UiB : Juridisk Fakultet : Studier : eksamen : oppgaver 4. avdeling

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Vårsemesteret 2002
Teoretisk oppgave nr. 1

Selv om oppgaven angår et sentralt emne innen forvaltningsretten, synes fremstillingen å ha falt vanskelig for mange. Dette er imidlertid i tråd med den alminnelige erfaring med hensyn til studenters og juristers vanskeligheter med å gripe kjernen i spørsmål knyttet til forvaltningens frie skjønn.

I læringskravene heter det blant annet:
"Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for forvaltnings-organers kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak."

"Sentrale temaer er:""- Uttalelser, tilsagn, avtaler og vilkår i forvaltningsretten. I hvilken utstrekning og eventuelt på hvilken måte kan forvaltningsorganer bli bundet av egne eller andre organers uttalelser eller tilsagn før formelt vedtak er truffet. Kan forvaltnings-organer binde fremtidig avgjørelsesmyndighet ved avtale med private parter? I hvilken utstrekning kan forvaltningsorganer sette som vilkår for et vedtak til gunst for en part at denne gir en eller annen form for motytelse, eventuelt lover å opptre på en bestemt måte?"

Anbefalt hovedlitteratur i forvaltningsrett er Arvid Frihagens bøker "Forvaltningsrett", bind I og II, henholdsvis 3. utgave 1991 og 4. utgave 1992. Vilkår er grundig behandlet i bind I, side 310 - 323.
Av tilleggslitteraturen som er oppgitt på læreplanen kan en rekke studenter antas å ha lest Ekhoff/-Smith, Forvaltningsrett, 6 utgave 1997, hvor vilkår særlig behandles på sidene 369 - 380, eller Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 1999, hvor vilkår behandles på sidene 275 - 290.
Utenfor litteraturlisten er vilkår i forvaltningsretten bl.a. behandlet av Backer; `Naturvern og naturinngrep`, 1986, sidene 432 - 443, og av Bernt; `Forbehold ved forvaltningsvedtak`, Institutt for offentlig retts skriftserie (UiB) 1977:7.

2. Opplegg - avgrensinger og disposisjon

(1) Det første en må forvente er at kandidaten helt innledningsvis griper fatt i oppgavens ordlyd og angir hva som er temaet for fremstillingen. Noen stor utledning av hva som ligger i enkeltvedtak er ikke nødvendig og vil snarere foranledige mistanke om at kandidaten ikke har klart for seg hva oppgaven dreier seg om. Enkeltvedtak bør bare oppfattes som en hjelp for kandidaten til komme på sporet av vilkårslæren og tilhørende problemstillinger.

Uttrykket "vilkår" er flertydig. Kandidatene bør innledningsvis peke på dette og avgrense behandlingen til situasjoner hvor det - typisk innenfor det frie skjønn - reises spørsmål knyttet til om forvaltningen kan stille opp betingelser som borgeren må innfri (gjøre, tole, unnlate) før han kan dra nytte av en offentlig tillatelse eller ytelse, se Frihagen bind I side 312 hvor temaet avgrenses slik:

"Jeg tar i det følgende i første rekke sikte på plikter vedkommende må oppfylle for å kunne bruke et enkeltvedtak. Det er særlig tale om plikter knyttet til et ellers begunstigende vedtak - f.eks. en tillatelse eller beslutning om økonomisk støtte."

I ovennevnte ligger implisitt at de vilkår en taler om ikke er tvingende betingelser (rettsvilkår) som etter lovgivningen må være innfridd før forvaltningen har kompetanse til å tildele tillatelsen eller ytelsen (rettsfølgen). Kandidater som i løpet av fremstillingen begynner å ta opp slike rettsvilkår, gjerne i form av eksempler, demonstrer manglende forståelse av emnet som bør lede til trekk.

Det kan reises spørsmål om avgrensninger av rammene for utøvelsen av en tillatelse er å anse som "vilkår" i oppgavens forstand, f. eks. begrensinger i utslippstillatelse etter forurensingsloven eller bygningsutforming eller -plassering ved dispensasjon etter plan- og bygningslo-ven. Legger en an den fokus Frihagen gjør i avsnittet som er sitert ovenfor, blir vel svaret nei. Tilsvarende avgrensning synes Eckhoff/Smith å gjøre på side 370, første hele avsnitt. Overgangene kan imidlertid være flytende og det kan være at lovgivningen opererer med uttrykket "vilkår" som dekker begge situasjoner, typisk plan- og bygningsloven § 7. Jeg oppfatter den fagansvarlige slik at det i undervisningen er lagt opp til behandling av vilkår også i form av rammer for en tillatelse.

Ut fra teoriens tradisjonelle fokus på emnet, slik det er fremstilt i den litteratur som står sentralt i læreplanen, antar jeg det er fullt ut forsvarlig å avgrense mot vilkår som forvaltningen i vedtaket setter for utøvelsen av tillatelsen.

(2) Tema som naturlig hører inn under oppgaven:
- I hvilke situasjoner kommer spørsmål om vilkår opp?
- Hvor loven er taus: den ulovfestede vilkårslæren.
- Hvor loven uttrykkelig hjemler adgang til å stille vilkår.

- Hvilke vilkår som kan stilles - generelt etter hjemmelsgrunnlaget og i den konkrete saken
- Etter den ulovfestede vilkårslæren
- Hvor loven uttrykkelig hjemler adgang til å stille vilkår

- Særlig om adgangen til å skaffe samfunnet økonomiske fordeler som vilkår for et positivt vedtak

- Særlig om betydningen av at søkeren har tilskyndet eller samtykket til bruken av vilkår

- Bortfall eller endring av tidligere gitte vilkår - eventuelt innføring av vilkår etter at vedtak om tildeling av tillatelse eller ytelse er truffet.

- Konsekvenser av overtredelse av vilkår
- Konsekvenser av ugyldige vilkår
- Domstolsprøving av vilkår

Her som ellers bør kand. gis frihet med hensyn til disponeringen og vektleggelsen av tema som tas opp til drøftelse. Strekpunktene angitt ovenfor er ikke ment som et forslag til disponering av besvarelsen. Det kan for eksempel tenkes at kandidater finner det tjenlig å drøfte tilfeller der vilkårskompetansen uttrykkelig er nedfelt i loven før vilkårslæren drøftes. Problemet med en slik disponering vil imidlertid være at rettsanvenderen (iallfall juristen) normalt vil ha vilkårslæren i tankene når en innholdet av og rammene for en lovfestet vilkårshjemmel fastlegges.

Nedenfor knyttes noen merknader til hovedspørsmål oppgaven naturlig gir foranledning til å drøfte.

3. Merknader knyttet til de enkelte tema

(1) Rettspolitikk
Det vil være naturlig at kand. tar opp hvorfor man i enkelte sammenhenger aksepterer at forvaltningen på diskresjonært grunnlag stiller vilkår som betingelse for et begunstigende vedtak, hva enten lovgiver uttrykkelig har foreskrevet denne kompetansen eller ikke. Erfaringen viser imidlertid at det er lett for kandidater i det svakere sjiktet å "skriver seg bort" med generelt prat i slike avsnitt.

(2) Vilkår - forholdet mellom fritt og lovbundet skjønn
Uansett hva som kand. måtte utlegge om bakgrunnen for vilkår, må det kreves at kand. ser at vilkår i oppgavens forstand ikke er et aktuelt tema for de lovbundne vedtak, men at temaet først blir aktuelt når forvaltningen har en skjønnsfrihet (fritt skjønn) med hensyn til betingelsene for rettsfølgens inntreden, eller innholdet av rettsfølgen. Jeg viser til Frihagen, bind I, side 314:

"Der loven selv direkte angir i hvilke tilfelle det skal gis tillatelse eller treffes vedtak ellers slik at vedtaket blir fullt ut lovbundet, vil forvaltningsmyndighetene være avskåret fra selv å stille opp ytterligere krav og begrensninger. Er loven derimot formet slik at det er opp til forvaltningens frie skjønn å bedømme om og i hvilken utstrekning samtykke skal gis, vil loven som utgangspunkt ikke være til hinder for at det stilles vilkår".

Det bør derfor kreves som et minimum at kand. fremhever dette rettskildemessige utgangspunktet og med noen korte ord tilkjennegir hva som er det sentrale i bedømmelsen av om hvorvidt det foreligger et fritt skjønn eller ikke. Bredere utlegninger om grensedragningen mellom fritt og lovbundet skjønn faller imidlertid utenfor oppgaven.

Ved en noe spesiell lovgivningsteknikk kan det i enkelte tilfeller tenkes at lovgiver har etablert situasjoner hvor det frie skjønn alene knytter seg til vilkårsspørsmålet, dvs. at borgeren etter loven som utgangspunkt har krav på den begunstigende ytelsen etter loven, men at vedtaksorganet har en viss frihet til å stille betingelser innen en mer eller mindre spesifisert ramme. Sosialtjenesteloven § 5-3 kan tenkes å ligge innenfor denne kategorien, iallfall når det kommer til de minimumsytelser som borgeren har krav på etter loven.

(3) Vilkårslæren - vilkårsstillelse uten direkte støtte i hjemmelsgrunnlaget
Kandidaten bør kjenne til og kunne gjengi det vesentlige innholdet av den ulovfestede vilkårslæren, og herunder si noe om hjemmelsgrunnlaget for denne.

Om kompetansegrunnlaget hersker det i teorien uenighet om hvordan forvaltningens adgang til å stille opp vilkår skal funderes rettslig, herunder om legalitetsprinsippet har betydning, om det er en sedvanenorm, eller om fundamentet er en fra-det-mer til det mindre betraktning. Backer uttaler eksempelvis på side 433:

"Den forvaltningsrettslige vilkårslære innebærer altså en ulovfestet regel som gir adgang til å sette vilkår i forvaltningsvedtak uten at det er nevnt i hjemmels-grunnlaget"

Det er som nevnt viktig at kandidaten får frem at vilkår på dette grunnlaget bare er aktuelt hvor forvaltningen har fritt skjønn.

Deretter bør det nærmere innholdet av læren utdypes. Kandidaten bør få frem at hvilke vilkår som hjemmelsgrunnlaget åpner for og hvor langt forvaltningen kan gå i den konkrete sak, beror på en helhetsvurdering, hvor det blant annet kreves en saklig sammenheng slik at vilkåret er egnet til å tilgodese formål eller hensyn som er relevante for vedtaket, videre at det i den konkrete situasjon må hensyntas hvor inngripende vilkåret vil være.

En rekke kandidater opererer med en noe forenklet utgave av vilkårslæren med hensyn til hvilke vilkår som kan stilles i det enkelte tilfellet, idet drøftelsene sentreres rundt krav om formålsmessighet og forholdsmessighet. Kandidatene treffer ved dette sentrale elementer i vilkårslæren, men det blir lett til at drøftelsene blir relativt unyanserte og slagordpregede.

Noen kandidater funderer fremstillingen i myndighetsmisbrukslæren, uten å presisere de rammer teorien har utvilket i form av vilkårslæren. Selv om det kan hevdes at vilkårslæren på dette punktet er en spesialanvendelse av misbrukslæren, er det en klar svakhet om kandidaten ikke legger fokus på vilkårslæren.

Den orienterte kand. vil for øvrig kunne påpeke at vilkårslæren, slik den fremstilles i teorien, har et relativt spinkelt autorativt grunnlag, idet det er få avgjørelser fra Høyesterett om emnet, og hvor de få avgjørelsene som finnes ikke tar temaet opp til drøftelse i særlig bredde. Som direktiv til forvaltningen antar jeg imidlertid at læren ikke er særlig kontroversiell. Spørsmålet kan bli mer tilspisset når det overfor domstolene gjøres gjeldende at forvaltningen har gått for langt, jf. punkt 10 nedenfor.

Et problem i dag vil videre å vise til hjemmelsgrunnlag i lovgivningen hvor læren kommer direkte til anvendelse. Teorien har opp gjennom årene brukt konsesjons-bestemmelsene i jord- og skogkonsesjonslovene som eksempel, jf. avgjørelsen inntatt i Rt. 1964 side 209 (Mimi Halvorsen). Disse lovene ble i 1974 avløst av den alminnelige konsesjonslov, hvor vilkårskompetansen uttrykkelig er fastsatt i § 9. I litteraturen vises det ellers til delingsreglene i jordloven av 1955 (§ 55). Etter jordloven av 1995 følger det nå imidlertid uttrykkelig til delingsbestemmelsen i § 12 at vilkår kan stilles.

