlertid en straffbar handling begås ved unnlatelse eller passivitet. Et ekte unnlatelsesstraffebud (omissivdelikt) er der loven er beskrevet som påbud - dvs. den straffbare handling retter seg direkte mot passivitet, f.eks. mot å unnlate noe, utebli fra noe, avholde seg fra noe. Det er en rekke straffebud i og utenfor straffeloven som pålegger den enkelte p1ikt til å opptre aktivt, slik som å foreta skattetrekk, føre bøker, melde flytting, avverge alvorlig fare osv. (se f.eks. straffebud som strl. § 339 nr. l, strl. § 387 ("unntak") og § 412 første ledd ("ulovlig uteblivelse"). Det er ikke nødvendig at loven benytter alene uttrykket "unnlatelse" - den kan godt benytte andre uttrykk enn unnlatelse, f.eks. forsømme, utebli, misligholder. Prinsippet blir det samme.
    Med uekte unnlatelsesstraffebud forstår vi straffebud som normalt overtres ved aktiv handling (kommisivdelikt), men som i det konkrete tilfelle rammer en unnlatelse. De fleste straffebud beskriver det straffbare i uttrykk som utelukkende eller iallfall i første rekke tar sikte på aktive handlinger, slik som å forvolde et resultat, bortta en gjenstand, forfalske et dokument eller tvinge noen osv.
    Det må også presiseres at det enkelte ganger ikke vil være noen skarp grense mellom ekte og uekte unnlatelsesstraffebud og at man har noen forskjellige overgangsformer. Andenæs nevner side 128 at under tiden inneholder en straffebestemmelse 2 eller flere alternativer, slik at det straffbare dels er beskrevet som aktiv handling, dels som unnlatelse, slik som f.eks. strl. § 327 (den som unnlater å bistå en offentlig tjenestemann eller avholder en annen fra å yte slik bistand), strl. § 428 m.fl. Det må imidlertid presiseres at det ikke oppstår særlige vanskeligheter i den anledning.

II

Den relevante problemstilling:

De ekte unnlatelsesstraffebud volder sjelden spesielle problem. På ett viktig punkt er det særregler for de ekte unnlatelsesstraffebud som er forseelser, jfr. bestemmelsen i strl. § 40 annet ledd vedrørende skyldkravet.
    Når det gjelder de uekte unnlatelsesstraffebud, oppstår vanskelige spørsmål. Det er nettopp disse nærværende oppgave tar sikte på: Under hvilke omstendigheter vil et straffebud som i første rekke tar sikte på å ramme den aktive handling, også kunne rammes ved unnlatelse eller passivitet? Oppgaven tar således sikte på at kandidatene skal klarlegge når passivitet strafferettslig likestilles med aktiv overtredelse av straffebudet.

III

Betydningen av strl. § 4:

Det vil være naturlig at en stiller spørsmål om hvorvidt dette generelle problem er løst i straffeloven. § 4 i denne lyder:

"Over alt, hvor denne lov benytter ordet handling, er, med mindre det motsatte uttrykkelig er sagt eller fremgår av sammenhengen, derunder også innbefattet unnlatelse av å handle."

Det er på det rene at § 4 ikke løser spørsmålet om når en unnlatelse rammes av et straffebud. I den anledning kan en peke på følgende:

For det første er det meget få straffebud som beskriver det straffbare forhold som "handling". I de aller fleste tilfelle brukes andre ord i loven for å beskrive gjerningen, slik f.eks. "skader", "forvolder fare" osv. Og når slike uttrykk brukes får § 4 ikke betydning fordi regelen gjelder for de tilfelle hvor straffebudet bruker ordet "handling". I de tilfelle hvor ordet "handling" fremkommer i gjerningsbeskrivelsen, vil en nærmere undersøkelse vise at § 4 ikke løser problemet om når en unnlatelse er straffbar. Et eksempel vedrørende strl. § 247 illustrerer dette. Nevnte bestemmelse rammer den som "i ord eller handling" ærekrenker en annen. Med basis i § 4 må således "handling" i § 247 også forstås "unnlatelse av å handle". For så vidt kan man sluttet at det kan oppstå ansvar for ærekrenkelser etter § 247 ved passivitet. Men når et slikt ansvar inntrer, kan ikke utledes av § 4. Det er ganske selvsagt at man ikke kan gjøre hvem som helst som har vært passiv, ansvarlig for ærekrenkelse. Om f.eks. A og B forholder seg passiv til C's ærekrenkelse av D, vil A og B ikke uten videre få ansvar.
    § 4 kan heller ikke forstås slik at ansvar for unnlatelse kan oppstå bare i de få tilfeller hvor straffebudet retter seg mot "handling". Da ville ansvar for unnlatelse sjelden oppstå. Andenæs fremholder at motivene til strl. § 4 viser at hensikten med bestemmelsen ikke var å løse problemet om unnlatelsens straffbarhet. For å ha en fellesbetegnelse for forbrytelser og forseelser bruker loven ofte uttrykket "straffbar handling". Og bestemmelsen i § 4 ble tatt inn for å gjøre det helt klart at slike bestemmelser i den alminnelige del (f.eks. §§ 1,2,34,36,55) og i den spesielle del (f.eks. §§ 118,131,168) skulle anvendes enten det straffbare besto i handling eller unnlatelse.
    Det kan nevnes at Straffelovkommisjonen av 1980 har foreslått at bestemmelsen i § 4 blir sløyfet i den nye straffelov uten at dette innebærer noen realitetsendring, se NOU 1992:23 s. 57.

IV

Unnlatelse som årsak:

Mange straffebud krever årsakssammenheng for at gjerningsmannen skal kunne straffes for fullbyrdet forbrytelse. I teorien har det vært diskutert om en unnlatelse kan være årsak til en følge (f.eks. en skade), og om derfor kravet til årsakssammenheng kan sies å være oppfylt når det foreligger passivitet.

Andenæs drøfter dette på s.128-129. Han nevner 2 eksempler:

1. Om en mor lar sitt nyfødte barn ligge uten mat og pleie til det dør, har hun da ved sin unnlatelse forvoldt barnets død?
2. Om en person ser en sigarettstump tenne fyr på skogbunnen uten at vedkommende setter foten på den og slukker den, har da vedkommende forvoldt skogbrannen.

Eksemplet ovenfor under bokstav a er hentet fra Rt.1936 s. 525, hvor moren ble ansett for å ha "forvoldt" sitt barns død ved å unnlate å pleie det.