(4) Vilkår - hvor loven uttrykkelig åpner for vilkårsstillelse
Lovgrunnlag hvor lovgiver uttrykkelig har gitt forvaltningen fullmakt til å sette tyngende vilkår for et ellers begunstigende vedtak er det mange av i lovgivningen. Det er kan være grunn til å forvente at kand. særlig vil rette fokus på konsesjonsloven § 9, plan- og bygningsloven § 7, og sosialtjenesteloven § 5-3.

Uansett hvilken bestemmelse kand. bruker til å illustrere behandlingen, bør det fremgå at det prinsipielle utgangspunkt for vilkårsspørsmålet beror på en tolkning av loven, dvs den fullmakt Stortinget forvaltningen har gitt forvaltningen.

Med utgangspunkt i litteraturen, kan det tenkes at kand. vil klassifisere ulike former for vilkår, typisk enten som generelle eller formålsorienterte vilkårshjemler. Jeg stiller meg tvilende til om slike klassifikasjoner har særlig for seg så lenge man tar det utgangspunkt at det er alminnelig lovtolkning som er bærende for når vilkår kan stilles og hvilke vilkår som kan stilles.

For de mer uspesifikke vilkårshjemlene, typisk representert ved konsesjonsloven § 9, plan- og bygningsloven § 7, og jordloven § 12, reiser det seg et særlig spørsmål om det forhold at lovgiver uttrykkelig har gitt en bemyndigelse til å sette vilkår, gir forvaltningen en videre kompetanse enn hva som ville ha fulgt etter en anvendelse av den ulovfestede vilkårslæren. Det synes å være oppfatningen i teorien at vilkårslæren er veiledende ved anvendelsen av loven, men at grensen trekkes litt rommeligere enn man ville gjøre uten vilkårshjemmelen, jf. Backer på side 436. Dette er alminnelige spørsmål knyttet til rekkevidden av den kompetanse som Stortinget har tildelt forvaltningen og som bør berøres av kand. når forholdet mellom lovfestet og ulovfestet vilkårskompetanse drøftes.

En del kandidater kan velge å ta et alminnelig utgangspunkt i sosialtjenesteloven § 5-3, idet dette lovstedet mer enn andre artikulerer sentrale hensyn innen den alminnelige vilkårslæren. Vilkår, særlig innen sosialretten, står sentralt i faget helse- og sosialrett og det vil være påfallende om kandidatene ikke er innom sosialtjenesteloven § 3-5 i fremstillingen. Det kan imidlertid bli fristende for de svakeste kandidatene å tufte større deler av fremstillingen på denne bestemmelsen og de problem som vilkår reiser i sosialretten. Faren ved en slik vinkling av besvarelsen er at det kan bli skjevt å drøfte avgrensninger knyttet til ytelser til de svakeste i samfunnet med allmenn overføringsverdi til typisk næringslovgivning. Ensidig fokus på problemer knyttet til helse- og sosial-lovgivningen, bør derfor føre til trekk ved karakterfastsettelsen.

(5) Forvaltningens adgang til å skaffe samfunnet økonomiske fordeler gjennom oppstilling av vilkår
Dette er i realiteten en variant av en mer allmenn problemstilling knyttet til hvilke vilkår som kan stilles, og hvilke hensyn som kan lovlig kan motivere forvaltningen ved fastsettelsen av et vilkår. Det er imidlertid vanlig i teorien å ta dette opp til særskilt drøftelse, jf. særlig Frihagens drøftelse av Tjøme-dommen, RG 1969 side 325.

Særlig under dette avsnittet vil det være mulig for de flinkere kandidatene å vise at de har en orientering ut over gjengivelse fra læreboken. Alminnelig skatte- og avgiftslovgivning kan hevdes å ha vært statens og kommunenes viktigste inntektskilder i det 20. århundre. I tidligere tider var det vanlig at staten mot betydelig vederlag ga ulike privilegier (konsesjoner/monopoler) til enkeltpersoner. Vi ser nå igjen tendenser til at staten henter ut inntekter i konsesjonssammenheng, særlig innenfor sektorene kringkasting og telekommunikasjon ( eksempler: TV2-konsesjonen og UTMS-konsesjonene).

Denne utviklingen illustrerer at det ikke er holdbart å ta som generelt utgangspunkt at det er usaklig å innkassere økonomiske fordeler til samfunnet som vilkår for begunstigende vedtak. Spørsmålet blir igjen om det ut fra tolkning av kompetansegrunnlaget er saklig å kreve vederlag eller goder knyttet til vedtaket.

Mange kandidater synes å operere med en eller annen form for abstrakt saklighetsnorm som leder til at det generelt må anses som usaklig å ta økonomiske hensyn ved vilkårsstillelsen. Slike utsagn har liten verdi og bør lede til trekk som følge av mangelfull rettskildemessig tilnærming til spørsmålet.

(6) Betydningen av samtykke eller passivitet fra den private parts side
Som rettslig spørsmål er problemstillingen her hvorvidt samtykke fra den private part kan ugjøre et selvstendig grunnlag for vilkår, eller - mer realistisk - være et moment ved helhetsvurderingen av om et vilkår står seg.

Spørsmålet er berørt av teorien i tilknytning til Rt. 1915 side 161 (kraftledning), Rt. 1964 side 256 (bensinstasjon), Rt. 1964 side 206 (Mimi Halvorsen) og Rt 1979 side 994 (drosjesjåfør).

Noe entydig bilde gir avgjørelsene neppe, men tendensen kan vel synes å være at det iallfall er slik at det er relevant når den private part selv har foreslått dette, eller under saksgangen vært positiv til vilkåret, og det er grunn til å regne med at tillatelsen ellers ikke ville blitt gitt.

Noen særlige utlegninger om dette spørsmålet kan neppe forventes av kandidatene. De som er inne på spørsmålet, får noe ut av det, bør selvsagt honoreres for dette ved bedømmelsen.

(7) Endringer av- eller etterfølgende tilføyelse av vilkår til begunstigende vedtak
Dette synes ikke å være et spørsmål som står sentralt hos flertallet av kand., og jeg ser ikke noen grunn til å foreta trekk hos dem som ikke tar det opp.

For kandidater som er inne på temaet, må det imidlertid forventes at de ser at dette er et spørsmål i regelen utløser en drøftelse etter forvaltningsloven § 35 (omgjøring uten klage). Her er det i første rekke to spørsmål som melder seg: Det ene er om det er anledning til å innføre eller skjerpe allerede gitte vilkår etter at det begunstigende vedtak er fattet, og det andre er om det i forhold til tredjemann er anledning til å lempe på allerede gitte vilkår.

Av de besvarelsene jeg har gjennomgått er det enkelte som viser til Rt. 1961 side 297 og derfra konkluderer at det må være greit å stille vilkår etter at tillatelsen er gitt. Dette blir litt for enkelt når vi har en forvaltningslov som er yngre enn denne avgjørelsen.

(8) Konsekvensen av overtredelse av vilkår
Det er naturlig at kand. tar dette spørsmålet opp til drøftelse. I mange sammenhenger vil spørsmålet ikke komme opp all den tid vilkårene normalt vil måtte innfris før borgeren får nyte godt av den begunstigende delen av vedtaket.

Kandidatenes behandling av emnet vil derfor være påvirket av hvordan de har avgrenset oppgaven innledningsvis. Overtredelser av begrensninger knyttet til selve tillatelsen, f. eks. utslippsløyve etter forurensingsloven eller overskridelse av byggebegrensninger satt i vedtak etter plan- og bygningsloven § 7, kan lede til at slike spørsmål reises.

Praktiske tilfeller der det er naturlig å tale om overtredelse av vilkår, vil typisk kunne være situasjoner hvor det ved tildeling av et pengebeløp er satt betingelser for hva det kan brukes til, overtredelse av bo- og driveplikt etter konsesjonsloven, eller hvor man ved konsesjon etter ervervsloven f.eks. har satt som vilkår at hovedkontoret legges til en visst sted, og dette senere endres.

Kandidatene bør reise spørsmålet om hvilke konsekvenser overtredelse fører med seg, herunder om det er noen alminnelig rettesnor for vurderingen.

(9) Ugyldige vilkår
Kand. bør drøfte spørsmålet om hva som skjer om forvaltningen har truffet et vedtak hvor det av en eller annen grunn knytter seg ugyldighetsgrunner til vilkåret.

Spørsmålet vil være om bortfallet av vilkåret også drar med seg det begunstigende delen av vedtaket - som borgeren normalt har interesse av å beholde, se Frihagen I side 323 og Eckhoff/Smith side 589.

Inntrykket av den tradisjonelle teorien er at drøftelsen av hel eller partiell ugyldighet er knyttet opp mot domstolsprøving og med en underliggende forutsetning om at forvaltningen - om bare vilkåret kjennes ugyldig - er avskåret fra deretter å stille opp et nytt og lovlig vilkår. Mot dette synes Graver (side 290) å trekke frem at dette utgangspunktet ikke bør gjelde ubetinget, særlig i de tilfeller hvor vilkåret er satt til å begrense skadevirkningene av en tillatelse.

Domstolens valg mellom partiell eller fullstendig ugyldighet vil imidlertid normalt forventes å bygge på en vurdering av om tillatelsen skal kunne utøves uten vilkår i det hele. Forvaltningen vil derfor måtte påregne ny tvist om den påberoper seg § 35 første ledd bokstav c) og stiller nye vilkår under henvisning til at den delen av vedtaket som ikke er opphevet av domstolen er et ugyldig vedtak. I tillegg kommer spørsmål knyttet til rettskraftsvirkningen av dommen.

Jeg begrenser meg til å peke på noen hensyn som vil være sentrale ved domstolsbehandlingen av vilkår i snever forstand (vilkår som ikke er knyttet opp mot selve utøvelsen av tillatelsen). Det sentrale vil her normalt være hva som er grunnlaget for at vilkåret faller. Er det ikke anledning til å stille vilkår, eller at vilkåret er for strengt i den konkrete saken, må det normalt antas at den begunstigende delen av vedtaket står seg, sml. Rt. 1979 side 994. Er det derimot feil i saksbehandlingen som ligger til grunn for opphevelsen, bør det imidlertid normalt være slik at hele vedtaket oppheves. Dette er best forenlig med den lavere sannsynlighetsgrad som skal til for at saksbehandlingsfeil skal lede til ugyldighet, sml. prinsippet i forvaltningsloven § 41.

Jeg går ikke nærmere inn på emnet her i veiledningen. Ovennevnte viser at løsningen kan være uklar, hvor en del av uklarheten kan skyldes forskjellige synsvinkler på anvendelsen av forvaltningsloven § 35 på vedtaket før og etter utfallet av en domstolsprøvelse.

(10) Domstolsprøvelse av vilkår
Kand. bør komme inn på dette. Utgangspunktet er at domstolene har samme kompetansen ved prøvingen av vilkår som ved fritt skjønn ellers. Særegenheter kan tenkes hvor vilkårshjemmelen følger av loven, f. eks. hvorvidt loven er uttømmende med hensyn til hvilke vilkår som kan stilles.

Det spørsmålet som imidlertid har reist seg i praksis ved enkelte høve, er om domstolsprøvelsen av vilkår går lengre enn prøvingen av det frie skjønn for øvrig, dvs. om vilkår som loven etter sin art åpner for, i det enkelte tilfelle kan settes til side ut fra en annen og mer intens prøvelsesnorm enn "grovt urimelig". Kandidater som ser dette spørsmålet og som makter å si noe fornuftig om det, bør honoreres for dette ved karakterfastsettelsen.

Teorien synes å antyde at terskelen for domstolsintervensjon er lavere når det gjelder vilkår. Spørsmålet er imidlertid ikke direkte prøvet av Høyesterett. I relasjon til vilkår om arealavståelse ved konsesjon etter konsesjonsloven § 9, har Eidsivating lagmannsrett i en avgjørelse fra 1994 lagt til grunn at vilkår av denne typen ikke kan være så omfattende at hovedformålet med ervervet forspilles. I samme retning har sivilombudsmannen uttalt seg i en sak fra 1996 (SOMB-1996-77). Høyesterett har vært inne på det samme i Gausisaken, Rt. 2000 side 1056 på side 1065. Situasjonen var imidlertid der at normen ikke var gjenstand for særskilt prosedyre for Høyeste-rett, idet temaet med hensyn til vilkår var om det burde vært satt vilkår fremfor bruk av forkjøpsrett. Da det var åpenbart at konsesjonssøker ut fra lovens vurderingstema ville komme dårligere ut med vilkår enn med forkjøp, ble det ikke brukt særlig tid på denne anførselen under forhandlingene for Høyesterett. Domsgrunnene bør derfor leses med dette for øye.

Den observante kand. vil for øvrig se at domstolene - når de synes at forvaltningen trår nær grensene for materielle kompetanse etter loven - i større grad retter fokus på saksbehandlingen. Dette kan nevnes, kanskje med noen eksempler fra praksis. Noen større utlegning av saksbehandlingen ligger imidlertid utenfor oppgavens ramme.

4. Bedømmelsen
For å stå bør kand ha gjort seg opp en formening om oppgaven som bringer ham inn på de sentrale spørsmålene knyttet til grunnlaget for forvaltningens kompetanse og rammene for denne. Kandidater som skriver i vei uten å ta utgangspunkt i tolkning av loven, men som skriver i vei om løst og fast, kanskje bare med grunnlag i sosialtjenesteloven § 5-3, ligger i faresonen for stryk.

For å oppnå laud, bør kandidaten videre ha en noenlunde presis oppfatning av oppgavens tema, se at må sondres mellom situasjoner hvor vilkårskompetansen er uttalt direkte i loven og hvor det ikke er slik, forholdet mellom vilkårslæren og fritt skjønn, og endelig si noe fornuftig om domstolsprøving.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Vårsemesteret 2002
Teoretisk oppgave nr. 2

1.    læringskrav, anbefalt litteratur og undervisning.

Det foreliggende emnet er meget sentralt.

Fra læringskravene i rettergang hitsettes:

“Det kreves grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper slik som kontradiksjon, offentlighet, disposisjons- og forhandlingsprinsippene, muntlighetsprinsippet, umiddelbarhetsprinsippet, prinsippet om fri bevisførsel og - bedømmelse, samt domstolenes ansvar for sakens opplysning. Det kreves likedan kjennskap til anklageprinsippet i straffeprosessen og forholdet mellom tiltalebeslutning og dom.

.....

- Det kreves kjennskap til internasjonale rettskilders betydning for rettergangen. Det er således kjennskap til betydningen av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ved tolkningen av prosesslovene.”

Anbefalt litteratur er Hov, Rettergang II, hvor det aktuelle emnet er behandlet fra s. 303-314.

Emnet er også behandlet i tilleggslitteratur, nemlig Johs. Andenæs, Norsk Straffeprosess bind I, 3. utgave 2000 s. 339-350.

Hov har dessuten behandlet spørsmålet om interesseteorien i Festskrift til Andenæs s.. 453 flg. samt i boken Fornærmedes stilling s. 23-42.

Emnet er videre behandlet av Hans Kristian Bjerke, Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom, Jussens Venner 1981 s. 69 flg. samt av Bjerke/Keiserud, Straffeprosessloven, Kommentarutgave bind I, 3. utgave 2001 s. 139-151 samt av Stig Gunleiksrud og Johnny Johansen, I hvilken grad kan retten anvende et annet straffebud enn det tiltalen gjelder?, Jussens Venner 1996 s. 44-59.

Jeg nevner også at høyesterettsdommer Matningsdal har forelest meget grundig over emnet. Han har videre skrevet en artikkel med henblikk på inntak i Jussens Venner, men på tidspunktet for utarbeidelse av sensorveiledningen er Matningsdals artikkel fortsatt i korrekturen.

Det må forventes at studentene i Bergen har fulgt Matningsdal og har fått med seg meget av hans fremstilling.

Emnet er så vidt sentralt og kjent av sensorene at jeg i hovedsak nøyer meg med en påpekning av de sentrale problemstillinger som bør medtas.

2.    Bestemmelsen i strpl. 38 - som regulerer det tema som oppgaven omhandler - lyder;

”Retten kan ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder, men er ubundet av den nærmere beskrivelse med hensyn til tid, sted og andre omstendigheter. Bare når den finner særlig grunn til det, prøver retten om det foreligger omstendigheter som ville bringe forholdet inn under en strengere straffebestemmelse enn etter tiltalen.

Med hensyn til det straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten ikke bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt. Det samme gjelder med hensyn til straff og andre rettsfølger. Mortifikasjon kan bare idømmes når det er fremmet krav om det, og ikke i større utstrekning enn påstått. Straff eller rettsfølger som nevnt i 2 nr. 1, kan ikke idømmes i. en sak som bare gjelder inndragning eller mortifikasjon.

Før retten bruker et annet straffebud enn tiltalebeslutningen eller idømmer en annen rettsfølge eller et større inndragningsansvar enn påstått, skal den gi partene anledning til å uttale seg om spørsmålet. Siktede skal få en passende utsettelse når retten finner det ønskelig for forsvaret.

Om utformingen av spørsmålene til lagrette gjelder reglene i § 364.”

Oppgaven består således i å fastlegge innholdet i ovennevnte bestemmelse. I den forbindelse bør følgende hovedproblemstillinger berøres;

A.    Det er naturlig at kandidatene innledningsvis forsøker å sette bestemmelsen inn i en videre ramme, nemlig forholdet til anklageprinsippet i straffeprosessloven § 63. Det kan her påpekes at straffeprosessloven § 252 krever at tiltalebeslutningen skal individualisere den straffbare handling. I tillegg skal det angis hvilke straffebud som påstås overtrådt, samtidig som tiltalebeslutningen også skal inneholde en kort, men så vidt mulig en nøyaktig beskrivelse av det forhold tiltalen gjelder, med opplysning om tid og sted. Denne bestemmelse hadde vært lite verdt om den ikke også hadde betydning for den videre behandling av saken. Tiltalebeslutningen trekker således opp en ramme for saken. Anklageprinsippet tilsier at retten ikke bør ha kompetanse til å ta opp andre forhold enn det tiltalen gjelder. Dersom retten står fritt i så henseende, ville således anklageprinsippet bare delvis være gjennomført.
Det er rettens adgang til av eget tiltak å ta opp andre forhold som begrenses av anklageprinsippet - påtalemyndighetens kompetanse til under hovedforhandlingen å utvide tiltalen er ikke undergitt de samme begreneninger, jfr. strpl. § 254 annet ledd.

B.    Kandidatene må også peke på at det er en nøye sammenheng mellom rettskraftsregelen og rettens adgang til å fravike tiltalebeslutningen. Dette innebærer at i den grad retten er avskåret fra å pådømme forholdet, kan også påtalemyndigheten senere fremme ny sak med krav om dom for forholdet og omvendt: I den grad det er identitet mellom tiltalebeslutningen og dommen, kan det heller ikke reises ny sak senere.

C.    Nærmere om anvendelsesområdet for prinsippet i strpl. § 38
Prinsippet gjelder også i forhørsrettssaker, jfr. strpl. § 248.

        Dette gjelder både m.h.t. rammen for saken samt bestemmelsen i strpl. § 38 tredje ledd om at partene skal ha adgang til å uttale seg om subsumsjonsendringer (Dette er nytt etter loven av 1981, da rettstilstanden etter loven av 1887 var at det ikke var nødvendig forhørsretten i rene rettsanvendelsestilfeller å forelegge saken for påtalemyndigheten, jfr. Rt. 1967 s. 184).

Prinsippet gjelder også når det er utferdiget forelegg, samtidig som det også gjelder i private straffesaker. Private straffesaker innledes ved stevning i stedet for tiltalebeslutning, jfr. strpl. § 412. I disse tilfellene er det stevningens innhold som er avgjørende for hvilke forhold domstolen kan ta opp. Ved dom i forhørsrett foreligger det heller ikke noen tiltalebeslutning - her er rammen for dommen trukket opp ved påtalemyndighetens siktelse, dens begjæring om pådømmelse.
Videre er hovedregelen i strpl. § 38 gjentatt i tilknytning til spørsmålsstillingen til lagretten, jfr. strpl. § 364 første ledd.

D.    Adgangen til å bygge på andre faktiske forhold enn de som er beskrevet i tiltalebeslutningen.

        Innenfor den begrensning som ligger i at retten ikke kan ta opp andre straffbare forhold, står den fritt overfor tiltalebeslutningen. Den lovgivningspolitiske begrunnelse for dette er åpenbar:
Når det er rettens oppgave å avgjøre realiteten i en straffesak, må den nødvendigvis kunne bygge på andre faktiske kjensgjerninger enn det som er beskrevet i tiltalebeslutningen - sistnevnte gir bare uttrykk for hva påtalemyndigheten mener.
Dette innebærer at retten er ubundet av den nærmere beskrivelse av tid, sted og andre omstendigheter, dvs. verdien av det som er stjålet omfanget av en skade, hvor høy promillen var etc. Dette gjelder også ved fortsatt straffbart forhold. Hov nevner at dersom tiltalen gjelder spritsmugling i perioden mai - juli, bør retten også kunne ta hensyn til smugling i april og august - under forutsetning av at disse smuglingstilfellene har en slik sammenheng med den øvrige smuglingen at de må anses som en del av den virksomheten tiltalebeslutningen beskriver. At retten har adgang til å ta hensyn til handlinger begått før den tidsangivelse som er angitt i tiltalebeslutningen, er lagt til grunn i Rt. 1985 s. 588.
Det er i teorien uenighet om retten kan trekke inn handlinger som er begått etter den tidsangivelse som er angitt i tiltalebeslutningen. Bjerke/Keiserud ser ut til å mene at retten ikke har adgang til dette, mens Andenæs gir uttrykk for at retten kan ta hensyn til slike forhold, men at den ikke har plikt til det. Hov er av den oppfatning at retten også bør anses forpliktet til å ta hensyn til slike forhold såfremt de er tilstrekkelig opplyst på pådømmelsestidspunktet. Han fremholder at i loven står det at retten er ubundet av den nærmere beskrivelse av tid, sted etc., og det sentrale i begrepet “fortsatt straffbart forhold” er jo at virksomheten regnes som ett forhold, selv om det er sammensatt av flere enkeltstående handlinger.
Retten kan også bygge på et alternativt hendelsesforløp. Gjelder f.eks. tiltalen drap med kniv, kan retten legge til grunn at drapet ble forøvet ved bruk av slagvåpen så fremt en finner dette bevist.
Retten står altså fritt til å fravike tiltalebeslutningen så lenge den ikke tar opp andre forhold. I de tilfeller det er aktuelt å bygge domfellelsen på et annet handlingsalternativ eller et noe annet stadium enn det som er beskrevet i tiltalebeslutningen, må partene gis adgang til å uttale seg om det, og om nødvendig kan det bli aktuelt å reassumere saken.
Det offentlige granskningsutvalg som var oppnevnt i anledning Liland-saken har åpenbart hatt en uriktig forståelse av forholdet mellom tiltalebeslutning og dom og rettens adgang til å fravike tiltalebeslutningen. I NOU 1996:15 s. 45 gjengis tiltalebeslutningen i Liland-saken. Denne beskrev drapshandlingen til å ha skjedd "mandag 22. desember 1969 om ettermiddagen og/eller kvelden". Granskningsutvalget (Flock-utvalget) drøfter deretter hvilket drapstidspunkt lagretten på denne bakgrunn kunne bygge på og fremholder:

“Etter utvalgets oppfatning var det juridisk sett korrekt å begrense tidsrammen far drap slik om det ble gjort i tiltalebeslutningen. Derved ble tiltalen konkret knyttet til de to besøk som Liland vitterlig hadde gjort ho L i Gate om ettermiddagen og om aftenen den 22. desember 1969. Om han ved én eller annen senere anledning skulle ha tatt de to ofrene av dage i tiden frem til de ble funnet døde, så ville det strafferettslig sett være et annet forhold. Dette innebærer således at lagretten ikke hadde anledning til å svare bekreftende på skyldspørsmålet dersom man ikke fant det bevist at ugjerningen hadde skjedd den 22. desember, men derimot at Liland likevel hadde utført drapene ved én eller annen senere anledning. Dette innebar også at Liland også - dersom han hadde blitt frifunnet for drap utført den 22. desember, deretter kunne ha blitt tiltalt for drap utført den 23. desember."

Flock-utvalget synes således å mene at forholdets identitet kunne blitt endret dersom man bygget på en annen drapsdato enn angitt i tiltalebeslutningen. Dette må være åpenbar gal jus. Den dagjeldende straffeprosesslovs § 342 hadde riktignok ingen uttrykkelig bestemmelse om at retten sto fritt med hensyn til taktiske omstendigheter som var uten betydning for lovanvendelsen, men det var likevel sikker rett at dommen kunne bygge på at handlingen var begått en annen dag enn angitt i tiltalebeslutningen jfr. Andenæs, Straffeprosessen i første instans 1962 s. 292. Til Flock-utvalgets resonnement kan det bemerkes at man selvsagt ikke kan drepe en person mer enn én gang.
Det er egnet til å forbause at ingen av de tre nevnte bøker i straffeprosess som nevnt innledningsvis i litteraturfortegnelsen tar opp Flock-utvalgets kortslutning. Det gjør derimot høyesterettsdommer Matningsdal i den artikkel som kommer i Jussens Venner. Han uttaler:

“Når utvalget synes å mene at forholdets identitet hadde blitt endret dersom man bygget på en annen drapsdato enn angitt i tiltalebeslutningen må det være klart at det tar feil."