Andenæs’ oppsummering av årsaksspørsmålet er som følger: Forutsetningen for at en unnlatelse skal betraktes som årsak til et resultat, er at den unnlatende hadde mulighet til å avverge resultatet. Men det må kreves noe mer: Unnlatelsen som årsak vil bare foreligge hvor en etter livets vanlige regel kunne ha en større eller mindre forventning om handling. Det er bare under denne forutsetning unnlatelsen kan gi forklaringen på resultatet. Jo sterkere forventningen er, desto lettere vil en knytte årsaksbetegnelsen til unnlatelsen. Ingen vil betenke seg på å si at banevokteren som forsømmer å melde fra at det er gått et ras over linjen, har forvoldt den togavsporing som blir følgen av linjebruddet. En slik svikt i sikringstjenesten er et vesentlig moment til forklaring av ulykken. Er det imidlertid en tilfeldig forbipasserende som har sett bruddet uten å melde fra, vil en i alminnelig språkbruk neppe sidestille passiviteten med en aktiv forvoldelse. En kan ikke i sin alminnelighet ha noen begrunnet forventning om at ulykker skal forhindres ved utenforståendes inngripen. Forsømmelsen blir derfor i dette tilfellet bare en mer sekundær forklaringsgrunn.
    Andenæs fremholder at den konkrete anvendelse av prinsippet skaper mange tvilsomme skjønnsspørsmål. Ved tolkningen av loven kan en selvsagt ikke utelukkende holde seg til den rent språklige betydning av ordene, men må få den presisert ved momenter av annen art, så som hensynet til sammenhengen i loven og ønsket om å oppnå et rimelige resultat.

V

Det kan fastslås at det ikke finnes noen løsning i straffelovens alminnelige del om løsningen av straffbarheten av unnlatelser. I strafferettslig teori har en søkt oppstilt prinsipper til hjelp for løsningen, og den lære som har dominert i så henseende er rettspliktsteorien. Etter denne teori skulle en unnlatelse av å hindre et skadelig resultat likestilles med aktiv forvoldelse av resultatet, dersom den som forholdt seg passiv hadde en rettslig p1ikt til å handle. Rettspliktsteorien tar i første rekke sikte på skadedelikt, men det ble forutsatt at det samme prinsipp også skulle gjelde for andre type delikter, f.eks. faredeliktene.
    I sin doktoravhandling Straffbar unnlatelse forkaster Andenæs rettspliktsteorien, se s. 200 flg. Hans hovedinnvending er at læren ikke tar tilstrekkelig hensyn til at i første rekke er en tolkningsoppgave å avgjøre om en unnlatelse rammes av et straffebud eller ikke. Enkelte ganger er unnlatelsesansvar utelukket fordi straffebudet beskriver det straffbare som en aktiv, snever og konkret handling, jfr. f.eks. strl. § 407 som setter straff for den som "krenker annens rett til å fiske, jage, sette fangstredskap for, fange eller drepe dyr, som ikke er i noens eie." Om en skogforvalter ser gjennom fingrene med krypskyttere, har han kanskje overtrådt sine rettsplikter overfor eieren, men han kan ikke derved rammes av nevnte straffebestemmelse.
    Andenæs nevner videre at det ikke er vanskelig å tenke seg unnlatelser som går inn under bestemmelsen i strl. § 325 nr. l om embets- eller bestillingsmenn som viser "grov uforstand i tjenesten" eller i § 219 om den som "ved vanrøkt, mishandling eller annen lignende adferd" krenker sine plikter mot ektefelle eller barn. Voldtekt (§ 192) kan ikke godt tenkes forøvet ved passivitet. Det kan derimot incest (§§ 207 og 208). 

Oppsummering:

Det er meget sentralt at kandidatene ser at straff bare kan ilegges med hjemmel i lov, jfr. legalitetsprinsippet. Det må således for hvert enkelt straffebud prøves om det etter sin ordlyd og sitt formål kan anvendes på den slags unnlatelse som det er tale om. Man står således i første rekke overfor et tolkningsspørsmål.

Ved tolkningen av det aktuelle kommisivdelikt om når det rammer en unnlatelse er det særlig to forhold som har betydning:

a)    Gjerningsbeskrivelsen i vedkommende straffebud må være vid nok til å ramme unnlatelsen

og

b)    Unnlatelsen må være tilnærmet like straffverdig som den aktive handling som straffebudet tar sikte på å ramme.

Skal unnlatelsen være tilnærmet like straffverdig som den aktive handling som beskrives i straffebudet, må det normalt foreligge særlige omstendigheter.
    Andenæs (s. 130) presiserer at om det foreligger en rettsplikt til å handle, er dette ikke alltid tilstrekkelig til å pådra ansvar for det skadelige resultat som skulle ha vært avverget ved handlingen. Det må en nøyere prøvelse til, og dette gjelder selv om plikten har hjemmel i lov. Han nevner følgende eksempler:
    Etter strl. § 387 har enhver p1ikt til å hjelpe den som befinner seg i øyensynlig og overhengende livsfare. Her foreligger det altså en rettslig handleplikt, men det er åpenbart ikke lovens mening at den som forsømmer sin hjelpeplikt med den følge at en annen omkommer, skal trekkes til ansvar for å ha forvoldt hans død, jfr. strl. § 233. Det er tydeligvis meningen at ansvaret for forsømmelsen er uttømmende regulert ved bestemmelsen i § 387. Dette er det enighet om, og rettspliktsteorien blir ofte modifisert slik at en alminnelig hjelpeplikt ikke er tilstrekkelig til å pålegge ansvar for forårsakelse, det må en spesiell rettsplikt til.
    Men også når det er tale om slike spesielle rettsplikter, kan forholdet være at ansvaret for forsømmelse er begrenset til det som direkte følger av de regler som gir hjemmel for plikten. Etter politiloven og den alminnelige tjenesteinstruks for politiet har en politimann mangfoldige plikter til å avverge fare og skade. Han skal varsle om brann og hjelpe til med å begrense ilden, han skal i ulykkestilfelle gjøre det som er mulig for å begrense skaden eller avverge faren. Han skal hjelpe syke som ikke er i stand til å to vare på seg selv osv. Men om politimannen forsettlig eller uaktsom har satt seg utover disse bestemmelser, er det en pliktforsømmelse som kan straffes etter strl. §§ 324-325, men det er neppe grunnlag for å pålegge ham ansvar som forvolder av de ulykker som han skulle ha avverget. På tilsvarende måte er det for en lege som etter legelovens § 27 har p1ikt til å yte legehjelp i påtrengende tilfelle. Hvis han nekter å yte hjelpen, kan han straffes etter legelovens § 53, eventuelt også etter strl. § 387, men han kan neppe trekkes til ansvar som forsettlig eller uaktsom drapsmann om den syke dør på grunn av manglende legehjelp.

VI

Forhold som kan begrunne en strafferettslig likestilling mellom handling og unnlatelse:

I norsk teori har en normalt søkt et eller annet grunnlag som tilsier at det foreligger sterke forventninger om en handling, jfr. foran s. 5. I sin bok har Andenæs opplistet følgende forhold - som han presiserer ikke kan ansees som noen uttømmende oppregning:

1)         Farevoldende handling

2)         Tilsynsplikter

3)         Omsorgsplikter

4)         Kontrakt

5)         Offentlig tjenestestilling

6)         Konkludent passivitet

Hos Andenæs er det fra s.132-138 foretatt en gjennomgang av de ovennevnte grupper, uten at jeg her finner foranledning til å gå nærmere inn i kasuistikken.