Dersom straffebestemmelsen i tiltalebeslutningen også rammer medvirkning, kan retten legge til grunn at tiltalte bare har utført en medvirkningshandling, selv om tiltalen gjelder direkte forøvelse. Dersom tiltalen gjelder ildspåsettelse etter strl. § 148, og tiltalebeslutningen legger til grunn at tiltalte selv satte fyr på et hus, kan retten likevel dømme ham for medvirkning hvis den finner at tiltalte ikke selv tente på huset, men lot andre gjøre dette.
Retten kan også legge til grunn kjennsgjerninger som innebærer en subsumsjonsendring i forhold til tiltalebeslutningen, f eks. at tiltalte bare har handlet med uaktsomhet og ikke med forsett slik som tiltalebeslutningen legger opp til. Denne friheten i forhold til den faktiske beskrivelse i tiltalebeslutningen gjelder også omstendigheter som fører til en skjerpet subsumsjon. I de tilfeller det er tale om endringer som kan føre til skjerpet subsumsjon, har loven lagt inn en begrensning når det gjelder rettens ansvar for sakens opplysning:
Retten skal bare undersøke om det foreligger slike omstendigheter dersom den finner særlig grunn til det - det kan f være at bevisførselen viser at det er grunn til å anta at slike omstendigheter foreligger, jfr. strpl. § 38 første ledd annet punktum.
Retten kan imidlertid ikke bygge på fakta som i tid ligger før eller etter de som er beskrevet i tiltalebeslutningen (med unntak for det som er sagt ovenfor vedrørende fortsatt straffbart forhold). Hov bruker her begrepet “de operative fakta” (“rettsfakta”) og skriver:

“På bakgrunn av praksis (og juridisk teori) må vi legge til grunn at retten ikke kan bygge på operative fakta som i et gitt hendelsesforløp tid ville ligge før eller etter de faktiske forhold som er beskrevet i tiltalebeslutningen. Gjelder tiltalen tyveri, kan retten ikke bygge på at siktede etter tyveriet kjøpte tingen i ond tro - retten kan med andre ord ikke dømme for heleri (med mindre tiltalebeslutningen har en subsidiær påstand om dette). Det samme gjelder hvis tiltalen bare gjelder promillekjøring etter vegtrafikkloven § 22 første ledd. Hvis retten kommer til at siktede ikke kan dømmes for kjøring, kan den ikke legge til grunn at tiltalte drakk alkohol etter kjøringen, og dømme ham etter vegtrafikkloven § 22 annet ledd”.

Et praktisk eksempel fra rettspraksis er videre Nordisk barnefondsaken i Rt. 1983 s. 880, hvor tiltalen var bedrageri, men retten dømte for utroskap. Bedrageriet skulle be i å lure penger fra folk under falske foregivender. Retten la til grunn at det ikke forelå noen bedragerihensikt da pengene ble samlet inn, men at tiltalte senere urettmessig hadde disponert over de innsamlede midler. Halden byretts dom ble opphevet med den begrunnelse at retten dermed hadde pådømt et annet forhold enn det tiltalen gjaldt.
Når det gjelder lovanvendelsen, er det uttrykkelig sagt i strpl. § 38 annet ledd at med hensyn til det straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten ikke bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt. Dette innebærer at dersom tiltalen gjelder tyveri, kan retten felle for grovt tyveri eller for naskeri. Det er fremdeles samme forhold, bare henført under en strengere eller mildere straffebestemmelse. En annen sak er at partene skal ha anledning til å uttale seg før retten fraviker subsumsjonen i tiltalebeslutningen, og tiltalte har evt. krav på utsettelse når retten finner det ønskelig for forsvaret. Det er en prosessuell feil som kan føre til opphevelse dersom tiltalte ikke gis adgang til å uttale seg om subsumsjonsendringen, jfr. Rt. 1988 s. 620.

E.    Identitetsproblematikken.

Dette er et meget sentralt tema i besvarelsen. Forutsetningen for rettens frihet er at det fremdeles er samme forhold, at endringen ikke forandret forholdets identitet. Problemet formulerer Andenæs på denne måten; “Hvilke endringer i faktum eller subsumsjon kan foretas uten at forholdet skifter identitet? Det oppstår her tilsvarende problem som i læren om dommens rettskraft.
En reservasjon fra prinsippet om at retten må holde seg til samme faktum som til må man ta for såkalt fortsatt forbrytelse, jfr. det som er nevnt foran. Retten kan her bygge på deler av forholdet som ikke er nevnt i tiltalebeslutningen.
At retten kan fravike tiltalebeslutningens rettsanvendelse, er en selvsagt kon av at retten skal prøve saken. Spørsmålet om å fravike den rettsanvendelse som ligger til grunn for tiltalebeslutningen, oppstår i to varianter, men løses på samme måte i begge tilfellene:

a)    Retten vil dømme etter en annen straffebestemmelse istedenfor den tiltalen gjelder.

b)    Retten vil dømme etter en annen straffebestemmelse i tillegg til den tiltalen gjelder (idealkonkurrens).

Det er f.eks. reist tiltale for ildspåsettelse etter strpl § 148, men retten finner at tiltalte også må demmes for skadeverk etter strl. § 291, eller det kan tenkes at retten i tillegg til å dømme for promille kjøring i henhold til tiltalen også vil dømme for råkjøring og kjøring uten førerkort osv. Å dømme etter en straffebestemmelse i tillegg til den som det er reist tiltale etter, er altså et spørsmål som melder seg ved idealkonkurrens.

        I forbindelse med adgangen til å fravike tiltalebeslutningens rettsanvendelse må interesseteorien drøftes.
Ved at retten anvender et nytt straffebud kan dette innebære at det pådømmes et annet forhold. I teorien har spørsmålet om interesseteoribegrensningen særlig vært drøftet i relasjon til de tilfeller hvor det er tale om å anvende et ytterligere straffebud i idealkonkurrens. I eldre teori ble det antatt at samme faktum bare utgjør ett straffbart forhold selv om det sees under forskjellige strafferettelige synsvinkler - med andre ord at retten står fritt til å anvende ytterligere straffebud i konkurrens på samme faktum jfr. Hagerup: Den norske straffeproceslov, annen utgave, 1905 s. 120, jfr. s. 21 flg. og Salomonsen; Den norske straffeproceslov med kommentarer, Bind 1, annen utgave 1925 s. 429, jfr. s. 433-435. Scheel anførte det motsatte standpunkt, nemlig at det foreligger et selvstendig straffbart forhold for hvert straffebud som anvendes. Retten er i tilfellet bundet av angivelsen i tiltalebeslutningen, jfr. Scheels artikkel i TfR 1935 s. 1-42, se særlig s. 11-28. Siden ca. 1940 har imidlertid et mellomstandpunkt vært rådende Det må undersøkes om det foreligger krenkelser av én eller flere interesser, jfr. Skeie, Den norske straffeproces, Første bind 1939 s. 355-356, Eckhoff, Rettskraft 1945 s. 314-315 og Andenæs, Straffeprosessen i første instans 1962 s. 296.
I avgjørelsen i Rt. 1980 s. 360 ble anklageprinsippet trukket inn som en sentral begrunnelse. Det må i dag regnes som gjeldende rett at det ikke er adgang til å anvende et annet straffebud dersom det nye straffebudet verner en annen interesse.
Hos Hov er det foretatt en inngående drøftelse av interesseteorien og utviklingen i rettspraksis, jfr. avgjørelsene i Rt. 1989 s. 1336 og Rt. 1994 s. 1264.

F.     Kan påtalemyndigheten binde retten?

Den adgang som domstolen har etter straffeprosessloven § 38 til å gå utenfor tiltalebeslutningen i faktisk og rettslig henseende, kan ikke begrenses av påtalemyndigheten. Denne kan således ikke med bindende virkning for domstolen erklære at den bare ønsker handlingen påtalt som simpelt tyveri, ikke som grovt. Heller ikke kan den si at den ønsker en ærekrenkelse påtalt bare hvis retten finner bevis for ond tro. Når påtalemyndigheten har brakt forholdet under rettens pådømmelse, fremgår det av § 38 at retten kan ta hensyn til andre faktiske omstendigheter og andre lovbestemmelser enn påtalemyndigheten har påberopt. Bare hvis det er tale om straffebud til vern for andre interesser, er påtalemyndighetens standpunkt avgjørende.

G.    Domstolens plikt til å fravike tiltalebeslutningen.

Det er antatt i den utstrekning retten har adgang til å gå utenfor tiltalebeslutningen, har den som utgangspunkt også plikt til dette.
Andenæs fremholder imidlertid at situasjonen er annerledes hvis tiltalte blir funnet skyldig etter tiltalebeslutningen, men det reises også spørsmål om han ikke også kan felles etter andre bestemmelser. Oppfatningen i praksis er at det da ikke er noen ubetinget plikt for domstolen til å ta med straffebestemmelser som kan anvendes ved siden av den som er nevnt i tiltalebeslutningen, hvis det ikke vil ha noen betydning for straffutmålingen, jfr. Rt. 1955 s. 463 og Rt. 1967 s. 777.

H.    Prosessuelle hindringer for domstolens frihet.

En slik hindring kan ligge i påtalereglene, f.eks. at påtalebegjæring er nødvendig eller at allmenne hensyn krever påtale. En annen hindring kan også ligge i at tiltalen gjelder straffebud som ikke gir tiltalte krav på forsvarer, mens retten mener at forholdet ber henføres under et straffebud som gjør det nødvendig med forsvarer. Retten må i et slikt tilfelle utsette saken og å få forsvarer beskikket, jfr. Andenæs s. 349. Bjerke/Keiserud 1.c. s. 146 uttaler det samme.
Jeg har imidlertid vanskelig for å se at problemstillingen er særlig relevant etter straffeprosessloven av 1981, idet den nåværende lov ikke opererer med sondringen forbrytelse/forseelse som vilkår for oppnevnelse av forsvarer. Etter den gamle lov av 1887 kunne imidlertid problemstillingen oppstå. Strpl. § 96 fastslår at tiltalte har krav på forsvarer uavhengig av om tiltalen gjelder forbrytelse eller forseelse. Etter gjeldende rett skal tiltalte ikke ha forsvarer i saker vedrørende promillekjøring og etterfølgende alkoholnytelse eller kjøring uten førerkort. Tiltale etter vegtrl. § 22 første ledd gir imidlertid ingen anledning til subsumsjonsendring til vegtrafikkloven § 17 annet ledd da dette vil være et nytt forhold, jfr. Rt. 1984 s. 520. (Matningsdal fremholder imidlertid at man står overfor samme forhold dersom domfellelsen etter § 17 annet ledd gjelder tidspunktet etter at tiltalte har satt seg inn i motorvognen - domfellelsen etter § 17 annet ledd vil da gjelde samme tidsrom som tiltalen for promillekjøring.
Derimot vil subsumsjonsendring  ikke påvirke påtalekompetansen. Dersom politiet har reist tiltale for tyveri, kan retten dømme for ran, selv om tiltale for ran skal reises av statsadvokaten. Dette har sammenheng med at reglene om påtalemyndighetens kompetanse er knyttet til hva slags handlinger tiltalen gjelder, og ikke hva retten vil dømme for. Dette kan jo ikke påtalemyndigheten vite når tiltalen utferdiges.

I.     Domstolens forhold til straffepåstanden.

       Tiltalebeslutningen inneholder ingen påstand om straff. Påstand vil bli nedlagt under hovedforhandlingen og etter at bevisførselen er avsluttet. At retten er ubundet av straffepåstanden, fremgår uttrykkelig av strpl. § 38 annet ledd siste punktum.
Kan retten av eget tiltak idømme rettsfølger som ikke er straff? Dette beror på hvilke rettsfølger det gjelder, se strpl. § 38 annet ledd. Utgangspunktet er at straff og andre rettsfølger blir sett som en enhet. Mortifikasjon kan imidlertid bare idømmes når det er fremmet krav om dette, og ikke større utstrekning enn påstått, jfr. strpl. § 38 annet ledd tredje punktum. Jeg vil videre peke på. at professor Hovs bok er utkommet på et slikt tidspunkt at den ikke har fått med seg lovendringen i 1999 vedrørende inndragning. I forbindelse med revisjonen av straffelovens inndragningsregler ved lov av 11. juni 1999 nr. 39 ble strpl. § 38 endret, slik at det nå er paragrafens annet ledd annet punktum som også kommer til anvendelse for inndragning. Dette innebærer at inndragning kan ilegges av retten av eget tiltak uten at det er fremsatt krav om det fra påtalemyndigheten. Etter den tidligere lov kunne inndragning bare idømmes når det er nedlagt påstand om det og ikke i større utstrekning enn påstanden. Som begrunnelse for endringen ble det anført at inndragning er en rent strafferettslig reaksjon, og at rettens kompetanse derfor bør være den samme ved inndragning som ved straff.
Det må presiseres at loven gir retten kompetanse til å idømme inndragning selv om det ikke er påstått, men den gir ikke plikt til å avgjøre spørsmålet om inndragning.
Straff (eller overføring til tvungen psykisk helsevern eller tvungen omsorg) kan ikke ilegges i sak som bare gjelder inndragning eller mortifikasjon.

J.     Situasjonen ved straffutmålingen.

Utgangspunktet her må være at retten heller ikke i denne relasjon kan gå utenfor det forhold tiltalen gjelder. Men Høyesterett har antatt at retten kan ta hensyn til andre forhold i den utstrekning de kaster lys over det forhold tiltalen gjelder eller belyser tiltaltes karakter og sinnelag, jfr. Andenæs 1.c. s. 339 og Aasland i Lov og Rett 1985 s. 364-365, jfr. også drøftelsen i Rt, 1992 s. 445.

*****

Besvarelsen må regnes som sentral og mye stoff kan tas direkte ut av lovbestemmelsen.

For å få laud bør kandidatene være innom de fleste problemstillinger som er nevnt i sensorveiledningen.

I utkastet til veiledning skrevet før eksamen antok jeg at det er vanskelig å stryke på besvarelsen.

Etter avsluttet gjennomgående sensur kan det fastslås at her tok jeg feil. Det viser seg at faktisk at kandidater mangler helt elementær innsikt. Etter konferanse med andre gjennomgående sensorer kan det fastslås at hovedinntrykket er nokså entydig, nemlig at det blir mange "grå" besvarelser. Det er også få gode lauder.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Vårsemesteret 2002
Teoretisk oppgave nr. 3

1. Eksamenskrav og litteratur

Læringskravene for Statsrett II er formulert slik:

"Det kreves grundig kjennskap til systemet for vern av menneskerettigheter etter grunnloven og etter internasjonale konvensjoner. (Det er en nær forbindelse til internasjonale systemer for håndhevelse av menneskerettigheter, som læres i "internasjonal rett".) Det kreves grundig kjennskap til forholdet mellom nasjonalt og internasjonalt rettighetsvern, og av vernet etter grunnloven §§ 96, 97, 99 ,100, 105, jf § 110c, og etter artiklene 6 og 10, jf artikkel 1 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. Det kreves også grundig kjennskap til domstolskontrollen med formelle lover. Det kreves kjennskap til det konstitusjonelle ansvaret."

Oppgavens tema er således sentralt innenfor statsretten. Grunnloven § 96 er godt dekket i litteraturen, se særlig Andenæs, Statsforfatningen i Norge (8. utg 1997) § 51 avsnitt I - III. Kandidatene vil også kunne hente relevant stoff fra strafferetten, straffeprosessen, rettskildelæren og folkeretten.

2. Disposisjon og avgrensing

Disponering og avgrensing av oppgaven bør ikke medføre nevneverdige problemer. Grunnloven § 96 inneholder tre forskjellige rettsregler, og disposisjonen må avspeile at kandidatene makter å holde disse fra hverandre. De fleste kandidatene disponerer stoffet greit, mens enkelte kan blande sammen ulike problemstillinger.

Fremstillingen i det følgende er ment som et forslag til disposisjon, og må ikke leses som en mal. Kandidatene må ha frihet til å disponere stoffet, så lenge de forskjellige problemstillingene blir drøftet på en ryddig måte.

Hovedtemaene er knyttet til de tre bestemmelsene om at ingen kan straffes uten etter lov, ingen kan dømmes uten etter dom, og pinlig forhør må ikke finne sted. Hovedvekten av besvarelsen bør ligge på de to førstnevnte reglene. Forbudet mot pinlig forhør bør utgjøre en mindre del av besvarelsen. De fleste kandidater har en fornuftig avveining her. Ikke helt få kandidater skriver lite om pinlig forhør, men det i seg selv bør ikke trekke så mye ned.

Mange kandidater trekker i større eller mindre grad bestemmelsene i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon inn i fremstillingen. Kandidater som drøfter spørsmålet om hvilken betydning konvensjonen har for tolkingen av § 96, eller får noe fornuftig ut av en sammenligning mellom konvensjonen og § 96, bør få uttelling for det. Det er imidlertid få kandidater som får noe særlig ut av dette. Ofte er fremstillingen av konvensjonsbestemmelse helt løsrevet fra § 96, eller konvensjonsteksten blir "fyllstoff" i mangel på kunnskap om § 96. På den annen side er det ikke helt få kandidater som, uten nærmere refleksjon, legger til grunn at § 96 må forstås på noenlunde samme måte som konvensjonens bestemmelser, eller sterkt overdriver konvensjonens rettskildemessige betydning for tolkingen av § 96. Kandidater som ikke får frem forholdet mellom konvensjonsbestemmelsene og § 96, eller misforstår dette forholdet, bør trekkes for det.

I det følgende vil jeg gi en oversikt over noen av de temaene kandidatene bør behandle. Oversikten er ikke uttømmende. På den annen side må det kreves at hovedtemaene knyttet til begrepene "straff", "dom" og "lov" behandles. Om ett eller flere av disse tre temaene ikke nevnes, misforstås eller får en summarisk behandling, er det grunnlag for å trekke en god del.

3. Innledning

Innledningsvis bør det nevnes at grunnloven § 96 inneholder tre rettsregler, og det bør også sies noe om hvilke hensyn som ligger bak reglene (med mindre hensynene behandles i tilknytning til hver enkelt regel). Litt historikk kan også være på sin plass.

Bestemmelsene er som kjent en del av grunnlovens vern av den personlige frihet og rettsikkerhet. Bestemmelsen om at ingen må dømmes uten etter lov, har som formål å beskytte borgerne mot overgrep og vilkårlighet for den dømmende makt. Begrunnelsen for domskravet er bl a å hindre overgrep fra den utøvende makt, ved at § 96 forbyr straff ilagt ved administrativ beslutning. Lovskravet legger bånd på den dømmende makt, og skal hindre overgrep og vilkårlighet fra domstolenes side.

Begge bestemmelsene kan ses som utslag av det maktfordelingsprinsippet som grunnloven bygger på. En konsekvens av bestemmelsene er at to av statsmaktene må inn i bildet for å straffedømme en person - lovgiver og domstolene.

Bestemmelsene kan innledningsvis også settes i en større sammenheng, og det er da særlig nærliggende å trekke paralleller til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 og 7. Dette kan kandidatene også komme tilbake til senere i oppgaven, men må da ikke tape av syne at det er grunnloven § 96 som er oppgavens tema, og ikke detaljene i menneskerettighetskonvensjonen.

Regelen om "pinligt forhør" forbyr totur i straffeprosessen. Begrunnelsen er dels humanitære tanker og dels at en tilståelse, eller en forklaring i en bestemt retning, ikke har særlig bevismessig verdi når den er avgitt under tortur. Bestemmelsen har en parallell i
Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 3.

4. Ingen kan straffes uten etter dom

a) Innledning

Bestemmelsen om at ingen kan straffes uten etter dom, fastslår at det er domstolenes oppgave å idømme straff. Straff kan ikke ilegges ved lov alene, og legger således bånd på den lovgivende myndighet. Dessuten er bestemmelsen til hinder for at straff ilegges ved administrativ beslutning. Grunnloven § 96 er således til hinder for at den utøvende makt ilegger straff.

Denne delen av oppgaven reiser for det første spørsmål om hva som ligger i begrepet "straff", og for det andre hva som ligger i begrepet "dom".
b) Begrepet "straff"

Begrepet straff er forholdsvis grundig behandlet i litteraturen, og kandidatene bør ha en del å skrive om dette. Kandidatene bør få frem at dette er et spørsmål om tolking av begrepet "straffes" i grunnloven § 96, og at f eks straffelovens oppregning av ulike straffarter ikke er avgjørende.

Lovgivers oppfatning med hensyn til hva som skal anses som straff i grunnlovens forstand er imidlertid av betydning, noe bl a den rettspraksis som nevenes nedenfor viser. Grunnloven
§ 96 setter på den annen side en grense for hvor langt lovgiver kan gå i å kalle straffelignende reaksjoner for annet en straff, og således å åpne for administrativ ileggelse av reaksjonene. De tolkingsprinsipper som er trukket opp i Kløfta-saken i Rt 1976 s 1, har relevans i denne sammenheng, og tilsier at lovgivers oppfatning må tillegges begrenset vekt.

Et sentralt tema i denne delen av oppgaven er således bl a å belyse hvilken gjennomslagskraft § 96 har i forhold til lovgivers syn på hva som er "straff" i grunnlovens forstand. Domstolenes prøvelsesrett i forhold til dette temaet kan med fordel nevnes. Det er vesentlig å få frem hvordan Høyesterett har avveid ulike hensyn, samt å kritisk vurdere denne avveiningen. Mange kandidater svikter på dette punktet. De fleste begrenser seg til en forholdsvis enkel gjennomgang av de typetilfellene som er nevnt i læreboken.

Læreboken nevner en rekke eksempler som illustrerer hvordan grensene for grunnlovens straffebegrep trekkes. En uttømmende behandling av disse er etter min oppfatning ikke nødvendig for å oppnå en god karakter. Det viktigste er at kandidatene viser gjennom drøftelsene at stoffet og de rettlige poengene er forstått. Rettskildemessige begrunnelser, redegjørelse for hvilke hensyn som ligger bak, og fornuftige vurderinger, bør gi god uttelling. En opplisting av de ulike typetilfellene har mindre verdi, uten utdypende drøftelser.

Antallet eksempler den enkelte kandidat nevner, bør ikke være avgjørende for bedømmelsen. Ofte kan det være grunn til å gi bedre uttelling for en mer dyptgående drøftelse av noen få typetilfeller, enn en "uttømmende", men overflatisk og enkel gjennomgang av lærebokens eksempler.

De fleste kandidatene tar utgangspunkt i den tradisjonelle definisjonen av begrepet "straff". Andenæs gjengir definisjonen slik, og viser til at Høyesterett har sluttet seg til denne i
Rt 1977 s 1207:

"Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde."

Det viktigste er ikke en ordrett gjengivelse av definisjonen, men at de sentrale elementene i denne er forstått. Formålet med straff er bl a allmennpreventive og individualpreventive hensyn, og disse hensyn er sentrale når man skal skille begrepet straff fra tiltak som ikke er straff i grunnlovens forstand. Et særpreg ved straff er dessuten at den er en reaksjon mot et lovbrudd.

Innledningsvis bør det nevnes kort at de reaksjonsformene som straffeloven §§ 15 og 16 benevner som straff, klart nok også er straff etter grunnloven § 96. Kandidatene bør konsentrere den nærmere drøftelse om de tilfeller lovgiveren ikke har karakterisert tiltaket eller reaksjonen som straff, men hvor det likevel kan spørres om lovgivers oppfatning er i samsvar med § 96.

For det første er det sikker rett at tvungent psykisk helsevern etter psykisk helsevernloven eller omsorgsovertakelse og anbringelse i barnevernsinstitusjon etter barnevernloven, ikke er straff i grunnlovens forstand. Det sentrale poeng er at slike tiltak ikke har straffens formål, men bl a å behandle og hjelpe vedkommende. Tiltaket er ikke ment å føles som et onde, selv om noen nok kan oppleve det slik. Dessuten trenger det ikke ha sammenheng med noen straffbar handling.