*****

I utkastet til veiledning av 19. april - før noen oppgave var lest - skrev jeg:

"Etter min mening er oppgaven meget krevende. Det som vil skille de gode og dårlige kandidater er forståelsen av problemstillingene. Etter min mening ligger det helt sentrale i oppgaven i de problemstillinger som er gjennomgått før man kommer frem til selve kasuistikken, nemlig at man i første rekke må se at man står overfor et tolkningsspørsmål, og at i tillegg kommer spørsmålet om forhold som vil betinge lik straffverdighet med en aktiv handling. Det vil være disse punktene som i første omgang vil være avgjørende. Men det må selvsagt også kreves noe vedrørende de enkelte grupper ovenfor.

Det er vanskelig på forhånd å angi hva som må kreves for å få laudabelt resultat. Som sedvanlig vil det bero på en helhetsvurdering av besvarelsen. Men oppgavens vanskelighetsgrad vil nødvendigvis få betydning ved fastsettelsen av nivået."

Etter gjennomgående sensur kan det fastslås at oppgaven er krevende. Det er imidlertid ikke så mange stryk, men det har lett for å bli mange "grå" besvarelser.
    I tillegg til det som jeg har skissert som naturlig å ta opp, kommer mange kandidater inn på straffbarhetsbetingelsene generelt. Dette mener jeg er klart overflødig, dog slik at det kan være naturlig å berøre skyldkravet, idet det i den anledning oppstår spørsmål som er spesifikt for unnlatelse: Det må være klart at skyldkravet ved uekte unnlatelsesforbrytelser følger hovedregelen i strl. § 40 første ledd om forsett. Den uaktsomme overtredelse er bare straffbar når det uttrykkelig er sagt eller utvetydig forutsatt.
    Strl. § 40 annet ledd har en særregel for "forseelse der består i unnlatelse." En sådan forseelse er straffbar også når den er forøvet ved uaktsomhet, med mindre det motsatte er uttrykkelig bestemt eller utvetydig forutsatt.
    Spørsmålet er om uttrykket "Forseelse, der består i unnlatelse" tar sikte på overtredelsesmåten eller arten av straffebudet? M.a.o. om bestemmelsen tar sikte på alle unnlatelsesforseelser eller bare på de ekte unnlatelsesforseelser?
    Det fremgår av straffelovens motiver at bestemmelsen tar sikte på de ekte unnlatelsesforseelser, jfr. Andenæs l. c. s. 200. Dette er en naturlig fortolkning, da det ville være lite rimelig om overtredelse av et straffebud ved passivitet skulle bedømmes strengere enn den vanlige overtredelse av straffebudet ved aktiv handling.
    En rekke kandidater behandler medvirkning ved unnlatelse, åpenbart inspirert av det som er fremkommet under forelesninger samt det Husabø skriver om i "Straffeansvarets periferi".
    Det sentrale spørsmål vil være om og eventuelt på hvilke vilkår en unnlatelse kan knyttes til hovedhandlingen på en slik måte at det utløser ansvar etter straffebudets medvirkningstillegg.
    Det kan spørres om man her står overfor en form for psykisk medvirkning eller et særtilfelle av unnlatelsesansvar.
    Det synes som om kandidatene har problemer med forståelsen vedr. pkt. 6 ovenfor under kasuistikken (konkludent passivitet). Ved psykisk medvirkning har vedkommende fremkalt eller styrket den annens forsett. Ved medvirkning til unnlatelse er spørsmålet videre om handlingen har vært et ledd i årsaksrekken til den aktuelle handling. I praksis er ved dette et spørsmål om bevisbedømmelse.
    Det kan imidlertid ikke kreves så mye av kandidatene vedrørende passiv medvirkning.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling jus
Vårsemesteret 2000
Teoretisk oppgave nr. 4

1.        Innledning

Denne veiledningen er skrevet etter en gjennomgang av et større antall besvarelser. Kommentarer fra enkelte medsensorer er innarbeidet. Det understrekes at dette er en veiledning først og fremst til bruk for, sensorene. Formålet er å gi sensorene en skisse til inngående kjennskap til de spørsmål oppgaven reiser. Det følgende er med andre ord ikke ment å være en uttømmende beskrivelse av oppgavens tema, og heller ikke en fasit til besvarelse av en oppgave som denne.

Oppgavens ordlyd er som følger: "Ingen må straffes uten etter dom".

Ordlyden angir en heldags sekstimers teorioppgave. Den må anses for å være prinsipiell og grunnleggende, men stiller derfor krav til kandidatenes evne til nettopp å se prinsipielle og grunnleggende forhold innenfor temaet rettssikkerhet i jussen. Dette kan kanskje falle vanskelig for enkelte. Det skal på den andre siden være noe å skrive om for de alle fleste, særlig når ordlyden så tydelig baserer seg på ordlyden i en lovtekst. Stoff kan hentes fra ulike rettsfelt både på nasjonalt og internasjonalt plan, og det må forventes at kandidatenes disponering av stoffet vil variere nokså mye.
    Selv om det må antas at oppgavens hovedformål er en rettsdogmatisk redegjørelse for prinsippet om at ingen må straffes uten etter dom, bør kandidatene også kunne få vise en viss rettspolitisk beherskelse. Det viser seg at det er relativt få som far noe ut av sistnevnte forhold.

2.        Kunnskapskrav, pensumsituasjonen og undervisning

2.1.     Kunnskapskravene

Oppgaven må sies å være sentral. Innenfor faget statsretten og om EMK art 6 kreves det "grundig kjennskap" om emnet.⁽¹⁾ Også fra en straffeprosessrettslig synsvinkel kreves grundig kjennskap om emnet idet oppgaven reiser viktige spørsmål om grunnleggende prosessuelle prinsipper.⁽²⁾

Temaet har også visse berøringspunkter til andre fag. Av kunnskapskravene i faget strafferett heter det at det kreves "grundig kjennskap til strafferettens plass i rettssystemet, særlig sammenhengen mellom strafferett og straffeprosess, og forholdet til statsforfatningsrett og folkerett, herunder menneskerettigheter." Også her kan en få en viss klarhet i forhold til oppgavens tema, selv om dette ikke vil bli berørt i det følgende. Dette gjelder også kunnskapskravene for faget internasjonal rett; selv om disse kunnskapskravene ikke i like stor grad berører oppgavens tema, vil det være fordelaktig med en viss innsikt i internasjonal og nasjonal rett, og forholdet mellom dem.