Heller ikke bruk av varetektsfengsel er straff i lovens forstand. Formålet med dette tvangsmiddelet å hindre unndragelse, bevisforspillelse eller gjentakelse av straffbare handlinger. Det er således ikke i strid med grunnloven § 96 at påtalemyndigheten kan beslutte pågripelse og bruk av varetekt med hjemmel i straffeprosessloven. Noen kandidater ser at formålet med "rettshåndhevelsesarrest" etter straffeprosessloven § 172 har mer til felles med den tradisjonelle definisjonen av straff enn de fengslingsgrunnlagene som er beskrevet i § 171. Det er et pluss om dette ses. Det kan i denne sammenheng også nevnes at rettssikkerhetshensynet ivaretas ved at påtalemyndigheten må fremstille siktede for retten snarest mulig, med begjæring om fengsling, jf straffeprosessloven § 183.

Det tidligere sikringsinstituttet etter straffeloven ble ikke betegnet som straff i lovgivningen. Det samme gjelder de nye reglene om tvunget psykisk helsevern etter straffeloven § 39 og tvungen omsorg etter straffeloven § 39 a. Formålet er ikke å straffe etter den tradisjonelle definisjonen, men å verne samfunnet. Disse reaksjonsformene ligger likevel straffen nær, og det kan argumenteres for analogisk anvendelse av § 96. De rettsikkerhetsmessige hensyn er ivaretatt ved at disse sakene behandles i straffeprosessens former.

Forvaring etter straffeloven § 39 c, som erstatter det tidligere sikringsinstituttet når det gjelder tilregnelige lovbrytere, regnes derimot som straff etter straffeloven § 15. Begrunnelsen er at denne reaksjonsformen har mye til felles med den tradisjonelle definisjonen av straff. Formålet er riktig nok til dels å verne samfunnet, men reaksjonen er ikke mindre inngripende en fengselsstraff, ikke minst fordi forvarningen er tidsubestemt.

Administrative sikringstiltak i forbindelse med krig, som f eks internering av statsborgere fra fiendtlig land eller norske borgere som mistenkes for å forberede forræderi, spionasje o l, er heller ikke ansett for å være i strid med § 96. Formålet er ikke å straffe vedkommende, men å forebygge og avverge fare for rikets sikkerhet.

De mer problematiske grensetilfellene oppstår gjerne i forhold til reaksjoner som oppfyller de ulike elementene i den tradisjonelle definisjonen av straff, men uten at lovgiver har benevnt reaksjonene som straff. Kandidatene bør gå i dybden her, og drøfte hvilken gjennomslagskraft § 96 har i forhold til lovgiverviljen og hensynet til effektiv og rasjonell behandling av bestemte typer saker. Erfaringen fra sensuren så langt viser at det er relativt få kandidater så får så mye ut av dette.

En slik reaksjon er tilleggskatt etter ligningsloven, overfor den som har gitt uriktige opplysninger i selvangivelsen. Formålet med denne reaksjonen er å straffe, men Høyesterett har lagt til grunn at administrativ ileggelse av tilleggskatt ikke er i strid med grunnloven § 96, se Rt 1961 s 1217. Andenæs er kritisk til rettens begrunnelse, som bl a viser til at reaksjonen ikke er straff i straffelovens eller straffeprosesslovens forstand.

I forbindelse med behandlingen av tilleggskatt, er det mange som tar opp spørsmålet om dobbeltstraff. Dette er etter min oppfatning en avsporing i forhold til oppgavens tema, i alle fall om kandidatene konsentrerer seg om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, uten å reflektere over hvorvidt § 96 setter et forbud mot dobbeltstraff. Ikke alle kandidater har klart for seg at spørsmålet om administrativ ileggelse av straff er noe annet enn spørsmålet om man kan straffes to ganger for samme handling.

Ileggelse av gebyr for overlasting etter vegtrafikkovens § 36 a er ikke ansett som straff i grunnlovens forstand, til tross for formålet med slike gebyrer. Høyesterett har akseptert gebyr for overlast i avgjørelsen inntatt i Rt 1973 s 846.

Også gebyr for parkeringsovertredelser etter vegtrafikkloven § 31 a har et formål som dekkes av den tradisjonelle definisjonen av straff. Loven regner imidlertid ikke reaksjonen som straff. Til forsvar for ordningen, kan det argumenteres med at gebyrene er forholdsvis beskjedne, og at rettsikkerhetshensynet ivaretas ved at ileggelse av gebyr kan innklages for forhørsretten etter vegtrafikkloven § 31 a fjerde ledd.

En annen form for straffelignende reaksjon er inndragning av førerkort i vegtrafikkloven § 33. Formålet med denne reaksjonen er dels av forebyggende karakter; å hindre at "farlige" sjåfører kommer ut igjen i trafikken for en kortere eller lengre periode (jf formuleringen "hensynet til trafikksikkerheten" i § 33 nr 1). Inndragningen fremstår og oppleves likevel gjerne som en reaksjon mot et lovbrudd, der førerkortbeslaget også har en avskrekkende effekt. Inndragning av førerkort er imidlertid ikke kalt straff, beslutningen skjer administrativt, og ordningen er akseptert av Høyesterett, jf Rt 1984 s 684 og 1975 s 1109. Det kan diskuteres hvor godt begrunnet dette standpunktet er, og kandidatene bør drøfte og vurdere dette nærmere.

Disiplinærstraffer ilagt administrativt i militæret eller fengselsvesenet, har aldri vært ansett for å være i strid med grunnloven § 96, så lenge anvendelsen er "innenfor rimelighetens grenser". Begrunnelsen er dels tradisjon og dels at det ville være tungvint om alle disse sakene skulle behandles av domstolene. Det vil være et pluss om kandidatene påpeker betenkelighetene ved at frihetsberøvelse som etter sitt innhold og formål dekkes av den tradisjonelle definisjonen av straff, kan ilegges administrativt.

Etter den tidligere fengselsloven § 26 nr 5 kunne fengselsmyndighetene forlenge straffetiden med inntil en måned som reaksjon mot ulydighet eller slett oppførsel i fengselet. Ble fangen straffet flere ganger, kunne den samlete straff ikke overskride tre måneder. Ordningen sto i et diskutabelt forhold til grunnloven § 96.

Straffegjennomføringsloven av 18. mai 2001 § 40 har nye regler om reaksjon på brudd ved gjennomføring av fengselsstraff og strafferettslige særreaksjoner. Følgende reaksjoner kan anvendes: skriftlig irettesettelse, tap av dagpenger i en bestemt periode, tap av begunstigelse, utelukkelse fra fritidsfellesskapet eller andre aktiviteter i fritiden for et tidsrom av inntil 20 dager for brudd som utmåles i samme reaksjonssak, eller tap av adgang til permisjon for et tidsrom av inntil fire måneder. Også dette er til dels inngripende reaksjoner mot regelbrudd, men mindre inngripende enn den frihetsberøvelse fengselsmyndighetene kunne ilegge etter fengselsloven § 26 nr 5.

Enkelte kandidater legger til grunn at forelegg ilagt av politi eller påtalemyndighet ikke er "straff" i grunnlovens forstand, og avslører således en misforståelse. En bot for f eks fartsovertredelse ilagt ved forelegg, er klart nok straff i grunnlovens forstand. Begrunnelsen for at denne formen for administrativt ilagt straff likevel aksepteres, kommer jeg tilbake til nedenfor.

c) Begrepet "dom"

Det neste hovedspørsmål oppgaven reiser, er hva som ligger i begrepet "dom".

Det sentrale er at straff bare kan ilegges av en uavhengig domstol på grunnlag av rettergang. Det er realitetene som avgjørende, og ikke hva beslutningen kalles. På den ene side er ikke et administrativt vedtak en "dom" fordi om det kalles det, og på den annen side har det ikke avgjørende betydning om rettens avgjørelse kalles "dom" eller "kjennelse".

Grunnloven § 96 er ikke forstått slik at dommen må være avsagt av en norsk domstol. Bestemmelsen er således ikke til hinder for at utenlandske dommer fullbyrdes i Norge, se
f eks lov av 15. november 1963. Forutsetningen må likevel være at saksbehandlingen ved den utenlandske domstolen tilfredsstiller de krav § 96 stiller til norske domstoler. Det samme må gjelde i forhold til fullbyrdelse av dommer avsagt av internasjonale domstoler.

Kandidatene må utdype hvilke krav som må stilles til domstolene og rettergangen for å oppfylle kravene i grunnloven § 96.

Et sentralt element er for det første domstolenes uavhengighet i forhold til den lovgivende og den dømmende makt. Kravet om domstolsbehandling er således et utslag av maktfordelingsprinsippet. Lovgiver fastsetter hvilke bestemmelser domstolene skal dømme etter ved å vedta formelle lover etter reglene i grunnloven, men kan ikke instruere domstolene i enkeltsaker. Heller ikke den utøvende makt har instruksjonsmyndighet. Bestemmelsen i § 96 har således en parallell i Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 (1) om retten "en uavhengig og upartisk domstol".

Videre er det et krav at dommerne er uavhengige. Dommere kan ikke instrueres i enkeltsaker, og er som hovedregel embetsmenn. Ordningen med dommerfullmektiger og konstituering av dommere er imidlertid ikke i strid med § 96, innen visse grenser.

Det kontradiktoriske prinsipp er også et sentralt krav som utledes av § 96. Flere av de grunnleggende rettigheter som er beskrevet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6, vil også kunne utledes av § 96. Dette gjelder bl a retten til å gjøre seg kjent med siktelsen, til å forberede sitt forsvar og til å avhøre vitner som blir ført mot en. Kandidatene bør imidlertid få frem at § 96 ikke nødvendigvis har samme rekkevidde som konvensjonens bestemmelser. En detaljert gjennomgang av menneskerettighetskonvensjonen vil falle utenfor oppgaven, i alle fall om kandidatene glemmer at det er rekkevidden av grunnloven § 96 som er oppgavens tema.

Som nevnt ovenfor, er bruk av forelegg etter straffeprosessloven kap 20, ikke regnet for å være i strid med grunnloven § 96, til tross for at straffen på denne måten blir ilagt av påtalemyndigheten. Begrunnelsen er bl a at vedtakelsen av forelegg er frivillig, og at en nektelse medfører at saken blir innbrakt for retten og behandlet i straffeprosessens former. Ofte dreier det seg om mindre alvorlige saker som det kan være en fordel for siktede å få ut av verden på en enkel og rask måte. Foreleggsordningen anses nå hjemlet i konstitusjonell sedvanerett.

Det vil være et klart pluss om kandidatene også ser noen av betenkelighetene med bruk av forelegg. Det kan være så som så med frivilligheten når alternativet kanskje er en mer belastende domstolsbehandling, og det kan i enkelte tilfelle være vanskelig for siktede å bedømme om politiet har anvendt loven riktig.

Grunnloven setter neppe klar grense for hvor store bøtene kan være, og det er heller ikke noe til hinder for anvendelse av subsidiær fengselsstraff. Det må imidlertid trekkes en grense for hvor lang subsidiær fengselsstraff som kan ilegges. Straffeloven § 28 hjemler subsidiær straff på inntil 3 måneder, eller 4 ½ måned i konkurrenstilfeller. I praksis er de subsidiære fengselsstraffene ikke i nærheten av dette, og spørsmålet i forhold til foreleggsordningen kommer derfor neppe på spissen.

Det er mer diskutabelt om fengselsstraff kan ilegges ved forelegg. Dette er det som kjent ikke hjemmel for i dagens lovgivning, men i forbindelse med landsvikoppgjøret etter krigen kunne fengselsstraffer i inntil 1 år ilegges ved forelegg. Ordningens forhold til grunnloven § 96 var omdiskutert.

De fleste kandidatene får frem det grunnleggende i forhold til begrepet "dom". Det er imidlertid en del som svikter ved behandlingen av domskravet. Det er et vanlig trekk ved de svakere besvarelsene at kandidatene sier lite om hvilke krav § 96 stiller, men i stedet konsentrerer seg om et utvalg bestemmelser i straffeprosessloven, domstolsloven eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6.

Det bør trekkes en god del dersom sentrale begreper som uavhengighet og kontradiksjon overhodet ikke nevnes, eller om kandidatene synes å tro at § 96 ikke stiller noen bestemte krav til domstolene eller prosessen. Det samme må gjelde om straffeprosessloven og domstolsloven fremstilles som en lovfesting eller utpensling av de krav som følger av begrepet "dom" i § 96. For øvrig har en fremstilling om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 6 liten verdi dersom den ikke ses i sammenheng med § 96. På den annen side er det direkte misvisende om kandidatene setter likhetstegn mellom art 6 og § 96.

5. Ingen må dømmes uten etter lov

a) Innledning

Bestemmelsen om at ingen må dømes uten etter lov, grunnlovfester legalitetsprinsippet på strafferettens område. Formuleringen "dømmes" forstås som "straffedømmes". På privatrettens område kan man som kjent dømmes på grunnlag av ulovfestede rettsregler. På det offentligrettslige området følger lovskravet imidlertid av det ulovfestede legalitetsprinsippet.

Hovedspørsmålene i denne delen av oppgaven er hva som ligger i begrepet "lov" i grunnloven § 96, hvilke krav som stilles til straffebestemmelsers presisjon og i hvilken utstrekning bestemmelsen er til hinder for utvidende eller analogisk tolking av straffebestemmelser. Kandidatene vil kunne hente relevant stoff også fra strafferetten og rettskildelæren, hvor bl a en rekke høyesterettsavgjørelser er referert.

Det bør kreves en forholdsvis grundig drøftelse av disse spørsmålene, i alle fall av de bedre kandidatene.

b) Begrepet lov - noen utgangspunkter

Begrepet "lov" i § 96 sikter i første rekke til formell lov, vedtatt etter bestemmelsene i
§§ 76 flg, men også provisorisk anordning går inn under begrepet.

Sedvanerett eller utenlandsk lov ikke tilstrekkelig. Det samme gjelder folkerettsregler, med mindre disse er inkorporert i norsk rett ved formell lov.

Noen kandidater trekker frem Klinge-saken (Rt 1946 s 198) som et eksempel på at folkerettsregler kan hjemle straff. Denne dommen er imidlertid ikke noe rent eksempel på domfellelse på grunnlag av internasjonal rett. Et sentralt spørsmål i saken var om en provisorisk anordning som bl a utvidet adgangen til å anvende dødsstraff, kunne gis tilbakevirkende kraft. Høyesterett flertall viste til at anordningen bygde på at krigsforbrytelser etter folkeretten kunne medføre dødsstraff, mens mindretallet ville underkjenne den som grunnlovsstridig. Kandidatene bør få frem at avgjørelsen er kritisert, og at den må ses i sin historiske sammenheng.

Forskrift er i seg selv ikke tiltrekkelig gitt hjemmel for å straffedømme. Forskriften kan imidlertid beskrive den straffbare handling (slik f eks trafikkreglene gjør), dersom straffetrusselen er inntatt i formell lov (f eks vegtrafikkloven § 31).

Kandidatene bør i denne sammenheng nevne den generelle straffetrusselen i strl § 339 nr 2, som gir tilstrekkelig hjemmel for straff for brudd på forskrift, selv om straffetrusselen skulle mangle i forskriftens hjemmelslov. Forskriften må i så fall inneholde trussel om straff.

c) Kravet til presisjon

Lovskravet stiller også visse krav til at straffebestemmelser er noenlunde klare og presise. Dette for å hindre vilkårlighet fra domstolenes side, og ikke minst for å sikre forutberegnelighet for den enkelte borger.

Svært vide og vage straffebestemmelser overlater mye til dommerens skjønn, og det kan være vanskelig for den enkelte å forutse hvor grensen for det straffbare går. Lovskravet innebærer med andre ord visse krav om presisjon (se bl a Rt 1933 s 212 og Rt 1956 s 1140). Det er imidlertid neppe aktuelt å sette en straffebestemmelse helt til side som grunnlovsstridig på det grunnlag at den er for upresis. Konsekvensen vil snarere kunne bli at bestemmelsen tolkes innskrenkende.

d) Innskrenkende, utvidende og analogisk tolking

Ved anvendelse av straffebestemmelser er det ofte nødvendig å foreta en presiserende tolking av straffebudene. Lovskravet i § 96 er ikke til hinder for at straffebestemmelser tolkes og presiseres ved hjelp av f eks rettspraksis, forarbeider og reelle hensyn. På den annen side er legalitetsprinsippet i strafferetten et argument for å legge stor vekt på lovens ordlyd i forhold til andre rettskildefaktorer.

Lovskravet knyttes i første rekke til det enkelte straffebud, altså den objektive gjerningsbeskrivelsen.

Innskrenkende tolking av ordlyden i en straffebestemmelse er lite betenkelig ut fra de hensyn grunnloven § 96 hviler på. En slik tolking kommer individet til gode. Prinsippet tilsier derimot en mer restriktiv holdning til utvidende tolking og ikke minst analogi. Det sies gjerne at § 96 er til hinder for analogi, men ikke utvidende tolking. Kandidatene bør imidlertid få frem at disse begrepene ikke gir noen klar avgrensing.

Fra eldre tider finnes det flere eksempler på at Høyesterett har gått svært langt i utvidende eller analogisk tolking, noe som må ses på bakgrunn av at lovgivningen den gang var mer ufullstendig enn nå. Men også i rettspraksis av nyere dato finnes det eksempler på at Høyesterett aksepterer at lovens ordlyd tøyes. Som eksempler kan nevnes:

Rt 1929 s 330 (Motorskipdommen) hvor retten la til grunn at lov av 7. april 1906, som krevde sertifikat for å føre dampfartøy, også kom til anvendelse på motorfartøy.

Rt 1959 s 501 (Kokeplatedommen), hvor strl § 352, 2. ledd, som rammer uforsiktig omgang med ild eller ildsfarlige stoffer, ble anvendt i et tilfelle der tiltalte ved en feiltakelse hadde slått på en kokeplate.

Rt 1973 s 433 (Passbåtdommen), hvor strl § 422, 2 ledd, som rammer føring av skip i beruset tilstand, ble anvendt på en som hadde ført en 17 fots passbåt med 115 hk motor.

Eksempler på dommer som illustrerer at det går en grense for hvor langt ordlyden kan tøyes:

Rt 1952 s 989 (Telefonsjikanedommen), hvor Høyesterett la til grunn at straffeloven § 350, som bl a rammer forstyrrelse av den alminnelige fred og orden, ikke kom til anvendelse på telefonsjikane i form av ustanselige telefonoppringninger.

Rt 1961 s 212 (Tannteknikerdommen), hvor Høyesterett la til grunn at det å sette inn og tilpasse gebiss ikke gikk inn under begrepet "ta syke i kur" etter kvakksalverloven. Den tiltalte tannteknikeren ble derfor frifunnet. Et mindretall på to dommere la avgjørende vekt på uttalelser i forarbeidene om at det å sette inn kunstige tenner skulle være forbeholdt tannlegene.

En særskilt problemstilling knytter seg til at en rekke straffebud har et medvirkningstillegg, mens andre mangler dette. Lovprinsippet og hensynet til klarhet kan tale for at medvirkning straffritt etter de straffebudene som ikke har et slikt tillegg. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at hvert enkelt straffebud må tolkes konkret. I Rt 1936 s 612, som gjaldt straffeloven
§ 237, er det således uttalt at om gjerningsinnholdet er en naturlig tolking omfatter handlingen også når denne språklig ville betegnes som medvirkning, så blir vedkommende å straffe selv om medvirkningen ikke er nevnt i straffebudet.

Grunnloven § 96 krever ikke at de subjektive vilkår for straff inntas i det enkelte straffebud. Særlig betenkelig er ikke dette, siden de subjektive vilkår innskrenker straffansvaret i forhold til det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet. Det kan imidlertid påpekes at begrepet "forsett" i straffeloven § 40 etter sin ordlyd ikke er noe presist begrep. Dette harmonerer ikke så godt med klarhetskravet, men er klart nok ikke i strid med grunnloven § 96.

De objektive straffrihetsgrunner trenger heller ikke går frem av det enkelte straffebud. Det er heller ikke i strid med § 96 at noen av straffrihetsgrunnene ikke er lovfestet, som f eks samtykke. Også dette er begrensninger i straffansvaret, og dermed lite betenkelig. På den annens side bidrar ufullstendig lovregulering av straffrihetsgrunnene til uvisshet om hvor grensen for det straffbare går, og harmonerer ikke så godt med de hensyn til klarhet og forutberegnelighet § 96 skal ivareta.

Straffutmålingen er etter straffeloven i stor grad overlatt til rettens skjønn. De til dels svært vide strafferammene er likevel ikke i strid med § 96. Dommerne har tilsynelatende stort spillerom for skjønn, men straffutmålingsprinsippene og straffutmålingen i de forskjellige typer saker er langt på vei fastlagt gjennom rettspraksis. Faren for vilkårlig straffutmåling er derfor betydelig redusert.

De aller fleste kandidatene får noe ut av den formelle siden av lovskravet, men det er også mange som drøfter klarhetskravet og spørsmålet om utvidet og analogisk tolking. Drøftelsen av de sistnevnte spørsmålene er imidlertid ofte på et overflatisk plan, der noen få dommer omtales uten at kandidatene får så mye ut av det. Poenget er riktig nok ikke å nevne flest mulig dommer, men å trekke fornuftige slutninger av de som omtales.

Det er relativt få kandidater som sier noe om subjektive vilkår for straff, objektive straffrihetsgrunner eller straffutmåling. Det er ikke noen stor mangel om disse temaene ikke berøres.

6. Pinlig forhør må ikke finne sted

Bestemmelsen om at pinlig forhør må ikke finne sted, er et forbud mot tortur i forbindelse med politiavhør og rettslig avhør. Det er ikke et forbud mot tortur generelt, og rammer f eks ikke inhumane straffemetoder. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 3 har en bestemmelse som retter seg mot tortur generelt.

Som sagt innledningsvis, bør denne delen av oppgaven utgjøre en mindre del. Pensumdekningen gir ikke grunnlag for noen omfattende fremstilling. Mange av kandidatene, også noen av de bedre, er gir en forholdsvis snau og enkel fremstilling. Det bør ikke trekkes så mye for dette, i alle fall ikke om det sentrale er med.

Torturforbudet i grunnloven § 96 gjelder ikke bare fysisk tortur, men også frihetsberøvelse i den hensikt å få vedkommende til å tilstå.

Straffeprosesslovens har som kjent bestemmelser om varetektsfengsling på grunn av bevisforspillelse. Den psykiske påkjenningen som varetektsfengsling medfører, kan rent faktisk medvirke til at tilståelser blir gitt. Men formålet med varetektsfengsling er bl a å hindre at den fengslede påvirker forklaringer til medskyldige eller vitner eller på annen måte fjerner bevis. Varetektsfengsling kommer derfor klart nok ikke i konflikt med torturforbudet.

Trusler om bruk av varetekt for å få frem en forklaring i en bestemt retning, vil kunne komme i konflikt med torturforbudet. Det samme gjelder lovnader om løslatelse.

Politiavhør vil ofte være en psykisk belastning, uten at man dermed kommer i konflikt med torturforbudet. Svært langvarige politiavhør med sikte på å bryte ned den avhørte psykisk, vil imidlertid kunne stride mot § 96.

Straffeprosessloven og påtaleinstruksen har bestemmelser om hvordan rettslige avhør og politiavhør skal foregå. Kandidatene bør få frem at disse bestemmelsene går mye lenger enn det vernet grunnloven § 96 gir. I praksis vil det derfor være straffeprosessloven og påtaleinstruksen som står i fokus når det oppstår spørsmål om et avhør er gjennomført på riktig måte. En nærmere redegjørelse for reglene i straffeprosessloven og påtaleinstruksen er overflødig.

7. Karakterfastsettelsen

Grunnloven § 96 er en sentral bestemmelse i statsretten, og som nevnt innledningsvis kreves det at kandidatene har "grundig kjennskap" til denne bestemmelsen. Bestemmelsen er også sentral for forståelsen av grunnleggende prinsipper i strafferetten og straffeprosessen. De spørsmålene oppgaven reiser, er ikke spesielt vanskelige. Oppgaven har vært gitt en rekke ganger tidligere, og har god dekning i den anbefalte litteraturen.

Selv om oppgaven ikke er spesielt vanskelig, har en del kandidater problemer med å gå særlig i dybden. For å oppnå ståkarakter kan men heller ikke legge listen for høyt. Det må likevel kreves et minimum av forståelse av innholdet i de tre reglene § 96 stiller opp. Kandidater som helt unnlater å drøfte sentrale begreper som "lov", "dom" og "straff" vil lett komme i faresonen. Det må trekke en hel del ned om noen av disse begrepene overses, drøftes summarisk, eller om drøftelsene avslører alvorlige misforståelser. På den annen side kan det selvsagt ikke kreves at kandidatene er innom alle enkelttemaer som er behandlet i denne sensorveiledningen. Det avgjørende for om listen for ståkarakter passeres, og for hvor langt opp på karakterskalaen den enkelte kandidat plasseres, bør være det samlete inntrykk av kunnskap og forståelse.