2.2.     Pensum

I statsretten er spørsmålet behandlet som hovedlitteratur i Johs Andenæs: Statsforfatningen i Norge (8. utgave,Oslo 1998), særlig s. 345-352 (om Grunnloven § 96). Det kan også hentes stoff fra kapitlet om domstolene (§ 27 Høyesterett og domstolene, s 162-171, og § 28 Riksretten, s. 171-173). Som hovedlitteratur er også angitt Torkel Opsahl: Bør vi modernisere individets grunnlovsvern?, Lov og Rett 1968 s. 49-66, samt Njål Høstmælingen (red.): Gjennomføringen av internasjonale menneskerettigheter i norsk rett (Oslo 1996), s. 15-50 og 81-88. Av relevant støttelitteratur nevnes Hans Danelius: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (Stockholm 1997), som er en grundig kommentarutgave om EMK på svensk, og Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer (København 1994) (grundig kommentarutgave om EMK på dansk). Som innføringslitteratur er angitt Torkel Opsahl og Jørgen Aall: Internasjonale menneskerettigheter, m.v., i Knophs oversikt over norsk rett (11. utgave, Oslo 1998) §§ 123-126, samt Torkel Opsahl: Internasjonale menneskerettigheter. En foreløpig innføring (Oslo 1996). Også her kan det hentes en viss mengde relevant stoff.
    For egen regning peker jeg på Arne Fliflets behandling av Grunnloven § 96 i Karnov, Norsk kommentert lovsamling, og Erik Møses kommentarer til EMK art 6 i samme verk: Begge gir relevante innføringer. Jeg viser også til innføringen til rettssikkerhetsprinsipper og Grunnloven § 96 i Per Helset og Bjørn Stordrange: Norsk statsforfatningsrett (Oslo 1998), se særlig s. 119 og 130-132 (om rettsstatsprinsipper), s. 296 ff (om domstolene og den døende myndighet), og om Grunnloven § 96 s. 380. Også Jørgen Aall: Rettergang og menneskerettigheter (Oslo 1995), som behandler inngående innholdet i EMK art 6 sett i forhold til norsk rett, må nevnes. Det kan ikke forventes at kandidatene har lest denne litteraturen.
    I straffeprosessretten er temaet ikke behandlet samlet, og en er her henvist til en oversikt over straffeprosessuelle grunnprinsipper og -temaer behandlet i hovedlitteraturen, Johs Andenæs: Norsk straffeprosessrett Bind 1 (2. utgave, Oslo 1995). Se særlig innledningen s. 1-8, samt kapittel 4. Hvilke saker behandles etter straffeprosesslovens regler?, s. 16-25, om det kontradiktoriske prinsipp s. 55-56, om domsgrunner s. 366 ff, dom i forhørsrett s. 376 ff, om rettsmidlene i Bind 2 kap 48 ff. Merk at som hovedlitteratur er angitt Andenæs' Bind I, med unntak av kapitlene 13-16, 18, 19, 26, 27 I-III, 28, 29, 42 og 47, og Bind II, med unntak av kapitlene 61, 62 VI-VII, 63, 68 og 71-80.

Det synes ikke nødvendig å redegjøre for pensumkravene i strafferett og internasjonal rett her.

 2.3.     Undervisning

Det er forelest om temaer relatert til emnet på forelesninger i statsrett, rettergang og internasjonal rett. Jeg kjenner ikke til om emnet er tatt opp på manuduksjoner.

3.        Nærmere om oppgavens tema

3.1.     Utgangspunkt i Grunnloven § 96 - domstolsprinsippet

3.1.1.  Generelt

Det naturlige utgangspunkt for besvarelsen - og også den mest sentrale delen av den slik jeg vurderer det - er bestemmelsen i Grunnloven § 96 første setning, som lyder:

"Ingen kan dømmes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom"

Bare siste del av setningen er relevant for oppgaven, selv om lovskravet også er et utslag av vernet mot vilkårlig maktutøvelser. Oppgavens ordlyd bygger på ordlyden i grunnlovsbestemmelsen. Bestemmelsen regulerer statsrettslig hva en kan kalle domstolsprinsippet:⁽³⁾ 
    Straff kan ikke påføres noen uten at det foreligger en dom, dvs. en avgjørelse truffet av en uavhengig domstol på grunnlag av en viss form for rettssikker rettergang. Etter min mening bør kandidatene se at Grunnloven § 96 første setning in fine er det naturlige utgangspunkt for besvarelsen. Det har også de fleste kandidatene maktet å se. Kandidatene bør videre peke på den knappe ordlyden, og at en er henvist til andre positive rettskilder og mer grunnleggende betraktninger for en utfylling av rettighetens innhold.
    Det kan være en fordel for kandidatene innledningsvis å angi noen grunnleggende betraktninger omkring domstolsprinsippet: Hvilke interesser tar et slikt prinsipp sikte på å beskytte? Hvilke argumenter taler mot en for omfattende rett til domstolsbehandling av straffespørsmål? Etter min mening bør kandidatene være i stand til å komme med slike betraktninger. Det er vanskelig å angi hvor mye som må være med før en kan si at kandidatene har passert grensen for en ståkarakter. Et minstemål av refleksjon omkring grunnleggende hensyn bør være med. Jeg vil tro at laudable kandidater vil legge grunnlaget for sin besvarelse særlig i redegjørelsen for slike grunnleggende hensyn. En gjennomgang av besvarelsene bekrefter dette inntrykket. Det kan være en fordel for kandidatene om de allerede innledningsvis kan peke på at et tilsvarende domstolsprinsipp ikke er grunnlovsfestet for så vidt gjelder sivile tvistemål.
    Domstolsprinsippet er en gjennomføring av grunnlovens maktfordelingssystem, og tar sikte på å verne individet mot vilkårlig myndighetsutøvelse når det gjelder ileggelsen av en så vidt alvorlig sanksjon som straff. Dermed er prinsippet også et utslag av den demokratiske rettsstaten, rettsstatsprinsipper og rettssikkerhetsprinsipper. Kjernen i domstolsprinsippet er at straff ikke kan pålegges av andre statsmakter enn domstolene. Straff kan ikke pålegges direkte ved lov av den lovgivende myndighet (Stortinget). Straff i bestemmelsens forstand kan heller ikke - og det er mer praktisk tenkbart i dag - pålegges av den utøvende myndighet (regjeringen og forvaltningsapparatet for øvrig). Det er den dømmende myndighet som har kompetanse til å ilegge straffesanksjoner. Men også den dømmende myndighets kompetanse er undergitt begrensninger av rettssikkerhetshensyn.
    Det gis en kortfattet historisk tilnærming til domsprinsippet i Andenæs s. 345-346, og det må være forsvarlig om kandidatene også gir en slik redegjørelse. Enkelte gjør dette på en forstandig måte.

3.1.2.  Nærmere om innholdet i begrepene

Ordlyden i bestemmelsen og oppgaven innbyr - etter min vurdering - til en nærmere redegjørelse for de tre sentrale ordene i Grunnloven § 96 første setning in fine: "Ingen", "straff' og "dom". De fleste kandidatene følger en tilsvarende strategi, selv om kun et mindretall konsentrerer seg om begrepet "ingen".
    "Ingen" angir en omfattende personkrets allerede ved en naturlig forståelse av begrepet. Også hensynene bak domstolsprinsippet tilsier en vid fortolkning av begrepet "ingen". Det er en universell menneskerettighet å være vernet mot vilkårlig maktanvendelse i form av straffileggelse utenom et rettssikkert domstolsapparat. Rettigheten bør således tilfalle både statsborgere og utenlandske statsborgere som straffes av norske myndigheter, personer i alle aldersgrupper og uansett helse- og sinnstilstand (forutsatt at straffesanksjonen er relevant for dem), og formentlig - så vel juridiske som fysiske personer. Heller ikke. alvorlighetsgraden av den straffsanksjonerte lovovertredelse kan i prinsippet ha noen innvirkning på hvilken persongruppe som har krav på domstolsbehandling av straffeileggelsen. Det er særlig begrepene "straff" og "dom" som er redegjort for i statsrettslitteraturen. Gjennom henvisning til EMK art 6 (retten til en rettferdig rettergang) bør det være naturlig å redegjøre for hvem som er riktig rettighetssubjekt for rettigheten. I EMK angis personkretsen vanligvis med ordet "enhver" ("anyone"). Jeg vil tro at de færreste kandidater vil ta opp spørsmålet. De som gjør det, bør honoreres.
    En kan diskutere om kandidatene også burde ta opp hvem som er rett rettighetsobjekt iht. domstolsprinsippet: Grunnloven sier ikke uttrykkelig om straffesanksjoner må være ilagt av statlige myndigheter for at domstolsprinsippet skal komme til anvendelse. Dette følger likevel av Grunnlovens system, som i sin rettighetskatalog nettopp angir rettigheter individet har vis a vis staten. De gode kandidater kan eventuelt problematisere hvor grensen går mellom statlig og ikke-statlig myndighet i så henseende, og i hvilken grad staten er forpliktet til å følge domstolsprinsippet også på grunnlag av et passivitetsansvar for private individers "straffesanksjoner" overfor andre private individer. Spørsmålet om rekkevidden av de positive forpliktelser for staten til å oppfylle internasjonale menneskerettigheter er et kjent tema under Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, om enn helst i andre tilfeller enn hva gjelder retten til en rettferdig rettergang i EMK art 6. Det kan ikke forventes noen problematisering av temaet, men etter min mening bør det honoreres om kandidatene også er i stand til å se grunnlovsvernet fra en slik prinsipiell synsvinkel. Enkelte kandidater har fått med seg dette, og behandler bl.a. spørsmålet om ileggelse av strafflignende sanksjoner innenfor foreninger.
    Når det gjelder begrepet "dom", inneholder dette så vidt jeg kan se to grunnleggende, og nokså forskjellige elementer. For det første innebærer det et formelt krav om en avgjørelse truffet av en viss type statsorgan, en domstol. For det andre innebærer det visse krav relatert til selve avgjørelsen. Denne todelingen har også de fleste bedre kandidater sett.
    Den første siden innebærer at verken lovgivende eller administrativ myndighet kan ilegge de straffesanksjoner som omfattes av vernet. Dette er for så vidt allerede nevnt. Kandidatene bør kunne eksemplifisere hva som ligger i domstolsbegrepet, og det er naturlig å nevne både domstoler med full og begrenset sakskompetanse. Dom i forhørsrett og riksretten kan være praktiske eksempler fra statsrett og straffeprosessrett som kandidatene bør kjenne til. Andenæs nevner at domstolen må være "uavhengig" (s. 346), og kandidatene bør få frem dette poenget, samt hva som ligger i begrepet "uavhengig". Forholdet til retten til avgjørelse av straffesiktelser for uavhengige og upartiske domstoler ("independent and impartial tribunal") (jf EMK art 6(1)) bør være klart for kandidatene. Om spørsmålet behandles direkte i relasjon til EMK art 6(1) (se nedenfor) eller under behandling av Grunnloven § 96 er vel hipp som happ.
    Her kan i tillegg hitsettes Andenæs utsagn s. 347 om at det ikke er "sagt i grunnloven at det skal være en norsk dom, og selv om spørsmålet har vært omstridt, er det i praksis antatt at man heller ikke kan innfortolke et slikt krav i grunnloven. Lovgivningen gir her i en viss utstrekning hjemmel for å fullbyrde utenlandske straffedommer her i riket [...]". Kandidater som tar opp dette spørsmålet bør få uttelling.
    Det kan sies flere ting om kravene som stilles til selve domsavgjørelsen. Når grunnloven krever "dom" som betingelse for straff, mener den med det en avgjørelse truffet av en uavhengig domstol på grunnlag av rettergang (Andenæs s. 346). Det avgjørende er om avgjørelsen reelt sett er en straffedom. Dette far konsekvenser i to retninger. Det er ikke noe krav for å oppnå beskyttelse under § 96 at avgjørelsen er benevnt "dom" i lov eller av det dømmende organet. Rettergangsstraff ilagt ved kjennelse (domstolsloven § 214) - nevnt i hovedlitteraturen - vil f.eks.. også være omfattet av domstolsprinsippets beskyttende vinger. Det ville heller ikke være mulig for statlige myndigheter å komme utenom sin plikt til å overholde dette grunnleggende rettssikkerhetsprinsippet gjennom å kalle en avgjørelse om ileggelse av straff noe annet enn "dom". Enkelte av kandidatene nevner de formelle kravene til en dom (evt. relevant kjennelse) slik de fremgår av f.eks. straffeprosessloven §§ 39 jf 40-41. Det kan med fordel pekes på de rettssikkerhetsgarantier som ligger bak disse formelle kravene, men en inngående redegjørelse for lovens regler her vil være uskjønnsomt.
    Det er ikke tilstrekkelig at det reelt sett foreligger en "dom" i bestemmelsens forstand, og at den (i den grad det er en dom eller annen beslutning hvis formkrav er lovregulert) oppfyller lovens formelle krav. Det kreves etter Grunnloven § 96 også at avgjørelsen reelt sett ivaretar et visst minimum av rettssikkerhet. Det er imidlertid et nokså komplisert spørsmål relatert til grunnlovstolkning hvor langt rettssikkerhetsprinsipper kan innfortolkes i begrepet "dom" (se nedenfor). Det antas som sikker rett at det med "dom" menes en avgjørelse som følger av en rettergang hvor det kontradiktoriske prinsipp er ivaretatt (Andenæs s. 346-347, som igjen bygger på Castberg). Således er det kontradiktoriske prinsipp i straffesaker grunnlovsfestet. Ifølge Andenæs kan det imidlertid ikke utledes andre rettssikkerhetsgarantier til selve rettergangen forut for "dommen" enn kontradiksjonsprinsippet ut fra en tolkning av Grunnloven § 96: Verken en generell rett til en "rettferdig" eller "offentlig" rettergang, som f.eks. nevnes i EMK art. 6(1), eller andre minimumsrettigheter for straffesiktede som er regulert i EMK art 6(2) og (3) (og se også Art 5) kan etter hovedlitteraturens syn innfortolkes i Grunnloven § 96. Kandidatene bør kunne ha fatt med seg dette poenget. Det er altså sett fra Grunnloven § 96 opp til lovgiver fritt å regulere hvordan rettergangen skal skje, så lenge det kontradiktoriske prinsipp er ivaretatt. Kontradiksjonsprinsippet må antas å være godt kjent stoff for kandidatene fra straffeprosesslitteraturen og -undervisningen.