For å oppnå laud, bør det kreves gode kunnskaper og forståelse av de sentrale problemstillingene i oppgaven. Evnen til rettskildemessige drøftelser, redegjørelse for de reelle hensyn og selvstendige vurderinger, bør ha stor vekt ved bedømmelsen. Av laudable kandidater bør det f eks kreves noe mer enn rene referater fra rettspraksis for å belyse de spørsmålene oppgaven reiser. Det bør heller ikke være avgjørende om de fleste enkelttemaer er berørt. Det sentrale må være om drøftelsene viser at stoffet er forstått ut over det overflatiske.

Selv om oppgaven er sentral og ikke spesielt vanskelig, skulle det være god anledning for de beste kandidatene til å fremheve seg. De som klart skiller seg ut når det gjelder kunnskapsnivå, metodebruk og forståelse, bør gis god uttelling.

Erfaringen fra sensuren så langt er at kandidatene fordeler seg noenlunde "normalt" på karakterskalaen. Hensett til at oppgaven er sentral, er de kanskje noen flere svake besvarelser enn det man kunne forvente. Det er også noen som ikke passerer listen. Det er ikke så mange besvarelser som skiller seg positivt ut, men til gjengjeld er noen av disse ganske gode.

Sensorveiledning, endelig utgave
Fjerde avdeling juss
Vårsemesteret 2002
Teoretisk oppgave nr. 4

Læringskrav:       (Utdrag relevant for oppgavens område):

                          Det kreves grundig kjennskap til vilkårene for straffbarhet …….

                          Det kreves kjennskap til reaksjonssystemet, herunder vilkårene for å idømme den enkelte reaksjon og valget mellom reaksjonene. Det kreves grundig kjennskap til prinsippene for straffutmåling og læren om betinget dom.

                          Det kreves grundig kjennskap til straffelovens regler om:
(bl a): - legemskrenkelser og drap (§§ 228 - 239)

Litteratur:           ( hovedlitteratur for strafferett som er spesielt relevant for oppgaven):

                         Andenæs/Bratholm: Spesiell strafferett, 3. utg. (hele delen om Forbrytelse mot liv, legeme og helbred er "pensum".
Mht utmåling/reaksjoner vises til Henry John Mæland: Innføring i alminnelig strafferett, 2. utgave, Bergen 1999, med unntak av kap. 6-9, 12 og 15. og Johs Andenæs: Alminnelig strafferett, 4. utgave 1997, kap. 6-7, l2-17, 19-35 og 42-43.
Mht Støttelitteratur vises spesielt til komm.utgaven Bratholm/Matningsdal vedr strl § 229.

Oppgaven er meget sentral for faget strafferett, og er antagelig ett av de særemnene (dvs. § 229) som de kand som har lest noe i strafferetten kjenner best til.
    Jeg går ikke her i detaljert gjennom § 229 - det er bare å slå opp i spes strafferett kap 8 (side 63-67) og man har det “særlige” om § 229.

Imidlertid bør man først se på hva oppgaveteksten egentlig spør etter:

Vilkårene for straffansvar etter strl § 229 tilsier at man må ta for seg alle de 4 straffbarhetsvilkårene - ikke bare ta for seg § 229 og nærmest bokstavfortolke seg gjennom lovteksten. Det siste vil isolert sett være utilfredsstillende. Ingen av de besvarelsene jeg har sett avgrenser slik - omtrent samtlige nevner - større eller mindre omfang - de 4 straffbarhetsvilkårene - og de behandles/drøftes (men her varierer det mye, særlig i hvilken grad man klarer å knytte dem opp mot § 229, men og vektleggingen av de 4 vilkårene innbyrdes).
    Men på den annen side må det gjøres skjønnsomt når man går gjennom de 4 straffbarhetsvilkår. For eks mht tilregnelighet holder det, for denne oppgave kort å nevne hva dette innebærer, vise i § 44/45, det skulle holde. Likeledes, i utgangspunktet, straffritaksgrunnene - selv om enkelte av disse nok - ut fra hva som ofte skjer i praksis for § 229 tilfellene, de kan knyttes opp mot § 229.
    Poenget er en kort gjennomgang av strb vilkårene og i den grad de særlig får betydning for § 229 ta dette opp, og derved avpasse omfanget av fremstillingen.
    Dette betyr da også at den objektive side mht § 229 vil få ganske stor vekt/omfang i besvarelsen. Men også det subjektive skyldkrav vil måtte tas opp en del, da ikke så mye en analyse av forsettbegrepet i seg selv - det vil være litt på siden å male ut - Dog et minimum må man fortrente mht forsett, det er tydelig at flere bruker lovutkastet til ny strl og det faller ikke like heldig ut når lovforslaget er mindre omfattende enn gjeldende rett her, man mister da den positive innvilgelsesteori! (Uttelling for ren avskrift kan uansett ikke gis).
    Noe av poenget er å se hva forsettet skal dekke (og hva det ikke må. dekke - for i det siste tilfelle “risikerer” man å komme over i andre straffebud - for eks § 233). Likeledes mht skyldkravet i forhold til følgeskadene. Poenget er ikke en grundig tolking av hva som ligger i uforutsette følger/§ 43 - (Culpa levissima - den lettere uaktsomhet - se hos Andenæs kap. 21 side 210/211) men emm å få frem klart hva de to skyldgradene skal dekke og konsekvensene om så ikke er tilfelle etc. Dog må man få frem hva som ligger i Culpa Levissima og ved eksempel vise at dette er forstått.
    Mht den objektive side vil det være nødvendig å se på forholdet til § 228, dvs. den “nedre grense” for § 229. Likeledes “oppover” - dette må likeledes prøves å se i sammenheng med hva forsettet dekker.
    Det kan nok by på problemer for kand å fremstille oppgavens første del oversiktlig. Det er lett å trå feil ved ikke å holde et høyt presisjonsnivå - på den annen side vil et høyt presisjonsnivå lett kunne føre til at man “mister tråden”. Vi får se hva som kommer.
    Vel dette har slått litt til, men først og fremst er svakheten at kand ikke synes ha store kunnskaper om kjerneområdet av § 229 første straffalternativ: skadebegrepet. Her er det få som klarer å få til mer enn en kasuistisk oppregning ev enkelttilfeller. Men en del får dog frem de momentene som skal vektlegges, og viser ved eksempler hvordan da “skaden“ henføres under § 229, evt. faller utenom.
    I denne forbindelse nevnes at en del kand. synes “rote“ litt mht straffalternativene, dvs. benevnelsen 1.2 og 3 str.alt. Det er muligens læreboken som er litt upedagogisk her, i spes. str. rett begynner man på § 229 uten direkte å benevne det første straffalternativ (se spes. str. rett side 63-66), men det sies at § 229 er gitt i to alternativer, og fremstillingen deles opp og omtaler dette som det første alternativ og det andre alternativ, så først ved følgeskadene omtales dette som 2. og 3. straffalternativ. Dette kan føre til at kand fremstilling kan virke forvirrende/upresis, og man får være obs på det.

Det må forventes at kand av et visst nivå klarer å se “systemet” noenlunde i sammenheng. Dette kan kanskje komme frem om kand sammenligner et sluttresultat av handlingen i forskjellige variasjoner, da vil man se at “sluttproduktet” - dvs. den endelige følgeskade kan henføres under flere straffebud alt etter hva som regnes som primærskaden og hvor langt forsettet rekker, og hvor culpa levissima kan anvendes på følgene.
    Overraskende få klarer å fremstille gode eksempler på dette - det synes ofte være svært så teoretisk hva som skjer for eks ved en slåsskamp!!

Således, bare for å nevne ett eks, døden er det endelige “resultat” av handlingen, her vil alt etter faktum og skylddekningen, alternativene §§ 228 - 229 - 233. Er utgangspunktet først en legemsbeskadigelse er spørsmålet ofte om kun første straffalternativ i § 229 kan anvendes, om evt. omfanget er slik at andre straffalternativ kan brukes, så om følgeskadene fører til at dette alt omfattes, evt. er følgeskaden innenfor forsettet slik at strengere straffebestemmelser kan nyttes.
    Kand leser øyensynlig ikke paragrafene godt nok, hadde man tatt seg litt tid til det ville flere ha unngått å fortelle at om ikke forsett er til stede så rammes (hele) § 229 ved uaktsomhet pga § 237. Er dessuten uttrykkelig sagt i spes. str.rett på side 91.

“Andre del” av oppgaven går på utmåling-siden. Det fremgår av oppgaveteksten at denne del bør bli mindre omfangsrik enn første del, oppgaven ber om en “kortfattet fremstilling”.
    I utgangspunktet skulle alle sanksjoner kunne nyttes, men bot kan ikke nyttes som eneste straff, derimot som tillegg til en betinget eller ubetinget dom.
    Lovendringene mht forvaring og samfunnsstraff er trådt i kraft - men vi kan vel forvente at en del kand skriver ut fra den “gamle” lovtekst?? Det har for så vidt slått til ,uten at det får noen større betydning for resultatet.
    Noe stort poeng ved denne oppgaven blir vel neppe gammel/ny lov mht utmålingen. Dog vær obs på at samfunnsstraff har en strafferammebegrensning på 6 år, sml § 229 siste straffalt. Dog er det uansett lite aktuelt med samfunnsstraff ved de mer alvorlige legemsbeskadigelsene.
    Høyesterett har lagt til grunn at ubetinget fengsel skal nyttes ved overtredelse av § 229 med mindre helt særegne forhold gjør seg gjeldende, Rt 1995 s. 519 - dette er omtalt i læreboken spes. str.rett på side 66. Og lovgiver har i forarbeidene uttalt at det av allmennpreventive grunner ikke bør anvendes samfunnstjeneste i saker som omhandler flere voldshandlinger, ved uprovosert vold, vold mot eldre o.l. og gjentakelsestilfellene.
    I forbindelse med § 229 overtredelse f det ellers vektige moment ung alder mindre vekt, særlig om det er i en kombinasjon av såkalt uprovosert vold/evt såkalt blind vold/restaurantvold. Det siste viser også på et vis at provokasjon kan få betydning ved straffutmålingen etter § 229 selv om det ikke er nevnt i lovteksten, sml § 228 og derfor ikke kommer til hjelp ved skyldspørsmålet.
    Generelt moment (ved de fleste straffebud) er lang tid fra anmeldelse til iretteføring, men også lang til fra gjerningstidspunktet til iretteføring vil kunne være moment, resultatet er ofte at deler av dommen gjøres betinget.
    Samfunnstraff skal etter forarbeidene også nyttes i en viss utstrekning hvor man ellers ville ha benyttet betinget dom - dette kan øke anvendelsesområdet for samfunnstraff på § 229 området - kanskje særlig i forhold til unge lovbrytere hvor man for førstegangsovertredere ville vegre seg for å gi ubetinget.
    Å gå inn på områder som konkurrens mener jeg ligger litt utenfor oppgaven, likeledes § 230/232. Men vi får se hva som dukker opp i besvarelsene, Mange tar opp både 230 og 232 uten at det blir så veldig mye ut av det.

Om disponeringen får kandidatene ha stor frihet. Poenget er om de klarer å fremstille oppgavens tema på en noenlunde oversiktlig måte, samt holder et visst presisjonsnivå - uten å skrive seg vekk i forbehold og presiseringer - samt generelt vise forståelse for strafferetten og da selvfølgelig særlig § 229 og straffbarhetsbetingelsene som får særlig relevans ved anvendelse av § 229.
    Den laudable klarer å gjennomføre oppgaven på en slik måte, får med det vesentlig, og disponerer/vektlegger de enkelte områder skjønnsomt i forhold til hverandre. Det siste er ofte avslørende i det enkelte med svake kunnskaper i “kjerneområdet” av § 229 sper på med lange utredninger om “sideemner” hvor det ikke bindes opp drøftelser mot § 229.
    Av straffrihetsgrunner er det først og fremst nødverge og samtykke problematikk det er grunn til å gå nærmere inn på. Likeledes, ut fra praktisk erfaring de fleste som tar del i straffesak kjeden har, legemsbeskadigelse i ruset tilstand. Se etter lovendringen fra 1/1 2002 i § 40 som på mange måter sier rett ut hvordan man skal forholde seg her.
    Ikke bestått er den som viser at han ikke forstår hva strafferett er, dvs. roter, gjør grove feil som avslører forståelsessvikt på. mer sentrale deler av oppgaven. En uordentlig fremstilling er bestått så lenge det som fremkommer er noenlunde passabelt i seg selv. Det er vel en vanlig erfaring fra sensur i strafferetten (og) at ikke bestått besvarelsene nærmest gir seg selv - da er det håpløst.

Sist oppdatert 16. juli 2002 av teg Kommentarer til denne siden.