    Domsbegrepet reiser også spørsmålet om Grunnloven § 96 utelukker straff på grunnlag av frivillig vedtakelse av straffen fra individets side. En snever fortolkning av ordlyden ville utelukke et slikt samtykke til straff utenom domstolsbehandling. Slik er ikke bestemmelsen tolket i praksis. Foreleggsinstituttet bør her nevnes, og at dette instituttet av hensyn til rettssikkerhetsprinsipper ikke kan anvendes for alvorlige straffesanksjoner uten å komme i strid med domstolsprinsippet i Grunnloven § 96. Hvor grensen for det grunnlovsmessige her går, vil være vanskelig å si. Kandidaten kan gjerne komme med eksempler til belysning. Andenæs nevner at det "ikke ville la seg forene med grl. § 96 om årelang frihetsstraff kunne vedtas", og antyder med dette et visst minimum. Lovgivningen tillater for tiden bare vedtakelse av alminnelig bøtestraff med eventuell subsidiær frihetsstraff (straffeprosessloven §§ 255-256). For militære lovbrudd kan en ifølge lov 6. mai 1921 nr 1 § 4 jf militær strl § 15 vedta arrest (altså frihetsstraff) inntil 90 dager. Det nevnes ikke uttrykkelig i hovedlitteraturen om den formelle lovgivningens grense er sammenfallende med det grunnlovstillatte. Andenæs åpner opp for at det i ekstraordinære situasjoner av økonomiske og andre hensyn kan være grunn til å tillate vedtakelse også av mer alvorlige straffer. De kandidater som makter å problematisere grenseoppgangen bør fa uttelling. Også her oppstår det spørsmål i forhold til EMK art 6.
    Kandidater som diskuterer om den angjeldende person som blir utsatt for en straff har krav på rettsmidler mot en "dom" bør kunne honoreres. Kun de færreste har tatt opp dette spørsmålet. Det vil her være på sin plass å peke på forholdet til EMK syvende protokoll art 2, 3 og 4 som gir visse rettigheter i ankeomgangen. De kandidater som på en eller annen måte får med EMK P7 bør få uttelling. EMK P7 omfattes ikke av kunnskapskravene for fjerde avdeling.
    Så over til begrepet "straff". Også dette begrepet er vagt og gir grunnlag for mange ulike tolkninger, og en her også her henvist til grunnleggende betraktninger og andre positive rettskilder for en tolkning og utfylling. Også her gjelder som for "domsbegrepet": Det avgjørende er realiteten, ikke formalitetene. Statens myndigheter kan ikke komme seg unna de forpliktelser som påligger dem i Grunnloven § 96 ved å kalle en sanksjon noe annet enn "straff". På den annen side er det ikke noe i veien for at også sanksjoner som betegnes som annet enn "straff' av myndighetene omfattes av domstolsprinsippet.
    Hva ligger så i begrepet "straff" i Grunnloven § 96? Høyesterett gir i en avgjørelse inntatt i Rt 1977 s. 1207 gir tilslutning til Andenæs' definisjon: Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde. Denne definisjonen bør være kjent for kandidatene også fra strafferetten. Prinsipielt sett omfattes både frihetsstraffer og pengestraffer (bøter), eventuelt også andre sanksjoner (f.eks. korporlig avstraffelse, som ikke lenger er praktisk viktig). Det er som utgangspunkt uten betydning hva som er sanksjonens formål (f.eks. prevensjon eller gjengjeldelse), men formålet må uansett være å tilføye den involverte et onde.
    Det er ikke lett å angi noen klare retningslinjer for hva som regnes som "straff' og hva som ikke omfattes av vernet i Grunnloven § 96. Kandidatene kan med fordel trekke frem stoff fra de grunnleggende hensynene som taler for og eventuelt mot domstolsprinsippet i denne vurderingen. Det finnes en del domspraksis omkring begrepet "straff', og det vil være en fordel om kandidatene viser kjennskap til i hvert fall noe av denne praksisen. I hvert fall bør kandidaten være i stand til å belyse begrepet gjennom eksempler.
    Ikke alle frihetsberøvelser omfattes av straffebegrepet i Grunnloven § 96, og dermed av domstolsprinsippets beskyttelse. Forvaring av sinnssyke på psykiatriske sykehus regnes ikke som "straff'. Det gjør heller ikke plassering av barn i barnevernsinstitusjon, så lenge institusjonsplasseringen ikke oppfyller definisjonen av straff som nevnt over. Varetektfengsling faller heller ikke inn under vernet i bestemmelsen. Det må foretas en avveining mellom "straff' i Grunnloven § 96 (som krever avgjørelse i doms form) og fengslig forvaring, som etter Grunnloven § 99 (kun) krever lovhjemmel. Kandidater som klarer å problematisere denne grensen bør fa uttelling. Og plikttjeneste i form av militærtjeneste og siviltjeneste regnes heller ikke som "straff' (Rt 1955 s. 63). Det samme gjelder tvangsarbeid etter siviltjenesteloven (Rt 1966 s. 1395). Disiplinærstraffer i militæret og fengselsvesenet er antatt normalt å falle utenom vernet i Grunnloven § 96 (se Andenæs s. 352 med videre begrunnelse og henvisninger).
    Også ordensstraff-sanksjoner etter tjenestemannsloven av 1983 § 14 kan vurderes opp mot Grunnloven § 96. Her har loven selv lagt vekt på å unngå en problematisering av grunnlovsmessigheten ved at tjenestemannen med oppsettende virkning kan reise søksmål for å få prøvd lovligheten av vedtaket. I Rt 1973 s. 846 ble gebyr for overlast ved transport ikke ansett for å være "straff'. Inndragning av førerkort er av Høyesterett ikke ansett for å være straff i Rt 1975 s. 1109: Andenæs har et alternativt syn. Et praktisk viktig spørsmål er om tilleggsskatt kan regnes for å være straff i Grunnloven § 96. I Rt 1961 s. 1217 ble det antatt at tilleggsavgift etter omsetningsavgiftsloven av 1933 ikke var straff. Andenæs kritiserer avgjørelsen, og henviser til EMD, som i 1997 karakteriserte tilleggsskatt for å være "straff" iht. begrepet i EMK art 6(1). Jeg henviser til sakene AT., M.P. og T.P. mot Sveits og E.L., R.L. and J.-O.L. mot Sveits av 29. august 1997. Det bør ikke overraske om flere kandidater behandler i hvert fall spørsmålet om tilleggsskatt, som har fatt betydelig oppmerksomhet den siste tiden.
    Andenæs problematiserer s. 348-350 begrepet ytterligere. Kandidatene bør være i stand til å gjøre det samme, selv om en ikke kan forvente samme nivå på deres behandling. Det viser seg at de fleste kandidatene konsentrerer sin behandling om innholdet i begrepet "straff', ofte på bekostning av de andre elementene i oppgaven.

3.2        Betydningen av rettighetsreguleringen i EMK

3.2.1.    Generelt

Det har vært reist kritikk mot den noe snevre fortolkningen av domstolsprinsippet i Grunnloven § 96, bl.a. av Andenæs og Aall, med henvisning til den tolkningspraksis EMD legger til grunn for retten til domstolsbehandling i EMK art 6 og art 5.
    For straffeprosesslovens anvendelsesområdet er internasjonale konvensjoner som EMK gjort til formell norsk lov (delmonisme). Dette poenget bør de våkne kandidatene fa med seg. For "straff' (etter Grunnlovens begrepsbruk) som ikke er regulert etter straffeprosessloven, vil ikke det samme gjelde. Etter vedtakelsen av lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 21. mai 1999 nr 30, se særlig §§ 1,2 og 3 har EMK i det store og hele forrang foran intern norsk lovgivning. EMK vil derfor, i de tilfeller der Grunnloven § 96 ikke gjør det, sette ytterligere grenser for statens mulighet til å iverksette sanksjoner mot individene.
    EMK stilles det ytterligere rettssikkerhetskrav til rettergangen forut for en "dom", samt nokså klare vilkår for hva som anses for å være en "uavhengig og upartisk domstol", jf EMK art 6 og 5. Kandidatene bør peke på forholdet mellom EMK art 6 og Grunnloven på dette punkt. I den forbindelse bør kandidatene kunne gjøre rede for at anvendelsesområdet for EMK og Grunnloven § 96 ikke er sammenfallende: Begrepene "straffesiktelse" i EMK art 6 og "straff" i Grunnloven § 96 er ikke nødvendigvis de samme, og tolkes heller ikke likt i praksis. Dette har bl.a. sammenheng med at konvensjonsbegrepene er autonome, dvs. de tolkes av EMD uavhengig av hvordan tilsvarende rettslige begreper tolkes i de nasjonale rettssystemer. Dette ble slått fast av EMD i Engel med flere mot Nederland, Series A nr. 22.

3.2.2.    Det relevante innholdet i retten til en rettferdig rettergang i EMK art 6

Av de laudable kandidatene bør det etter min mening forventes en viss redegjørelse for rettergangsgarantiene i EMK art 6 for så vidt denne bestemmelsen omhandler temaet om at "ingen må straffes uten etter dom." Ordlyden i oppgaven er ikke nødvendigvis bundet til Grunnloven 96 alene. Som følge av EMKs sentrale betydning på dette området, må det antas at kandidatene har et visst kjennskap til systemet .i og innholdet av EMK art 6.
    Når det gjelder begrepet "enhver" i art 6, kan det for en stor del henvises til hva som allerede er sagt over om Grunnloven 96. Både juridiske og fysiske personer er vernet etter EMK art 6. Både statsborgere i en konvensjonsstat så vel som utlendinger, og statsborgere fra andre stater enn EMK-området (og for så vidt statsløse), er vernet.
    Kandidatene bør også redegjøre for innholdet i begrepet "straffesiktelse" i EMK art 6(1). Det kan ikke være nødvendig å gjøre rede for når på etterforskningsstadiet en person blir å anse som "straffesiktet" - dette korresponderer i liten grad med oppgavens ordlyd. Viktigere er å se forskjeller og likheter mellom EMK art 6(1) og Grunnloven 96 med utgangspunkt i behandlingen av Grunnloven § 96. Det må foretas en konkret vurdering av om en sanksjon er å anse som en "straffesiktelse" eller ei. Den nasjonale klassifikasjonen er bare et utgangspunkt. Av sentrale momenter kan nevnes gjerningens art og sanksjonens alvorlighet. I Engel-saken nevnt over kom EMD til at visse former for disiplinærsanksjoner i militæret var å anse som "straffesiktelse". Dette er slått fast i flere saker i END. Av andre sentrale dommer kan nevnes Campbell og Fell mot Storbritannia, Series A nr 890 (disiplinærstraff i fengsel), Weber mot Sveits, Series A nr. 177 (sanksjon mot brudd på taushetsplikt under rettssak), Oztiirk mot Tyskland, Series A nr. 73 og de påfølgende dommer i Lutz mot Tyskland, Series A nr. 123-A (begge om trafikkforseelser som ikke var karakterisert som straff nasjonalt) og Belilos mot Sveits, Series A nr. 132 (administrativ bot). Som under Grunnloven 96 faller pågripelser og fengsling utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Ileggelse av rettergangsbot ble ikke å anse som straff i konvensjonsforstand i Putz mot Østerrike, Reports 1996 s. 312. Høyesterett har tolket bestemmelsen relatert til førerkortbeslag i Rt 1998 s. 322 og 1019.
    Begrepene "uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov" i EMK art 6(1) er sammenlignbart med uttrykket "dom" i Grunnloven § 96. Uttrykket "domstol" ("tribunal" i engelsk offisiell versjon) omfatter ikke bare tradisjonelle domstoler, men også andre organer. Uavhengighetskravet henviser til en vurdering av domstolsmedlemmenes funksjonstid, hvem som utnevner dem, og hvordan de blir utnevnt, samt om domstolen som sådan opptrer uavhengig utad og er sikret mot innflytelse fra andre organer og myndigheter. Dette er slått fast i mange EMD-saker. Upartiskhetskravet omfatter to delkrav - både at det objektivt sett ikke skal kunne være tvil om domstolens upartiskhet fra utenforståendes ståsted, samt at domstolen subjektivt sett ikke skal være upartisk i den konkrete saken. En sentral dom er Piersack mot Belgia, Series A nr. 53. Det er en noe flytende overgang mellom kravene til partiskhet og uavhengighet i EMDs praksis. For straffesakers vedkommende er det særlig aktuelt om en dommer har vært involvert i straffesaken på et tidligere stadium, f.eks. som forhørsrettsdommer i varetektfengslingssak. Det er ikke i seg selv konvensjonsstridig at dommeren har hatt befatning med saken tidligere, men det går en grense ut fra en konkret vurdering. Se Hauschildt mot Danmark, Series A nr. 154.
    Som nevnt over, innebærer ikke Grunnloven § 96 omfattende krav til rettssikkerhet i tilknytning til rettergangen forut for dommen. Dette er annerledes i EMK art 6. Ifølge art 6(1) skal rettergangen være "rettferdig". Den skal også være offentlig. Og den skal avgjøres "innen rimelig tid". I tillegg har individet visse tilleggsgarantier tilknyttet rettergangen som nevnt i Art 6(2) (uskyldspresumsjonen) og (3) litra a) - e). Det vil føre for langt å gå inn på detaljene i disse rettighetene her, og det vil neppe være å forvente om kandidatene i særlig grad går inn på dette utover det rent skissemessige. Det samme gjelder forholdet til EMK art 5.

3.2.3.    EMKs betydning for norsk rett: Grunnlovsbeskyttelse og beskyttelse på formell lovs nivå

To temaer bør etter min mening forventes behandlet av de laudable kandidatene når det gjelder forholdet mellom Grunnloven § 96 og EMK. For det første bør kandidatene få frem det jeg har nevnt om at EMK vil være en ytterligere begrensning av statens myndighet enn hva Grunnloven § 96 er, nemlig som internasjonal konvensjon på folkerettsplanet. Norge kan her bli folkerettslig ansvarlig for brudd på domstolsprinsippet.
    Det andre temaet er det internrettslige. EMK har internrettslig virkning både på grunnlovs- og formell lovs plan. Kandidatene kan for ordens skyld kunne nevne det tradisjonelle skillet mellom internasjonal rett og intern rett (monisme og dualisme), modifikasjonen gjennom presumsjonsprinsippet utviklet av Høyesterett, samt de begrensninger i gjennomslagskraften for presumsjonsprinsippet som følger av nyere høyesterettspraksis. Når det gjelder den internrettslige betydningen på formell lovs plan bør kandidatene vise til menneskerettsloven, og straffeprosesslovens delmonisme-ordning. Det er nokså mange som ikke har med noen av disse spørsmålene.
    Kandidatene bør videre diskutere i hvilken grad vedtakelsen av Grunnloven § 110c (og for den saks skyld menneskerettsloven) innvirker på tolkningen av innholdet i Grunnloven § 96. Det er tilnærmet enighet om at Grunnloven § 110c må være et klart tolkningsmoment når domstolene skal tolke innholdet av Grunnloven, herunder Grunnloven § 96. Men EMK kan neppe gi klare direktiver overfor tolkningen av Grunnloven § 96 gjennom Grunnloven 110c annet enn i helt ekstraordinære tilfeller. Det vil være nærliggende å trekke på uttalelsene i OFS-saken (Rt 1997 s. 580) og et klarhetskrav til den internasjonale rettsregelen. De gode kandidatene vil kanskje kunne se betydningen av forskjellene mellom de rettigheter som det var spørsmål om i OFS-saken og de grunnleggende rettssikkerhetsgarantier som følger av EMK art 6. Menneskerettsloven sier ikke at EMK går foran norsk grunnlovsrett, så EMK har ikke gjennom denne loven direkte betydning som skranke for tolkningen av Grunnloven § 96. Som internasjonal menneskerettighetskonvensjon blir imidlertid EMK tillagt betydelig vekt av Høyesterett, og i langt større grad i dag enn for tyve år siden. Dette poenget kan med fordel trekkes frem med henvisning til at mange av høyesterettsssakene nevnt over er av noe eldre dato. Det er sagt mye om de internasjonale menneskerettigheters betydning for norsk rett de senere årene, og denne debatten tør være godt kjent for kandidatene. Gode kandidater bør kunne problematisere betydningen av en formell lov som menneskerettsloven ved tolkningen av Grunnloven §96. Problematiseringen og resonnementene heller enn konklusjonene bør være det avgjørende. Gjennomlesningen viser at det er færre enn forventet som makter å få noe særlig ut av forholdet mellom de internasjonale forpliktelser som formell lovgivningsbeskyttelse og den noe svakere grunnlovsbeskyttelsen.
    Det bør være på sin plass å problematisere om ikke Grunnloven § 96 er moden for revisjon når det gjelder domstolsprinsippet. De gode kandidatene vil kunne se det problematiske i en svak internrettslig konstitusjonell beskyttelse av domstolsprinsippet og grunnleggende rettssikkerhetsgarantier i straffesaker, til tross for en relativt godt beskyttelse på formell lovs plan og konvensjonsplan. Jeg legger til at Torkel Opsahls artikkel om modernisering av grunnlovsvernet er angitt som hovedlitteratur. Det er ikke mange som har tatt opp dette til diskusjon.
    Det er noen grad av uenighet mellom sensorene om hvor stor vekt som skal legges på kandidatenes kjennskap til detaljene omkring rettskildebildet på dette området. Det avgjørende vil som alltid være i hvilken grad kandidaten viser resonneringsevne og evne til å tenke prinsipielt. Jeg minner om at det bør gis uttelling for de som ser de store linjene for oppgavens tema. Etter min vurdering vil forholdet mellom Grunnlov, formell lov og internasjonale standarder være en integrert del av denne evnen til å tenke prinsipielt og se de store sammenhengene. Overraskende få har vært i stand til å vise om de forstår at vernet i domstolsprinsippet gjelder på tre ulike rettslige plan.

 4.        Avslutning

Som vanlig er det vanskelig å si noe generelt om hva som kreves for å få ståkarakter, og hva som må til for å passere laudgrensen. Jeg har gitt visse antydninger underveis, og viser for så vidt til disse. Noen flere momenter og anbefalinger kan bli tilføyd etter gjennomlesning av de første besvarelsene.
    I en oppgave som denne bør det gis betydelig uttelling til de kandidater som evner å se oppgavens tema (med falkeblikk) i fugleperspektiv, og som makter å løsrive seg fra en rent snever tolkning av Grunnloven § 96 og med visse sideblikk til straffeprosessen. Grunnleggende og prinsipielle betraktninger om rettssikkerhetsaspekter i en moderne rettsstat, sett i lys av norsk rett som en del av et større europeisk rettsområde, bør gi de gode kandidatene store muligheter for å komme med gode rettsdogmatiske så vel som rettspolitiske betraktninger. Jeg ville heller lagt vekt på evnen til å se de store linjene enn oppvisning av detaljkunnskap. Evnen til å resonnere rettslig, både rettsdogmatisk og rettspolitisk, bør være avgjørende for både å stå og å få en laudabel karakter.

*****

Fotnoter:

1	Av kunnskapskravene for fjerde avdeling heter det for statsrettens vedkommende at det kreves "grundig kjennskap til systemet for vern av menneskerettigheter etter grunnloven og etter internasjonale konvensjoner. (Det er en nær forbindelseslinje til internasjonale systemer for håndhevelse av menneskerettigheter, som læres i "internasjonal rett"). Det kreves grundig kjennskap til forholdet mellom nasjonalt og internasjonalt rettsvern, og av vernet etter grunnlovens § 96,97,99,100,105 jf 110c, og etter artiklene 6 og 10 jf artikkel 1 i den europeiske menneskerettighetskonvensjon."
2	Av kunnskapskravene i faget rettergang heter det at det kreves "grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper [...]."Videre heter det at det kreves "kjennskap til prinsippene for å avslutte en straffesak på andre måter enn gjennom rettsavgjørelse. Det kreves kjennskap til internasjonale rettskilders betydning for rettergangen. Det er således kjennskap til betydningen av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ved tolkning av prosesslovene. [...]."
3	Benevnt slik av Helset og Stordrange. Uttrykket blir ikke eksplisitt brukt av Andenæs, og er heller ikke terminologisk innarbeidet i relasjon til behandlingen av EMK art 6. Det kan neppe forventes at kandidatene kjenner til denne betegnelsen. Uttrykket brukes i denne veiledningen først og fremst av praktiske årsaker.

 

Sist oppdatert 16. april 2002 av TEG Kommentarer til denne siden.